מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society

ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל" סעיף 10 - סייג לזכות הערב לחזור על החייב (א) הערב לא יהיה זכאי לחזור על החייב במידה שהוא היה עשוי להיות מופטר על ידי טענה שעמדה לחייב כלפי הנושה בקשר לחיובו והטענה הייתה ידועה לערב ולא התגונן בה; ובלבד שזכות הערב לחזור על החייב אינה נפגעת אם עשה כאמור בסעיף 5(ג)(1). (ב) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו אם הערב מילא את ערבותו לאחר ששלח לחייב הודעה על כוונתו לעשות כן ונתן לו זמן סביר לפנות לבית המשפט. א. כללי 1. עמדת החוק 2. עמדת המשפט העברי ב. טענה שלא הייתה ידועה לערב ג. ערב שהודיע לחייב שהוא מתכוון לפרוע את החוב ד. טענת הגנה בעניין הערבות [309] פרק ראשון חייב שהייתה לו טענת הגנה 1. עמדת החוק החוק שולל מן הערב את זכותו לחזור על החייב, אם פרע את החוב בלי לטעון טענה, שאילו טען אותה היה מופטר מחיובו לנושה, וממילא גם הערב היה יכול להיפטר בה מערבותו, לפי סעיף 7, הקובע שהערב פטור אם עומדת לחייב טענת הגנה. הסיבה שניתנה לשלילת זכות זו של הערב היא, שכיוון שהחייב היה יכול להיפטר בעזרת אותה טענה, הרי כשלא טען הערב טענה זו, שהייתה ידועה לו, גרם נזק לחייב מתוך רשלנות, ועליו לשאת בהפסד שנגרם לחייב. בנוסף, יש חשש שבאמת לא פרע הערב לנושה, אלא הייתה כאן קנוניה בין הנושה לערב, שידע הנושה שלא יוכל לגבות את החוב מן החייב, ולכן הציע לערב, שהוא (הנושה) יתן לו קבלה פיקטיווית, כאישור שכאילו פרע לו, ויחזור הערב על החייב, ויתן לנושה חלק מן הסכום שיקבל מן החייב1. המחוקק מדגיש, שמדובר "שהוא [הערב] היה עשוי להיות מופטר על ידי טענה שעמדה חייב". אם למרות טענת ההגנה שעמדה לחייב, היה יכול הנושה לתבוע את הערב, מסיבות כלשהן, יהיה הערב זכאי להחזר מן החייב. כיוון שהוא נאלץ לפרוע לנושה, אין כאן רשלנות מצדו, ואין לחשוש לקנוניה. יוצא מכלל זה, מקרה שבטל החיוב העיקרי מחמת פגם בכשרותו או בייצוגו של החייב, שאז הערב חייב לפי סעיף 17; הסעיף ההוא מורה שבכגון זה לא תהיה לערב זכות חזרה. את הסיבה להלכה זו נסביר בדיוננו שם. לשון החוק הוא: "הערב לא יהיה זכאי לחזור על החייב במידה שהוא היה עשוי להיות מופטר וכו'". השימוש במלה "במידה" מלמד על מצב, שהערב היה עשוי להיות רק מופטר חלקית מפירעון על ידי טענה שעמדה לחייב. במקרה זה, הערב מאבד חלקית את זכות החזרה, באותה מידה שהיה עשוי להיות מופטר על ידי הטענה ההיא. את יתרת החוב, שהוא היה מוכרח לפרוע בכל מקרה, יהיה זכאי לתבוע מן החייב. בלשון הצעת חוק הערבות, סעיף 15 (המקביל לסעיפנו), מדובר ב"טענה הגנה נאותה שעמדה לחייב". נוסח זה הוא קשה, כפי שהעיר גוטשלק2, שכן אין לערב דרך להחליט אם טענה מסוימת היא "נאותה", או לא. מלבד זאת, המלה "נאותה" היא מיותרת, כיוון שהוראתה כלולה במה שכבר נאמר "שהוא היה עשוי להיות מופטר על ידי טענה וכו'". משום כך, עדיף הנוסח הסופי של החוק, שמושמטת בו מלה זו. אם עשו הנושה והחייב שינוי בחוב לאחר מתן הערבות, ומילא הערב את ערבותו על פי התנאים ששררו לפני השינוי, על פי זכותו בהתאם לסעיף 5(ג)(1), הערב יהיה זכאי להחזר, לפי הסיפא של סעיף קטן (א) כאן. הכוונה היא גם למקרה שעמדה לחייב טענת הגנה [310]עקב השינוי, אם זו טענה שלא הייתה עומדת לו לולא השינוי. כיוון שבמצב המקורי לא היה הערב מופטר (כלפי הנושה) בטענה זו, וממילא היה זכאי להחזר על פירעונו, אילו לא שונה החוב, לא ייתכן שעקב השינוי, שעשו הצדדים האחרים בחוב, יצא הערב נפסד. 2. עמדת המשפט העברי קביעת החוק בעניין זה מתאימה לדעת המשפט העברי. לפי המשפט העברי, אם פרע הערב את החוב לנושה, וכשתבע מהחייב להחזיר לו, טען החייב שהוא פטור מהחוב מאיזו סיבה, לא יוכל הערב לגבות מן החייב את מה שהוציא. זאת, משום שבמקרה רגיל, זכות הערב לחזור על החייב מבוססת על העובדה שביקש ממנו החייב לפרוע בעבורו, כפי שראינו לעיל3. כאן יטען החייב בצדק כלפי הערב, שלא התכוון להרשות אותו לפרוע חוב שאין הוא חייב בו, כיוון שאין לו כל תועלת מפירעון זה4, ובהיעדר הרשאה מן החייב, אין לערב זכות חזרה על החייב. אין צורך שיוכיח החייב שלא היה חייב בחוב5; די שהערב היה יכול לדחות את תביעת הנושה על החייב בטענה כלשהי6. הרי גם כשהחייב יכול להיפטר בטענה מסוימת, גם אם אינו יכול להוכיח את זכאותו, כגון שיטען שפרע את החוב, שהוא מופטר בטענה זו גם אם לא הוכיח שפרע, אין הוא מעוניין שיפרע הערב בעבורו. לפיכך, בטלה הרשאתו של הערב לפרוע. אך גם אם היה החייב יכול לדחות את תביעת הנושה, וידע הערב על כך, הרי אם מודה החייב שהוא חייב, יצטרך להחזיר לערב את שהוציא בעבורו7, למרות שהייתה לערב אפשרות לדחות את תביעת הנושה. כאן, אין זה נכון לומר, שהרשאת החייב את הערב לפרוע לא הייתה מכוונת לכלול מקרה כזה, שהרי כיוון שהחייב באמת חייב, והוא מודה בזה, ברור שלא ביטל את הרשאתו, כיוון שיש לו עניין בפירעון החוב, עניין של יושר מוסרי ותום לב. מצד שני, אם לא הייתה מתקבלת טענת ההגנה שמעלה החייב כלפי הנושה, גם אם האמת היא שהיה פטור, כגון שפרע החייב, אך לא נטל את השטר מן הנושה, וגם לא קיבל קבלה, הערב יהיה זכאי לחזור עליו, גם אם הוא יודע שהחייב אומר אמת. כיוון שהערב היה מוכרח לשלם, על אף שזו הייתה תביעת שקר מצד הנושה, צריך החייב לשפותו על כך, אם לא מכח זכות החזרה הרגילה, הרי מכח זכות השיפוי על נזקים, כפי שראינו לעיל8 לגבי מקרה זה. הפוסקים נקטו דין זה של אבדן זכות החזרה, לגבי טענת פירעון9 וטענת מחילה10. אך ברור, שאין זה משנה מכוח איזו טענה היה החייב יכול להיפטר. הדעת נותנת, [311]שגם אם לפי אותה טענה, לא היה קיים חוב מעולם, כגון שהיה יכול לטעון שהשטר מזויף, או שכפה הנושה את החייב להתחייב בחוב זה, או שהחוב מקורו בטעות, או שנוצר החוב בעת שהחייב היה חסר כשרות משפטית, כגון כשהיה קטן - לא יוכל הערב לחזור עליו. גם כאן, יטען החייב, שלא התכוון להרשות את הערב לפרוע עבורו חוב שאינו מוטל עליו. אלא שאם תהיה לערב הוכחה שביקש ממנו החייב לערוב11, יצטרך החייב להסביר מדוע הרשהו לערוב למרות שלא היה חייב. החייב יוכל לטעון, שנתן את ההרשאה בטעות, משום שחשב שהוא אמנם חייב בחוב; או יוכל לטעון, שההרשאה הייתה פגומה מבחינה משפטית, כגון שניתנה בעת שהיה החייב קטן, או שניתנה בכפייה. מקרה מיוחד, שחל בו הדין של אבדן זכות החזרה עקב אי שימוש בטענת הגנה, הוא המקרה בערב שפרע את החוב לאחר מות החייב. כפי שראינו לעיל12, בכגון זה הערב אינו זכאי לחזור על יורשי החייב (אלא בתנאים מסוימים, כפי שפירטנו שם), משום שייתכן שפרע החייב לנושה בעודו בחיים, ואם כך היה, פירעון הערב היה מיותר. הפוסקים כתבו, שאין הבדל לעניין זה בין ערב רגיל לבין ערב-קבלן13. אולם לגבי הקבלן, הדבר אינו פשוט כל כך. לעיל14 הבאנו דעה, המצמצמת את תלות חיוב הקבלן בחיוב העיקרי. לפי דעה זו, אם הנושה תובע את הקבלן, והחייב אינו בפנינו, לא יוכל הקבלן להיפטר בזכות האפשרות שהחוב העיקרי אינו קיים עוד. כך, לדוגמה, לא יופטר הקבלן בטענה שכבר פרע החייב את החוב, אלא אם כן יוכיח זאת. גם בענייננו, המצב היה כך. הרי ברור, שבנידוננו מדובר שהנושה תבע את הקבלן שלא בנוכחות החייב, שהרי אילו היה החייב נוכח, בוודאי היה אומר לקבלן שלא לפרוע את החוב, ולא הייתה כל הבעיה נוצרת. כיוון שמדובר כאן שהחייב לא נכח, ממילא, לפי אותה דעה, הקבלן היה מוכרח לפרוע, למרות שהייתה לחייב טענת הגנה כנגד הנושה. אם כך, לכאורה, אין לשלול מן הקבלן את זכותו לחזור על החייב, כיוון שכאמור, אין להאשים את הקבלן ברשלנות על שפרע לנושה. אמת היא, שלא התכוון החייב בהרשאתו, שיפרע הקבלן בכגון זה, שהרי לאמיתו של דבר, לא קיים חיוב, אבל כיוון שנכנס הקבלן לערבות לבקשת החייב, וכתוצאה מזה נאלץ לשלם, צריך החייב לפרוע לו. גם אם אין לקבלן זכות לתבעו על פירעון חובו מכוח זכות החזרה הרגילה, הרי יש לכל ערב גם זכות לשיפוי על נזקים שנגרמו לו עקב הערבות, כפי שראינו לעיל15, והרי בנידוננו נגרם נזק לקבלן עקב הערבות. אולם, לאמיתו של דבר אין אומרים כן, אלא הקבלן מאבד את זכות החזרה. הסיבה שאין אומרים כך היא, שבכל זאת הייתה לקבלן דרך להיפטר מלפרוע לנושה; וכיוון שלא היה מוכרח לפרוע, אין פירעונו נובע מהרשאת החייב, וחוזרת טענת החייב, שלא התכוון להרשותו לפרוע חוב שאינו חייב בו. אף על פי שאנחנו מדברים לפי הדעה שקבלן אינו מופטר בטענה שפרע החייב, וכדומה, בכל זאת, היה הקבלן יכול להיפטר בשתי דרכים. ראשית, הקבלן היה יכול לקבוע מתחילה בהסכם עם הנושה, שיאמין לו הנושה אם יאמר שנפטר החייב מחובו, בכל דרך שהיא. אילו קבע כך עם הנושה, לא [312]היה נאלץ לפרוע לו בסופו של דבר, משום שהיה יכול להעלות את הטענה, שהחוב איננו מוטל עוד על החייב, והיה מופטר בטענה זו, לפי ההסכם הנזכר. כיוון שלא עשה כן הקבלן, הפסיד16. ר' יעקב מליסא17 מצא דרך אחרת שהקבלן היה יכול להיפטר בה. ראינו לעיל18, שגם לדעה שקבלן אינו מופטר בטענה שכבר בטל החיוב העיקרי, הוא יכול לדרוש מן הנושה להישבע לו, שטענתו (של הקבלן) אינה אמת. בענייננו, יש מקום להניח, שאילו דרש הקבלן מן הנושה להישבע, היה הנושה נרתע מלהישבע שבועת שקר, והיה מוותר על תביעתו. נמצא, שלמעשה לא היה הקבלן מוכרח לפרוע לנושה, ולכן אין לו זכות לחזור על החייב. בהתאם להסברו זה, כותב ר' יעקב מליסא, שאם לאחר שפרע הקבלן, הגיע החייב למקום, וביקשו מן הנושה להישבע שהחוב היה קיים עדיין כשפרע הקבלן, והוא נשבע על כך, תהיה לקבלן זכות לחזור על החייב. כאן, הרי אנו רואים שהנושה אינו נרתע משבועת שקר, ויש להניח שגם אילו ביקש ממנו הקבלן להישבע, היה נשבע לשקר, והקבלן היה מוכרח לפרוע; וכיוון שהקבלן היה מוכרח לפרוע, יש לו זכות חזרה על החייב. יש, שיוכל החייב לתבוע את הנושה בדין, ולקבל ממנו חזרה את התשלום המיותר, ובזה נמצא שהנזק שנגרם על ידי רשלנות הערב אינו נזק גמור. אולם אף כאן, לא יוכל הערב לחזור על החייב19. זאת, מכיוון שגם כאן נכון לומר, שלא התכוון החייב להרשות את הערב לפרוע עבורו, כיוון שאין לו תועלת מפירעון זה, אף על פי שאין לו גם נזק ממנו. לפיכך, הערב הוא זה שיצטרך לתבוע את הנושה בדין, כדי לקבל את כספו חזרה, ואין להטיל על החייב לפרוע לערב, ולאחר מכן לתבוע את הנושה. פרק שני טענה שלא הייתה ידועה לערב א. החוק קובע בסעיף קטן (א), שהערב יפסיד את זכות החזרה אם לא השתמש בטענה שהייתה עשויה להגן עליו, אם "הטענה הייתה ידועה לערב". במקרה זה, יש לראות את התנהגות הערב כרשלנות, ולכן לא תהיה לו זכות לחזור על החייב. מלשון החוק אפשר להסיק, שאם הייתה קיימת טענה אפשרית, והיא לא הייתה ידועה לערב, לא יפסיד את זכות החזרה. כאן אי אפשר להאשים את הערב ברשלנות, על שפרע בלי לטעון טענת הגנה, שהרי לא ידע באיזו טענה יוכל להתגונן. אפשר להבין מן הלשון הסתום שבחוק, שאף אם הייתה לערב אפשרות לברר אצל החייב אם יש אפשרות של [313]התגוננות, ולא עשה כך, יהיה זכאי להחזר מן החייב, משום שאי ההתגוננות הייתה מחוסר ידיעה ולא מרשלנות. לפי הבנה זו, אין החוק דורש מן הערב לפנות לחייב לצורך בירור טענות אפשריות, ואין לראות אי פנייה זו כרשלנות. לפיכך, תישמר לו כאן זכותו לחזור על החייב. אך גינוסר20 פירש את החוק באופן אחר. הוא הסתמך על סעיף קטן (ב) לחוק, האומר שאם הודיע הערב לחייב על כוונתו למלא את ערבותו, לא יפסיד הערב את זכות החזרה, אף על פי שלא התגונן בטענת הגנה אפשרית. מכאן הוא מסיק, שאם לא הודיע הערב לחייב על כוונתו לפרוע, יפסיד את זכותו לחזרה, אף על פי שלא ידע על טענת הגנה אפשרית21. לדעת גינוסר, משלוח הודעה לחייב הוא חובה על הערב, כדי שיוכל לדעת על האפשרויות להתגונן מפני הנושה. משום כך, אם לא הודיע הערב לחייב, יפסיד את זכות החזרה, גם אם לא ידע על טענת הגנה מסוימת. ב. לכל אחד משני הפירושים הללו לחוק, יש מקבילה בדברי הפוסקים במשפט העברי. הפירוש הראשון שהזכרנו הוא כשיטת הסמ"ע, ולפיה אין מוטל על הערב לברר אצל החייב את טענותיו בעניין החוב, ותעמוד לו זכות החזרה גם אם פרע בלי לעשות בירור כזה, אף אם יתברר לאחר מכן שהייתה לחייב טענת הגנה. הסמ"ע דן בנושה שהציג בפני הערב את שטר החוב המקורי, והוכיח לו בכך שעדיין לא פרע החייב. לא הייתה לערב ברירה אלא להאמין לו, ולכן פרע את החוב. לאחר מכן התברר שכבר פרע החייב את החוב, וקיבל קבלה על הפירעון, ולכן לא חשש להשאיר את השטר בידי הנושה. נשאלה השאלה, האם יהיה הערב זכאי כאן לחזור על החייב, או שמא יפסיד את זכותו, כיוון שפרע חוב שהחייב הופטר ממנו? הסמ"ע22 פסק, שהערב לא הפסיד את זכותו, כיוון שלפי הנתונים שהיו בפניו, היה מוכרח לפרוע. מסיבה זו, לא נפטור את החייב, כשהוא טוען שלא התכוון להרשות את הערב לפרוע חוב שאינו חייב בו, שהרי הערב הוכרח לשלם, והכרחו זה נבע מהרשאת החייב, שביקש ממנו לערוב בעדו. למרות שאילו היה פונה הערב לחייב, היה החייב מוסר לו את הקבלה, ועל ידי כן היה הערב מופטר מלפרוע, בכל זאת אנו מזכים את הערב, מפני שאין מוטל עליו לברר אצל החייב את טענותיו; אדרבה, על החייב מוטל להודיע לערב שהוא פורע, כדי שלא יפרע הערב פירעון מיותר23. לעומת שיטה זו, הב"ח24 סבור, שכשיש טענת הגנה, גם אם אינה ידועה לערב, הערב [314]מפסיד את זכות החזרה, משום שהיה צריך לשאול את החייב, אם יש לו טענת הגנה. לדעתו, אין אומרים, שהחייב היה צריך להודיע לערב שיש אפשרות להתגונן, אלא חובת הבירור מוטלת על הערב דווקא, כיוון שבסופו של דבר הוא יהיה זה שבא להוציא מרשות חברו, בבואו לחזור על החייב25. אלא שאף לדעת הב"ח, אם לא הייתה לערב אפשרות לברר את העניין אצל החייב, כגון שהחייב היה במקום רחוק, הערב יהיה זכאי לחזור עליו, משום שלא הייתה לו אפשרות להתגונן26. פרק שלישי ערב שהודיע לחייב שהוא מתכוון לפרוע את החוב א. המחוקק קובע בסעיף קטן (ב), שאם הודיע הערב לחייב על כוונתו למלא את ערבותו, ונתן לו זמן סביר לפנות לבית המשפט, ולאחר מכן פרע לנושה, יהיה רשאי לחזור על החייב, גם אם לא התגונן הערב בטענות הגנה. בהודעתו לחייב, נתן לו הערב אפשרות להתגונן מפני תביעת הנושה; אחרי צעד זה, אי אפשר להאשים את הערב ברשלנות, כשפרע בלי לטעון טענות להגנת החייב, שכן החייב היה צריך לטעון טענות אלה. רק אם לא ידע החייב שנתבע הערב, ומשום כך לא הייתה לו סיבה לפנות לבית המשפט ולהתגונן מפני תביעת הנושה, אפשר לראות בהתנהגות הערב שלא התגונן, מעשה רשלני, שכן הוא היה האדם היחיד שהיה יכול להתגונן. נראה שהוראה זו של החוק, שהערב זכאי להחזר אם הודיע לחייב על כוונתו לפרוע, חלה גם אם ידע הערב שיש טענת הגנה אפשרית27. כך עולה מלשון הצעת חוק הערבות, סעיף 16, שלפיה אם הודיע הערב לחייב שהוא מתכוון לפרוע, "יהיה החייב מנוע מהוכיח כי הגנה שעמדה לו נגד החיוב הנערב היתה ידועה לערב". כיוון שהודיע הערב לחייב על כוונתו למלא את ערבותו, ונתן לו זמן סביר להתגונן בפני בית המשפט, התנער בכך מכל אחריות להתגוננות מפני תביעת הנושה, והדבר מוטל עתה על החייב. אם לא יטען החייב את טענת ההגנה, הוא מראה שהוא מוותר עליה, ויהיה הערב זכאי להחזר על פירעונו, אף על פי שידע על טענת ההגנה, ולא השתמש בה. כפי שהעיר גוטשלק28, לא נקבע בחוק מה יהא הדין אם לא יוכל הערב להודיע לחייב על כוונתו לפרוע. הסיבה לכך היא, שבמקרה זה פתוחה בפני הערב דרך פשוטה לנהוג בה: הוא יוכל לפנות לבית המשפט, ולהתגונן שם בטענת ההגנה הזאת. האפשרות לוותר על התגוננות בבית המשפט, ובמקום זאת לשלוח הודעה לחייב, היא הקלה שמעניק החוק לערב, וזאת כמובן רק כשאכן יש לו אפשרות להודיע לחייב. [315] ב. דעת המשפט העברי בעניין זה שווה לדעת החוק. המשפט העברי קובע, שאם הודיע הערב לחייב, שהוא עומד לפרוע את החוב, ופרע, יוכל לחזור על החייב, גם אם עמדה לחייב טענת הגנה שהייתה ידועה לערב, והערב לא התגונן בה29. כאן לא תעמוד לחייב טענתו, שלא התכוון, בהרשאתו את הערב, שיפרע עבורו כשהחוב בטל. כיוון ששתק החייב כשהודיע לו הערב שהוא עומד לפרוע, הרי אישר בשתיקתו את המשך ההרשאה, וגילה שיהיה מוכן להחזיר לערב, אם יפרע את החוב במקומו. דין זה, שהערב זכאי להחזר, אם הודיע לחייב שהוא מתכוון למלא את ערבותו, גם אם לא השתמש בטענת הגנה אפשרית, הוא יתרון שהמחוקק מעניק לערב, משום שערב בהסכמת החייב. הסכמה זו מטילה על החייב את האחריות לדאוג לכך שלא יפרע הערב לנושה פירעון מיותר, ואם לא דאג לכך, עליו לשפות את הערב על שפרע. פרידמן30 מדגיש, שאם ערב הערב בלא הסכמת החייב, גם אם יש לו זכות להשבה מן החייב על פי דין אחר, כפי שהסברנו לעיל31, לא יהיה לו יתרון זה. ערב שערב בלי הסכמת החייב, ועמדה לחייב טענת הגנה, והערב פרע בלי להתגונן בה, משום שלא ידע עליה, והודיע לחייב שהוא מתכוון לפרוע, ולא הודיע לו החייב על הטענה האפשרית - לא תהיה לערב זכות שיפוי. זכותו לשיפוי מבוססת - על פי הדין האחר - על התועלת שהביא לחייב, כשפרע את חובו, ואילו כאן לא הביא תועלת לחייב, שהרי פרע חוב שהחייב הופטר ממנו. לפיכך, לא תהיה לו זכות להשבה. פרק רביעי טענת הגנה בעניין הערבות נושא שהמחוקק אינו עוסק בו הוא דינו של ערב הפורע את החוב, כאשר היה עשוי להיות מופטר מערבותו על ידי טענה כלשהי הקשורה לערבותו, ושאינה קשורה לחיוב העיקרי. השאלה היא, אם יוכל הערב לחזור על החייב, או שמא יפסיד את זכות החזרה, כיוון שפרע בלי שהיה מוכרח לעשות כן. לעיל32 הבאנו שני נימוקים לדברי החוק בסעיף זה, שהערב מפסיד את זכות החזרה אם לא השתמש בטענה שהיה בה כדי לפטור את החייב: רשלנות הערב, וחשש לקנוניה. שני הנימוקים אין להם מקום כשיש טענת הגנה בעניין הערבות בלבד. כאן, לא גרמה רשלנות הערב נזק לחייב, שכן גם אילולא פרע, היה החיוב מוטל על החייב. גם אין סיבה שנחשוש שכתב הנושה קבלה פיקטיווית לערב, לצורך עשיית קנוניה איתו על חשבון החייב, שהרי גם לולא כן היה יכול לגבות את חובו מן החייב, מאחר שאין לחייב טענת הגנה. גם אם החייב הוא אדם שקשה לגבות ממנו, אין לנו יסוד לחשוש שהנושה עשה קנוניה עם הערב כדי שלא יצטרך לגבות מן [316]החייב, שהרי לא יהיה יותר קל לגבות ממנו באמצעות הערב. יש להסיק מכך שבנידוננו, כשיש לערב רק טענת הגנה בעניין הערבות, יהיה זכאי לשיפוי, כיוון שאין כאן מקום לנימוקים, שישללו ממנו את זכות השיפוי. ואכן, דעתו של פרידמן33 היא, שאם עמדה לערב טענת הגנה בקשר לערבותו, כגון שהתנה את ערבותו בתנאי, והוא טוען, שלא קיים הנושה את התנאי, הוא יהיה זכאי להשבה על פי סעיף 9 לחוק, כיוון שהוא בגדר ערב. יתר על כן, לדעתו, אף אם התברר שבטלה הערבות מעיקרה, שאז אין להעניק לערב זכות להשבה על פי סעיף 9, כיוון שאינו בגדר "ערב", הוא יהיה זכאי לשיפוי על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, אם התקיימו לגביו התנאים המפורטים באותו חוק34. הוא מעלה אפשרות, שהערב יהיה זכאי להשבה אף אם הוא יכול לתבוע מן הנושה להחזיר לו את מה שגבה ממנו שלא על פי דין, אם יותר נוח לערב לגבות מן החייב מלתבוע את הנושה בדין35. כך היא גם עמדתו של המשפט העברי. לגבי ערב שנתן ערבות לאחר יצירת החיוב העיקרי ולא עשה את ה"קניין" הדרוש ליצירת ערבות בשלב זה36, ופרע בסופו של דבר את החוב עבור החייב - נפסק37 שהוא רשאי לחזור על החייב, למרות שהנושה לא היה יכול לחייבו לפרוע. פסק זה מובן לאור העובדה, שהנימוק שניתן במקורות המשפט העברי לעניין טענת הגנה שעמדה לחייב הוא, שלא התכוון החייב להרשות את הערב על פירעון חסר תועלת, כפי שראינו לעיל38, ונימוק זה אינו נכון לעניין טענה שעמדה לערב ולא לחייב. חייב שהרשה את הערב לפרוע עבורו, מגלה בזה נכונות לשפותו על פירעון זה, כל אימת שתהיה תועלת לחייב מפירעונו, בלי קשר למצבו המשפטי של הערב כלפי הנושה; והרי כאן יש תועלת לחייב, כיוון שבפירעון הערב הופטר החייב מן החוב שרבץ עליו עד הפירעון. אף במקום שבהרשאת החייב את הערב, הוא רק ביקש ממנו לערוב ולא ביקש ממנו במפורש לשלם, תהיה לו זכות חזרה על החייב, על אף שהייתה לערב טענת הגנה. זאת, לפי הדעה שהבאנו לעיל39, שבמצב רגיל, שהערבות הייתה תקפה כשפרע, יש לערב זכות [317]חזרה, אף על פי שנתבקש רק לערוב40. אלא שברור הוא, שלדעה שהבאנו שם, שאף לערב שערבותו תקפה, אין זכות חזרה אם החייב רק ביקש ממנו לערוב, כל שכן שכאן, שאין הערבות תקפה, לא תהיה לו זכות חזרה, אם רק נתבקש לערוב, ולא נתבקש לשלם41. יש גם דעה בראשונים האומרת, שבשום מקרה לא תהיה לערב זכות חזרה אם לא תפסה ערבותו, גם אם ביקש ממנו החייב לערוב ולשלם42. הנימוק לדעה זו הוא, שיש להניח, שכוונת החייב בהרשאתו ובהבטיחו שיפוי לערב, הייתה למנוע ממנו דאגה מהפסד עקב הערבות; ובמקום שלא תפסה הערבות, אין הערב צריך לדאוג, ואין צורך שיבטיח לו החייב שיפוי43. אך כאמור, ההלכה נפסקה להיפך. 1. גינוסר, עמ' 58. 2. ר' גוטשלק, "הצעת חוק דיני ערבות", הפרקליט כג (תשכ"ז), עמ' 269. 3. בסעיף 9, פרק א, 2. 4. ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות מה; טור, חו"מ, קל, א; שו"ע, חו"מ, קל, א.[למילואים] 5. סמ"ע, קל, ס"ק ג. 6. יד רמה, ב"ב, פרק י, סימן קלו. 7. רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, ו, כותב שיש לערב זכות חזרה גם אם החיוב העיקרי הוא בעל פה; והרי בחוב בעל פה יכול היה החייב להיפטר בטענת פירעון. 8. סעיף 9, פרק ו, 2. 9. יד רמה, שם; ספר התרומות, טור ושו"ע (שצוינו בהערה 4).[למילואים] 10. יד רמה, שם. 11. דבר שהוא תנאי לזכות החזרה, כפי שראינו בדיוננו בסעיף 9, פרק ז, 2. 12. בסעיף 9, פרק ט. 13. טור ושו"ע שם. 14. בסעיף 7, פרק ג. 15. בסעיף 9, פרק ו. 16. סמ"ע, קכט, ס"ק לז. כך כתב גם ט"ז, חו"מ, קל, א.[למילואים] 17. נתיבות המשפט, קל, ס"ק יב.[למילואים] 18. בסעיף 7, פרק ד, 3 (א). 19. הפוסקים שיובאו בפרק ב דנים בערב שפרע, ויש לחייב קבלה - והרי בזה, אפשר לתבוע מהנושה להחזיר את התשלום המיותר, כי יש ראיה על שני הפירעונות, שהרי ודאי מדובר בשיש לערב ראיה על פירעונו, שאם לא כן לא יוכל לתבוע את החייב, לפי סעיף 9, פרק ז, 1. אבל ייתכן שמדובר שם בשהנושה ברח מן המקום, ואי אפשר לתבעו. 20. גינוסר, עמ' 58. הסכימה לכך השופטת ד' פלפל, בנימוק שמאחר שהערבות היא חוזה, מוטלת על הערב חובת תום לב (חוק החוזים, חלק כללי, התשל"ג-1973, סעיף 39); והרי כשנתבע הערב, נתבע בגין חוב של אחר, וברור שכדי להיות מוכן למשפטו ולהגנתו, הוא צריך לברר אצל החייב מה הן הטענות הנכונות. 21. אולם אפשר לפרש, שסעיף קטן (ב) בא לומר, שאם הודיע הערב לחייב על כוונתו לפרוע, הוא זכאי להחזר אף אם ידע על טענת הגנה ולא השתמש בה (כפי שנראה בפרק ג, ליד ציון הערה 27), משום שהיה על החייב לפנות לבית המשפט בעצמו כדי להתגונן, ואין הוא בא לומר שאם לא ידע הערב, הוא זכאי להחזר רק אם ניסה לברר אצל החייב. 22. סמ"ע, קל, ס"ק ב. פסקו כמוהו גם: ט"ז, חו"מ, קל, א; ערך לחם, חו"מ, סימן קל, א, וסימן קלא, ז; אורים, קל, ס"ק ב, ותומים, קלא, ס"ק ה; ערוך השולחן, חו"מ, קל, א.[למילואים] 23. תומים, שם; דברי התורה, סימן קל, א, וסימן קלא, ז.[למילואים] 24. ב"ח, חו"מ, קל, א. כך גם דעת ש"ך, חו"מ, קל, ס"ק א, וכנסת הגדולה, חו"מ, קל, הגהות הטור, אות ג. הב"ח והש"ך עסקו במקרה הנזכר, של שטר וקבלה, וכנסת הגדולה עסק במקרה כללי, של נושה המביא ראיה, ומתברר אחר כך שהיא שקר (ולפי הנימוק הניתן, מדובר שהיה הערב יכול להראות את השקר שבראיה, על ידי בירור אצל החייב).[למילואים] 25. דברי התורה, קל, א; אולם המשפט, על ש"ך, שם; שער משפט, קל, ס"ק א. 26. אולם המשפט ושער משפט, שם; אבני החושן, קל, ס"ק ב.[למילואים] 27. אם לא ידע הערב, הוא זכאי להחזר, אף אם לא הודיע לחייב על כוונתו לפרוע, לפי הבנה אחת - ראה פרק ב. 28. גוטשלק (שצוין בהערה 2). 29. שו"ת מתנות באדם, סימן רכו (עמ' 376), נוקט, שאם החייב היה יכול לטעון להפטר, הערב אינו זכאי להחזר, אם פרע בלי ידיעת החייב או בלי רשותו. מכאן, שאם ידע החייב על כך, זכאי הערב להחזר.[למילואים] 30. ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, פסקה 211. 31. בסעיף 9, פרק א, 1. 32. בפרק א. 33. פרידמן, שם, פסקה 244, הערה 290. הוא מעיר, שאף על פי שחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, סעיף 57, קובע לעניין זכות ההשתתפות של חייבים משותפים, שחייב שפרע, והייתה לו טענת הגנה, אין לו זכות להשתתפות מן החייבים האחרים, הרי אין להחיל דין זה לגבי ערבות, מאחר שדין זה נובע מתורת ההתנדבות, ובחוק הערבות אין הוראה כזאת. ועוד, שאף לעניין חייבים משותפים, אם הייתה טענת ההגנה רק טענה פרוצסואלית (הנוגעת לסדר הדין) ולא טענה מהותית, כגון טענת הפטר מחמת התיישנות או חסינות דיפלומאטית, תישמר לפורע זכות השתתפות. 34. פרידמן, שם, פסקה 212, הערה 191, ופסקה 246, על פי שמואל בורגר נ' מדינת ישראל, ע"א 16/65, פ"ד יט(2), עמ' 238. 35. פרידמן, שם, פסקה 244, הערה 289. 36. כפי שראינו בסעיף 3, פרק ד. 37. הגהות מיימוניות, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, אות ב, הובא בדרכי משה, חו"מ, קכט, ס"ק א, ברמ"א, חו"מ, קכט, א, בשו"ת בני יעקב, סימן יג, ובשו"ת חקקי לב, חו"מ, סימן לה. על סמך זה פסק שו"ת שער אשר, חלק ב, דרוש טז (כא ע"ב), שערב שהיה יכול להיפטר כלפי הנושה בטענת "קים לי" מסיבה כלשהי, ובכל זאת פרע, זכאי לחזור על החייב.[למילואים] 38. בפרק א. 39. בסעיף 9, פרק ג, 1. 40. ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק ג, וביאור הגר"א, חו"מ, קכט, ס"ק ג, כתבו, שהרמ"א אומר זאת אף אם אמר החייב רק "ערבני". גם סמ"ע, קכט, ס"ק ג, תומים, קכט, ס"ק א, וערוך השולחן, חו"מ, קכט, א, שפירשו שהרמ"א מדבר באומר "ערבני ושלם", הסבירו שהוא נוקט כך רק משום שהוא מדבר לפי דעת הרמב"ם, הפוטר ב"ערבני" כשהערבות תקפה; אבל לדעת הראב"ד (המחייב את החייב בשיפוי ב"ערבני", כשהערבות תקפה), יהיה חייב גם ב"ערבני".[למילואים] 41. סמ"ע, תומים וערוך השולחן, שם. אף על פי שהרמ"א וביאור הגר"א כתבו שהרמ"א מדבר ב"ערבני", כתבו שער אשר, שם (ביחס לש"ך), ופסקי הגר"א, חו"מ, קכט, א (ביחס לביאור הגר"א), שכוונתם היא, שזוהי דעת הראב"ד, אבל לרמב"ם חייב רק ב"ערבני ושלם".[למילואים] 42. ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות כט, לעניין ערב לאחר מתן מעות, שלא עשה קניין. ולפי גידולי תרומה שם, משנת דרבי אליעזר, על סמ"ע, קכט, ס"ק ג, ושער משפט, קכט, ס"ק א, הוא סובר כך גם כשאמר לו החייב "ערבני ושלם".[למילואים] 43. משנת דרבי אליעזר, שם.[למילואים] [693] להערה 4 א. ביאור הגר"א, חו"מ, קל, ס"ק א, מוצא מקור לדין זה בגמרא הפוטרת את יורשי החייב מלפרוע לערב, משום שייתכן שכבר פרע מורישם לנושה (ראה סעיף 9, פרק ט); והכלל הוא, שטוענים עבור יורשים רק טענה, שהיה יכול מורישם לטעון (ב"ב נב ע"א), ומכאן שטענה זו הייתה עומדת לחייב עצמו, להיפטר מתביעת הערב. ב. ערוך השולחן, חו"מ, קל, א, כותב שהחייב צריך להישבע לערב שבועת "היסת", שהוא אמנם היה פטור מהחוב, כמו שכל חייב צריך להישבע, כשהוא טוען כלפי התובע שהוא פטור. ג. פטור הלווה כאן מובא גם בשו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קכו. ד. נראה שגם אם יש טענה שהלווה אינו יכול לטעון, משום שכבר אמר לבית הדין: "אין לי עוד ראיה" (שו"ע, חו"מ, כ, א), או מטעם "אינו חוזר וטוען" (שו"ע, חו"מ, קמו, כד), ואילו הערב יכול לטעון אותה, הלווה יהיה פטור, כי סוף כל סוף אינו חייב בחוב, ולא על דעת זה הרשה את הערב. ה. לכאורה, היה אפשר לנמק את הפטר החייב בטעם הפשוט, שהערב פרע חוב שהחייב לא היה חייב בו, וגרוע מפורע חובו של חברו שלא מדעתו. האמת היא שנימוק זה אינו נכון, שהרי החייב שלח אותו לפרוע (שאם לא ביקש ממנו זאת, בלאו הכי אין לו זכות חזרה), ואם כן יש לחייבו בהחזר אף על פי שלא היה חיוב. זה דומה לערב שפרע לאחר מות החייב, והודיע על כך ליורשים, שהוא זכאי להחזר, אף על פי שייתכן שפרע החייב בחייו, כיוון שההודעה ליורשים היא כאילו הם ביקשו ממנו לשלם - ראה סעיף 9, פרק ט, 3; אלא ששם הייתה ה"בקשה" בשעת הפירעון, וכאן הייתה זו רק הרשאה בשעת מתן הערבות, שאז עוד לא הייתה טענת הגנה, וזה הטעם האמיתי להפטר החייב כאן: כי אין לראות את ההרשאה דאז, כשליחות לפרוע גם כשיש טענת הגנה. ו. ביאור הגר"א, ס"ק ב, מוכיח מדין יורשים, שהם חייבים לפרוע לערב אם יש ראיה שלא פרע אביהם (ראה סעיף 9, פרק ט, 2), מכאן שאם הנושה מוכיח שלא נפרע, ופרע הערב, הוא יכול לחזור על הלווה. ואין מובן, מדוע היה צריך להביא ראיה לדבר. וכן פתחי חושן, הלכות הלוואה, פרק יד, הערה לז, כותב שפשוט הדבר, שאם מוכיח הערב שלא פרע החייב, צריך החייב לשלם לערב. ז. שו"ת אדמת קודש, חלק א, סימן סג (קלג ע"ג), נוקט בפשטות, שאם ידע הערב שהחייב פרע, ואף על פי כן פרע הערב, לא יקבל החזר, גם אם היה השטר ביד הנושה - ואפילו בנושה נכרי - משום שהיה לו לעכב את הפירעון עד שיקבל את הקבלה מן החייב, שהיה יכול לדחות את הנושה הנכרי ולומר לו, שישלם לו רק אם יחייבוהו בערכאות, והיה יכול לדחות את חיובו בדין בערכאות על ידי נתינת שוחד לדיין. זאת, בניגוד לשו"ת פני משה, חלק ב, סימן לז (כמובא שם), האומר שגם אם ידע הערב שהחייב פרע, זכאי הערב להחזר, משום שהחייב התרשל, כשהשאיר את השטר בידי הנושה, וכותב שזאת כוונת שו"ת הרא"ש (שהבאנו בסעיף 9, הערה 148; וראה להלן, במילואים להערה 22, אות ו). אולם הרא"ש נוקט שם, שבדיני הנכרים, נושה שהציג שטר היה זכאי לתבוע את הערב למרות שהייתה לחייב קבלה, ואם כן שם אין מקום לסברת אדמת קודש, שהיה לערב לנקוט בתכסיסי השהייה, עד שיקבל את הקבלה מן החייב, שהרי הקבלה לא הייתה מועילה לו; וייתכן שפני משה יסכים לאדמת קודש, שבמקום שלפי דיני הנכרים מועילה קבלה, יפסיד הערב אם לא נקט בתכסיסי השהייה. גם מטה שמעון, קלא, הגהות הטור, אות כט, פוטר את החייב. אבני החושן, קל, ס"ק ב, כותב, שאם הערב יודע שפרע החייב, ונשבע הנושה לשקר, צריך החייב לפצותו, כי העלילה הייתה על החייב, ונמצא שהחייב היה חייב, והערב פרע עבורו. ייתכן שמדובר באין לחייב קבלה, שאז אין לראות את הערב כרשלן, באי לקיחת הקבלה מן החייב. להערה 9 יש קושי מסוים בהבנת הדין שערב יפסיד משום שהחייב היה יכול לטעון שפרע. לא ייתכן שמדובר בשעדיין לא הגיע מועד הפירעון, כי אז הערב לא יפסיד, משום שהחייב לא היה נאמן לומר שפרע, כפי שאומר ערך לחם, סעיף ז; אלא מדובר אחרי מועד הפירעון. ואם מדובר בשלא תבע הנושה את החייב במועד הפירעון, הרי אז יש אומרים, שהערב פטור (ראה סעיף 6, פרק ב), ואם כן בלאו הכי הפסיד הערב את זכות החזרה, לדעה שנביא בפרק ד, שכשהערב פטור, אין לו זכות חזרה. מכאן שמדובר בשתבע הנושה את החייב במועד הפירעון. וצריך לומר, שכשתבעו הנושה, נשבע החייב שאין לו במה לשלם (שאם לא נשבע, היה הערב פטור, לפי סעיף 8, פרק א, 3), ואחר כך שילם הערב. וקשה, שאם כן איך יכול היה החייב להיפטר (בעת פירעון הערב) בטענה שפרע, והרי הוא נשבע שאין לו במה לשלם, ואיך יטען אחר כך שפרע? צריך לומר, שהיה יכול לומר, שהתעשר בינתיים ושילם; וזה דחוק. ובאמת, ספר התרומות נקט דווקא קבלן (שלא כטור ושולחן ערוך), כי בערב המקרה הוא דחוק, כאמור, ורק בקבלן, שלגביו אין צריך לומר שמדובר שנשבע החייב שאין לו, יכול החייב לטעון שהיה לו כסף ופרע. ייתכן [694]שאפשר ללמוד מן העובדה שספר התרומות לא כתב דין זה בערב רגיל, שלדעתו לא יפסיד ערב רגיל אפילו במקרה המיוחד שמצאנו, כנזכר, וטעמו, שאף על פי שהחייב היה יכול לטעון שם, שהתעשר בינתיים ופרע, מכל מקום אין לראות רשלנות מצד הערב כשלא טען טענה דחוקה זו, שהתעשר החייב פתאום, ואם כן אין שום מציאות שערב רגיל יפסיד, ולכן נקט רק קבלן. להערה 16 א. ר"ב ליפשיץ הקשה על סברת הסמ"ע, הלא ייתכן שהנושה לא היה מסכים לקבל על עצמו מראש להאמין לקבלן. יש להשיב, שמכל מקום היה הקבלן צריך לנסות ולבקש מן הנושה שיסכים לכך, כי ייתכן שהיה מסכים, ומשלא ניסה, זו רשלנות. ואם אכן ביקש, ולא הסכים הנושה (ולא הייתה לו ברירה אלא להסכים לערוב כקבלן, כגון שסירב הנושה לתת את ההלוואה בלי ערב-קבלן, והודיע שלא יהיה מוכן לעשות הסכם כזה עם שום ערב), בוודאי שלפי הסמ"ע, תהיה לו זכות חזרה. וראה סעיף 7, הערה 79, שגם שם משתמשים בסברה כסברת הסמ"ע, ושם אין לתרץ את קושיית ר"ב ליפשיץ כמו כאן. ב. לפי סברה זו, צריך לומר, שהסיבה שחייב הרא"ש במקרה זה את החייב לפרוע לערב מטעם חובת השיפוי על נזקים (כמובא בסעיף 9, פרק ו, 2, וראה שם, במילואים להערה 148), היא ששם היה מדובר בנושה נכרי, ובאותה תקופה היה קשה לקבוע בהסכם עם נכרי תנאי כזה, ולכן לא התרשל הערב כשלא התנה כך עם הנכרי, ולכן הוא זכאי לשיפוי. ג. אפשר להסביר באופן אחר מדוע הקבלן מפסיד בנידוננו: אף על פי שהיה מוכרח לשלם, אין לו זכות חזרה רגילה, כיוון שבאמת החוב היה בטל, וגם אין לו זכות שיפוי על נזקים, לפי הדעה שבסעיף 9, פרק ו, 1, שחובת פיצוי על נזק אינה נוהגת בנושה ישראל. ייתכן שהסמ"ע, הט"ז ונתיבות המשפט, שלא הסבירו כך את הדין בקבלן, סוברים שיש חובת פיצוי גם בישראל; או שהם סוברים, שגם בלא חובת הפיצוי על נזקים, כאן היה צריך לזכותו בהחזר מכוח זכות החזרה הרגילה, כיוון שפרע כסכום החוב. ד. בית הלוי (הורוביץ), קל, ס"ק א, מיישב את קושיית סמ"ע, קל, ס"ק ד, שכאן החייב מופטר, משום שהוא כאומר: "איני יודע אם הלויתני", ושו"ע, חו"מ, קכט, טו, מחייב את הקבלן, כי הוא כאומר: "איני יודע אם פרעתיך". וזה אינו מובן, שהלא כאן החייב אינו טוען להיפטר מספק, אלא השאלה היא, אם יש לחייבו להחזיר לקבלן, כיוון שהקבלן היה מוכרח לשלם. להערה 17 א. סברה דומה ראינו בסעיף 9, הערה 335, בשם שער משפט, ובמילואים להערה 282, ולהלן, הערה 26. שער משפט שם מעיר לעניינו, שאם התנה הנושה עם הערב מראש, שלא יוכל הערב לדרוש ממנו שבועה על טענתו, לא יפסיד הערב את זכות ההחזר מן החייב, שהרי לא הייתה לו שום דרך לדחות את תביעת הנושה. כך יהיה גם בענייננו, שאם התנה הנושה כן עם הקבלן, לא יפסיד הקבלן את זכות ההחזר. ב. בית יעקב (אסטרין), קל, א, הקשה על נתיבות המשפט, מדוע לא כתבו הפוסקים, שלא יפסיד הקבלן במקום שזה לפני מועד הפירעון, שאז אינו יכול להשביע את הנושה? יש לתרץ, שלא היו צריכים לכתוב שאינו מפסיד אז, מפני שהדבר פשוט, ואף ערב רגיל אינו מפסיד אז, שהרי החייב לא היה נאמן לטעון שפרע לפני הזמן; וכך אמנם כותב ערך לחם, חו"מ, קל, ז. להערה 22 א. עטרת צבי, קל, ס"ק ד, מסכים לסמ"ע, ומביא ראיה מכנסת הגדולה; והדבר קשה, שהרי דעת כנסת הגדולה הפוכה, כפי שנראה בהערה 24. ב. נראה שכדין מקרה שיש לחייב קבלה, כך דין מקרה שיש לו עדים על הפירעון, ומתוך הסתמכותו עליהם השאיר את השטר בידי הנושה. אף על פי שבמקרה זה אין מקום לחשש של קנוניה, כמו שיש לגבי מקרה של קבלה, שאם לגבי קבלה ייתכן שנתנה הנושה לחייב למרות שלא פרע, הרי לגבי עדים אין לחשוש שהם משקרים, ושהחייב באמת לא פרע - מכל מקום הרי אמרנו, שהחשש לקנוניה אינו הנימוק של שיטה זו, אלא נימוקה הוא נימוק אחר, שהוא טוב גם למקרה של עדים. ג. שער משפט וערך לחם הביאו ראיה, שהערב זכאי להשבה אף על פי שיש לחייב קבלה, מטור, חו"מ, קלא, ח, המזכה בהשבה ערב שפרע אחרי שפרע החייב, וקיבל (החייב) קבלה (ראה סעיף 9, הערה 148, שפרשנים רבים הבינו, ששם אין החיוב מטעם חובת הפיצוי על נזק; אבל לפי ההבנה ששם החיוב הוא מדין פיצוי על נזק, אפשר לומר שדווקא שם חייב, משום שמדובר שם בנושה נכרי, וכאן מדובר בישראל, ויש דעה שבישראל אין חובת פיצוי זו - ראה סעיף 9, פרק ו, 1). משנת דרבי אליעזר דוחה ראיה זו, ששם מדובר בשהיה החייב בחוץ לארץ, ואז לכל הדעות הערב זכאי בהחזר (ראה בשמו, במילואים להערה 26). ד. נחל יצחק, קי, ס"ק ג, מנמק את דעת הט"ז, שהוא מחיל כאן את חובת החייב לשפות ערב שהוכרח לפרוע שלא כדין (סעיף 9, פרק ו - ראה שם, הערה 148), משום שהוא סבור שחובה זו היא לאו דווקא בנושה שדרכו להעליל (כלומר, נושה נכרי, ולא כתב זאת במפורש, מפני פחד הצנזורה). ה. שושנת יעקב, קל, א, נוקט עמדת ביניים במחלוקת זו: ערב רגיל אינו יכול לחזור על החייב, כי אף על פי שהציג הנושה שטר בפניו, היה צריך לדחות את הנושה, שיפנה תחילה לחייב (כסברת משנת דרבי אליעזר, במילואים להערה 26), אבל קבלן יוכל לחזור על החייב, כי לא היה יכול לדחות כך את הנושה. ואף על פי שאם טוען החייב שפרע, הקבלן חייב כי היה צריך להתנות מראש עם הנושה, שלא יצטרך לפרוע אם יטען החייב שפרע (הערה 16), זה דווקא בחוב בעל פה, כי היה לו להעלות על דעתו שמא יפרע החייב, אבל בחוב בשטר, לא היה צריך להעלות על דעתו מראש שמא יפרע החייב, ולא יקח את השטר, אלא יטול קבלה, שהרי אדרבה, הרא"ש המובא בטור, חו"מ, קלא, ח, אומר, שהחייב היה צריך להודיע לערב שהוא שילם לנושה הנכרי, ואף כאן, היה לחייב להודיעו, כי ידע שלא יוכל הקבלן לדחות את הנושה (כמו [695]שבמקרה של הרא"ש היה צריך להודיע לערב, כיוון שידע שלא יוכל הערב לדחות את הנושה הנכרי, שהרי נושה נכרי דרכו לתבוע ערב, לפני שתובע את החייב). ו. חידושי ר"י אלמידה, סימן כז, מבאר שהסיבה שהרא"ש מזכה את הערב בהחזר, גם אם פרע החייב קודם לנושה הנכרי (ראה בשמו, בסעיף 9, במילואים להערה 148), היא משום שהיה החייב צריך להודיע לערב שהוא שילם, כלומר לתת לו את הקבלה או ליטול את השטר מן הנושה (משמע שגם אם ידע הערב ששילם החייב, הוא זכאי להחזר, כיוון שהחייב התרשל כאמור, שלא כאדמת קודש - ראה במילואים להערה 4, אות ז), ובחוב בעל פה היה צריך לפרוע בפני הערב, כדי שיפטור הנושה את הערב, כמו שכתב שו"ת פני משה, חלק ב, סימן לז (ראה במילואים שם). ר"י אלמידה כותב שבנושה נכרי, אם לקח ממנו החייב את השטר, כשפרע לו, ופרע הערב אחר כך בלי שיציג לו הנושה שטר, אין לערב זכות חזרה, משום שלא היה צריך לפרוע, שהרי בדיני הנכרים אין הנושה יכול לגבות בלי שטר, כפי שכותב הרא"ש; וכל שכן, שאם היה החייב בעיר, שהערב התרשל, כשפרע בלי לשאול את החייב אם כבר פרע. ונראה מדבריו, שדווקא בנושה נכרי, שדרכו לתבוע את הערב תחילה, אומרים שאילו פרע החייב, היה לו להודיע לערב, כי עשה בניגוד לסדר הרגיל (ראה בשמו, בסעיף 9, במילואים להערה 120). ז. לכאורה, היה אפשר לנמק שיטה זו בדרך נוספת: ייתכן שהחייב באמת לא פרע לנושה, כך שהערב זכאי באמת להחזר מן החייב, אלא שהחייב והנושה עשו קנוניה ביניהם, שיגבה הנושה מן הערב, ויכתוב לחייב קבלה פיקטיווית, כדי שלא יוכל הערב לחזור על החייב. האמת היא, שאין מקום לחשוש שכך היה, שהרי הנושה ודאי לא היה מסכים לקנוניה מסוג זה, משום שבעקבותיה יתבענו הערב, להחזיר לו את מה שפרע לו, מאחר שפרעונו מיותר לפי הקבלה הפיקטיווית שהוצגה (והקנוניה תהיה כדאית לנושה, רק אם הוא מתכונן לעזוב את הארץ, שאז לא יוכל הערב לתבעו). להערה 23 א. למרות שבפרק א, 2, ראינו שלדעת הסמ"ע אין מזכים קבלן בטענה שהיה מוכרח לפרוע, כיוון שהיה יכול להתנות מראש עם הנושה, שלא יצטרך לפרוע לו אם יאמר (הנושה) שבטל החוב, מכל מקום כאן זכאי הערב להחזר מאחר שהיה מוכרח לפרוע, ואין אומרים, שהיה צריך להתנות מראש עם הנושה, שיאמין לו כשיאמר שהחוב פרוע, גם אם יציג הנושה שטר. הסיבה שאין אומרים שהיה צריך להתנות כך היא, כי הנושה לא היה מסכים להתנאה זו, שכן זוהי דרישה גדולה מדי, שיאמין לערב עד כדי כך (ואף הקבלן מפסיד כאמור רק בחוב בעל פה, שבו היה צפוי שיסכים הנושה לתנאו). ב. נראה שגם אם החייב לא היה יכול להודיע לערב על פרעונו, מסיבה כלשהי, הערב זכאי להחזר, אף על פי שכאן לא התרשל החייב באי הודעתו, כי מכל מקום אף הערב לא התרשל, משום שהיה מותר לו לצפות, שיודיע לו החייב אם פרע אם לאו (אלא אם כן ידע הערב, שהחייב אינו יכול להודיע לו), ולא היה מוטל על הערב לשאול את החייב. להערה 24 דברי התורה, קל, א, כותב שהחייב יכול להיפטר בטענת "קים לי" כשיטת הב"ח. להערה 26 יש שני טעמים אחרים לשיטה זו, ולפיהם פסיקת הדין בעניין משתנה מעט. א) נתיבות המשפט, קל, ס"ק ב, ודברי משפט, קל, א, מבארים, שכיוון שהערב היה יכול לדרוש מהנושה להישבע שעדיין החוב קיים, אף על פי שהנושה מציג שטר (לפי סעיף 7, פרק ד, 3 (ד)), נמצא שלא היה הערב מוכרח לפרוע, כי ייתכן שאילו דרש מהנושה להישבע, היה הנושה נרתע משבועת שקר, והיה מוותר על התביעה; ולכן לא היה הערב מוכרח לפרוע מתוך הרשאת החייב, ויוכל החייב לטעון, שלא התכוון להרשותו לפרוע חוב שאינו חייב בו (סברה דומה ראינו ליד ציון הערה 17). לפי טעם זה, גם אם היה החייב בחוץ לארץ, לא יוכל הערב לחזור עליו (שלא כמו לפי ההסבר שניתן בפנים), כיוון שגם אז היה יכול להשביע את הנושה. נפקות נוספת היא, שלפי טעם זה, אם אמנם נשבע הנושה לשקר, יוכל הערב לחזור על החייב (מה שאינו כן לפי הטעם שניתן בפנים, כי לפיו בכל זאת היה לערב לשאול את החייב, אם יש לו קבלה). אך שער משפט, שם, דוחה נימוק זה, שהלא גם אחרי שפרע הערב, יוכל החייב לדרוש מהנושה, שיישבע שהחוב היה קיים בעת פירעון הערב; ואם כך, לא הפסיד כלום מפירעון הערב. באופן אחר דחו נימוק זה משנת דרבי אליעזר, על הש"ך, שם, וטבעת החושן, על נתיבות המשפט, שם: כיוון שזכות הערב להשביע את הנושה היא תקנה שתוקנה לטובתו (כדי שלא יצטרך לפרוע, אם בטל החוב), הרי הוא זכאי לוותר על התקנה (ככל מי שניתקנה תקנה לטובתו, וברצונו לוותר עליה מסיבה כלשהי - עיין ב"ק ח ע"ב), ואם כך, אין מוצדק שיפסיד משום שלא השתמש בתקנה זו. ב) ביאור אחר לשיטת הב"ח, ניתן במשנת דרבי אליעזר, שם: מדובר בשפרע הערב ביזמתו, שלא על ידי תביעת הנושה, וכיוון שאילו נתבע החייב, היה יוצא זכאי, שהרי יש לו קבלה, נמצא שאין מוטל חיוב על הערב, וכשפרע הפסיד, כי ההרשאה לא הייתה על חוב שהחייב אינו חייב בו. הוא כותב, שלפי זה, אם החייב נמצא בחוץ לארץ, שאז הנושה רשאי לתבוע את הערב גם בלי העמדת החייב בדין, לפי סעיף 8, פרק ב, 2, לא יפסיד הערב, שהרי אז נימוק זה נופל (ונראה שכך יהיה הדין לדעתו גם אם החייב אלים, או שנכסיו רחוקים, וכן בערב-קבלן, שבמקרים אלו רשאי הנושה לתבעו גם לפני תביעת החייב). הוא מוסיף, שהסמ"ע מסכים לב"ח, ורק הט"ז חולק עליו. להערה 29 במילואים לסעיף 9, פרק ט, 3, הבאנו את דברי תיקון סופרים, על ספר העיטור, דף צט ע"ב, שלדעת העיטור, אם הודיע הערב ליורשים שהוא עומד לפרוע, והעמיד בית הדין אפוטרופוס לחקור בדבר, ולא מצא האפוטרופוס ראיה שבטל החוב, והערב פרע, הוא יכול [696]לחזור על היורשים כשיגדלו, גם אם ימצאו הם ראיה שהחוב היה בטל. זה מתאים לאמור כאן, שאם שאל הערב את החייב, ולא מסר לו הלה שיש לו טענת הגנה, הוא זכאי להחזר, אף על פי שבאמת הייתה לו דרך הגנה. להערה 37 א. אחרונים דנים בעניין חזרת ערב, שלא עשה קניין, אבל עשה תקיעת כף (במקום שתקיעת כף אינה מחייבת מבחינה ממונית מכוח מנהג - ראה סעיף 3, פרק ד, 3 (ד)), ופרע את החוב, כפי שפוסק רמ"א, חו"מ, קכט, ה, שהוא חייב לפרוע, משום שדין תקיעת כף כדין שבועה (כפי שהביא ביאור הגר"א, חו"מ, קכט, ס"ק טז). דעת הלבוש היא, שאין הערב יכול לחזור על החייב, כי חיובו לא היה מכוח ערבות; ואילו סמ"ע, קכט, ס"ק טז, סובר שהוא זכאי לחזור, כיוון שציווה לו החייב לפרוע. בשו"ת שמן ראש, חו"מ, סימן לח, כותב, שאם לא ביקש ממנו החייב להתחייב בתקיעת כף, לכל הדעות אין לערב זכות חזרה, כי החייב יכול לומר לערב: "לא ביקשתי ממך להתחייב בתקיעת כף, ולחייב את עצמך בשבועה" (ראה בשמו, במילואים להערה 40); ונחלקו רק כשציווהו החייב להתחייב בתקיעת כף: הלבוש פוטר את החייב, כי אין דין שליחות בשבועה, אם כן יש חיוב רק על הערב; והסמ"ע מזכה את הערב בהחזר, כי סוף כל סוף הוא פרע את החוב מדעתו של החייב. ב. שער אשר, שם (כא ע"ג), כותב שאף אין החייב יכול להיפטר בטענת "קים לי" כספר התרומות (הפוטר אותו - ראה בסמוך). להערה 40 א. אך שו"ת עדות ביהוסף, חלק א, סימן טו (ד"ה תשובה), כותב שגם לדעת הראב"ד, פטור כאן ב"ערבני", כי הסיבה שהוא מחייב ב"ערבני", כשהערבות תקפה, היא משום שבדברי החייב כלולה הרשאה לשלם, כיוון שהערב יהיה חייב לשלם, מה שאי אפשר לומר כאן (אבל בסעיף 9, פרק ג, 1, ראינו שלפי הרדב"ז, טעמו של הראב"ד הוא, שתופסים את הרשאתו גם כהרשאה לשלם, משום שהפירעון הוא יישומה המעשי של הערבות; וטעם זה נכון גם בערבות שאינה תקפה; שם הבאנו גם, שהגר"א ביאר שהראב"ד מחייב, משום שהיה מוכרח לשלם, ולפי נימוק זה, בנידוננו לדעת הראב"ד לא יהיה זכאי להשבה, כי לא היה מוכרח לשלם). הוא מוסיף, שגם לקבלן לא תהיה זכות חזרה ב"ערבני", למרות שכשערבותו תקפה יש לקבלן זכות חזרה לכל הדעות אף ב"ערבני" (ראה סעיף 9, פרק ג, 1), כיוון שזכות זו באה שם משום שהיה מוכרח לשלם, מה שאין לומר כאן (ונראה שגם הפוסקים הנ"ל, שחייבו לדעת הראב"ד, יסכימו שלדעת הרמב"ם אין לקבלן זכות חזרה, מסיבה זו). ב. שו"ת שמן ראש, חו"מ, סימן לח, כותב שגם אם עשה קניין, ואמר לו "ערבני ושלם", אם לא ביקש החייב מהערב לעשות את הקניין, לא תהיה לו זכות חזרה, לפי הרמב"ם, כמו באומר "ערבני"; אך לראב"ד, המחייב ב"ערבני", יהיה חייב כאן. אבל, כאמור, הפוסקים האחרים חייבו גם לפי הרמב"ם, גם אם לא עשה קניין. ג. צמח צדק, על סמ"ע, קכט, ס"ק ג, כותב שמהגהות מיימוניות משמע, שדי אם אמר החייב "ערבני". ד. פירוש לחוקי משפט, אות ע, ערב, ס"ק סו, כותב שחוקי משפט השמיט את המלים "ופרע בציווי הלווה", כשהעתיק את דברי הרמ"א, וטעמו, משום שהסמ"ע פירש, שמדובר ב"ערבני". להערה 41 פתחי משפט, קכט, ס"ק ב, מבאר שמה שהרמ"א הוצרך לומר, שהערב זכאי להחזר אם אמר החייב "ערבני ושלם", להבנת הסמ"ע (שהוא לכאורה פשוט, כפי שהעיר התומים), הוא למקרה שהנושה היה חונק את החייב בתביעה לפרוע, ואז ערב הערב (ואז ערבותו אינה תופסת בלי קניין - ראה סעיף 3, פרק ד, 2 (ג)), והיה מקום לומר, שאף על פי שאמר לו החייב "ערבני ושלם", זה לא היה על דעת להחזיר לו, אלא אמר כך מתוך אונס; ומכל מקום הערב זכאי לשיפוי, כמו הפודה את חברו מן השבי, שהוא זכאי להשבה (השווה סעיף 9, פרק א, 8, ובמילואים להערה 55 שם). להערה 42 א. שו"ת דברי שמואל (ארדיטי), חו"מ, סימן יא (ריב ע"ד), כותב גם הוא (בלי להביא את ספר התרומות) שאם הערב היה יכול להיפטר בטענת "קים לי", ואף על פי כן פרע לנושה, אין לו זכות חזרה על החייב. ב. אך שער אשר, שם, דף כא ע"ג, הבין, שספר התרומות פטר את החייב רק ב"ערבני". ג. ר' משה (בר' חסדאי) תקו, בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (מהדורת רבינוביץ), סימן קיד, ובשו"ת מהר"ח אור זרוע, סימן קעט, נשאל על חייב, שהתחייבו קרוביו לשלם לערב, ולא עשה הערב קניין, ופרע הערב למושל הנכרי. הוא פסק שהקרובים חייבים לשלם לערב על ההפסדים שהפסיד הערב מחמת בריחת החייב, וזאת למרות שלא עשה הערב קניין; והוא מנמק את דבריו, שדינא דמלכותא הוא, שערב אחר מתן מעות חייב בלי קניין (ש' שילה, דינא דמלכותא דינא, עמ' 453, הסביר זאת לפי הכלל "הבא מחמת נכרי, הרי הוא כנכרי"). כמו כן, תשובות חכמי פרובינציא, חו"מ, סימן מז, מחייב את החייב לשלם לערב שפרע לנכרי עבורו, בנימוק שהיה מחויב לפרוע לנכרי, כי הוא חייב בדיניהם גם בלי קניין, ועוד, שהחייב אמר לו "ערבני", והרשהו לפרוע עבורו. משניהם משמע, שאילו היה הנושה יהודי, היה החייב פטור מלשלם לו, כי לא עשה קניין; וזה כדעת ספר התרומות. ד. ראה סעיף 3, במילואים להערה 229, שהבין חושן האפוד, שלדעת כנסת הגדולה, יש זכות חזרה לערב שהיה חייב לפי דיני הערכאות, וחושן האפוד הקשה עליו, שכאשר חויב הערב בערכאות שלא לפי דין תורה, הרי זה כאילו גזל ממנו הנושה, ואין מגיע לו החזר מן החייב על כך. ה. שו"ת רבנו תם, סימן סב, עוסק בערב שלא עשה קניין, ופוסק שיש לו זכות חזרה, משום שבנידונו היה הערב חייב לפרוע, למרות שלא עשה קניין. מכאן שלדעתו, כשצריך הערב קניין, ולא עשה קניין, אינו זכאי לחזור, כדעת ספר התרומות. [697] ו. שו"ת עני בן פחמא, חו"מ, סימן ב, כותב שלפי דיני הערכאות לא תהיה זכות לערב לחזור על חייב, אם פרע הערב כשלא היה חייב בערבות לפי דין הערכאות (הבאנו את דבריו בסעיף 6, פרק ב, 1). ז. כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהותהטור, אות לא, כותב שאין מחלוקת בין הראשונים, שגם הגהות מיימוניות והרמ"א חייבו רק אם בשעת הפירעון ביקש החייב מן הערב לפרוע. ח. שושנת יעקב, קכט, א (ס"ק א), כותב שייתכן שספר התרומות יחייב ב"ערבני ושלם", כמו הגהות מיימוניות, אלא שהוא מדבר בשאמר לו "ערבני", ונתבע החייב בדין, שאז גם לפי הרמב"ם הערב זכאי לחזור על החייב (ראה סעיף 9, פרק ג, 2), אבל אם ערב אחר מתן מעות, ולא עשה קניין, אינו זכאי לחזור ב"ערבני" אם נתבע החייב, כי הסיבה שב"ערבני" אינו יכול לחזור היא, משום שהוא פורע חובו של חברו שלא מדעתו, אלא שאם כבר נתבע החייב, היה הערב מוכרח לפרוע, ואינו נחשב פורע חובו של חברו, כפי שהסברנו בסעיף 9, שם, ולפי זה אם ערב אחר מתן מעות בלי קניין, כך שלא היה מוכרח לשלם, הוא נחשב פורע חובו של חברו שלא מדעתו, גם אם נתבע החייב, ולכן לא יקבל החזר (כסברת עדות ביהוסף שהזכרנו). להערה 43 הדבר מתאים להסברו של משנת דרבי אליעזר (שהבאנו בסעיף 9, פרק א, 3), שזכות הערב לחזרה אינה משום שמינה החייב את הערב כשליח לפרוע, אלא רק משום שהבטיח לו החייב שיפוי. להסברים האחרים, שם, שהוא זכאי להחזר מטעם שליחות, או מטעם התחייבות "מדין ערב", מתאימה יותר הדעה הקודמת, המחייבת כאן את החייב, שהרי גם כאן קיימים הסברים אלו. לפי ההסברים ההם, כדי להסביר את דעת ספר התרומות, זקוקים אנו להסברו של שער משפט, שם, שכיוון שאמר "ערבני ושלם", הרשהו לפרוע רק אם יחויב מדין ערבות בציווי בית הדין, ולא אם יפרע מרצונו.

לדף הראשי | HOME