מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society

ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל" סעיף 12 - שעבוד נכס של החייב היה החיוב הנערב מובטח גם בשעבוד נכס של החייב, יעבור השעבוד לזכות הערב לאחר שמילא ערבותו, להבטחת זכותו לחזור על החייב, ועל נותן השעבוד והנושה לעשות לפי דרישת הערב את הפעולות הדרושות כדי שכוחה של ההעברה יהיה יפה לכל דבר; והכל במידה שאין הדבר פוגע בזכויות הנושה.     א. העברת השעבוד לזכות הערב 1. העברה מידית - עמדת החוק ועמדת המשפט העברי 2. מכירת שטר החוב 3. התחייבות נפרדת של החייב כלפי הערב 4. התחייבות החייב כלפי הערב בשטר החוב המקורי ב. הצורך לעשות פעולות הדרושות להעברת השעבוד [333] פרק ראשון העברת השעבוד לזכות הערב 1. העברה מידית - עמדת החוק ועמדת המשפט העברי א. החוק קובע, שכל שעבוד נכס של החייב, שהבטיח את החיוב הנערב כלפי הנושה, עובר לזכות הערב, לאחר שמילא את ערבותו. העברה זו היא תולדה מידית של פירעון החוב על ידי הערב, כמשתמע מלשון החוק. רק מבחינה נהלית דרושות פעולות מסוימות "כדי שכוחה של ההעברה יהיה יפה לכל דבר", כלשון החוק - לדוגמה, שינוי ברישום המשכון; ומוטל על הנושה ועל נותן השעבוד לעשות פעולות אלה. מידיות זו נובעת מן העיקרון של תחלוף הערב תחת הנושה ("סוברוגציה") עקב מילוי הערבות1. לפי עיקרון זה, הערב בא במקום הנושה לכל דבר, ברגע שהוא פורע את החוב. בעיקרון זה, מעניק החוב מימד חדש לזכות החזרה של הערב על החייב - זכות שנדונה בסעיפים הקודמים - שנועדה, במימדיה הפשוטים, רק לתת לערב החזר הוצאות. מכיוון ששעבוד נכסים הוא דבר שנוצר רק בהסכמה מפורשת בין צדדים לעסקה, אין סיבה שהחזר ההוצאות יהא מובטח בשעבוד נכס כל שהוא. אף על פי כן, ראה המחוקק לנכון לחזק את כוחו של הערב בעניין זה, ולפיכך קבע, שיש לראות את תשלומו לנושה, לא כבא לפרוע את חובו של החייב, אלא כבא לקנות את החוב, ולפיכך יומחה אליו החוב כדין כל קונה חוב, עם כל הזכויות שנלוו לחוב מתחילה. מגמה דומה של חיזוק כוחו של הערב יש בסעיף 11, המעניק לערב סעדים להבטחת זכותו לחזור על החייב, עוד לפני שהגיעה זכות זו לידי מימוש. כפי שאמרנו לעיל2, הוראת סעיפנו קיימת רק לגבי ערב שערב בהסכמת החייב, אבל מי שערב שלא בהסכמת החייב, גם אם יש לו זכות חזרה על החייב מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, סעיף 5, אין שעבוד הנכסים מועבר לו מכוח סעיף זה. עם זאת, יש ויהיה לו תחלוף מכוח נימוקים אחרים. אם לא היה התשלום "רצוני", אלא הערב שילם מחמת אילוץ, כגון אילוץ של הדין, או שאילץ אותו הנושה שלא כדין לפרוע, או שפרע בטעות, יהיה זכאי לתחלוף, שאם לא כן, נמצא שייהנו נושים אחרים של החייב מפירעון הערב, שהרי הם יכולים כעת לגבות מן הביטחונות של החייב. אולם אם פרע ברצון, כגון שלא היה חייב לשלם, ומכל מקום רצה הערב לפרוע כדי להגן על החייב, אין סיבה שיזכה בביטחונות, אלא אם כן דרש מן הנושה שימחה לו את החוב, שבהמחאה זו עוברים אליו גם הביטחונות. מלבד זאת, יש להביא בחשבון באיזו מידה היה נחוץ התשלום, להגנת אינטרס של המשלם או של הנושה, שלפי גודל הנחיצות, יש להצדיק יותר את העברת הביטחונות. לכן, אם לא היה לערב צידוק מיוחד לשלם, לא יקבל את הביטחונות. אף על פי שיש בדבר אי צדק, שיהיה הערב נחות ביחס לנושים אחרים [334]של החייב, היכולים לגבות מן הביטחונות הללו, הרי הערב גרם לכך בעצמו, כשערב בלא הסכמת החייב3. לערב שפרע יש זכות לתחלוף גם לגבי משכון שמישכן אדם אחר לטובת החייב. זכות זו תהיה לו רק בחלק מן הסכום, כשיעור השתתפות בין ערבים משותפים. אולם אם מושכן הנכס שלא בהסכמת בעליו, אין לערב זכות תחלוף לגביו4. ב. לפי המשפט העברי, שלא כמו לפי החוק, אין הערב בא במקום הנושה בצורה מידית לעניין העברת שעבודי הנכסים, אף כי בפירעון החוב מוקנית לו זכות חזרה על נכסי החייב עצמו מיד. נימוקו של המשפט העברי הוא, שכיוון שהערב משלם לנושה כדי לפטור את החייב מחובו, מגיע לו לכל היותר החזר הוצאותיו בפירעונו זה, ואילו הזכויות הנוספות שהיו לנושה כלפי החייב אינן עוברות אליו עם הפירעון בלבד. שעבוד נכסי החייב לנושה הוא אחד מאותן זכויות נוספות שהיו לנושה, שהרי בחוב רגיל אין שעבוד נכסים - הכוונה לזכות לגבות מנכסי החייב גם לאחר שיועברו לרשות אדם אחר - והוא נוצר רק על ידי כתיבת שטר, שאז חל שעבוד על כל נכסי החייב5. לפיכך, החוב של החייב לערב לא יהיה מובטח בשעבוד נכסים, כיוון שהחוב הוא חוב רגיל על החזר הוצאות. רק בעשיית פעולות מיוחדות יוכל שעבוד הנכסים להיות מועבר מן הנושה אל הערב. השאלה מה הן הפעולות שבכוחן ליצור העברה זו, לא נידונה בתלמוד, אך הראשונים עסקו בה מסביב לדיוני התלמוד על שני נושאים קרובים: חזרת ערב על יורשי החייב6, וחייב הטוען שפרע לערב7. בשני הנושאים הללו הדין תלוי במידה רבה בשאלה באלו תנאים עובר שטר החוב לרשות הערב שפרע, באופן שיהיה כוחו בגביית החוב ככוחו של הנושה, שהיה בידו שטר על החוב; ושאלה זו היא שאלה קובעת גם לענייננו. נפרט בפרק זה את הפעולות שבכוחן להעביר את שעבוד הנכסים מן הנושה אל הערב8. ג. יש להדגיש, שהדיון כאן על שעבוד נכסי החייב לערב הוא על שעבוד למפרע, מזמן יצירת החוב המקורי. לגבי זה, קבע החוק, שהשעבוד שהיה לנושה מזמן יצירת החוב, עובר לערב באופן מיידי, ואילו המשפט העברי דורש עשיית פעולה מיוחדת לשם כך9. עניין שונה הוא שעבוד של נכסי החייב לערב החל מזמן פירעון החוב על ידי הערב. שעבוד מזמן הפירעון ייווצר על ידי שיכתוב החייב לערב שטר על חיובו להחזיר לערב את שפרע בעבורו, או שיפרע הערב את החוב בבית דין. מאחר שבכתיבת שטר ובפירעון בבית דין יש פרסום, נוצר בכך שעבוד נכסים10. [335] יש חשיבות להבדל בתאריך תחילתו של שעבוד הנכסים. אם השעבוד לערב מתחיל רק מזמן פירעונו של הערב, לא יוכל הערב לגבות מנכסים שמכר החייב לפני שהוא (הערב) פרע. לעומת זאת, אם השעבוד מתחיל מזמן יצירת החיוב העיקרי, יוכל לגבות גם מנכסים של החייב שמכר לאחר תחילת החיוב העיקרי, עוד לפני פירעון החוב על ידי הערב. כמו כן, יש חשיבות למועד תחילת השעבוד, כשיש לחייב הזה נושה אחר, שנוצר לטובתו שעבוד על נכסי החייב, אחרי תחילת החיוב הראשון ולפני פירעונו על ידי הערב. אם השעבוד לערב נוצר מתחילת החיוב, הרי הוא קודם בזכויותיו לשעבוד שלטובת הנושה החדש. אך אם השעבוד מתחיל ממועד הפירעון בלבד, הנושה החדש קודם בזכויותיו לערב11. יש תוצאה הפוכה מהבדל זה בתאריך התחלת השעבוד, וזאת לגבי נכסים שרכש החייב בין שני התאריכים, לאור העיקרון ששעבוד נכסים אינו כולל נכסים שרכש החייב לאחר מועד תחילת השעבוד (אלא בתנאים מסוימים12). אם השעבוד לערב מתחיל מן התאריך המוקדם, תאריך יצירת החיוב העיקרי, השעבוד אינו יכול לכלול את הנכסים שרכש החייב לאחר יצירת החיוב. אך אם השעבוד מתחיל מן התאריך המאוחר, מזמן פירעון הערב, ייכללו בשעבוד גם נכסים אלו. ד. יש להעיר, שסעיף זה חשוב רק לגבי ערב-קבלן, או לגבי ערב רגיל הפורע משום שהחייב נמצא בחוץ לארץ או משום שהחייב אלים, לפי מה שראינו לעיל13, שגם ערב רגיל חייב בכגון זה. לעומת זאת, כשהערב פורע משום שאין לחייב במה לשלם, לא תהיה חשיבות לסעיפנו: ערב פורע (באופן זה) רק כאשר אין לחייב נכסים כלל, גם לא נכסים המכורים לאחרים, כפי שראינו לעיל14, ואם כך אין מקום להעברת שעבוד נכסים. אשר לנכסים שירכוש החייב מעתה והלאה, הרי שעבודם לערב - לעניין זה שיוכל לגבות מהם גם לאחר שימכרם החייב לאחרים - אינו נידון בסעיף זה. כפי שאמרנו לעיל בסמוך, גם אם ייווצר שעבוד נכסים כלפי הערב רק מתאריך הפירעון, על ידי כתיבת שטר או פירעון הערב בבית דין, כנזכר, לא ייכללו בשעבוד זה נכסים שירכוש החייב לאחר הפירעון (אלא רק בתנאים מסוימים, כרמוז לעיל). 2. מכירת שטר החוב הדרך הפשוטה ביותר שיבוא הערב על ידה במקום הנושה לעניין העברת שעבוד הנכסים, היא שיקנה הנושה את השטר של החיוב העיקרי לערב בדרך הרגילה שמקנה בה אדם שטר חוב לחברו. באופן זה, כל הזכויות הנלוות אל השטר עוברות לערב, כשם שהיו עוברות לכל אדם אחר, שהיה מוכר לו הנושה את השטר, לרבות הזכות לטרוף נכסים מלקוחות15. [336]המכירה מתקיימת במסירת השטר לידי הערב, בהוספת כתיבת הנושה לערב "קנה לך אותו ואת כל שעבודיו", כמפורט בשולחן ערוך16 לעניין מכירה רגילה של שטר חוב. כמו במכירה רגילה של שטר חוב, כך גם כאן, המסירה והכתיבה הנזכרות יכולות להתבצע גם אחרי תשלום דמי קניית השטר, ואין צורך להקפיד שיכתוב הנושה כן, וימסור את השטר, לפני פירעון הערב. אין אומרים שהשטר איבד את ערכו כשנפרע החוב הכתוב בו, כיוון שברור שהערב - כמו כל קונה שטר חוב - התכוון שיוכל לגבות מן החייב בעזרת השטר, וכאילו התנה עם הנושה לפני הפירעון, שיעביר לו את כוחו בשטר החוב17. אם הערב קונה את השטר מן הנושה, אין הוא צריך להביא ראיה שפרע לו, כדי שיוכל לגבות מן החייב, כפי שראינו לעיל18, כי גם אם נניח שלא פרע לנושה, צריך החייב לשלם לו כמו לכל אדם אחר שהיה קונה את השטר. כמו כן, הימצאות השטר ברשות הערב משמשת ראיה, שעדיין לא פרע החייב לערב, כדין כל קונה שטר חוב, שהוא בא במקום הנושה, שכלפיו אין החייב יכול לטעון שפרע לנושה, כל זמן שהשטר אצל הקונה, כפי שכתבנו לעיל19. אך זאת רק בשעה שהערב תובע את החייב עצמו. לעומת זאת, בשעה שהערב בא לגבות מנכסים שמכר החייב, בזכות שעבוד הנכסים שרכש עם קניית השטר, הלקוחות יכולים לדרוש ממנו להישבע שעדיין לא פרע לו החייב, ולגביהם אין הימצאות השטר בידו משמשת הוכחה לאי פירעון20. הרי גם נושה רגיל, שיש בידו שטר חוב, כשבא לגבות מלקוחות, צריך הוא להישבע שעדיין לא פרעו החייב21. מלבד שבועת הערב, יצטרך גם הנושה להישבע, כדי לבטל חשש שפרע לו החייב עוד לפני שפרע הערב; ראה על כך להלן22. 3. התחייבות נפרדת של החייב כלפי הערב דרך אחרת שיזכה בה הערב בשעבוד נכסי החייב עקב פירעונו היא, שישעבד החייב את נכסיו גם לערב בעת יצירת החוב, ויתנה שעבוד זה בפירעון החוב על ידי הערב. [337]שעבוד זה ייעשה בכתב23, על ידי שיכתוב החייב לערב: "הריני משעבד לך את עצמי ואת נכסי, שבזמן שתפרע אותו חוב שנעשית עליו ערב לפלוני הנושה, יהא כאילו קיבלתי את הכסף ממך". בדרך זו יבוא הערב במקום הנושה בעת פריעתו את החוב, לצורך חלות השעבוד, שהרי כתב זה הוא שטר חוב כלפי הערב, שהתאריך שלו הוא מועד יצירת החוב המקורי, ושטר יכול ליצור שעבוד נכסים24. דרך זו שונה הבדל מהותי מן הדרך של מכירת השטר, שנזכרה בפסקה הקודמת. כאן שעבודו של החייב כלפי הנושה אינו מועבר לערב, אלא נוצר כאן שעבוד נפרד של החייב כלפי הערב. לפיכך, כאן זוכה הערב רק בשעבוד הנכסים, וגם אם היו לנושה זכויות מיוחדות כלפי החייב, לא יזכה הערב בזכויות אלה, כיוון שבהתחייבות הנפרדת של החייב כלפי הערב אין זכויות אלה מוזכרות. לעומת זאת, כשנמכר לערב שטר החוב, שרשומות בו אותן זכויות, הזכויות הללו עוברות לערב עם קנייתו את השטר. ההפרדה בין שני השעבודים כאן, מתבטאת גם בהלכה, שאם החייב מתחייב בכתב כלפי הערב באופן האמור, ישתעבדו נכסיו לערב גם אם חיובו כלפי הנושה היה בעל פה, שלכן לא היה לנושה שעבוד נכסים25. הבדל נוסף בין מקרה זה לבין המקרה שבפסקה הקודמת הוא, שכאן, כדי לממש את זכות השעבוד והפירעון מהנכסים, צריך הערב להביא ראיה שפרע את החוב לנושה. כתב ההתחייבות שבין החייב לערב, כשהוא לעצמו, אין הימצאותו בידי הערב משמשת ראיה, שאכן פרע את החוב לנושה. הסיבה לכך היא, שייתכן, וכך אף מתקבל על הדעת, שכתב ההתחייבות היה בידו עוד משעת כתיבתו. לכן, דינו חוזר להיות כדין ערב רגיל, הצריך להוכיח שפרע לנושה26, כמפורט לעיל27. אך אם הביא הערב ראיה שאכן פרע לנושה, אין הוא צריך להביא ראיה, שעדיין לא פרע לו החייב (לערב)28, כיוון שכתב ההתחייבות הופך להיות כשטר רגיל בידו, והוא כנושה, ושטר ביד נושה דוחה טענת פירעון. 4. התחייבות החייב כלפי הערב בשטר החוב המקורי התחייבות החייב בשטר החוב המקורי לשפות את הערב, אם יפרע את החוב במקומו, יוצרת שעבוד נכסים כלפי הערב (מלבד השעבוד לנושה), שחלותו מותנית בפירעון החוב על ידו. פרע הערב את החוב, ונמסר לו השטר על ידי הנושה, עובר אליו השעבוד משעה זו ואילך. החייב לא יוכל לדרוש מן הערב להביא ראיה שאכן פרע את החוב, כיוון שהשטר הוא על שמו באותה מידה שהוא על שם הנושה, ולכן השטר משמש [338]אותו לגבייה בלא צורך בהוכחות29. כמו כן, אם יכתוב החייב בשטר החוב, שהוא מתחייב כלפי כל מי שיבוא מכוח הנושה, יזכה הערב בשעבוד הנכסים, לאחר שיפרע ויקבל את השטר מידי הנושה, כיוון שאז הערב בא מכוח הנושה30. בשני מקרים אלו, למרות ששעבודו של החייב כלפי הערב הוא נפרד משעבודו כלפי הנושה, יש להניח שהשעבודים יהיו בכל זאת שווים בהיקפם, כיוון ששני החיובים מבוססים על אותו שטר. לפיכך, אם התחייב החייב כלפי הנושה באופן שתהיינה לנושה זכויות מיוחדות כלפי החייב, תהיינה זכויות אלה גם לערב, שלא כבמקרה שנידון בפסקה הקודמת. פרק שני החובה לעשות פעולות הדרושות להעברת השעבוד החוק מחייב הן את הנושה והן את נותן השעבוד - גם אם אינו החייב עצמו - לדאוג להעברת השעבוד לערב, אם דרש זאת הערב. כפי שהסברנו לעיל31, הכוונה היא רק שיעשה את הפעולות הנהליות הדרושות להעברת שעבוד, כי ההעברה עצמה היא מידית. במקביל לכך, גם המשפט העברי מחייב את הנושה לעשות את הפעולות הדרושות להעברת השעבוד, שבלעדיהן אין העברה מידית, לפי המשפט העברי, כאמור לעיל, שם. מהר"ל מפראג32 כותב לגבי התחייבות החייב כלפי הערב בשטר החוב המקורי, שעסקנו בה לעיל33, שהנושה חייב למסור את השטר לערב, כדי לאפשר בזה לערב לממש את השעבוד. נימוקו הוא, שהשטר הזה שייך לערב כמו לנושה, ואין לנושה רשות להחזיק אותו אצלו, כאשר השטר נחוץ לערב לצורכי גביית חובו34. גם במקרה רגיל, שלא התחייב החייב התחייבות מיוחדת לערב, בית הדין כופה על הנושה להקנות את שטר החוב לערב בדרך המועילה לקניין שטרות, כדי להעביר בדרך זו את השעבוד לערב35, בהתאם לאמור לעיל36. לגבי הצורה השלישית של יצירת שעבוד נכסים, שהחייב מתחייב לערב בשטר נפרד, כפי שהזכרנו לעיל37, אין צורך לכפות על הנושה מאומה, כיוון שהשעבוד יחול מיד לטובת הערב, כשיפרע הערב. [339] מלבד החובה להביא להעברת השעבוד, מוטלת חובה על הנושה לעשות את הפעולות הדרושות למימוש השעבוד, בשעה שירצה הערב לממש את שעבוד הנכסים, וליטול את הנכסים ממי שקנה אותם מן החייב. כך, למשל, לגבי ההלכה שהבא לגבות נכס מלקוחות, שקנו נכסים ממי שחייב לו, יוכל לעשות כן רק אם יישבע שעדיין לא נפרע החוב. כאן, הערב אינו יכול להישבע, מאחר שאין הוא יודע, אם כבר פרע החייב לנושה, או אם עדיין לא פרע. רק הנושה יודע אם פרע לו החייב; ורק הוא יכול להישבע. משום כך, מחייבים את הנושה להישבע שעדיין לא נפרע, ועל ידי כך יוכל הערב לגבות מן הלקוחות. חובה דומה מוטלת על מי שמוכר שטר חוב לאדם זר. כדי שיוכל האדם ההוא לגבות מלקוחות החייב, צריך שתהיה שבועה שעדיין לא פרע החייב; מוכר השטר, הנושה המקורי, צריך להישבע שבועה זו, כדי לאפשר למי שקנה ממנו את השטר, לגבות את החוב, שהרי רק הוא יודע אם אמנם עדיין לא פרע החייב. בשני המקרים, הנימוק לחובה זו הוא, שסביר להניח שהייתה בין הצדדים הסכמה מכללא, שיעשה הנושה עבור הערב או עבור קונה השטר את כל הדרוש כדי שיוכל לגבות את החוב מן הלקוחות, שהרי ברור, שהערב או קונה השטר התכוונו לשלם בתנאי שיוכלו לגבות מן הלקוחות38. נראה שלצורך זה, תספיק השבועה - שעסקנו בה לעיל39 - שנשבע הנושה לערב, לפני שגבה ממנו, שעדיין לא פרע לו החייב. זכות הערב לדרוש שבועה זו מן הנושה, כדי לברר אם הוא עצמו חייב לשלם, כפי שהוסברה שם, תהיה לה השלכה לטובתו גם לאחר מכן, בבואו לגבות מלקוחות החייב.   הערות 1. כפי שמסביר גינוסר, עמ' 62. 2. סעיף 9, פרק א, 1. 3. פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, פסקה 254. אבל בפסקה 695, הערה 90, כתב שגם אם חויב הערב לפרוע, אין לראותו כמי שפורע מחמת אילוץ, ולכן אינו זכאי לסעד קנייני. 4. פרידמן, שם, פסקאות 220 ו-230. 5. לעניין זה, עיין שו"ע, חו"מ, קיא, א. לפי המשפט העברי די בזה, ואין צורך ברישום המשכון, הנחוץ לפי החוק. 6. ראה סעיף 9, פרק ט. 7. ראה סעיף 9, פרק ז. 8. לא נדון כאן בשיטת הרשב"ם, שדי לשם כך במסירת השטר ובכתיבת קבלה, כיוון שלא נפסקה הלכה כמותו.[למילואים] 9. דבר זה פשוט, אך נציין ששו"ת פני אהרן, חו"מ, סימן כג (קד ע"א), מעלה אפשרות אחרת, ובמסקנתו הוא כותב כפי שכתבנו כאן. 10. לגבי המקרה הראשון הדבר פשוט. לגבי המקרה השני המקור הוא שו"ת תורת חיים, חלק א, סימן ו, הלומד זאת משו"ת הריטב"א, סימן מה, המתבסס על הסוגיה בב"מ טו ע"א. 11. שו"ת שמחת יום טוב, סימן טז (סב ע"א), מזכיר את שני ההבדלים. הראשון רמוז גם בתשובת ר' עמור אבוטבול, בשו"ת לב מבין, חו"מ, סימן כו.[למילואים] 12. כמפורט בשו"ע, חו"מ, קיב. 13. בסעיף 8, פרק ב. 14. בסעיף 8, פרק א, 2. 15. עליות דרבנו יונה, ב"ב קעד ע"ב (המובא בשיטה מקובצת, שם); תשובות הרמב"ן (מהדורת שאוועל), סימן לה; ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות מה, וחלק ב, אות ג (בשם הרמב"ן); שו"ת הריב"ש, סימן תעח, בסופו, בשם רבנו יונה; ספר מישרים, נתיב ה; נימוקי יוסף, ב"ב פא ע"ב (בדפי ברי"ף), בשם הריטב"א ("וזוכה בו ככל אדם" - דהיינו בכתיבה ומסירה); צרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה, הובא בשו"ת מבי"ט, חלק א, סימן רכ; טור, חו"מ, קל, ה, בשם רבנו יונה; שו"ע, חו"מ, סימן קכט, כב, וסימן קל, ד; שו"ת מהרש"ך, חלק ד, סימן פח; סמ"ע, קכט, ס"ק מו; שו"ת תורת חיים, חלק א, סימן ו; שו"ת מקור ישראל, סימן יט; שו"ת שופריה דיעקב, חלק א, חו"מ, סימן לה; ערוך השולחן, חו"מ, סימן קכט, כה, וסימן קל, ג.[למילואים] 16. שו"ע, חו"מ, סו, א. 17. סמ"ע, קל, ס"ק טו.[למילואים] 18. סעיף 9, פרק ז, 1, ליד ציון הערה 233. 19. סעיף 9, פרק ז, 3, ליד ציון הערה 242. 20. שו"ת לב מבין, חו"מ, סימן כו, תשובות ר' רפאל בירדוגו ור' עמור אבוטבול (הייתה זו ערבות של חייבים משותפים). גם ר' מימון בירדוגו שפטר שם את הערב מלהישבע, נימוקו היה שבנידונם מת החייב לפני שפרע הערב, כך שאין מקום לטענה שפרע לו החייב (ראה סעיף 11, במילואים להערה 3), אבל הוא יסכים שבמקרה רגיל, על הערב להישבע. 21. שו"ע, חו"מ, קיד, ד. 22. בפרק ב. 23. ערוך השולחן, חו"מ, קל, ג, מוסיף שייחתם כתב זה על ידי עדים. העדים עוזרים בפרסום ההתחייבות, וזה יוצר את שעבוד הנכסים. 24. ספר התרומות, שער לה, חלק ב, אות ג, בשם הרמב"ן; שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תתפח, במסקנתו; טור, חו"מ, קל, ה, בשם רבנו יונה; שו"ע, חו"מ, קל, ד (בלשון "יש אומרים"). הרשב"א שם נוקט, שהחייב יכתוב לערב "קיבלתי ממך את הכסף".[למילואים] 25. ערוך השולחן, חו"מ, קל, ג. 26. תומים, קל, ס"ק ט. גם שו"ת לב מבין, חו"מ, סימן כח, העוסק בחייב שכתב כן לנושה, מצריך את הערב להציג קבלה מן הנושה. 27. בסעיף 9, פרק ז, 1. 28. מגיד משנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, ח (להבנת ש"ך, חו"מ, קל, ס"ק ח); ספר מישרים, נתיב ה; שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן רכ, בסופו. 29. מהר"ל מפראג, הובא בשו"ת הב"ח, סימנים לו ו-קיז. הוא למד דין זה מן הדין בפסקה 3, שאם החייב כותב לערב את הנוסח הנזכר, זה נחשב שטר חוב כלפי הערב. מהר"ל מפראג, שם, מצריך עשיית קניין סודר על התחייבותו של החייב לשפות את הערב. 30. שו"ת הרדב"ז, חלק ב, סימן תנו, כמובא בערך השולחן, חו"מ, קל, ס"ק ד. 31. בפרק א, 1. 32. שו"ת הב"ח, שם. 33. בפרק א, 4. 34. מקורו של עיקרון כללי זה הוא בשו"ע, חו"מ, טז, ד, האומר שאדם רשאי לדרוש מחברו שיש בידו שטר שיש לו (לראשון) זכות בו, להראותו לבית דין, ויעתיק בית הדין את הכתוב בו לצורכו. 35. שו"ת שמחת יום טוב, סימן טז (סב ע"ב); פני מבין, קל, ד; תורות אמת, קל, ד.[למילואים] 36. פרק א, 2. 37. בפרק א, 3. 38. תורות אמת, קל, ד; ר"ע אבוטבול, בשו"ת לב מבין, חו"מ, סימן כו. ר"ע אבוטבול כותב, שאם הנושה מסרב להישבע, רשאי הערב ליטול ממנו חזרה את מה שפרע לו עבור החייב.[למילואים] 39. בסעיף 7, פרק ד, 3 (ד). [704] להערה 8 א. דעת הרשב"ם, המובאת בטור, חו"מ, קל, ד, ובשו"ע, חו"מ, קל, ד, היא, ששעבוד נכסי החייב עובר לערב, גם אם הנושה רק כותב לו קבלה, היינו "קיבלתי את דמי החוב", או "התקבלתי". הטור והשולחן ערוך לא הזכירו שלפי הרשב"ם הנושה צריך גם למסור לו את השטר, משום שברור שהדבר נחוץ, והרשב"ם, ב"ב לב ע"ב (ד"ה והא שטרא), הזכיר זאת במפורש. הרשב"ם שם כותב, שכיוון שהנושה מחזיר את השטר לערב עקב הפירעון, החייב משועבד לערב בשטר כשם שהיה משועבד לנושה; ובדף קעד ע"ב (ד"ה דלהכי), הוא כותב, שכשהנושה כותב לערב קבלה, הערב מוחזק בשטר, וחיוב החייב כלפיו נחשב חוב בשטר ולא חוב שבעל פה. אך הוא אינו עוסק בגבייה מלקוחות: במקום הראשון הנידון הוא השאלה, האם החייב נאמן לטעון שפרע, שאם חובו לערב נחשב חוב בשטר, אין החייב נאמן לטעון שפרע, שאם כן "שטרך בידי מאי בעי"; ובמקום השני, נידונו הוא השאלה, האם הערב יכול לגבות מיורשי החייב, שאם זה נחשב חוב בשטר, הוא יכול לגבות מיורשי החייב (על שאלות אלה ראה סעיף 9, פרק ז ופרק ט). כנראה, הבין הטור, שמה שכתב הרשב"ם, שהחייב משועבד לערב כשם שהיה משועבד לנושה, כולל את כל הנובע מכך, גם את שעבוד הנכסים לעניין לקוחות. ייתכן גם, שהיה ברור לטור, שהרשב"ם סובר שכאן השעבוד לעניין הלקוחות עובר לערב, כיוון שלדעתו (ב"ב עז ע"א, ד"ה ה"ג) כל אדם יכול לקנות שטר חוב במסירה בלבד, והרי ערב זה קיבל את שטר החוב מן הנושה (וכמו שהתומים מעיר, שהרשב"ם לשיטתו - ראה להלן, אות ב). ואף על פי שהטור והשולחן ערוך לא הביאו בחו"מ, סימן סו, לעניין קניין שטרות, את דעת הרשב"ם, משום שדעתו היא דעת יחיד, בכל זאת ראו לנכון להביא את דעתו לענייננו, כי ייתכן שיש עוד הסוברים כמותו כאן, כיוון שהערב קשור לשטר יותר מאדם זר, מה עוד שהנושה גם נותן לו קבלה. ב. הב"ח, על הטור שם, ובשו"ת הב"ח, סימן לו, מקשה על מה שהטור והשולחן ערוך כותבים, שהרשב"ם מצריך כתיבת קבלה כדי לגבות מלקוחות, שהלא מהרשב"ם, ב"ב קעד ע"ב, שהזכרנו, רואים שהוא אינו מצריך קבלה, אלא כדי לאפשר גבייה מיורשים קטנים, אבל מגדולים יכול הערב לגבות גם בלי זה; וכן מדבריו בדף לב ע"ב מוכח, שגם בלי קבלה, החייב משועבד לו. הוא מתרץ, שאף על פי שלדעת הרשב"ם די במסירת השטר גרידא, הטור לא הביא את דעתו זו, כי כל הפוסקים חולקים ומצריכים קבלה, והביא רק שלדעת הרשב"ם די במסירת השטר עם כתיבת קבלה, כי לעניין זה ייתכן שיש שיסכימו לדעתו (שו"ת סמא דחיי, חו"מ, סימן א, מתרץ בדרך אחרת - עיין שם). דבריו מתאימים לאמור לעיל, שנימוק הרשב"ם הוא, שלדעתו כל שטר חוב נקנה במסירה, אלא שכל הפוסקים חולקים עליו בזה, והטור כתב רק שלדעת הרשב"ם די בכתיבת קבלה עם מסירת השטר, כי בזה ייתכן שיש מי שיסכים לו. אך תומים, קל, ס"ק ו, חולק על הב"ח, וכותב שלפי הרשב"ם צריך לכתוב קבלה, ומטרת הדבר היא להראות שהערב אינו משלם כדי להפקיע את שעבוד השטר (לפטור את החייב), אלא כדי להעביר אליו את שעבוד החייב, והוא מסתמך על דברי הגמרא (ב"ב קעד ע"ב, ביחס לגבייה מיורשים): "להכי טרח וכתב ליה התקבלתי", שמשמע משם, שמכיוון שכתב קבלה, אומדים שכוונת הנושה (והערב) היא להעביר את השטר לערב, וכלשון הרשב"ם שם "והוי ערב מוחזק בשטר". ג. אחרונים נחלקו, אם לפי הרשב"ם צריך שתיכתב הקבלה לפני פירעון הערב. לדעת דרכי משה, חו"מ, קל, ס"ק ב, ב"ח שם, ד, ט"ז שם, ד, ותומים שם, ס"ק ה, ברגע שהערב פורע, פוקע השעבוד של החייב כלפי הנושה, דהיינו השעבוד שהיה בשטר הזה, ושוב אין הנושה יכול להעבירו לערב, ולכן מועילה כתיבת קבלה רק לפני הפירעון. כמו כן, חידושי הרשב"א, ב"ב לב ע"ב (מובא בחוקות הדיינים, סימן קסא, ד"ה ואם הערב; אך הרשב"א אינו מדבר במפורשעל גבייה מלקוחות), כותב שאם פרע הערב את החוב, אינו יכול לגבות מן החייב בעזרת השטר, משום שנמחל שעבודו (אבל ברור, שגם לדעתו, אם קנה את השטר מן הנושה לפני שפרע, יכול לגבות בו מן החייב). לעומתם, סמ"ע, קל, ס"ק טו, ובהגהות דרישה ופרישה, על דרכי משה, שם, כותב שכתיבת קבלה מועילה גם אחרי הפירעון, כי אין השעבוד פוקע, שהרי שטר החוב הוא על נכסי החייב, וכשהערב פורע, השטר עדיין בתוקפו על נכסי החייב, שיוכל הערב לטרוף מהם גם מלקוחות (התומים דוחה סברה זו, בטענה שברור שאם לא יכתוב לו קבלה, ייהפך החוב לחוב בעל פה, ונמצא שנמחל שעבודו). הוא מוסיף, שכיוון שברור שהערב פורע על תנאי שיוכל לחזור על החייב, הרי זה כאילו התנה עם הנושה, שיתן לו קבלה לאחר שיפרע, כדי שיוכל לחזור על החייב, ותנאי מפורש בוודאי מועיל. טבעת החושן, על נתיבות המשפט, שם, ס"ק ה, כותב שדברי הסמ"ע אינם אפשריים לפי הסבר נתיבות המשפט לדין שהשטר משמש לערב כשטר שלו - ראה סעיף 9, פרק ז, 3, הערה 252. כוס הישועות, ב"ב קעד ע"א, מביא מחלוקת זו. ד. דעת הרשב"ם לא נתקבלה להלכה. כך כתבו: ש"ך, חו"מ, קל, ס"ק יד (משום שחלקו עליו רוב הפוסקים); שו"ת שמחת יום טוב, סימן טז, בתחילתו (שהרי שו"ע, חו"מ, קכט, כב, לא הביא את דעתו; ועיין שדי חמד, כללי הפוסקים, סימן יג, אותיות ט-יג, בשאלה אם בדברי שולחן ערוך נאמר הכלל "סתם ואחר כך מחלוקת אין הלכה כסתם"); תומים, קל, ס"ק ו (בגלל שהרשב"ם לשיטתו, ששטר חוב נקנה לכל אדם במסירה, ושם הרי אין הלכה כמותו); שו"ת פני אהרן, חו"מ, סימן כג (קד ע"א, [705]משום שהוא יחיד בדעתו); ערוך השולחן, חו"מ, קל, ג. מלבדם, משכנות הרועים, מערכת ע, אות קיא; צדק ומשפט, קל, ד; ערך השולחן, חו"מ, קל, ס"ק ג; ושו"ת מקור ישראל, סימן יט, כותבים שכך היא גם הכרעת השולחן ערוך, המביא את שתי הדעות בלשון "יש אומרים", ואת הדעה החולקת על הרשב"ם הוא מביא אחרונה, והרי הכלל הוא (כנסת הגדולה, כללי הפוסקים, אות סב), שכאשר השולחן ערוך כותב בדרך זו, כוונתו לפסוק כדעה האחרונה. כנסת הגדולה, חו"מ, קל, הגהות הטור, אות יד, כותב שבדק הבית פסק כרבנו יונה, החולק על הרשב"ם (לפנינו אין זה מופיע בבדק הבית, והסביר שו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן תכג, שכנראה זה הופיע בבדק הבית בדפוס המקורי, וחסר לפנינו בגלל טעות הדפוס). ה. שו"ת מהרח"ש, סימן נ, מזכיר את המחלוקת בדרך אגב, וכותב שכדי שיוכל הערב לגבות מן הלקוחות, צריך שיכתוב לו הנושה קבלה, ו"לדעת קצת" צריך גם שיקנה לו את השטר בדרך קניין שטרות. שו"ת ירך אברהם, חלק א, חו"מ, סימן טז, מביא את דעות הרשב"ם ורבנו יונה. ו. אחרים הסוברים כרשב"ם: גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה, חלק ב, אות ג, כתב שהשואל בשו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תתפח, סבר כרשב"ם. ערך השולחן, חו"מ, קל, ס"ק ד, כותב שיד רמה, ב"ב, פרק י, סימן קלד, סובר כרשב"ם, שהרי הוא כותב שם, שבכתיבת קבלה הנושה מעמיד את הערב במקומו; אך יד רמה אינו מזכיר שעבוד נכסים. בשו"ת לב מבין, חו"מ, סימן כו, כותב ר' יעקב בירדוגו (בהגהתו בתשובת ר' עמור אבוטבול), שדי בקבלה, כדי שיוכל הערב לחזור על לקוחות החייב. עיניים למשפט, ב"ב קעד ע"ב, כותב שהרמב"ם סובר כרשב"ם, ואף סובר שאין צורך בקבלה, ודי שיוודע באופן אחר שפרע הערב (כמו שכותב הסמ"ע), שהרי הרמב"ם לא כתב שאם כתב הנושה קבלה, הערב גובה. הוא כותב, שגם הטור סובר שדי בקבלה, ואינו מצריך הקנאת השטר בכתיבה ובמסירה (אבל מדבריו אחר כך משמע, שהוא אינו אומר דברים אלו על גבייה מלקוחות, ואם כן דבריו אינן מובנים). ז. ערך שי, ב"ב קעד ע"א, כתב שלפי הרשב"ם, שחיוב הערב הוא מטעם שליחות (סעיף 1(א), פרק א, 4), כאילו הערב לווה מן הנושה ומלווה לחייב, יוכל הערב לחזור על החייב ולגבות מנכסים שמכר החייב, גם בלי שיקנה את השטר מן הנושה בכתיבה ובמסירה, כי אף על פי שהשטר כתוב על שם הנושה, הרי זה כאילו הלווה הנושה את כספי הערב לחייב, וכתב את השטר על שם עצמו, שעל מקרה כזה פסק שו"ע, חו"מ, סו, א, שהשטר הוא של בעל הכסף אפילו בלי כתיבה ומסירה (ולפי זה מוסבר מדוע לרשב"ם אין צורך כאן בכתיבה ומסירה - כי הוא לשיטתו, שערבות מטעם שליחות); ומה שהרשב"ם מצריך קבלה, הוא רק לראיה, ובעצם די בעדים לצורך זה. הוא כותב, שייתכן שכשהערב משלם, אומרים שהוברר למפרע, שהכסף של ההלוואה היה שלו, ושעבוד הנכסים שלו מאז; אלא שלפי זה, אם שילם הערב בלי שהוכח שאין אפשרות לגבות מן החייב, שאז אין לומר שהתברר שהכסף היה של הערב, לא יוכל לגבות מן הלקוחות (הוא מסביר בכך את ר' אברהם בר' יצחק, המובא בשיטה מקובצת, ב"ב קעד ע"ב, לעניין חזרת ערב על היורשים - ראה סעיף 9, במילואים להערה 282). ח. שו"ת מנחת העומר, חו"מ, סימן כא, בסופו, כותב שטעם הרשב"ם הוא, שמתחילה השתעבד החייב גם לערב בשטר זה. כמו כן, כוס הישועות, ב"ב קעד ע"א, מנמק, שמתחילה היה הערב תחת אותו שעבוד. והוא מסביר עוד, שנכסי החייב כבר היו משועבדים לנושה, ואת הכוח הזה הוא מוסר לערב בכתיבת קבלה, וכאילו הוא מוכר לו את הנכסים האלו תמורת כסף הפירעון. עיניים למשפט, ב"ב קעד ע"ב, מסביר שהחייב השתעבד לערב בדיוק כמו שהוא משתעבד לנושה, ורק למנוע טענת פירעון צריך קבלה. ט. כוס הישועות, ב"ב קעד ע"א, כותב שכתיבת קבלה תועיל לרשב"ם רק לאחר שהגיע זמן פירעון החוב, אבל לפני כן, כיוון שהשטר אינו עומד להיפרע, אין לומר שכתיבת קבלה מקנה את השטר לערב, כי הוא כמו אדם זר (שהרי עדיין אין עליו חיוב לפרוע), ואילו היה אדם זר פורע ומקבל את השטר בתוספת קבלה, ודאי שלא היה קונה את השטר, ואף לא הייתה לו זכות לחזור על החייב, משום שפרע בלי הוראתו. י. כוס הישועות, שם, מסביר את הברייתא בדף קעד ע"ב לפי שיטת הרשב"ם, שמדובר שבא הערב לגבות בשטר מן הלקוחות (שהרי אין יורשים מוזכרים בברייתא), ואז אם קיבל קבלה, יכול הערב לגבות מן הלקוחות. יא. עיניים למשפט, שם, מוכיח שהחייב משתעבד לערב מיד, כמו שמשתעבד לנושה, אם ישלם הערב וייעשה על ידי כן לבעל השטר, מן הגמרא בב"ב לב ע"ב, המעלה אפשרות, שהערב יכול להלוות לחייב אחרי שפרע לו החייב, והשטר יהיה בתוקף; מכאן שהערב היה בעל השטר עוד קודם לכן. הוא מסביר, שהחולקים על הרשב"ם סוברים, שנכסי החייב משתעבדים לערב רק לאחר שפרע במקומו, ולכן הנושה צריך להקנות לו את השטר בקניין שטרות. הוא כותב, שגם לדעתם אין זה כשאר קניין שטרות, אלא הערב נכנס במקום הנושה, ומתחילה השתעבד החייב על דעת כן, והערב נעשה בעל השטר. בזה הוא דוחה את הראיה שהביא לרשב"ם מן הגמרא, שם. יב. המאירי, ב"ב קעד ע"ב (ד"ה כבר), כתב שאם הנושה כותב לערב שטר הרשאה (לאחר שפרע), שכיוון שקיבל ממנו את הכסף, הוא מרשהו לגבות את החוב מן החייב, אזי לא נמחל השעבוד שבשטר החוב המקורי, והערב מורשה בו, ותביעתו על החייב היא תביעה בשטר, ויכול לגבות מיורשיו הגדולים של החייב (ראה סעיף 9, פרק ט, בדבר חזרת ערב על יורשי חייב). כיוון שלדעתו הערב יכול במקרה זה לגבות מיורשים גדולים, כי הוא נחשב בעל השטר לעניין זה, מן הסתם יוכל לדעתו לגבות גם מלקוחות (היינו - יש לו שעבוד נכסים), כיוון שהשניים תלויים זה בזה בדרך כלל; וגם ההיגיון נותן כך, כי אין סיבה שיהיה ערב זה יותר גרוע מאדם אחר, המקבל הרשאה מן הנושה לגבות את חובו בעבורו, שהוא רשאי לגבות מן הלקוחות (אם כי כאן אינו גובה את החוב עבור הנושה אלא עבור עצמו). אך לא הבאנו אפשרות זו בפנים, כיוון שהמאירי לא דיבר במפורש על שעבוד נכסים. יש להעיר, שלפי אבני החושן, קל, ס"ק ד, הכותב שכתיבת קבלה לערב היא נתינת הרשאה לערב, שיגבה עבור הנושה את חובו מהחייב, יוצא שיש הקבלה בין שיטת הרשב"ם, שבכתיבת קבלה זוכה הערב בשעבוד נכסים, לבין מה שאנחנו כותבים כאן בדעת המאירי. אך שו"ע, חו"מ, קכג, א, כותב שנושה הנותן הרשאה על חוב בשטר, צריך לכתוב למורשה "קנה לך אותו ואת כל שעבודיו", ובכן מובן מדוע לא קיבלו הפוסקים את דעת הרשב"ם, שדי בקבלה, גם לפי ההסבר שכוונתו היא שתהיה זו הרשאה. אך אבני החושן, שם, כתב שאין כאן צורך ב"קנה לך אותו ואת כל שעבודיו", משום שהצורך בזה הוא מחשש שימות הנושה, וכסף הפירעון יאבד באונס מן המורשה בדרכו לנושה, ויצטרך החייב לפרוע שנית ליורשי [706]הנושה, וכאן אין חשש זה קיים, שהרי גם אם יאבד הכסף מן הערב לאחר פירעון החייב, לא יצטרך החייב לפרוע שוב לנושה, כי כבר פרע הערב לנושה. יג. גושפנקא דמלכא, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ט, כותב שהערב אינו יכול לטרוף מנכסים מכורים של החייב, אם לא מכר לו הנושה את שטר החוב בקניין שטרות, אף אם כתובה הערבות בשטר החיוב המקורי מעל חתימות העדים, משום שבשטר ההוא אין מוזכר חיוב החייב לערב. יד. פרע הערב, ונתן לו הנושה משכון שנתן לו החייב, נראה שיוכל להחזיק במשכון, כדי שיחזיר לו החייב את מה שפרע בעבורו (ונראה שכן יהיה הדין בכל מי שפורע חוב של חברו); אם המחה הנושה את חוב החייב לערב, במעמד שלושתן או בקניין שטרות, פשוט הדבר שהערב קונה את המשכון, כמו שהוא קונה את שעבוד נכסיו. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימנים כו-כז (הובא ברמז בש"ך, חו"מ, קפג, ס"ק יג), אף כותב, שנושה נכרי שנתן לערב את המשכון כדי למכרו, ועדיין לא פרע לו הערב, ומת הנושה ובזה בטל החוב, המשכון שייך לערב; השאלה שם היא בתחום הדיון בשניים המתווכחים ביניהם, מי יקבל את הרווח שהרוויחו מטעות הנכרי. להערה 11 יפה ענף, מערכת ערבות, אות נב, כותב שאם אומרים שנכסי הערב משתעבדים לנושה מזמן תחילת החוב (ראה סעיף 8, פרק ד, 4, ליד ציון הערה 260), גם נכסי החייב משתעבדים לערב מאותו זמן, ולכן הוא יקדם - בגבייה מן הלקוחות - לנושים אחרים של החייב, שהחוב כלפיהם נוצר אחרי החוב הנערב, אפילו נוצר לפני פירעון הערב. אין ברור מדוע שני הדברים תלויים זה בזה. דיברות משה, ב"ב, סימן לט, ענף ג, כותב בפשטות, שערב החוזר על החייב, יכול לגבות מנכסים שמכר החייב לפני שפרע הערב בעבורו, משום ששעבוד הנכסים מתחיל עוד לפני שנוצר החוב, ברגע שנעשה מעשה שייתכן שיתחייב מחמתו לאחר זמן. להערה 15 א. עיניים למשפט, ב"ב קעד ע"ב, כותב שאין זה כמו באדם זר הקונה שטר חוב, שם הנושה ממשיך להיות בעל החוב (ולדוגמה, הוא יכול למחול), אלא אחרי שהערב קונה את השטר הוא הופך להיות בעל השטר, משום שעל דעת כך התחייב החייב (ראה במילואים להערה 8, אות יא). ב. אף שספר מישרים (שצוין בהערה) מזכיר כתיבת קבלה יחד עם מכירת השטר בכתיבה ומסירה, נראה שזה רק מתוך טעות דפוס, שהרי אדם רגיל הקונה שטר, אינו צריך קבלה עם הכתיבה והמסירה של השטר; ושאר הפוסקים שהזכירו כתיבה ומסירה, לא הזכירו כאן קבלה. ג. שו"ת שופריה דיעקב, חלק א, חו"מ, סימן לה, כותב שאם פרע החייב לערב, ואחר כך תבעו הנושה, ופרע החייב לנושה, והחייב חוזר על הערב, אינו יכול להסתייע בשטר החוב העיקרי כדי לגבות מנכסים שמכר הערב. להערה 17 גם מי שחלקו על הסמ"ע לעניין כתיבת קבלה, לשיטת הרשב"ם, והצריכו שתיכתב הקבלה לפני הפירעון (ראה במילואים להערה 8, אות ג), לא דיברו על דין מכירת שטר; נראה שכאן הם מסכימים לדעתו מתוך ההשוואה הנזכרת לכל קונה שטר חוב. לעניין קונה רגיל אין צורך להידרש לנימוק של ההתנאה מכללא, כיוון שהוא שילם כדי לקנות את השטר, ולא כדי לפרוע את החוב; רק בערב הוצרך הסמ"ע לנימוק זה, כיוון שמטרתו היא לפרוע את חובו של החייב, אלא שאנו אומדים את דעתו, שהתכוון שלא יתבטל השטר, כדי שיוכל לחזור על החייב. כנראה, קיבלו שאר הפוסקים את סברתו (בדבר ההתנאה) כאן, למרות שלא קיבלוה לעניין כתיבת קבלה, כיוון שלדעתם סברה זו יכולה להפוך פירעון חוב לתשלום דמי קניית שטר, אבל אינה יכולה לעשות כאילו הפירעון היה מאוחר מכפי שהיה באמת. אך שו"ת שמחת יום טוב, סימן טז (סה ע"ד), הבין, כנראה, שמחלוקת זו קיימת גם במכירת שטר חוב, שהרי הוא פוסק שרק בקניית שטר החוב יכול הערב לגבות מנכסים שמכר החייב, ואף על פי כן הביא את המחלוקת; והוא פוסק כחולקים על הסמ"ע כיוון שהסמ"ע הוא יחיד. להערה 24 א. אולם המשפט, קל, ד, מביא דוגמאות לעיקרון (שעליו מבוסס דין זה), שהמשעבד את נכסיו על תנאי, נכסיו משתעבדים מרגע כתיבת השטר, ולא רק מרגע קיום התנאי. דוגמה נוספת היא שעבוד נכסי ערב לנושה, כפי שהסברנו בסעיף 8, פרק ד, 4. ב. אבל בסעיף 11, מילואים להערה 3, אות א, הסברנו שהשעבוד אינו חל מרגע כתיבת השטר, ורק אם מתקיים התנאי, חל השעבוד למפרע. שם הבאנו, שמקור ישראל אומר כך גם על חייב הנותן לערב משכון של מיטלטלין, לאמר, שאם פורע הערב, החייב משתעבד לו למפרע מרגע יצירת החוב, כי הוא בא במקום הנושה, ולא יוכל נושה אחר לטרפו ממנו, גם אם שיעבד החייב מיטלטלין או קרקע לנושה ההוא לפני שפרע הערב את החוב, אחרי יצירת החוב הזה. להערה 35 א. סמ"ע, קל, ס"ק טו, מזכיר כפייה זו לעניין כתיבת קבלה, לשיטת הרשב"ם (ראה במילואים להערה 8, אות ג), ונימק, שברור שכוונת הערב כשנכנס לערבות הייתה, שאם יפרע, יוכל לחזור על החייב, ואם כן, צריך הנושה לאפשר לו זאת. ב. אבל יש להעיר, שהב"ח בתשובתו שם כותב, שאין כופים את הנושה אפילו לכתוב לערב קבלה, למרות שבלא זאת אף לא יוכל הערב לגבות מן החייב עצמו (והבאנו את דבריו בסעיף 9, פרק ז, 1); ואם כך, בוודאי לא נכוף אותו להקנות לו את [707]השטר, כדי להעביר לו שעבוד נכסים. אך ייתכן שאף על פי שאין דורשים ממנו לכתוב קבלה, דורשים ממנו למכור את השטר, שהרי כאן בלאו הכי הוא מוסר לערב את השטר, ודורשים ממנו רק לכתוב: "קני לך איהו וכל שעבודיה". הב"ח שם, כותב גם, שאין כופים את הנושה למסור את השטר לערב, אם הנושה טוען שהשטר אבד ממנו (והבאנוהו במילואים לסעיף 9, שם, הערה 232). ג. שו"ת מנחת העומר, סימן כא, בסופו, כותב שדעת הרמ"א היא, שאין כופים את הנושה למכור את השטר (זאת, כי הסמ"ע שם כותב כאילו הרמ"א חולק עליו; אך לאמיתו של דבר המחלוקת היא לעניין אחר). ד. ייתכן שגם באדם אחר הפורע חוב עבור חברו (אם יש לו זכות חזרה עליו, כגון שביקש ממנו לפרוע עבורו), כופים את הנושה למסור את השטר לפורע (כמו בערב) כדי שיעבור אליו שעבוד הנכסים. אך מצד שני, ייתכן שכופים נושה רק למסור את השטר לערב, שהיה לו קשר עם הנושה, שהתחייב כלפיו, ולכן כתמורה חייב הנושה למסור לו את השטר כדי לאפשר לו לחזור על החייב, מה שאינו כן באדם זר. ה. שו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן תכג, כותב שמשמע מן הסמ"ע, שכופים את הנושה למסור את השטר לערב, משום שזו תקנת חכמים לטובת הערב. ו. בשו"ת לב מבין, חו"מ, סימן כו, כותב ר' מימון בירדוגו, שהסמ"ע מביא מחלוקת אם יכול לכופו (אך ראה לעיל, אות ג). ז. תורות אמת, שם, כותב שדין זה יוצא מסברת הסמ"ע, שכופים את הנושה לכתוב לערב קבלה, והרי זה כמו בכל מוכר שטר חוב לחברו, שלאחר ששילם לנושה, כופים את הנושה למכור לו את השטר בכתיבה ובמסירה. להערה 38 א. אך בשו"ת מנחת העומר, חו"מ, סימן כא, בסופו, כותב ר"י בירדוגו, שאין הנושה מחויב להישבע כדי לאפשר לערב לגבות מלקוחותיו של החייב, ואין דינו כמו נושה המוכר שטר לאחר, שהוא מחויב להישבע כן, כדי להצדיק את העובדה שהוא לקח כסף מקונה השטר (שאם כבר פרע החייב לנושה, לא לקח הנושה כסף זה מידי הקונה בצדק), ואם לא ירצה הנושה להישבע כן, יצטרך להחזיר את הכסף לקונה; ואילו כשלקח הנושה כסף מן הערב, היה זה לפירעון חובו שלו כלפיו; ועוד, שזכות הערב על החייב אינה נובעת מזכות הנושה על החייב (כבמוכר שטר חוב), אלא משום שהחייב התחייב כלפיו כך מראש. אבל דעתו קשה (כפי שהעיר ר"ע אבוטבול, שם, סימן כב), שהרי אם כן, לעולם לא יוכל הערב להיות בטוח בזכותו לחזור על לקוחות החייב, כי אם לא ירצה הנושה, לא יישבע על אי פירעון החייב. בנוסף, כמו בקונה שטר חוב, גם בערב הפורע, יש לחייב את הנושה להישבע שעדיין לא פרע לו החייב, כדי להצדיק את גבייתו מן הערב, שכן אם כבר פרעו החייב, הערב פטור. גם ר' מימון בירדוגו כותב בשו"ת לב מבין, שם, שאין מטילים על הנושה להישבע, משום שלאחר שפרע לו הערב, ושילם במקום החייב, אין לו נאמנות בעניין (ורק מוכר רגיל של שטר חוב מחויב להישבע ללקוחות, שעדיין לא פרע החייב; הוא מציין כמקור לדבר זה את שו"ע, חו"מ, סו, אך לא מצאנו זאת שם - עיין שם, סעיף יט); והרי אפילו לעניין כפיית הנושה למסור את שטר החוב לערב, יש מחלוקת - ראה במילואים להערה 35. הוא עסק בחייב שמת לפני שפרע הערב עבורו. ב. ר"ע אבוטבול, בשו"ת מנחת העומר, סימן כא, כותב שסברת ר"י בירדוגו טובה רק לתירוץ השני בפרישה (לגבי שבועת החייב "לא פרעתי" - סעיף 7, פרק ד, 3 (ה)), שהבדיל בין ערב ללקוחות, אבל לתירוצו הראשון, אין הבדל ביניהם, ואם כן יחויב הנושה להישבע לטובת הערב. ג. שו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן תכג, כותב שאין מחייבים את הנושה להישבע שלא נפרע, כשיש נושה אחר, הרוצה לגבות מן הנכסים המכורים, ותאריך שטרו מאוחר יותר מתאריך השטר שביד הערב (לפי הדין שכאשר שני נושים באים לגבות מנכסים מכורים, הנושה בעל השטר המוקדם זכאי לגבות קודם, ובלבד שיישבע שעדיין לא נפרע), וזאת, משום שהנושה הראשון טוען, שתיקנו חכמים לטובת הערב, רק שימסור לו הנושה את השטר, ולא שיינזק הנושה על ידי כן, ויצטרך להישבע.

לדף הראשי | HOME