מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society

ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל" סעיף 11 - דין הערב לפני שמילא ערבותו לערב יהיו, לפני שמילא ערבותו, אותם הסעדים להבטחת זכותו לחזור על החייב הנתונים לנושה להבטחת חוב שטרם הגיע זמן פרעונו.     א. כללי 1. עמדת החוק 2. עמדת המשפט העברי ב. חייב הרוצה לצאת מן הארץ ג. חייב המבזבז את נכסיו ד. חייב שהגיע זמן פירעונו [321] פרק ראשון כללי 1. עמדת החוק בסעיף זה קבע המחוקק, שלמרות שזכות חזרתו של הערב על החייב - שדובר עליה בסעיפים הקודמים, 9 ו-10 - חלה רק לאחר שיפרע את החוב לנושה, בכל זאת עומדות לו זכויות מסוימות כלפי החייב, עוד לפני שפרע את החוב. זכויות אלה נועדו להבטיח שיוכל הערב לחזור על החייב, כשיפרע את החוב, ולמנוע מצב שלאחר שיפרע את החוב, לא תהיה לו אפשרות לגבות מן החייב, אם משום שלא יישארו לו נכסים, ואם משום שיהיה במקום רחוק. המחוקק מדמה את מעמדו של הערב, למעמדו של נושה רגיל לפני שהגיע זמן פירעון החוב. הנושה אינו זכאי לתבוע אז בפועל את החוב מן החייב, אך בכל זאת, החוק נתן לו סעדים מסוימים להבטיח, שיוכל לתבוע את החוב בהגיע זמן הפירעון. אף לערב, ניתנים סעדים אלו עוד לפני שנוצר חיוב החייב כלפיו, כדי שיוכל לממש את החוב הזה, כשייווצר. דוגמה אחת לסעד מסוג זה היא, זכות הנושה - והערב - לדרוש מן החייב שלא לצאת מן המדינה, עד שימציא לו ערב (אחר)1. כפי שכתבנו לעיל2, סעדים אלו לזכות החזרה של הערב ניתנים רק לערב שערב בהסכמת החייב; אבל אם ערב שלא בהסכמתו, גם אם יש לו זכות חזרה על פי חוק אחר, אין לו סעדים מיוחדים אלו. כיוון שהוא נכנס לערבות מיזמתו, בלי לשאול את פי החייב, עליו לקבל על עצמו את הסיכונים הנובעים ממעשהו, ואין לו זכות לדרוש מן החייב התנהגות שתמנע ממנו סיכונים אלו. הדבר מפורש בהצעת החוק דיני ערבות, סעיף 17 (המקביל לסעיפנו), המתנה את מתן הסעדים האלו לערב, בנתינת הערבות על דעת החייב. עם זאת, נראה שאם הנושה הוא שביקש ממנו לערוב, חובת תום הלב תחייב את הנושה לדרוש מן החייב שלא לצאת מן המדינה (בדוגמה הנזכרת לעיל), כדי למנוע מצב שלא יוכל הנושה לגבות ממנו, וייאלץ לגבות מן הערב, והרי החבות המוסרית מוטלת על החייב. 2. עמדת המשפט העברי כאן הלך החוק בדרכו של המשפט העברי. כפי שנראה בפרקים הבאים, המשפט העברי מזכה את הערב במספר זכויות כלפי החייב, עוד לפני שפורע את החוב בעבורו. זכות אחת היא, שהערב זכאי לדרוש מהחייב, הרוצה לצאת את הארץ, לפרוע את החוב לפני שייצא לחוץ לארץ, או להעמיד לו ערב אחר. נעסוק בעניין זה בפרק ב. זכות אחרת היא, כשהערב [322]חושש שיירד החייב מנכסיו, אם משום שהוא מבזבז את כספו במהירות, ואם משום שכבר הגיע זמן הפירעון, והוא אינו פורע. במקרה זה זכאי הערב לדרוש ממנו לפרוע את חובו. נעסוק בעניין זה בפרקים ג-ד. היה אפשר להבין מקיום זכויות אלה, שיש חיוב משפטי של החייב כלפי הערב עוד לפני שפרע, וחיוב זה עומד ביסודן של זכויות אלה. אך האמת אינה כן. אדרבה, יש הלכות אחדות, שהנימוק להן הוא, שאין לחייב חיוב משפטי כלפי הערב, לפני שפרע עבורו את החוב. ואלו הן ההלכות: א) חייב המשעבד נכס לערב על החיוב שיהיה חייב כלפיו, אין השעבוד תופס לפני שפרע עבורו את החוב, משום ששעבוד אינו יכול לתפוס על חוב שאינו קיים; וכיוון ששעבוד זה אינו תופס, יכולים לחול על הנכס שעבודים אחרים3. ב) חייב הטוען שנכסים מסוימים, הנמצאים ברשותו, שייכים לזולתו, אינו נאמן, אם נושהו של המודה עלול להפסיד מהודאתו, אבל אם הנושה אינו עלול להפסיד, ורק הערב עלול להפסיד, משום שיצטרך לשלם את חובו כתוצאה מהודאתו, החייב יהיה נאמן, משום שעדיין אין עליו חיוב כלפי הערב, ואין הערב דומה לנושה4. ג) עברה שנת השמיטה על החיוב העיקרי, ואחר כך פרע הערב, חובו של החייב כלפיו אינו נשמט, כי הוא נוצר רק אחרי השמיטה, בעת פירעון הערב, ולא בעת יצירת הערבות, שהייתה לפני השמיטה5. ד) ערב שעשה פרוזבול - שטר המבטל שמיטת חובות בשנת השמיטה - על כל החובות המגיעים לו, לפני שפרע לנושה, ואחר כך פרע לנושה, ועברה עליו שנת השמיטה, יופטר החייב מחמת השמיטה מלהחזיר לו את שפרע בעבורו; וזאת על פי העיקרון, שפרוזבול שנכתב לפני היווצרות החוב, אינו יכול למנוע את שמיטת החוב6. הלכות אלה מעידות בבירור על העדר חיוב משפטי של החייב כלפי הערב, לפני שהערב ממלא את ערבותו. מדוע, אם כן, מעניק המשפט העברי לערב זכויות אחדות על החייב, לפני שפרע עבורו את החוב? זכויות אלה אין יסודן בזכות משפטית מקורית, כי אם בתקנת חכמים. אף הזכויות המקבילות של נושה על חייב לפני שהגיע זמן פירעון החוב, אינן מן הדין, אלא תיקנו אותן חכמים לטובת הנושה, כדי שלא יפסיד את כספו7. אילמלא התקנה, היה סיכון שיקח אדם הלוואה, וילך לחוץ לארץ, או יפריז בהוצאות עד כדי פשיטת רגל, והכל לפני זמן פירעון החוב, ואז לא תהיה לנושה אפשרות לגבות את חובו. מאותה סיבה, תיקנו חכמים גם לטובת הערב, שיוכל לדרוש דרישות מסוימות מן החייב, גם לפני שיווצר החיוב המשפטי של החייב כלפיו - כדי למנוע סיכון שיתנהג החייב בדרכים הנזכרות, ויביא לכך שיצטרך הערב לפרוע את החוב עבורו, בלי שתהיה לו אפשרות לשיפוי ממנו. [323] זכויות אלה מוענקות רק לערב שיש לו זכות חזרה על החייב, לפי התנאים שפירטנו לעיל8, שעיקרם הוא, שתינתן הערבות בהסכמת החייב9. כיוון שזכויות אלה מטרתן למנוע מצב שלא יוכל הערב לחזור על החייב, לאחר שיפרע את החוב עבורו, הרי במקרה שבלאו הכי לא תהיה לו זכות חזרה, אין סיבה להעניק לו זכויות אלה. נוסף על כך, אילו היו זכויות אלה מוענקות גם לערב שאין לו זכות חזרה, היה נוצר מצב של "איפכא מסתברא": לפני שהוא פורע את החוב, יש לו זכויות על החייב, ולאחר שיפרע את החוב, לא תהיה לו זכות עליו. לכאורה, יוכל הערב לטעון, שהוא חושש מיציאת החייב מן הארץ או מבזבוז נכסיו, משום שהדבר יביא לכך שהנושה יהיה זכאי לתבוע ממנו את החוב, ואילו עכשו שיש לחייב במה לשלם והוא בארץ, אין הנושה זכאי לתבוע את הערב. האמת היא שאין טענה זו מתקבלת. החייב יוכל להשיב על טענה זו, שכיוון שערב הערב מיזמתו, ולא שאל את פי החייב, הוא לקח על עצמו את הסיכון הזה, ועליו לשאת בו, ואין לו רשות לדרוש מן החייב לשנות את התנהגותו כדי להקטין את הסיכון. לחייב לא היה שום עסק עם הערב, מתחילה, ואינו רוצה גם עכשו, שיהיה לו עסק אתו. פרק שני חייב הרוצה לצאת מן הארץ בנושה רגיל נפסק10, שאם החייב רוצה לצאת מן הארץ, רשאי הנושה לעכב בעדו מלצאת, עד שישלם לו, או עד שימציא לו ערב, גם אם עדיין לא הגיע זמן פירעון החוב. הנושה צודק באמרו שהוא חושש, שלא יוכל לגבות את חובו מן החייב בהגיע זמן הפירעון, משום שהחייב יהיה בחוץ לארץ. גם בערב יהיה הדין כן. הערב יכול לאסור על החייב לצאת לחוץ לארץ (למרות שלנושה לא אכפת אם יצא, מכיוון שיש לו ערב הנמצא כאן שיפרע במקומו), עד שיפרע לנושה את החוב, או עד שימציא ערב נוסף11. חששו של הערב הוא, שיהיה החייב בחוץ לארץ, בהגיע זמן הפירעון, ואז יצטרך הערב לפרוע עבורו את חובו, כפי שראינו לעיל12. גם לגבי ערב-קבלן, שאותו רשאי הנושה לתבוע גם אם לא יצא החייב לחוץ לארץ, יש חשש [324]שכתוצאה מיציאת החייב לחוץ לארץ, לא יוכל הקבלן לחזור עליו, כשיפרע את החוב עבורו, ולכן זכאי הקבלן למנוע את יציאת החייב מן הארץ. הערב שיעמיד החייב לערב המקורי, יהיה "ערב לערב", שדיניו יתפרשו להלן13, כיוון שערבותו היא כלפי הערב המקורי, ולא כלפי הנושה, שהרי הערב המקורי הוא שתבע את המצאת הערב הנוסף. הוא יצטרך לעשות קניין כדי להתחייב, ככל "ערב לערב" הנכנס לערבותו לאחר יצירת הערבות הראשונית, כפי שנראה להלן שם. פרק שלישי חייב המבזבז את נכסיו א. זכות נוספת העומדת לכל נושה, לפני שמגיע זמן הפירעון של החוב, היא, שאם החייב מבזבז את נכסיו, ויש סיכוי שלא יישאר לנושה ממה לגבות את חובו, אם יחכה עד הזמן שנקבע לפירעון, הוא רשאי לדרוש ממנו להקדים ולפרוע את החוב14. זכות זו עומדת גם לערב. אם הערב רואה, שהחייב מבזבז את נכסיו, ואם יחכה עד שיתבענו הנושה, לא יישארו בידי החייב נכסים, שיוכל הנושה לגבות מהם, ויצטרך הערב לשלם במקומו (והנושה אינו מרגיש צורך למהר לתבוע את החייב, כיוון שגם אם יתבזבזו נכסי החייב, יוכל לגבות מן הערב), יש לערב זכות לדרוש מן החייב להקדים לפרוע לנושה, אף שעדיין לא הגיע זמן הפירעון של החוב15. זאת, משום שכוחו של הערב לגבי החייב, ככוחו של הנושה לגבי החייב16. לאמיתו של דבר, מבחינתו של הערב היה די אילו היה מופטר מערבותו, ובזה היה ניצל מסיכון, ואין לו עניין, שיפרע החייב לנושה דווקא. אלא, שהערב אינו יכול לדרוש מן החייב לפטרו, שהרי אין בכוחו של החייב לשחרר את הערב, ורק הנושה רשאי לעשות זאת. גם ברור שאינו יכול לדרוש מן הנושה לשחררו, שהלא הנושה אינו אחראי לכך שהחייב מבזבז את נכסיו; רק כשמגיע זמן הפירעון, יש לנושה אחריות כלפי הערב, למנוע ממנו נזק שיכול להיגרם על ידי בזבוז זה, כפי שראינו לעיל17. לפיכך, האפשרות היחידה שיש לערב היא לדרוש מן החייב לפרוע את החוב בהקדם לנושה. נראה, שאם החייב אינו רוצה לפרוע מיד כדרישת הערב, עומדת לו ברירה אחרת, שיוכל למלא בה את דרישת הערב להוציאו מן הסיכון, והיא, להמציא לנושה ערב אחר, במקום הערב הנוכחי. אלא שפתרון זה יהיה טוב רק אם יסכים הנושה לקבל את [325]ערבותו של האדם האחר במקומו, דהיינו שהאחר יהיה אדם, שהנושה רוחש לו אמון. אם יסכים הנושה לקבל את האדם האחר כערב, ישתחרר הערב המקורי מערבותו18. אם הערב דורש מן החייב לפרוע לנושה, או להעמיד לנושה ערב אחר במקומו, על החייב לעשות כן, ולא די שימצא אדם ("ערב לערב") שיתחייב לפרוע לערב, אם לא יצליח לגבות מן החייב את מה שיפרע לנושה. הערב המקורי יוכל לטעון כלפיו, שהוא אינו סומך על הערב שהוא ממציא לו, שכן ייתכן שגם הערב הזה יגיע למצב שלא יוכל לפרוע19. ב. יש פוסקים שאינם מכירים בזכות זו של הערב, לדרוש מן החייב לפרוע, כשהוא מבזבז את נכסיו20. לפי דעה זו, יוכל החייב לטעון כלפי הערב: "כשתפסיד בגללי, אשלם לך, אך בינתיים הרי לא נגרמו לך הפסדים"21. אך אותם פוסקים סבורים כך גם לעניין נושה רגיל, היינו, שאין לנושה זכות לדרוש מן החייב להקדים את הפירעון22; ואולם, דעתם לא הובאה להלכה, לא לעניין ערב, ולא לעניין נושה23. ג. יש שני סייגים לזכות זו של הערב. הסייג הראשון הוא, שרק אם החייב מבזבז את נכסיו בפועל, יוכל הערב לדרוש ממנו לפרוע לנושה. אם הוצאותיו אינן מופרזות, ובכל זאת עסקיו יורדים לטמיון מחמת מצב כלכלי כללי קשה, לא יוכל הערב לדרוש ממנו לפרוע24. הפוסקים הסיקו זאת מן הדין האמור בנושה, שזכותו לתבוע מן החייב להקדים את הפירעון מוגבלת למקרה שהחייב מבזבז בפועל את נכסיו, ואינה נוהגת בחייב המפסיד מנכסיו בגלל גורמים חיצוניים. הנימוק שניתן שם הוא, שאם הוא מפסיד מחמת גורמים חיצוניים, הרי אין להאשימו בדבר, כי אין לו מה לעשות נגד זה; ובכך הוא שונה מהמבזבז נכסיו בפועל, שהוא מתכוון לעשוק את הנושה (ובמקרה שלפנינו, את הערב), ולכן יש לחייבו להקדים את הפירעון25. הסייג השני הוא, שאם חלק מנכסי החייב מופקדים בידי אדם אחר, הערב אינו יכול לדרוש מאותו אדם למסור את הנכסים האלו לנושה, או לדרוש מן החייב לקחת נכסים אלו מידי הנפקד ולפרוע בעזרתם את החוב, גם אם החייב מבזבז את הנכסים שבידו. זאת, משום שנכסיו של אדם נחשבים כערבים בעדו, ואם תיקנו חכמים, שיצטרך החייב [326]לפרוע לפני זמנו בגלל הוצאותיו המופרזות, לא תיקנו לגבות ממה ש"ערב" בעדו, שהרי הכלל הוא, שאין פונים לערב לפני שפונים לחייב26. נוסף על כך, הנכסים המופקדים ביד האחר, משמשים ביטחון לערב, שגם אם יבזבז החייב את כל נכסיו, לא יצטרך הנושה לגבות ממנו, אלא יוכל לגבות מן הנכסים שבידי האחר. ד. זכות הערב לתבוע פירעון מוקדם מחייב המבזבז את נכסיו, נוהגת גם בערבות הדדית של חייבים משותפים. מהרשד"ם27 פוסק, שאם חייב אחד רואה שחברו מבזבז את נכסיו, הוא רשאי לדרוש ממנו לפרוע את חלקו בחוב, גם לפני שהגיע זמן הפירעון, משום שיש סכנה, שאם יחכה עד זמן הפירעון, לא יהיה לו במה לשלם, ויצטרך הראשון לשלם את חלקו במקומו בגלל ערבותו בעדו, וכשיחזור עליו (על השני), לא ימצא ממה לגבות. ה. לגבי נושה נפסק, שכמו שהוא יכול לדרוש בבית הדין, שהחייב המבזבז את נכסיו יפרע את החוב, עוד לפני זמן הפירעון, כך הוא יכול לתפוס בעצמו מנכסי החייב, אם הימנעות מתפיסה תגרום לו הפסד28. בדומה, גם ערב יכול לתפוס מנכסי החייב המבזבז את נכסיו, לצורך פירעון לנושה, אף על פי שלפני שפרע הערב לנושה, הרי זה לגביו כמו חוב לפני זמן הפירעון29. אף על פי שאדם רגיל אינו רשאי לתפוס מנכסי חייב לצורך פירעון לנושה מסוים, אם עקב כך יפסידו נושים אחרים, משום שאין לחייב די נכסים עבור כולם30 - הרי דין הערב שונה. הערב רשאי לתפוס, גם אם הוא גורם בתפיסתו הפסד לנושים אחרים, כשם שהוא רשאי לדרוש מן החייב בבית הדין לפרוע לנושה, כדי למנוע מעצמו הפסד31. אך דעת ר' יחזקאל לנדא32 היא, שאם תפיסת הערב באה על חשבון נושים אחרים, היא אינה מועילה. לדעתו, תפיסת הנושה או תפיסת הערב מועילה רק למנוע מהחייב לבזבז את נכסיו, והיא באה לעכב את בזבוז הנכסים עד שיגיע זמן הפירעון. אך אין זו זכייה, כניסת הנכסים לרשותו, שיכולה למנוע מנושים אחרים לזכות בנכסים. הנכסים ייראו כאילו עדיין הם ברשות החייב (אלא שבית הדין שומר עליהם), ויחולקו לנושים לפי כללי חלוקת חובות. [327] פרק רביעי חייב שהגיע זמן פירעונו א. מקרה אחר, שהערב רשאי לדרוש מן החייב לפרוע את החוב לנושה כדי לשחררו מערבותו, הוא במקום שהגיע כבר זמן פירעון החוב, והנושה עדיין אינו תובע את החייב33, וזאת גם אם החייב אינו מבזבז את נכסיו34. גם כאן, כבמקרים שבפרקים הקודמים, הערב חושש, שהחייב יגיע למצב שלא יוכל לשלם את החוב, והערב ייאלץ לפרוע במקומו, ולא יהיה לו ממה לגבות כשחוזר עליו - ולכן הוא רוצה להשתחרר מערבותו. אלא שזכות זו של הערב שונה מן הזכויות שהוזכרו בפרקים הקודמים, שהן תוצאה של תקנת חכמים, שנועדה להציל את הערב מהפסד, במקביל לזכויות הנושה במקרים דומים. כאן אין לחששותיו של הערב יסוד מספיק המצדיק תקנת חכמים לאפשר לו לחזור עליו. הרי אין שום סימנים המעידים שהחייב עומד להתרושש, או לצאת מן הארץ. אלא, כאן תביעת הערב מן החייב לפרוע, מבוססת על טענה משפטית עקרונית. הערב טוען כלפי החייב, שהוא הסכים לערוב בעדו רק עד המועד שנקבע לפירעון35. לפיכך הוא זכאי לדרוש מן החייב לפרוע כבר עתה, כיוון שבסופו של דבר הוא - החייב - יצטרך לפרוע בכל אופן. אם לא קבעו הנושה והחייב ביניהם מה יהיה מועד פירעון החוב, כשיעברו שלושים יום מיום מתן ההלוואה יוכל הערב לדרוש מן החייב לשלם לנושה. זאת לפי העיקרון שזמן הפירעון בהלוואה סתמית הוא לאחר שלושים יום מיום מתן ההלוואה36. ברם, יש החולקים על האמור. הפוסקים שהבאנו לעיל37, שלא הכירו בזכות הערב לתבוע מן החייב לפרוע, כשהוא מבזבז את נכסיו, גם אינם מכירים בזכות זו במקרה שלנו38. נימוקם של פוסקים אלו כאן כנימוקם שם: החייב טוען, שאין עליו שום התחייבות כלפי הערב, עד שיהיה לערב הפסד ממשי39. בנוסף, הם אינם מקבלים את טענת הערב, שהתכוון לערוב רק עד מועד הפירעון. אך דעה זו לא הובאה להלכה40. ב. יש כאן עניין שצריך לבררו. ראינו לעיל41, שיש מחלוקת בין הפוסקים אם חיובו של ערב כלפי הנושה מוגבל לזמן שנקבע לפירעון לחוב העיקרי. יש אומרים, שהערבות מתבטלת [328]אחרי שמגיע זמן פירעון החוב של החייב, אלא אם כן תבע הנושה את החייב מיד בהגיע זמן הפירעון; ויש אומרים, שערבות סתמית יש לראותה כבלתי מוגבלת בזמן, ויחויב הערב לפרוע בכל עת שיתבענו הנושה (אם אין לחייב נכסים) גם לאחר זמן הפירעון. יש לבחון לאור מחלוקת זו, את השאלה שאנו דנים בה כאן, בדבר טענת הערב כלפי החייב, שהסכים לערוב רק עד זמן הפירעון. לפי הדעה שכלפי הנושה רואים את הערבות כמוגבלת לזמן הפירעון של החיוב העיקרי, הרי בוודאי שתיראה מוגבלת כלפי החייב. בדרך כלל לא תהיה לכך נפקות, שכן ברגע שיגיע זמן הפירעון, ולא יתבע הנושה את החייב, הערב יופטר, ולא יהיה לו צורך שיפרע החייב את החוב. אך אם הנושה אינו כפוף לשיפוטנו, כך שתביעתו מן הערב תהיה תקפה גם כאשר לפי משפטנו הערב פטור כלפיו, תהיה לערב נפקות מזכותו כלפי החייב. הערב יוכל לדרוש מן החייב לפרוע את החוב לנושה, כשמגיע זמן הפירעון, למרות שזכותו כלפי הנושה לא הועילה לו לפטרו מערבותו באותו זמן. אך לפי הדעה האחרת, והיא דעת הרוב, שכלפי הנושה הערבות אינה מוגבלת לזמן הפירעון, יש מקום לדון אם יוכל הערב לטעון כלפי החייב שהתכוון לערוב רק עד זמן הפירעון, ואם יוכל לדרוש ממנו לפרוע את החוב כדי שישתחרר מערבותו. בפשטות, אם לגבי הנושה הערבות אינה מוגבלת בזמן, גם לגבי החייב היא לא תהיה מוגבלת, והערב ממשיך להיות חייב גם לאחר זמן הפירעון, ואינו יכול לדרוש אז מן החייב לפרוע את החוב לפני שהנושה תובע אותו - וכך אמנם מסביר הש"ך42 את דעת הפוסקים שהזכרנו לעיל, שאינם מכירים בזכות הערב כאן. אולם ר' יונתן אייבשיץ43 משיב על טענה זו, שכוחו של הערב כלפי החייב, גדול מכוחו כלפי הנושה, וזאת, על פי הכלל "עבד לווה לאיש מלווה"44. כלל זה מבוסס על העובדה, שהמלווה מיטיב עם החייב, כשהוא מעניק לו אשראי; על כן יש להחיל כלל זה גם על ערב, ולומר "עבד לווה לאיש ערב", שכן הערב היטיב לחייב, כשערב בעדו, והשיג את האשראי בעבורו. כיוון שהכלל הוא, ש"עבד לווה לאיש ערב", יש לערב זכות להכתיב את התנהגותו של החייב בענייני הפירעון, במידה מסוימת. ג. אם היה הסכם, מפורש או מכללא, שתהיה הערבות מוגבלת בזמן, לכל הדעות יוכל הערב, אחרי אותו זמן, לדרוש מן החייב לפרוע את החוב45. גם כשההסכם היה רק בין החייב לערב, שבזמן מסוים יפרע החייב את החוב לנושה, ההסכם מחייב את החייב46. ד. ר' יונתן אייבשיץ47 כותב, שאם מת החייב, והחוב מוטל על יורשיו הקטנים, לא יוכל הערב לדרוש מן היורשים לפרוע את החוב, למרות שכבר הגיע זמן הפירעון. זאת, גם אם קיימים התנאים (שפירטנו לעיל48) שיאפשרו לערב לחזור על היורשים, אם יפרע [329]בעבורם את החוב. הגבלה זו של ר' יונתן אייבשיץ מתיישבת יפה עם דבריו, שהבאנו לעיל, שזכות הערב כלפי החייב כאן מבוססת על העיקרון "עבד לווה לאיש מלווה", שכן הגיוני לומר, שעיקרון זה אינו תופס לגבי יורשי החייב, שהמלווה (או הערב) לא היטיב להם בעצמם. לעומת זאת, לפי ההסבר שהבאנו לעיל, שחיוב סתמי של ערב מוגבל לזמן שנקבע לפירעון החוב, הרי ההגיון נותן, שאין לחייב את הערב לאחר חלוף זמן הפירעון, גם אם מת החייב בינתיים, והוא יוכל לדרוש מיורשי החייב לשלם בהקדם לנושה. אך ייתכן, שגם לפי הסבר זה, לא יוכל הערב לדרוש זאת מן היורשים, משום שעם מיתת החייב אפשר לראות את מועד הפירעון כנדחה, לטובת היורשים. ה. כשלא ברור אם יתבע הנושה את כספו, כגון ששכח את עניין החוב, הדין יהיה שונה מהרגיל. כאן, לכל הדעות לא יוכל הערב לדרוש מן החייב לשלם לנושה, או להפקיד בידו (של הערב) את הכסף, גם אם עבר זמן הפירעון, אם עדיין לא תבעו הנושה49. כיוון שיש סיכוי שהנושה לעולם לא יתבע את החוב, הרי ייגרם לחייב הפסד ממשי אם נחייב אותו לשלם כעת. לפיכך, גם אם נקבל את התפיסה שהבאנו לעיל, שחיוב הערב מוגבל בזמן, אין בכך כדי לחייב את החייב לפרוע כעת. אין גם לחייבו להפקיד נכסים בידי הערב, כדי שהוא יפרע בהם אם ייזכר הנושה. זאת, אף על פי שדבר זה לא יגרום הפסד לחייב, כיוון שיחזיר הערב לחייב את הנכסים, כשיתברר שהנושה אינו עתיד לתבעו. גם אם יטען הערב שהוא רוצה בהפקדה זו, משום שהוא חושש שיתרושש החייב, וירד מנכסיו, וייתבע הערב לשלם, ולא יהיה לו ממה לגבות, כשיחזור על החייב, לא נקבל את טענתו, כיוון שאין שום סימנים להתרוששות החייב. הערב גם לא יוכל להעלות את החשש, שיצטרך לשלם לנושה, וכשיחזור על החייב, יהיו לחייב נכסים אבל החייב לא יהיה מוכן להחזיר לו - וכגון שלפי תנאי הערבות, הנושה זכאי לתבעו גם כשיהיה לחייב במה לפרוע - שהרי אם האמין הערב לחייב עד עכשו שלא יתנהג כן, מדוע לא יאמין לו גם לעתיד50. שלושה סייגים לדין זה: א) אם כבר נתן החייב את הכסף לערב כדי שיפרע בעבורו, ואחר כך נודע ששכח הנושה את החוב, אין מחייבים את הערב להחזיר את הכסף לחייב, אם בית הדין משער שאחר כך, כשייזכר הנושה שהחוב קיים, יהיה קשה לו להוציא את הכסף מידי החייב כדי לתתו לנושה, וייאלץ הערב לשלם מכיסו51. ב) נושה ששכח את החוב רק לזמן קצר, ויש סיכוי טוב שייזכר בו שוב, צריך החייב להפקיד אצל הערב את הכסף כבר עכשו52. ג) אם גם בשעת כניסת הערב לערבות היה ספק אם ייתבע החייב, מחייבים את החייב להפקיד את הכסף אצל הערב, מכוח טענת הערב, שערבותו מוגבלת לזמן הפירעון של החייב. רק אם בתחילה היה ודאי שייתבע החייב, אלא שאחר כך נעשה הדבר ספק, אין טענה זו מתקבלת, כיוון שאומרים לערב, שאמנם התכוון לערוב רק עד זמן פלוני, אבל זה היה לפני שהוקל המצב, ואילו ידע שיוקל המצב, היה מוכן לערוב לזמן בלתי מוגבל; מה שאי אפשר לומר כן, כשכבר מתחילה היה ספק53. 1. גינוסר, עמ' 61. 2. סעיף 9, פרק א, 1. 3. שו"ת הראנ"ח, חלק ב, סימן צד.[למילואים] 4. שו"ת פני אהרן, חו"מ, סימן כג (קד ע"א), המתבסס על הראנ"ח, שם.[למילואים] 5. פחד יצחק, ערך שמיטה, עמ' רס. לעומת זאת, אם עברה השמיטה אחרי שפרע הערב, חוב החייב כלפיו נשמט, כפי שראינו בסעיף 9, פרק א, 6. 6. שו"ת תורת חיים, חלק ב, סימן לז (הובא במשנה כסף, חלק ב, עמ' עא). 7. ביאור הגר"א, חו"מ, עג, ס"ק לב.[למילואים] 8. בסעיף 9. 9. שו"ת די השב (בירדוגו), חו"מ, סימן כה, כותב שזכות הערב לדרוש מן החייב לפרוע (אינו מתייחס במפורש למקורות שהזכירו זכות זו), שנויה במחלוקת הרמב"ם והראב"ד: לפי הרמב"ם זכאי לכך דווקא אם אמר לו "ערבני" (נראה שזו טעות סופר, וצריך להיות "ערבני ושלם"), כפי שהוא מצריך אמירת "ערבני ושלם" לגבי זכות הערב לחזור על החייב לאחר שפרע (ראה סעיף 9, פרק ג, 1); ולפי הראב"ד (להבנת מגיד משנה, ראה סעיף 9, פרק ב, 1) שיש לערב זכות חזרה גם אם לא אמר לו "ערבני", יכול במקרה זה גם לדרוש ממנו לפרוע.[למילואים] 10. שו"ע, חו"מ, עג, י. 11. מחנה יהודה, קלא, ג; שו"ת בני משה, סימן יד (הובא בשו"ת פני אהרן, חו"מ, סימן כג, דף קה ע"א); ערוך השולחן, חו"מ, עג, טו.[למילואים] 12. בסעיף 8, פרק ב, 2. 13. בסעיף 14, פרק ו. 14. שו"ע, חו"מ, עג, י. 15. טור, חו"מ, קלא, ג; שו"ע, חו"מ, קלא, ג; סמ"ע, עג, ס"ק לא; שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן נז (המוסיף שכך תהיה גם דעת שו"ת הרי"ף, סימן קיד, כיוון שהוא פסק שיש זכות זו בנושה רגיל); שו"ת נודע ביהודה, מהדורא קמא, חו"מ, סימן יז; שו"ת בני משה, סימן יד (כז ע"ב); שו"ת פני אהרן, חו"מ, סימן כג (קד ע"א); איילת השחר, ב"ב קעג ע"ב; שו"ת חזון נחום, יו"ד, סימן סד, אות ה; שו"ת קרני ראם, סימן כט; שו"ת פרי עץ חיים, חלק ב, סימן ב (ד ע"א).[למילואים] 16. גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות ל. 17. סעיף 6, פרק ב. 18. לשון הפוסקים הוא, שהערב מבקש מן החייב "להוציאו מן הערבות". שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן יג, מבין זאת כדרישה לפרוע; אך כפי שכתבנו, עומדת לחייב אפשרות אחרת.[למילואים] 19. צמח צדק, חו"מ, קלא, ד, בסופו.[למילואים] 20. תשובות הרמב"ן (מהדורת שאוועל), סימן לד (מובא בצרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה, בטור, חו"מ, קלא, ג, ובספר מישרים, נתיב ה, בסופו); ספר התרומות, שער לה, חלק א, אותיות ל ו-מד.[למילואים] 21. ספר התרומות, שם. 22. תשובות הרמב"ן (מהדורת שאוועל), סימן כה, המובא בטור, חו"מ, עג, טו. 23. אך כנסת הגדולה, חו"מ, קלא, הגהות הטור, אות ו; שו"ת ירך אברהם, חלק א, חו"מ, סימן טז; שו"ת פני אהרן, חו"מ, סימן כג (קד ע"א); ושו"ת תפארת אדם, חו"מ, סימן נד, כתבו שהחייב יכול להיפטר בטענת "קים לי", שייתכן שהלכה כרמב"ן.[למילואים] 24. אורים, קלא, ס"ק ג (הובא בשו"ת קניין תורה, חלק ג, סימן קי); ערוך השולחן, חו"מ, קלא, ג.[למילואים] 25. ים של שלמה, ב"ק, פרק א, סימן כ, מובא בש"ך, חו"מ, עג, ס"ק לד. 26. שו"ת ירך אברהם, חלק א, חו"מ, סימן טז. 27. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן נז, מובא בש"ך, חו"מ, קלא, ס"ק ה. 28. רא"ש, גיטין, פרק א, סימן יט, הובא בשו"ע, חו"מ, קה, ד. שם מדובר באחר התופס עבור הנושה, וכל שכן כשהנושה תופס בעצמו. 29. שו"ת מהריט"ץ החדשות, חלק ב, סימן קלח. הוא אינו מגביל זאת לחייב המבזבז את נכסיו, אלא שמתוך שהוא מנמק את דבריו, שייתכן שלא יוכל לחזור על החייב כשיפרע בעבורו, נמצאנו למדים שמדובר בחייב המבזבז את נכסיו, שאז אכן יש חשש כזה. 30. שו"ע, חו"מ, קה, א. 31. נראה שזה הנימוק לדברי שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימנים קנ ו-שפא, ושו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן מד (הובאו בכנסת הגדולה, חו"מ, סימן קה, הגהות הטור, אות א, וסימן קכט, הגהות הטור, אות יז, בשו"ת פני אהרן, חו"מ, סימנים ו ו-כב, בשו"ת מקור ישראל, סימן יט, ובשו"ת דבר משה, חלק ג, חו"מ, סימן יד, דף סד ע"ד), הכותבים שתפיסת הערב מועילה גם כשחב לאחרים.[למילואים] 32. שו"ת נודע ביהודה, מהדורא קמא, חו"מ, סימן יז. 33. טור, חו"מ, קלא, ד; דרכי משה השלם, חו"מ, קלא, ד, בדעת מרדכי, ב"ק, סימן קסח; רמ"א, חו"מ, קלא, ד; נחלת שבעה, סימן ח, אות ח; שו"ת מהריט"ץ החדשות, חלק א, סימן יח; שו"ת ויאמר יצחק, חלק ב, סימן קנא; שו"ת יורו משפטיך ליעקב, סימן צג; שו"ת בני משה, סימן יד; פעמוני זהב, קלא, ד, בדעת בדק הבית, חו"מ, קלא, ד (שסובר שכלפי הנושה, חיוב הערב מוגבל בזמן, וכך כלפי החייב - ראה בסמוך).[למילואים] 34. גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות ל; שו"ת מהריט"ץ, סימן צד. 35. טור, שם.[למילואים] 36. ר' שמואל פלורנטין, מובא בשי למורא, קלא, ד, בסופו; כנסת הגדולה, חו"מ, קלא, הגהות הטור, אות ח. 37. בפרק ג. 38. תשובות הרמב"ן (מהדורת שאוועל), סימן לד, מובא בטור, חו"מ, קלא, ג; ספר התרומות, שם.[למילואים] 39. ספר התרומות, שם. 40. אך בהערה 23 ראינו, שיש האומרים, שאפשר לומר "קים לי" כדעה זו לגבי מבזבז נכסיו ונראה שקל וחומר הוא שלדעתם אפשר לומר "קים לי" כמותה כאן. ראה גם בהערה 42. 41. בסעיף 6, פרק ב, 6. 42. ש"ך, חו"מ, קלא, ס"ק ו, מובא בקצות החושן, קלא, ס"ק ב. כך גם דעת שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן יג.[למילואים] 43. תומים, קלא, ס"ק ב, כמוסבר בשו"ת קניין תורה, חלק ג, סימן קי. כך גם דעת ערוך השולחן, חו"מ, קלא, ד.[למילואים] 44. משלי, כח, ז.[למילואים] 45. שו"ת הראנ"ח, חלק א, סימן ס, העוסק בערב שגילה את דעתו מתחילה, שהוא ניאות לערוב משום שהיו נכסי החייב ברשותו, והיה הסכם אחר שקבע, שלאחר שישה חדשים יקח ממנו החייב את נכסיו חזרה. בסעיף 6, פרק ב, 1, ראינו שהסכם מסוג זה, אם נעשה בין הערב לנושה, פוטר את הערב מערבותו כלפי הנושה. 46. צמח צדק, חו"מ, קלא, ד.[למילואים] 47. תומים, קלא, ס"ק ב.[למילואים] 48. בסעיף 9, פרק ט. 49. דרכי משה השלם, חו"מ, קלא, ד, על פי מהר"ם המובא במרדכי, ב"ק, סימן קסח; רמ"א, חו"מ, קלא, ד; שו"ת זקן אהרן (הלוי), סימן כז; שו"ת דבר משה, חלק ב, סימן יד (דף יד ע"ב, הובא בשו"ת מחזה אברהם, סימן לב, דף קכה ע"ג); ערוך השולחן, חו"מ, קלא, ה.[למילואים] 50. דרכי משה, שם, לעניין החשש שהחייב לא יהיה מוכן לפרוע. 51. ערוך השולחן, חו"מ, קלא, ה. 52. צמח צדק, חו"מ, קלא, ד. 53. צמח צדק, שם. [698] להערה 3 א. אף על פי שהחייב יכול לשעבד את נכסיו מתחילה לערב, שעבוד המותנה בכך שיפרע הערב את החוב בעבורו, כפי שנראה בסעיף 12, פרק א, 4‎-3, מכל מקום שם יחול שעבודו רק בשעת הפירעון, ויחול למפרע משעת נתינת השעבוד. ב. יש אמנם מקומות, שהוזכרה בהם נתינת משכון לערב: יד רמה, ב"ב, פרק י, סימן קלה (שהבאנו בסעיף 9, פרק ט, 5, הערה 340), שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (מהדורת רבינוביץ), סימנים ריח-ריט, שו"ת הרדב"ז, סימן תתקצג (שהבאנו בסעיף 1(ב), פרק ו, הערה 85), תשב"ץ, חלק ב, סימן קעט, ושו"ת הרשב"ש, סימן תקי (שניהם הובאו אצל ג' ליבזון, "שניים שערבו", שנתון המשפט העברי יא-יב, תשמ"ד-תשמ"ו, עמ' 347, הערה 19, המעיר שהמשפט המוסלמי אוסר על ערב לקחת משכון מן החייב לפני שהוא פורע בעבורו), ושו"ת פרי עץ חיים, חלק ב, סימן ב. אך אין זה אומר, שחל על המשכון שעבוד לכל ההשלכות המשפטיות מכך; ייתכן שהחייב נותן משכון לערב כביטחון, כדי שיסכים לערוב בעדו (ואינו רוצה לתת את המשכון לנושה עצמו, משום שאינו מאמין לו), בלי שיחול על המשכון שעבוד כמו במשכון הניתן לנושה רגיל. ג. "ערב לערב" מתחייב גם לפני שפרע הערב הראשוני את החוב, אף על פי שעדיין לא נוצר החיוב הנערב (חיוב החייב לערב). לסיבת הדבר, ראה סעיף 14, פרק ו. ד. דינים אלו אינם סותרים את העיקרון שקבע ערך שי, שהבאנו בסעיף 9, פרק א, 4, שיש על נכסי החייב שעבוד כלפי הערב עוד מעת מתן הערבות. שעבוד זה אינו חוב ממשי, אלא הוא דומה לחוב מותנה, ולכן כל זמן שלא פרע הערב - ובפירעונו מתקיים התנאי - לא יחולו על שעבוד זה דינים שנאמרו לגבי חוב גמור. ה. מהר"ם, שם, סימן ריח, כותב שגם אם נתן החייב משכון לערב, אם החייב אומר, שהוא יפרע לנושה, או ישיג מן הנושה מחילה לערב, הוא יכול לדרוש מן הערב את המשכון חזרה; וכן יורשו של החייב יכול לדרשו בטענה זו. מכאן רואים, שלא חל על המשכון שעבוד כמו במשכון לנושה, כפי שכתבנו לעיל. ו. שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סימן פח, כותב שאם נתן החייב משכון לערב, נעשה הערב שומר שכר על המשכון, כמו נושה שנטל משכון (שו"ע, חו"מ, עב, ב). כך כתב גם שו"ת מקור ישראל, סימן יט, והסביר שאף על פי שעדיין אין החייב חייב לערב כלום, מכל מקום, כיוון שהוא תופס את המשכון בעד כסף, שייתכן שיפרע לנושה ולא יוכל לגבות החזר מן החייב, הוא נהנה בזה והוא שומר שכר. הוא כותב עוד, שאם פרע הערב, המשכון שייך לו למפרע מעת יצירת החוב (כי הוא נכנס במקום הנושה), ולא יוכל נושה אחר לטרפו ממנו, אף אם שעבד החייב לנושה האחר מיטלטלין או מקרקעין לפני שפרע ערב זה את החוב (אלא אם כן שעבודו של הנושה האחר התחיל לפני יצירת חוב זה). אולם במסקנתו הוא כותב, מכוח דברי הראנ"ח שהבאנו בפנים, שרק ערב לנושה נכרי קונה את המשכון, כי נושה נכרי דרכו לפנות לערב תחילה, אבל ערב רגיל אינו קונה את המשכון, ויוכל החייב להוציאו ממנו בדין, ולמכרו לאחר. ז. דינים שונים נובעים מן העיקרון שהחיוב מתחיל רק אחרי הפירעון. שו"ת תפארת אדם, חו"מ, סימן ל (קג ע"א), כותב שמי שערב בעד מורישו, ופרע עבורו את חובו, ומת מורישו, נוצר חיוב של מורישו כלפיו (כלפי הערב), והערב יכול לגבות חוב זה מן העיזבון, גם אם לא יישאר לנושה אחר ממה לגבות; אבל אם מת מורישו לפני שפרע עבורו, הוא חייב לתת לנושה אחר מן העיזבון, משום שלפני שהוא פורע עבורו, עדיין אין חוב של החייב לערב. וקשה הדבר, שהרי יוכל לתת מן העיזבון לנושה שהוא ערב כלפיו, ובזה יופטר מערבותו? ואולי הוא מדבר לפי הדעה, שערב אינו יכול לתפוס מנכסי החייב בשביל נושהו (ראה הערה 31). ח. דין נוסף הנובע מן ההלכה שהחוב נוצר רק לאחר הפירעון, הוא ההלכה (שנביא בסעיף 12, הערה 20), שערב שפרע לאחר מות החייב אינו צריך להישבע, כלפי הלקוחות שקנו מנכסי החייב, שעדיין לא פרע לו החייב, מכיוון שלא ייתכן שפרע לו החייב, לפני שנוצר חיובו (ולאחר שנוצר חיובו לא היה בחיים). אך שם נביא גם דעה אחרת, ולפיה חוששים שפרע לו לפני כן, מתוך כוונה שיפרע הערב כסף זה לנושה. ט. רז"נ גולדברג העיר, שלפי הדעה שהבאנו בסעיף 9, פרק ב, שיש לערב זכות חזרה גם אם לא ביקש ממנו החייב לערוב, משום שהוא חייב לו על עצם העובדה שהוא ערב בעדו - לפי דעה זו ייתכן שחיובו כלפיו יתחיל בעת מתן הערבות. י. חידושי הר"ן, ב"מ עא ע"ב (ד"ה דאזיל), כותב שגם בקבלן, חיוב החייב לפרוע לו מתחיל רק משעה שהערב פורע (ונפקא מינה לריבית - עיין שם). וכן גינת ביתן, סימן כה, לומד מדברי קצות החושן (ראה סעיף 2, פרק ה, 4, בעניין מחילה בערב הנושא ונותן ביד), שאף בקבלן, חוב החייב כלפיו מתחיל רק לאחר שפרע בעדו, אף על פי שחיוב הקבלן לנושה מתחיל כבר בעת כניסתו לקבלנות (על פי הב"ח - ראה סעיף 8, פרק ג, 4, במילואים להערה 259). יא. דיברות משה, ב"ב, סימן לט, ענף ג, כותב שלדעת התוספות, ב"ב מו ע"ב, החייב משועבד לקבלן עוד לפני שפרע בעבורו, ואילו [699]לפי הרשב"ם, ב"ב מז ע"א, אין החייב משועבד לקבלן לפני שפרע; ונפקא מינה אם נחשב הקבלן נוגע בעדות לגביו - עיין שם. יב. לכאורה נראה, שכיוון שאין לערב זכות על החייב, לפני שפורע בעדו, אין הערב יכול למחול לחייב על זכותו לחזור עליו, לפני שיפרע (ונפקא מינה אם יתחרט על מחילתו לאחר הפירעון), וזאת לפי העיקרון שמחילה אינה תופסת לגבי דבר שעדיין לא בא לרשותו של המוחל (עיין שו"ע, אהע"ז, צב, א). אך מן התומים, קכט, ס"ק יז, מוכח שמחילה זו מועילה, שהרי הוא כותב (ראה סעיף 2, הערה 243), שערב הנושא ונותן ביד יכול למחול לחייב, אף לפני שפרע לנושה (אף לשיטתו שלפני פירעונו לנושה, אין לערב הנושא ונותן ביד זכות על החייב), ושם הוא משווה ערב זה לערב רגיל. יג. ייתכן, שנפקא מינה נוספת מזה שאין לחייב חיוב כלפי הערב לפני שפרע בעבורו, תהיה, שאם לפני שפרע הערב, אדם מסוים קיבל על עצמו ערבות על כל חיוביו של החייב, אין אותו אדם נעשה ערב על חיובו של החייב לערב, גם כשיפרע הערב, מכיוון שבזמן שקיבל זאת על עצמו, לא היה חיוב זה קיים. יד. יד רמה, ב"ב, פרק י, סימן קלג (רכא ע"א), נוקט שמראש, כשהכניס החייב את הערב בערבות, השתעבד החייב לערב מחמת הערבות, וכשהערב פורע, החייב חייב לו על כך מעכשו. להערה 4 א. אין להחיל כאן את הכלל, שהודאת בעל דין אינה מועילה, אם היא גורמת הפסד לאחרים (במקרה שלפנינו - לערב, שיצטרך לשלם), שהרי לפני שיוכל הנושה לגבות מן הערב, יצטרך החייב להישבע שאין לו נכסים, כפי שראינו בסעיף 8, פרק א, 3, ולכן אין הערב יכול לטעון שאינו מאמין לחייב. זאת, בניגוד לנושה עצמו, שהוא רשאי לדרוש מן החייב להוכיח שנכס מסוים המצוי ברשותו אינו שלו, גם אחרי שנשבע שאין לו נכסים, כפי שפסק שו"ע, חו"מ, צט, א. ב. פני אהרן, שם, כותב שאם החייב יורד מנכסיו, שאז יש לערב זכות לתבעו להוציאו מן הערבות (ראה פרק ג), אין החייב נאמן לומר שאין אלו נכסיו, כי בכך הוא נחשב כאילו הוא חב לערב באמירתו זו. להערה 7 אם תאמר, מדוע לנו כל הזכויות האלה? יפרע הערב, ויחזור על החייב, אם הייתה הרשאה? יש לומר, שאינו רוצה לטרוח בדין לתבעו. ועוד, שיש מקרים, שאם פורע הערב לפני שנתבע החייב, מאבד הערב את זכות החזרה - ראה סעיף 9, פרקים ב-ג. להערה 9 אך רז"נ גולדברג סבור, שלזכויות אלה של הערב מטרה כפולה: א) למנוע מצב שייאלץ הערב לפרוע לנושה, משום שלא יוכל הנושה לגבות מן החייב; ב) להבטיח לערב את זכות חזרתו על החייב, אם יפרע עבורו את חובו. משום כך, לדעתו זכויות אלה עומדות לערב בין קיבל הרשאה מן החייב לערוב, שאז יש לו זכות חזרה עליו, ובין לא קיבל ממנו הרשאה לערוב, שאז אין לו זכות חזרה עליו, כפי שראינו בסעיף 9, פרק א. הרי גם במקום שלא תהיה לו זכות חזרה, שאז אין לנו עניין לדאוג לקיום זכותו זו, שומה עלינו (וביתר שאת, כיוון שאם יפרע, לא תהיה לו זכות חזרה) להגן עליו מפני הסכנה, שיתבע אותו הנושה משום שאינו יכול לגבות מן החייב. צריך להוסיף, שגם בקבלן צריך למנוע מצב, שיגבה ממנו הנושה כי אינו יכול לגבות מן החייב, שהרי אף על פי שבלאו הכי היה הנושה רשאי לגבות מן הקבלן, מכל מקום ייתכן שלא היה גובה מן הקבלן אילו היה יכול לגבות מן החייב. וראה מילואים להערה 31, שייתכן שזו מחלוקת מהרשד"ם ושמחת יום טוב. וראה מילואים להערה 33, שלפי תפארת שמואל, אף למי שערב שלא בהסכמת החייב, יש זכויות על החייב. להערה 11 א. בני משה כותב, שגם הרמב"ן, החולק על האמור בפרק ג ביחס לזכות הערב (ראה הערה 20), מסכים כאן, שהזכות קיימת. ב. אך ראה סעיף 8, הערה 36, שהרדב"ז כותב, שאין לנושה זכות לאסור על ערב למכור את קרקעותיו, לפני שהתברר שאי אפשר לגבות מן החייב, אף על פי שנושה יכול לאסור על חייב למכור את קרקעותיו, עוד לפני שהגיע מועד הפירעון, משום שחיובו של הערב לא חל כל זמן שלא התברר שאי אפשר לגבות מן החייב. נראה שגם לענייננו, הוא יחלוק על המובא בפנים, ויסבור שאין לערב זכות למנוע מן החייב לצאת מן הארץ, כיוון שעדיין לא חל חיובו של החייב כלפי הערב. להערה 15 א. מהרשד"ם, שם, כותב גם שיכול הערב לתבוע את החייב לפני זמנו, אם יש חשש סביר, שיבוא הערב לידי הפסד בזה שימות החייב (ולא יוכל הערב לגבות מיורשיו, אחרי שיפרע את החוב). אך לא מצאנו מקבילה לכך לגבי נושה. ב. ספר התרומות, שם, אות מד, מביא שהראב"ד אומר (מקורו בחידושי הראב"ד, ב"ב קעד ע"ב, מובא בשיטה מקובצת, שם), שקבלן יכול להכריח את החייב לשלם, בטענה שהוא חושש שהחייב ימות, ויצטרך הוא לשלם, ולא יוכל לגבות מן היורשים. וטעמו, כי הקבלן, ביחס לחייב, הוא כנושה ביחס לחייב, כי הקבלן מועמד להיתבע תחילה, ולכן הוא יכול לתבוע את החייב בעזרת השטר. אך נראה שהוא מדבר רק לאחר שמגיע זמן הפירעון, שהרי אינו מזכיר שהחייב מבזבז את נכסיו, ועוד, שהוא מנמק, שהקבלן הוא כנושה, ואם כן הוא אינו יכול להיות יותר טוב מנושה, שאינו יכול לגבות לפני זמנו (אלא אם כן החשש למיתה הוא סביר, וכדברי מהרשד"ם, שהבאנו במילואים לעיל, שאז יכול לתבוע את החייב לפרוע אף לפני הזמן). משתמע מלשונו, שלערב רגיל אין זכות זו. וכך כתבו בדעתו גידולי תרומה, אות ל, שו"ת בני משה, סימן יד (כו ע"ד), ושו"ת שמחת יום טוב, סימן ל (קיג ע"ד). אבל מטה שמעון, קלא, הגהות הטור, אות ג, כותב שנראה שהראב"ד [700]דיבר אף בערב רגיל. ערך השולחן, חו"מ, קלא, ס"ק ג, כותב שלראב"ד לפני זמן הפירעון, ערב רגיל אינו יכול לכוף את החייב לפרוע, ולאחר זמן הפירעון, הוא יכול לכופו לפרוע, וקבלן אפילו לפני כן יכול לכופו, כי ערבותו קשה לו; וכותב שכנסת הגדולה, מהריט"ץ וגידולי תרומה, הבינו שלראב"ד ערב יכול לכוף תמיד. חסד ומשפט, קלא, ס"ק ג, מנמק את ההבדל בין ערב רגיל לקבלן, שהקבלן יכול לטעון, שהוא חושש שימות החייב, ויצטרך הקבלן לשלם, ולא יוכל לחזור על היורשים עד שיגדלו (לפי זה לא מדובר דווקא במבזבז נכסיו, אבל ייתכן שמדובר דווקא כשיש חשש סביר שימות החייב), ואילו ערב רגיל אינו יכול לטעון כן, כי לדעת הראב"ד ערב רגיל פטור לאחר מות החייב (אבל בסעיף 8, הערה 40, ראינו שהראב"ד מחייב ערב לאחר מות החייב). ג. ליקוטי ופסקי מהרש"ם, ב"ב קעג ע"ב, מעלה ספק, אם ערב יכול לדרוש מן החייב לתת לו משכון (היינו בקבלן, שחייב לשלם גם אם יש לחייב נכסים, כך שייתכן שיש לחייב משכון, שיוכל לתת לקבלן), או לכתוב לו שטר חוב, לפני שיפרע עבורו. ד. שו"ת מהרי"ל דיסקין, דף מח ע"ב, אות סג, מעלה ספק אם טענת "הוציאני מן הערבות" היא טענה חשובה, שמחייבים עליה שבועה דאורייתא, כשמודה במקצת וכדומה (ייתכן שכוונתו למקרה שהערב טוען, שמחל לו הנושה על הערבות, ראה סעיף 3, פרק ב, 1, שהרי שבועה תיתכן רק כשיש ויכוח על מה שהיה). באות סד הוא מעלה ספק אם נותנים לחייב כאן זמן של שלושים יום (שהחייב יוכל לפרוע עד אז), אם הערב אינו יכול להשתמט מן הנושה עד שלושים יום, או שהערב רוצה להיפטר מיד (שאילו כשהערב מקבל ארכה של שלושים יום, ברור שגם לחייב נותנים שלושים יום). ה. כלי יקר, ויקרא, יט, יז, מזכיר את הדין, שהערב יכול לדרוש מהחייב להפסיק לבזבז את נכסיו, ואחר כך הוא כותב, שהערבות של כל יהודי בעד חברו לעניין קיום מצוות, נפסקת כאשר הוא מוכיח אותו להפסיק לחטוא, והלה אינו שומע לו. לפי ההקבלה משתמע כאילו ערב רגיל מופטר אם הוא מבקש מן החייב להפסיק לבזבז את נכסיו, והלה מסרב; וזהו דבר שלא מצאנו לו מקור מקביל. עיין גם ילקוט ראובני, פרשת ויקרא (ד"ה ונודעה), בשם ספר עשרה מאמרות, הכותב שמקובל שערב מזרז את החייב לפרוע לנושה. להערה 18 א. אשר לצורך בקניין להתחייבות הערב החדש, ראה סעיף 3, פרק ד, 2 (ד). ב. פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה נד, מביא את הרמב"ן כאילו הוא אומר, שאין הערב יכול לחזור בו כלפי החייב (כלומר, גם אם הנושה מתיר לו לחזור בו), ונימוקו הוא, שזכה החייב בערבותו. הוא הבין, כנראה, את דרישת "הוציאני מהערבות" כדרישה שיפטור אותו החייב מערבותו, וזה בוודאי כשהנושה מוחל, שאם לא כן אין החייב יכול לפטרו, ומכאן שלדעת הרמב"ן אין לערב זכות לחזור בו, אף אם הנושה מוחל לו (ולא היה צריך להביא את הרמב"ן, כי הוא עוסק בשאין החייב מבזבז את נכסיו, שאז לכל הדעות אין לערב זכות לדרוש זאת מן החייב). וזה קשה, שהרי מה אכפת לו לחייב אם יש לו ערב אם לא, כאשר הנושה מוחל על ערבותו? הרי כבר קיבל את ההלוואה (במקרה הנדון בפתחי החושן שם), והערב ממילא לא היה משלם אלא אם כן לא היה לחייב במה לשלם? בהערה נה, הוא מפרש את "הוציאני" כדרישה שיתן החייב לנושה ביטחונות אחרים. אך הוא מרגיש שפירושו חלש, ומעיר שגם אם יתן החייב ביטחונות לנושה, אין הנושה מחויב לפטור את הערב, אם אינו מרגיש בטוח בביטחונות הללו. פירושנו יותר פשוט, שכיוון שהחייב יפרע לנושה, בוודאי יפטור הנושה את הערב. ג. רבנו בחיי, בפירושו לבראשית, מד, לב, מדבר על ערב המבקש מן החייב להוציאו מן הערבות. כוונתו, לפי האמור, שהערב מבקש מן החייב לפרוע לנושה, ובזה יופטר מן הערבות. ד. א' אביאור (פינק), "דיני ערבות", עבודת גמר (תשי"ד), עמ' 14, מפרש שבטענת "הוציאני מן הערבות", מבקש הערב מבית הדין לפטרו; והוא מדגיש, שבית הדין ישחרר אותו רק לאחר שיומצאו בטחונות אחרים לנושה, על ידי עיקול נכסי החייב, או על ידי ערבות אחרת. להערה 19 ייתכן שהדין יהיה כך גם בחייב הרוצה לצאת מן הארץ (בפרק ב). לשון שו"ע, חו"מ, עג, י, באותו עניין (לגבי נושה) הוא: "ו[אם] תובע המלווה את שלו, או שיתן לו ערב, שומעין לו". לא ברור אם הברירה בין העמדת ערב לבין תשלום מוקדם, הוא ברירה שהנושה מציג מרצונו, אך הוא יכול גם לדרוש תשלום דווקא; או, שאין בכוחו לדרוש תשלום דווקא, ודי שהחייב ימציא לו ערב. להערה 20 א. מדברי שו"ת בני יצחק, חו"מ, סימן ב (סט ע"ד), משמע שהבין, שהטור מסכים לרמב"ן במקרה זה. בדף ע ע"ג, הוא כותב, שהרמב"ן מדבר רק במי שערב מרצונו, ולכן אינו יכול לדרוש מן החייב לפטרו, כי הוא הפסיד לעצמו, כשערב בעד מי שאין לו נכסים, אבל אם היה אנוס קצת, כגון שהיה חייב אז כסף לחייב, או שהיו אז נכסי החייב ביד הערב, ולכן הוכרח לערוב בעדו, ואחר כך פרע לחייב, או החזיר לו את נכסיו, רשאי לדרוש ממנו להוציאו מן הערבות. ב. שושנת יעקב, קלא, ד, כותב שאף על פי שלדעת הרמב"ן הערב אינו יכול לדרוש מהחייב להוציאו מן הערבות, מכל מקום, אם הערב מוחזק בנכסי החייב, יוכל לעכב את הכסף של החייב שבידו בעד הערבות ולשלם בו לנושה, כמו שכתב שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן נז, בשם שו"ת הריב"ש, סימן קט, לעניין נושה, שאף לרמב"ן, אם תפס הנושה מהחייב, אין מוציאים ממנו. אבל חסד ומשפט, קלא, ס"ק ג, כותב שייתכן שדינו של הערב נחות משל הנושה, כי לפני שהערב פורע, אין לו שום זכות על החייב, שלא כנושה לפני זמן הפירעון. וראה ליד ציון הערה 29, שהערב אף רשאי לתפוס מנכסי החייב כדי לפרוע בהם לנושה (אך שם לא נאמר שזה גם לפי הרמב"ן). להערה 23 א. אך קול יהודה, דרוש לפרשת נח (ו ע"ב), מביא את כנסת הגדולה, כאילו הוא אומר, שכיוון שיש מחלוקת, הערב מופטר [701]מן הערבות מספק, ואין הנושה יכול לתבעו; הוא הבין ש"הוציאני מן הערבות" היינו שיכול החייב לפטרו מן הערבות, ואם כן מספק יכול לדרוש ממנו לפטרו, והוא מופטר; אך כבר הסברנו בהערה 18, שאין הדבר כן. ב. רז"נ גולדברג העיר, שלפי נודע ביהודה (הערה 31) האומר, שגם לפי הדעה שבמבזבז נכסיו יכול הנושה לעכב מנכסי החייב, אין זה שהנושה זוכה בנכסים, אלא שמפקידם בידי בית דין - לפיו אין מקום לומר "קים לי" נגד זה, היינו שיש להשאיר את נכסי החייב ברשותו משום שהוא מוחזק בהם, שהרי גם לדעה שמוציאים אותם מרשותו, הם בעצם נשארים ברשותו. ג. שו"ת הראנ"ח, חלק א, סימן ס, כותב שיכול המוחזק לומר "קים לי" כדעת הטור, כי לעניין נושה רבים חולקים על הרמב"ן (במבזבז נכסיו). אולי כוונתו למקרה שהערב מוחזק. אבל שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן נז, כתב לגבי מבזבז נכסיו, שכשיש שבועה (כלומר, שהערב נשבע לקיים את ערבותו - כך נראית כוונתו), אין הערב יכול לומר "קים לי", גם אם הוא מוחזק. להערה 24 אך שו"ת חזון נחום, סימן סד, בסופו, כתב שיש לערב זכות זו כל שנראה שהחייב לא יוכל לפרוע במועד הפירעון, כפי שהגהות אמרי ברוך, על ש"ך, חו"מ, עג, ס"ק לד, ושער משפט, קה, ס"ק ד, אומרים כך לגבי זכות הנושה על חייב (ראה בסמוך). להערה 31 א. מהרשד"ם, סימן קנ, נימק, שאם לא יתפוס הערב מן הנכסים, יצטרך לשלם, ואז יחזור על החייב, ואין סיבה להעדיף שיעשה כך ולא יקח מיד מנכסי החייב לפרוע לנושה. שו"ת שמחת יום טוב, סימן טז (סג ע"ב), נימק, שהוא כתופס בשביל עצמו, כדי שלא יפסיד מן הערבות. אך אין נראה נימוקו של שו"ת תפארת אדם, חו"מ, סימן ל (קב ע"א), שלדעת מהרשד"ם ומהרש"ך חל חיוב של החייב לערב גם לפני שפרע את החוב עבורו - שהלא ראינו בפרק א, שאין זה נכון. לפי הטעם הניתן בפנים, לא יוכל הערב לתפוס עבור נושה אחר; אך לפי טעמו של תפארת אדם, כיוון שהוא נחשב ככל נושה אחר, יוכל גם לתפוס עבור כל נושה אחר (כמבואר בשו"ע, חו"מ, קה, ב, שכל נושה רשאי לתפוס עבור נושה אחר); ולמעשה כל המקרים הנדונים בפוסקים הנזכרים לעיל הם של ערב התופס עבור הנושה של החוב שהוא ערב עליו. לפי נימוקו של מהרשד"ם, רק ערב שיש לו זכות חזרה (היינו שערב בהסכמת החייב) יהיה זכאי לתפוס, ואילו לפי נימוקו של שמחת יום טוב, ייתכן שגם ערב שאין לו זכות חזרה יהיה זכאי לתפוס, כי סוף כל סוף הוא עשוי להפסיד מן הערבות (ראה הערה 9). ב. שו"ת מנחת העומר, חו"מ, סימן כא (לה ע"א), מסביר את דעת מהרשד"ם (כפי שהסברנו בפנים), שכיוון שדעת הטור היא, שהערב יכול לדרוש מן החייב לשלם, אם הגיע זמן הפירעון, או שהוא מבזבז את נכסיו, ממילא הוא יכול גם לתפוס ממנו, אם הגיע זמן הפירעון, ואינו רוצה לפרוע כמו שהוא מבקש (ומציין שמהריק"ש חולק על מהרשד"ם). ג. מקורות נוספים לשאלה אם ערב יכול לתפוס מן החייב בשביל הנושה: שו"ת דברי ריבות, סימן צא (שפסק כמהרשד"ם); שו"ת הראנ"ח, חלק ב, סימן צג (החולק על מהרשד"ם), וחלק א, סימן ב; שו"ת בית אברהם, סימן קה (רמא ע"ב, המוכיח מספר העיטור, שלישות ממון, ליד אות סב, שלא כמהרשד"ם); שו"ת מהרשד"ם, אהע"ז, סימן קסב, וחו"מ, סימן רט (המזכה ערב התופס מחייב, לאחר שפרע). פני אהרן, חו"מ, סימן כב, כותב שאם תפס הערב, ואין ידוע אם אמנם זה ממון של החייב, מוציאים מידו. שו"ת תורת חסד, סימן קלב, עוסק בערב התופס משותפות (שהחייב ערב בעדה). שו"ת תפארת אדם, חו"מ, סימן ל (קב ע"א), כותב שמדברי שו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק ב, סימן ב, יוצא שאינה מועילה, ומציין לכנסת הגדולה, חו"מ, מהדורא בתרא, תחילת סימן קד. תפארת אדם, שם, סימן מ, מביא ששו"ת פ"מ, חלק א, סימן צה, כותב שאם הגיע זמן הפירעון, תפיסת הערב היא תפיסה; ושמטה שמעון סובר, שגם לפני הזמן, תפיסתו תפיסה; ושכן משמע משו"ת תורת חסד, סימן קנב, ומשו"ת מבי"ט, חלק א, סימן רכ; וששו"ת פני אהרן, חלק ב, סימן ו, פסק כמהרשד"ם; והמגיה שם ציין, ששו"ת הראנ"ח, חלק א, סימן ב, חולק עליו. שו"ת שמחת יום טוב, סימן טז (סג ע"ב), כותב שלמרות שמשו"ת מהרח"ש, סימן נ, נראה שחלוק על מהרשד"ם, יכולים לומר "קים לי" כמהרשד"ם. שו"ת מהר"ם אלשיך, סימן צג, כותב שמועילה תפיסת ערב. להערה 33 א. נחל יצחק, פג, ס"ק ב, כותב שאם החייב משיב לדרישת הערב בטענה שאין לו במה לשלם, יוכל הערב לחייבו להישבע, במשך שלושים יום רצופים, שאין לו במה לשלם, על פי שו"ע, חו"מ, צט, א (העוסק בנושה רגיל), שמא באחד הימים השיג נכסים שיוכל לפרוע בהם לנושה. הוא מסביר שלכן אם יש על החייב שני חובות, שעל אחד יש ערב ועל האחר אין ערב, ופרע חוב אחד, ויש ויכוח בינו לבין הנושה איזה חוב נפרע, אין החייב נאמן להעיד כעד אחד שפרע חוב פלוני, כי הוא נוגע בעדות, שהוא מעוניין שהחוב שיש עליו ערב ייפרע, שהרי אם החוב שיש עליו ערב יישאר, יהיו עליו שני בעלי דינים - הנושה והערב, מאחר שהערב יוכל לתבעו לשלם לנושה, גם לפני שיתבענו הנושה. ב. שו"ת לב מבין, חו"מ, סימן כו, לומד מדין זה, שאשה שערבה בעד בעלה, ושעבדה לנושה בית מנכסי צאן הברזל שלה בתור אפותיקי, יכולה, בבוא הזמן, לדרוש מן הבעל לפדות את הבית על ידי פירעון לנושה, ויכולה לעשות זאת על ידי תפיסת נכסים אחרים של הבעל כדי לפרוע בהם. ג. תפארת שמואל, חו"מ, קלא, ד, כותב שלפי הטור, כשהגיע זמן הפירעון, הערב יכול לכוף את החייב לאפשר לו (לערב) לשלם לנושה, והחייב יהיה חייב לו (לערב). נראה שכוונתו למי שערב שלא בהסכמת החייב (שהרי אם ערב בהסכמת החייב ויש לו זכות חזרה, יכול לפרוע בעצמו בלי הכפייה הנזכרת, ואז יוכל לחזור על החייב), ומכל מקום יוכל לכוף את החייב להסכים לעשות אותו נושה במקום הנושה המקורי, כך שהחייב יהיה חייב לו (בדומה למה שהבאנו בסעיף 9, פרק א, 1, בשם פרידמן, על מי שערב לבקשת הנושה - אבל הוא נוקט, שעל הנושה לדאוג להעברה זו, כי באמת זה תלוי בנושה). וראה הערה 9. ד. שו"ת אבני נזר, יו"ד, סימן קצו, אות ה, מסביר דין בהלכות ריבית על פי חובת החייב כלפי הערב לפרוע לנושה כדי לפטרו מערבותו - עיין שם. [702] להערה 35 א. שו"ת בני יצחק, חו"מ, סימן ב (סט ע"ד), כותב שטעם הטור הוא, שאחרי מועד הפירעון יש לערב זכות על החייב, כמו שיש לנושה זכות עליו. ב. בני חיי, חו"מ, קלא, הגהות הטור, אות ד, תמה על הטור, שאם יכול הערב לטעון "הסכמתי לערוב רק עד הזמן", יופטר גם כלפי הנושה, אם הנושה מאריך לחייב את הזמן (בפנים הסברנו, שאכן יש דעה כזאת, ושהתומים הסביר, שיש מקום להבחנה בין השניים); ועוד, יאמר הערב לנושה לתבוע את החייב, ומדוע הערב תובע את החייב (בפשטות, מדובר שהנושה מסרב לתבעו, והרי הערב אינו יכול לכופו לעשות כן). הוא כותב, שנראה שהדין עם הערב (ולא ברור לגבי מה). להערה 38 א. ערך השולחן, חו"מ, קלא, ס"ק ג, כותב שלפי הרמב"ן, אין הערב יכול לכוף את החייב אפילו אחר זמנו, גם אם הוא מבזבז נכסיו. כנסת הגדולה, חו"מ, קלא, הגהות הטור, אות ו, כותב (בהסברו הראשון), שהרמב"ן מודה, שערב רגיל יכול לכוף אחרי הזמן, ורק קבלן אינו יכול. אך שי למורא כותב, שגם בערב רגיל חולק הרמב"ן. מטה שמעון, קלא, הגהות הטור, אות ג, כותב שהרמב"ן חולק גם אחר זמנו, ושכן כתב הפרישה, ושדברי כנסת הגדולה דחוקים. חידושי ר"י אלמידה, סימן ל (ד"ה לשון), כותב שפשט דברי הרמב"ן הוא, שאפילו לאחר הזמן אינו יכול לכופו. הוא תמה על ההבחנה שעשה כנסת הגדולה בין ערב לקבלן, שהרי הסברה היא, שיש לקבלן יותר זכות בזה, כי אין החייב יכול לומר לו "אחוי פסידך", מאחר שהפסדו של הקבלן קרוב. ב. קצות החושן (שנביא בהערה 42), ומשכנות הרועים, מערכת ע, אות קט, כותבים שלפי השולחן ערוך, אין לערב זכות לדרוש מהחייב לשלם. להערה 42 שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן יג, הקשה, מה הנפקות מזכותו כלפי החייב, לפי הדעה שיש לו זכות כלפי הנושה להיפטר מערבותו לאחר זמן הפירעון (גם חוקי חיים, קלא, ד, ס"ק ב, העיר על כך)? תשובתו היא, שהנפקות היא למקרה שהנושה אינו במקום, או שהוא אלים, שאז הערב אינו יכול להתרות בו לתבוע את החייב, ואם כך, לא יהיה פטור כלפי הנושה, כדעה שהבאנו בסעיף 6 שם, שרק אם התרה הערב בנושה, הוא מופטר לאחר שהגיע זמן הפירעון. אך תשובה זו לא תספיק לפי הדעה שהבאנו שם, שגם בלי התראה הערב פטור; בפנים כתבנו הסבר אחר, שיש נפקות גם לפי הדעה ההיא: בנושה שאינו נתון לשיפוטנו. להערה 43 התומים מוכיח את דבריו מדעת הטור, שיש לערב זכות כלפי החייב (הערה 33), אך לא כלפי הנושה (ראה סעיף 6, שם, בשמו). להערה 44 א. בית אפרים, שם, השיב לטענה זו, שלא מצאנו ש"עבד לווה לאיש ערב". יצוין שהתומים משתמש בעיקרון זה לגבי ערב גם במקום אחר - ראה סעיף 9, פרק ה, הערות 118‎-116. ב. קניין תורה מביא ראיה לתומים, ש"עבד לווה לאיש מלווה" הוא לאו דווקא במלווה, מגיטין יד ע"א, שם משמש ביטוי זה לעניין מי שמחייב את עצמו באחריות אונסים על חפץ. אך יש לדחות את ראיתו, שהמקרה כאן שונה מהמקרה שם, שהרי כאן החייב לא שעבד את עצמו כלל לערב, כפי שהסברנו בפרק א, שזכות הערב על החייב מתחילה רק לאחר שפרע הערב עבורו. להערה 46 בסעיף 9, פרק ט, 2, הבאנו תוספות, ב"ב קעד ע"א (ד"ה ואם), הכותבים שהחייב יכול לאפשר לערב לתבעו לפני שיתבענו הנושה, על ידי שיכתוב בשטר החוב המקורי: "קיבלתי מן הערב" - כאילו הוא כבר חייב לערב. להערה 47 הוא מוכיח זאת מדברי הראב"ד; כפי שראינו במילואים להערה 15, לראב"ד נימוקה של זכות הערב כאן הוא, שיש לערב כוח כמו לנושה, ואם כך, הדין מובן: כמו שכוחו של נושה נחלש לגבי יורשים, כך גם כוחו של הערב נחלש. להערה 49 א. המקרה הנדון בפוסקים הוא של נושה נכרי, שאין איסור באי פירעון חובו, לפי ב"ק קיג ע"ב. ב. אך לבוש, חו"מ, קלא, ד, כותב שגם כאן, יוכל הערב לדרוש מן החייב לתת לו את הכסף, או להעמיד לו ערב, שיפרע לו אם יצטרך לשלם לנושה. ג. מגדל דוד (פראג שע"ג), קלא, ד, כותב שרק אם הערבות בעל פה, לא יוכל הערב לדרוש את הכסף, משום שגם אם ייזכר הנושה, יוכל הערב להיפטר כלפיו בטענת פירעון, אבל אם הערבות בשטר, צודק הערב בטענו, שהוא חושש שיזכור הנושה את החוב, ואז לא יוכל להיפטר בטענת פירעון. הוא כותב (כנראה לגבי ערבות בעל פה, שאילו בערבות בשטר, לדעתו יכול לדרוש ממנו שישלם), שיכתוב החייב שטר הודאה עם עדים, ויתן לערב, באופן שאם ייזכר הנושה ויגבה מן הערב, יוכל הערב לחזור על החייב. ד. זקן אהרן, שם, כותב שרבנו אפרים חולק על מהר"ם בעניין נושה נכרי ששכח, וסובר שזכה הערב בשכחת הנכרי, אם החייב כבר נתן לערב כסף לפרוע בו לנושה (כוונתו לרבנו יקיר-אפרים, המובא במרדכי, ב"ק, סימן קסט, ובטור, חו"מ, קפג, יא, שמהר"ם שם [703]חלק עליו); אך הוא מוסיף, שגם רבנו אפרים מודה, שאם עדיין הכסף ביד החייב, הערב אינו יכול לקחתו ממנו ולתתו לנכרי (בלי שיתבענו הנכרי) כדי לקדש את השם, או כדי להחזיק עצמו נאמן, כי אם הוא רוצה לעשות זאת, יעשה זאת בממונו שלו. והוא עצמו פוסק כמהר"ם, ושגם אם תפס הערב מידי החייב, מוציאים מידו. מורה צדק, סימן רמה (מובא בכנסת הגדולה, שם, הגהות בית יוסף, אות יד), מציין שיש מחלוקת בזה.

לדף הראשי | HOME