מורשת המשפט בישראל
חוק לישראל [1] עד כמה שידי מגעת, לא מצאתי משפטנים משיטות משפט אחרות שעסקו בשאלה זו, מלבד עיסוק מועט במשפט הרומאי, שבו נדון בפרק ט. במשפט המוסלמי, מועט מאוד העיסוק במחילה בכלל. במשפט האנגלו-אמריקאי יש עיסוק רב בדיני מחילה לפרטיהם, אבל לא מצאתי בחיבורים על שיטת משפט זו דיון אנאליטי בהגדרת המחילה. אדרבה: העובדה שהמשפט האנגלו-אמריקאי כורך יחד את העיסוק במחילת חיובים והעיסוק במחילת תנאי (לדוגמה, ה-Restatement, חוזים, סי' 84, המתייחס לדיני מחילה, מדבר במונחים של אי-קיום תנאי; Williston, 4th ed., עמ' 564, כותב שבמשפט האמריקאי, דוקטרינת המחילה מיושמת בדרך כלל כתירוץ לאי-ביצוע תנאי), למרות התהום האנאליטי הפעור בין המשמעויות המהותיות של שני סוג המחילה (מחילת חיוב מבטלת אותו, ואילו מחילת תנאי בחיוב, למשל, הופכת אותו לחיוב מוחלט), מצביעה על התעלמות רבתי ממשמעויות אלה. נראה שהמשפט העברי עסק בשאלת הגדרת המחילה יותר משיטות משפט אחרות, מפני שהוא מייחס חשיבות ערכית-מוסרית למחילה, כפי שאטען בהמשך העבודה. [2] ראה אנציקלופדיה תלמודית, ע' הפקר, ליד ציון הערה 73, שגם לעניין הפקר יש מחלוקת האם הוא סילוק או הקנאה. [3] רוב הפרשנים דיברו רק על שתי אפשרויות - הפקעה או הקנאה, ולא הבחינו בין הקנאת הנמחל למוחל או להיפך, וחלקם נקטו "הקנאה" והתכוונו לשיטה שאנו מכנים כאן "פרעון" רק קהילות יעקב, ר' אבא ברמן ור' עמנואל קוסובסקי (שיצוינו בפרק ד) עמדו על כך שאלו שתי אפשרויות שונות. שתי הדעות (הקנאה או הפקעה) הובאו בזרע אברהם (לופטביר), סי' כג, אות יד, ברינת יצחק, שמואל א, פרק א, פסוק כו, וע"י ר"ש דיכובסקי, לדוד עד עולם, עמ' 111. [4] נפטר תצ"ה (1735). [5] לדוגמה, מחילה שלא בנוכחות החייב, באופן עקרוני היא מועילה לפי שיטת ההפקעה, אבל יש מקום לומר שלא תועיל, מפני שהעובדה שלא מחל הנושה בנוכחות החייב מעלה ספק בדבר גמירת דעתו למחול, כפי שנראה בשער ב, פרק ד, 6. [6] לדוגמה, במחילה שהנמחל מתנגד לה, באופן עקרוני המחילה אינה מועילה לפי שיטת ההקנאה, כמו שאי אפשר להקנות דבר לאדם נגד רצונו. עם זאת, אפשר שיש תוקף למחילה גם לשיטה זו, מפני שהטעם שמתנה אינה מועילה נגד רצון המקבל הוא שאין זו זכות גמורה, שכן "שונא מתנות יחיה", ושיקול זה אינו קיים במחילה, כפי שטען ר"ע יוסף, שהביא בשער ב, פרק ו, 2. [7] לכאורה יש דרך פשוטה לבאר את אופן פעולתה של מחילת חוב: ההלוואה (לדוגמה) ניתנה על מנת שאם ימחל המלווה, יהיה הלווה פטור משם ואילך. בדרך זו נימקו תוספות, כתובות עג ע"א (ד"ה לא תימא), ור"ן, נדרים כד ע"א (ד"ה הריני), מדוע מועילה מחילת תנאי: עושה התנאי עשה אותו על דעת שאם בעתיד ירצה למחול על התנאי, הפעולה המותנית תהיה תקפה גם בלי ביצוע התנאי (ואולי כך תופס המשפט האמריקאי את דרך פעולתה של המחילה, ולכן הוא כורך יחד מחילת חיוב עם מחילת תנאי, כאמור בהערה לעיל). דרך זו יכולה גם להסביר כמה מפרטי דיניה של המחילה. לדוגמה, מחילה על זכות עתידית לא מועילה (ראה בשער השני) מפני שאין לומר שיחשוב המלוה בעתיד "אם כבר מחלתי, יהיה הלווה פטור", שהרי ידוע שמחל. אפשר שהפרשנים לא רצו להסביר כך את המחילה, מפני שהסבר זה לא שייך בחיוב נזק וכדומה, שאינו תלוי בכוונת הצדדים. [8] קהילות יעקב, קידושין, סי' יז, מסביר כך את הדעה הזאת. אבל ראה פרק ה, 3, בענין מחילה לעבד, ששו"ת שמחה לאיש מעלה אפשרות שגם לשיטה שמחילה היא הפקעה-סילוק, הנושה אינו מסתלק מהחוב אלא מסלק את החוב מרשותו לחייב. [9] שו"ת הלכות קטנות, חלק ב, סי' רסה-רסו. [10] אבן האזל, הלכות זכיה, ג, ב. [11] שו"ת ר' עזריאל, חו"מ סי' קסז, וחי' רבנו עזריאל, קידושין טז ע"א (עמ' שכה). [12] שו"ת תורה לשמה, סי' עג. [13] תשובה לטענה זו ראה בפרק ג, 1, שיש בכל זאת הקנאה. [14] אחרונים נוספים שכתבו כך: שו"ת בן פורת חלק א, סי' יא (נב ע"א), כותב שמחילה אינה נתינה חדשה, אלא החיוב נפקע ממילא ונסתלק. שערי ישר, שער ה, פרק ה (עמ' יד), כותב שע"י המחילה, פוקעת זכות התובע בחיוב, וממילא אין חיוב, מפני שחיוב אינו יכול להתקיים בלי זכות תובע. קובץ שיעורים, כתובות סי' רצו, כותב שמחילה אינה כנתינה לחייב, אלא הנושה מסלק את שעבודו. אמת ליעקב (קמינצקי), נשים, עמ' מב, כותב שדי בסילוק הנושה כדי שהמחילה תפעל. ביכורי יוסף (וינר), ח"א, סי' י, אות ה, כותב לענין מחילת בעלות, שהמוחל מסתלק מהחפץ שביד הנמחל וממילא נשאר החפץ בבעלות הנמחל. אבל להלן, פרק ה, 6, נראה שאדרבה, מחילת בעלות אינה מועילה מפני שלא שייכת בה הפקעה. [15] שו"ת הרשב"א ח"א סי' אלף לג (הובא בב"י, חו"מ, סי' קצה, מחודש יד, בדרכי משה, חו"מ, רג, ס"ק ב, ברמ"א, חו"מ, רג, א, בשו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי' צה, ובבני אהרן, סי' רמא, דף קכג ע"ב). על תוכן דבריו, בענין ההבטחה למחול, ראה פרק ה, 13. [16] כך דייקו מדבריו: שו"ת משנה הלכות, ח"ה, סי' רצא, וח"ו, סי' סט; באר אלחנן, סי' יט, אות ב; ר' יוחנן סופר, האוהל, כסלו תש"מ, עמ' כ; ועוד רבים מן האחרונים. קהילות יעקב, סנהדרין, סי' ה, מוצא דבר נוסף שאמר הרשב"א שמתיישב לפי השיטה שמחילה היא הפקעה: חידושי הרשב"א, שבועות לג ע"ב, כתב שנושה אינו יכול להקנות חוב על פה לאחר, מפני שאין בו ממשות אלא חיוב בעלמא, ומביא ראיה מההלכה (קידושין ו ע"ב) שאדם אינו יכול לקדש אשה בחוב שהיא חייבת לו. קצות החושן, קכג, ס"ק א, מקשה על הוכחת הרשב"א, הרי גם לדעת הרשב"א יכול הנושה להקנות את החוב ללווה עצמו ע"י מחילה, ואם כן המקדש יכול לתת לאשה את החוב, ובכל זאת אינה מקודשת במחילת החוב; אלא, הטעם לכך הוא מפני שבקידושין צריך הנאה מחודשת (תוספות, קידושין מז ע"ב, ד"ה לעולם), ולא משום שלא קנתה את החוב, ואי אפשר להוכיח מכאן שא"א להקנות חוב. קהילות יעקב מסביר שהרשב"א סובר שמה שהמקדש בחוב אינה מקודשת אינו מהטעם הנ"ל (של התוספות) אלא מפני שמחילה היא רק הפקעה, והלווה נפטר ממילא, ולכן אשה אינה מקודשת במחילה - מפני שלא נתן לה כלום, אלא הוא כמבריח ארי; ואילו היה אפשר להקנות חוב על פה לאחר, היה יכול גם להקנותו ללווה עצמו בתורת הקנאה, והיה נחשב הנאה מחודשת, בכך שזכה בחוב, והיה אפשר לקדש אשה ע"י שנותן לה את החוב שלה - וזאת לא מצאנו; ומכאן הוכחתו שאי אפשר להקנותו לאחר. קהילות יעקב, קידושין, סי' יז, מוכיח באותה דרך שהרמב"ן, במלחמות ה', ב"ק יח ע"א (בדפי הרי"ף), סובר שמחילה היא הפקעת זכויותיו, ולא הקנאה, שהרי גם הוא הוכיח שאי אפשר להקנות מילווה לאחרים, ממה שאי אפשר לקדש אשה בחוב. אבל הוא כותב שאבני מילואים, כח, ס"ק יג, הבין את הרמב"ן בדרך אחרת, לשיטתו שמחילה היא הקנאה (ראה להלן, פרק ג, בשמו) - שבעצם יכול להקנות את המילווה לאשה כמו הקנאת גזל לגזלן, אלא שבקדושין צריך שיקדש בממון של המקדש, ומאחר שהחוב אינו ברשות הנושה, הוא כמו דבר שלא בא לעולם, ואינו ממון של המקדש-המלוה; וכך הוא מבאר את הוכחת הרמב"ן שאי אפשר להקנות חוב, ממה שהמקדש במילווה אינה מקודשת - אילו היה נחשב ברשותו, היה נחשב ממונו והיה יכול לקדש בו (גם חכם אחד, בתשובה בשו"ת אז נדברו, חלק יב, סי' כא (עמ' מד) [שמו כנראה ר' יעקב ויינגולד, שכן דברי אותו חכם בשו"ת אז נדברו מקבילים לדברי ר' יעקב ויינגולד המובאים במאמרו של ר' יוחנן סופר, האוהל כסלו תש"מ, עמ' יח], כותב שאבני מילואים שם הבין שלרמב"ן מחילה היא הקנאה). אבל קהילות יעקב מקשה על מה שאמר אבני מילואים שהחוב אינו ברשות הנושה, הרי לפי דעתו מחילה היא הקנאה, ולפי זה צריך לומר שהחוב נחשב ממון של הנושה וברשותו, שאל"כ אינו יכול להקנותו אפילו למי שמוחזק בו, כמו שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם אפילו למי שמוחזק בו, וראיה ממה שלא מועילה מחילת דבר שלא בא לעולם (להלן, שער שני). שיעורי עיון התלמוד, ב"ב, סי' ג, מוצא מקום נוסף שהרשב"א הולך לשיטתו שמחילה היא הפקעה: מגיד משנה, הלכות טוען ונטען, ג, יד, כותב שהרשב"א סובר כראב"ד בהשגותיו שם, שמי שתבע מאה זוז בגין הלוואה, והנתבע הודה לו שהוא חייב לו חמישים בגלל פקדון או נזק, אינו חייב שבועת "מודה במקצת", מפני שהלוואה ופקדון הם שתי טענות שונות - בפקדון התביעה היא על ממון החפץ עצמו, ובהלוואה היא תביעה רק לקיים את החיוב לפרוע, לא על ממון החוב עצמו, מפני שממון החוב עצמו שייך לחייב; ומאחר שהוא שייך לחייב אי אפשר לומר שמחילה היא הקנאה, מפני שאין מה שיוכל להקנות לחייב, ולכן צריך לומר שמחילה היא הפקעה. מקור נוסף הוא שו"ת הרשב"א, ח"ב, סי' רצח, ששם הוא נוקט שאשה שמחלה לבעלה על חלק מכתובתה, אינה יכולה לטעון שלא מחלה ברצינות אלא "נחת רוח עשיתי לבעלי", מפני שמחילה היא רק סילוק שעבוד. שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סי' קיז, נוקט "הוי מחילתו כמתנתו" במובן שאינו יכול לחזור בו ממנה (ומדובר במחילה מכללא). ולפי האמור, צריך לומר שהוא לא התכוון לומר שמחילה היא הקנאה כמו נתינת מתנה, אלא שדיניהם שווים לעניין אי היכולת לחזור. [17] שו"ת הר"ן סי' כג. [18] כך דייקו מדבריו מערכות דברי אמת, ערך מחילה, אות ז; ר' מרדכי הלוי בשו"ת קדושת יום טוב, סי' ו (דף ח ע"ב, ט ע"ג); ובני בנימין, עמ' קצח. [19] רא"ש ב"מ פ"ט, סי' כג. [20] כך מדייק מדבריו ר' מרדכי הלוי, בשו"ת קדושת יו"ט (אלגזי), סי' ו (ח ע"ג). [21] שו"ת הרשב"ש, סי' רמג. [22] כך מדייק מדבריו ר' מרדכי הלוי, בשו"ת קדושת יו"ט (אלגזי), סי' ו (ח ע"ג). מערכות דברי אמת, שם, מדייק משו"ת הריב"ש סי' תד, שמחילה היא רק הפקעה שעבוד. נראה שדיוקו הוא ממה שהריב"ש עוסק במחילה על חיוב עתידי, ומביא ראיה מהסתלקות מזכות עתידית. הוא כותב שכן נראה משו"ת מהרי"ט אהע"ז סי' כא (אבל לשונו לא ברורה, ואולי כוונתו היא שממהרי"ט משמע שהבטחה למחול - נושא שדן בה לפני כן - לא מועילה). [23] תוספות, קידושין יט ע"א (ד"ה אומר). [24] מחנה אפרים, הלכות זכיה מהפקר, סי' יא (הובא באורח משפט, אנליק, חו"מ, יב, ח, דף כא ע"ד, ובשו"ת דמשק אליעזר (פרלמוטר), סי' נא); ביכורי יוסף (וינר), ח"א, סי' י, אות ה; קובץ שיעורים, קידושין, סי' קכג (הובא בשו"ת שמחה לאיש, חו"מ, סי' ה, אות ל); ערך השלחן, יב, ס"ק ה (הובא בשו"ת יביע אומר, ח"ג, חו"מ, סי' ב, אות ד); שו"ת מהרש"ם, ח"ה, סי' כב. [25] אבל ידיו של משה, שנביא בפרק ה, 2, בענין מחילה לקטן, דוחה הוכחה זו בכך שהוא אומר שגם לשיטה שמחילה היא הקנאה, מועילה מחילה לקטן. וראה בשמו בפרק ג, 1, שהוא מוכיח מהתוספות שם שלדעתם מחילה היא הקנאה. שו"ת אבני נזר, חו"מ, סי' קסה, דוחה את הראיה מדברי תוספות אלו, שאולי הם סוברים שבדרך כלל מחילה היא הקנאה, ודוקא באמה עבריה היא הפקעה. ראה בשמו בפרק ז, 5. מעדני שמואל, סי' כח, אות ה, דוחה את הראיה בדרך אחרת: מועילה מחילה לקטן אף שזו הקנאה, מטעם דעת אחרת מקנה, כיון שיש רק חוב ולא דבר בעין, אף שבקושייתם לא הגיעו עדיין לעקרון שמועילה אף הקנאת דבר בעין לקטן מצד דעת אחרת מקנה. שו"ת חיי אריה (ליפקין), חו"מ, סי' ח, אות ב, דוחה את הראיה, שדווקא מחילה לאמה קטנה מועילה, מפני שמעשה ידיה היו של האב וגם כסף קידושיה לאב, ולכן מחילת האדון על השעבוד שלה היא מחילה לאב, ולכן היא מקודשת כאילו נתן לאב כסף קדושין. [26] מאירי, קידושין ו ע"א (ד"ה כתב). [27] כך מדייק שיעורי עיון התלמוד, ב"ב סי' ג, מהמאירי. צריך להעיר, שאף שאין מועילה מחילה גרידא לעבד, כיון שגופו קנוי לאדון, ואפילו בעבד עברי אין מועילה מחילה מטעם זה, כאמור בקידושין טז ע"א, הרי שם מדובר במחילה בעל פה, ואילו כאן מדובר בשטר שחרור, שעל ידו משתחרר העבד, אלא שלשון השטר חייב להתאים לתוכן השחרור. [28] חידושי הריטב"א עירובין עא ע"א (ד"ה ומקני). [29] יד ישראל, ח"ב, על הרמב"ם, הלכות מכירה, ה, יא (עמ' שנח); ביכורי יוסף (וינר), ח"א, סי' י, אות ה. יד ישראל שם מקשה, שאם כן נמצא שיש סתירה בין דברי הריטב"א שם לבין מה שמחנה אפרים דייק מחידושיו על קידושין (ראה להלן, פרק ג, 1) שמחילה היא הקנאה. [30] תוספות, כתובות פא ע"ב (ד"ה לא). נביא את דבריהם להלן, פרק ה, 7, בענין מחילת אדם לעצמו. [31] כך דייק קונטרסי שיעורים, קידושין, שיעור ז, אות ו, מדבריהם. ראשונים נוספים שאפשר ללמוד מדבריהם שלדעתם מחילה היא הפקעה: שיעורי עיון התלמוד, ב"ב סי' ג, כותב שגם הראב"ד סובר שמחילה היא הפקעה, מפני שעולה מדבריו בהשגותיו להלכות טוען ונטען, ג, יד, שממון החוב נחשב של הלווה (ראה לעיל בהערה, בהוכחה מדברי הרשב"א שסובר כראב"ד), וא"כ לא ייתכן לומר כשיטת ההקנאה שהמוחל מקנה את ממון החוב לחייב, ולכן צריך לומר שמחילה היא הפקעה. אבל יש להעיר שייתכן שהוא סובר כשיטת הפרעון. שו"ת שמחה לאיש (אבא שאול), חו"מ, סי' ה, אות לו, מדייק מרש"י קידושין טז ע"א (ד"ה גופו קנוי), שלדעתו מחילה היא מדין הפקעה. לא ברור על סמך מה הוא מבין כך. דיוק מהרמב"ם: רמב"ם, הלכות מכירה טו, ו, כותב שמחילה שאינה קצובה אינה מועילה מפני שהיא דומה לאונאה (כך הסביר מגיד משנה שם; ראה על עניין זה בפרק על מחילה בטעות, פסקה 10). לכאורה, היה יכול לנמק שהיא דומה להתחייבות שאינה קצובה שאינה מועילה לדעתו (הלכות מכירה, יא, טז), שהוא נימוק ברור יותר. חקרי לב, חו"מ, ח"ב (כרך ג במהד' ביטון), סי' כו (עמ' קכב), מסביר שהרמב"ם לא נימק כך, מפני שלדעתו מחילה היא רק הפקעה, וב"כל שהוא" אפשר להפקיע ולהסתלק, כמו שמטעם זה אינה צריכה קנין, ולכן היה מקום לומר שמחילה שאינה קצובה מועילה למרות שהתחייבות שאינה קצובה אינה מועילה, ולכן נאלץ הרמב"ם לנמק נימוק חזק יותר. דיוק נוסף: רמב"ם, הלכות מכירה, ה, יג, כתב שקנין "אינו מועיל כלום" במחילה, ומכאן למד משכן שלום (סגל), מילואים, פרק ז ענף ב, עמ' תרפה, בהגהה, שהרמב"ם סובר שאין במחילה הקנאה אלא הפקעה. כמובן, אפשר לדחות דיוק זה, שגם לשיטת ההקנאה לא מועיל מעשה קנין במחילה, מפני שאין צורך בקנין, כיוון שה"ממון" נמצא כבר בבעלות החייב. אפשר לדייק מש"ך, חו"מ, קא, ס"ק ג, שהוא סובר שמחילה היא הפקעה ולא הקנאה, שהרי הוא כתב שאילו לא היה דין שעבודא דרבי נתן במצב שראובן חייב לשמעון ושמעון חייב ללוי, אילו שמעון היה מוחל ללוי, לא היה ראובן יכול לגבות מלוי; וקצות החושן, פו, ס"ק א (שנביא בפרק ז, 9, בהערה), דחה את דבריו בטענה שראובן היה יכול לגבות מלוי כמו אילו מכר לו שמעון את נכסיו, והאחרונים למדו מדבריו שלדעתו מחילה היא הקנאה (ראה בהערה שם); וממה שהש"ך לא התחשב בקושייתו, עולה שהש"ך סובר שמחילה אינה הקנאה אלא הפקעה. מעדני שמואל, סי' כח, אות ב, כותב שתומים סי' סו, ס"ק מג, שעליו חלק קצוה"ח, סו, ס"ק כו (שנביא בפרק ד, 1) בטענה שמחילה כפרעון, סובר שמחילה היא כסילוק והפקעה, ולכן דימה מחילה למקרה שמת החייב, שבשני המקרים פקע החוב ולא נפרע. שו"ת מהרי"ט ח"ב אהע"ז סי' כא, כותב שלשון מחילה הוא סילוק. [32] כך עולה מדברי קהילות יעקב שהבאנו לעיל בהסבר דברי הרמב"ן והרשב"א. כמו כן, שו"ת צפנת פענח (דוינסק), סי' רעט, מבאר (ברמז) ששיטה זו סוברת שכיון שהחוב עדיין מחוסר גוביינא, אין מה שיתן הנושה לחייב, ואין לומר שהמחילה היא נתינה, ולכן צריך לומר שהיא הפקעה. גם שו"ת אז נדברו, חלק יב, סי' כא (עמ' מה), טוען שאין כאן הקנאה מפני ששעבוד הגוף אינו דבר ממשי, ושעבוד נכסים תלוי בשעבוד הגוף. גם שיעורי עיון התלמוד, ב"ב, סי' ג, מסביר שדעה זו סוברת שתביעת הלוואה היא רק תביעה מהחייב שיקיים את חיובו, אבל לא תביעה על הממון עצמו, מפני שהממון אינו שייך למלווה בכלל, ולכן אי אפשר לומר שמחילה היא הקנאה שהרי אין חפץ שייקנה ללווה, שהרי לא שייך שיהיה חייב לעצמו (ורק במוכר חוב לאחר, חיוב הלווה הוא חפץ הנקנה), ולכן צריך לומר שמחילה היא רק הפקעה. המדות לחקר ההלכה, מדה כב, אות מד, כותב שמחילה אינה קנין מפני שהנושה אינו מקנה לחייב דבר מציאותי אלא מוחל על זכות דינית; לדוגמה, בהלוואה יש למלוה זכות דינית על הלווה אף שבמציאות הנכסים הם עדיין של הלווה (ע"פ הבחנת חי' ר"ח הלוי, הלכות מכירה, יג, ג, בין מציאות לדין). שיירי כנה"ג יו"ד רנח, הגהב"י, אות כא (הובא בקהלת יעקב (אלגזי), מענה לשון, לשון בני אדם, מע' ל, אות רפד), כתב שמחילה מועילה בדבר שאינו ברשותו, שהרי מלוה המוחל על חובו - החוב אינו ברשותו. וזה פשוט. טל אורות (ג'ויא), ענין דבר שלא בא לעולם (קיא ע"ב), מקשה עליו, שזה נגד הירושלמי, כתובות, ג, ו, האומר לענין קנס במפתה שאין מועילה מחילה על דבר שלא בא לעולם (ראה בפרק על מחילה על זכות עתידית). לאמיתו של דבר, כנסת הגדולה התכוון לדבר שאינו ברשותו כמו חוב. קושי נוסף בשיטת ההקנאה מוצא שו"ת שואל ומשיב, מהדו"ה, סי' לא: אי אפשר לומר שמחילה היא הקנאה מפני שאין במה להקנות את החוב, מפני שמילווה להוצאה ניתנה. כלומר, לא רק שהחוב אינו ברשותו, אלא אף אינו שלו, אלא הוא של החייב. אבל כפי שנראה בפרק ג, 1, שיטת ההקנאה אכן סוברת שממון החוב שייך לנושה. [33] מכל מקום, אני משתמש בביטוי "הפקעה" במקום "סילוק" (אף שהאחרונים השתמשו ב"סילוק"), כדי למנוע בלבול. [34] זה מסביר מדוע לא מצאנו מי שאומר שמחילה בתמורה היא הקנאה (או כפרעון), ורק מחילה בחינם היא הפקעה. [35] שו"ת אבני נזר, חו"מ, סי' קסה. נביא את עיקר דבריו בפרק ז, 5. [36] קידושין נט ע"א. [37] שו"ת ר' עזריאל, חו"מ סי' קסז. [38] שו"ת הרשב"א, ח"ה, סי' קפ; שו"ת הר"ן, סי' כג. [39] כך נימקו שו"ת הר"ן סי' כג (בתחילת דבריו); קדושת יו"ט, סי' ו, דף ח ע"ב; יד ישראל, ח"ב, על רמב"ם, הלכות מכירה, ה, יא, עמ' שנה. [40] המדות לחקר ההלכה, מדה כב, אות לח, נוקט שפרעון הוא דבר בפועל ולכן לא שייך בדבר שלא בא לעולם. [41] כך מקשה שו"ת הלכות קטנות ח"ב סי' רסה-רסו. שו"ת הר"ן, סי' כג (בסוף דבריו), כותב שמחילה היא הפקעת שעבוד ואעפ"כ אינה חלה בדבר שלא בא לעולם, אף שמסברה היא היתה צריכה לחול, והוא מוכיח מב"ב קעא שאינה חלה (עיין שם להוכחתו הבעייתית, ונביא אותו בשער השני, פרק א). ברכת אברהם (ארלנגר), ב"מ סו ע"ב, עמ' שלא, מסביר שמחילה לא מועילה בדבר שלא בא לעולם מפני שמחילה היא חלות בגוף השעבוד. הוא רומז שאם מחילה היא רק הפקעה, היא צריכה לחול גם בדבר שלא בא לעולם, כמו שמועיל סילוק מדבר שלא בא לעולם (רמ"א, חו"מ, רט, ח). [42] חלקת יוסף (ברקוביץ), סי' ל. [43] הוא עצמו מציג את הסברו כהסבר שונה מזה המובא במחנה אפרים. [44] אפשר להביא ראיה לפירוש זה מחידושי הרמב"ן, ב"ב קכו ע"ב, הכותב שמחילה מועילה מפני שלא אמרה התורה שאדם יתחייב אלא ברצונו של הנושה. [45] עי' ערכין ז ע"א. [46] לעיל, הערה 1. [47] חקרי לב, יו"ד ח"ד (במהד' ביטון), סי' פג-פד, עמ' רנב, נוקט הסבר שונה: שלפי שיטת ההקנאה, כשהנושה מוחל, הוא למעשה מקנה לחייב את השעבוד שהיה לו על נכסיו. אבל ר"ב ליפשיץ הקשה, שלפי זה, אם אין לו נכסים, או שהתנו שלא יחול שעבוד נכסים, לא יוכל למחול? אפשר להשיב על כך, שבאמת אז תועיל מחילה בדרך הפקעה, ואילו כשיש שעבוד נכסים אי אפשר לפרש את המחילה בדרך הפקעה, מפני שאי אפשר להסתלק מבעלות; וזהו מודל אקלקטי, כמו אלו שנביא בפרק ז. אפשרות נוספת שהעלה ר"ב ליפשיץ היא, שיש לנושה זכות בגופו של החייב, ובמחילתו הוא מקנה זכות זו לחייב. [48] שיעורי עיון התלמוד, ב"ב סי' ג. [49] רמב"ם, הלכות זכיה, ג, ב. כלשונו כתב שו"ע, חו"מ, רמא, ב. [50] כך למדו מדבריו שיעורי עיון התלמוד, ב"ב סי' ג; חכם אחד (הוא ר' יעקב ויינגולד - ראה לעיל) בשו"ת אז נדברו, חלק יב, סי' כא, עמ' מג; ור' אברהם יצחק גוטפריינד, שומרי משפט (טשכנוב) ח"א עמ' מו. אבל שו"ת ר' עזריאל, חו"מ סי' קסז, וחידושי ר' עזריאל, קידושין טז ע"א, דוחה הוכחה זו, שהמלים "הרי זה מתנה" שברמב"ם שם מתייחסות רק לנתינת פקדון (שנזכרה בדבריו שם), ולא למחילה. לכאורה, אפשר לדחות דיוק זה בדרך אחרת: שלשון "מתנה" שנקט הרמב"ם אינה במובן של הקנאה, אלא במובן של עיסקה ללא תמורה. אבל ר"ב ליפשיץ העיר שרמב"ם, הלכות מכירה, יא, טו, נקט לענין התחייבות מעכשו "שדבר זה מתנה הוא", ואין כוונתו שאין ניתנת תמורה, אלא שזוהי הקנאה כמו מתנה. [51] רמב"ם הל' מכירה י, ג. שו"ע, חו"מ, רה, ג, שינה מעט מלשון הרמב"ם וכתב: "מחילה דינה כמתנה", וזהו שינוי משמעותי, שלא אמר שהיא מתנה אלא שדינה כמו דין מתנה. [52] כך דייקו מדבריו שו"ת מהרש"ם, חלק ה, סי' כב, אז נדברו, שם, וקדושת יום טוב סי' ו (ח ע"ב). [53] רמב"ם, הל' סנהדרין, ו, ה. [54] כך דייק מדבריו חכם אחד (הוא ר' יעקב ויינגולד - ראה לעיל), בתשובה בשו"ת אז נדברו, חלק יב, סי' כא (עמ' מג). אבל הוא התקשה, שמצד שני, בהלכות מכירה, ה, יא, כתב ש"אין טעם" בקנין במחילה, ואם היא הקנאה, מדוע אין בה טעם? ועוד, ששאר הדברים שהוא מונה בהלכות מכירה שם - שחרור עבד או גירושי אשה או מוסר מודעא - הם סוגים של הפקעה. גם דברי הרמב"ם, הלכות טוען ונטען, ג, יד, מתאימים לשיטת ההקנאה. כך אומר שיעורי עיון התלמוד, ב"ב סי' ג. הרמב"ם שם כתב שמי שתבע מנה בגין הלוואה, והנתבע הודה לו שהוא חייב לו חמישים בגלל פקדון או נזק, הנתבע חייב שבועת מודה במקצת, מפני שלא משנה מה עילת החיוב; זאת משום שהרמב"ם סובר שתביעת הלוואה (או נזק, שגם הוא נזכר ברמב"ם!) היא ככל תביעה אחרת, ואף שבתביעת פקדון התביעה היא על ממון שלו, ובהלוואה הממון הוא של הלווה, מ"מ הממון נחשב כשלו לענין זה כיון שהכסף מגיע לו; ולכן הוא יכול לפרש שכשהנושה מוחל, הוא מקנה את ממון החוב (ששייך לו) לחייב. אבל ראה פרק ו, 7, בענין מקדש בהנאת מחילת מילווה, שקונטרסי שיעורים אומר שהרמב"ם סובר שמחילה היא הפקעה. [55] חידושי הריטב"א, קידושין טז ע"א (ד"ה אלא שטר) (הובא בשו"ת זרע אברהם, יצחקי, חו"מ, סי' א, דף נד ע"א), בשם רבו. כך כתב גם חידושי רבנו קרשקש, גיטין לז ע"ב. [56] כך דייקו מדבריו: מחנה אפרים, הלכות זכיה מהפקר, סי' יא; ר' מרדכי הלוי, בשו"ת קדושת יו"ט (אלגזי), סי' ו (ח ע"ב); ערך השלחן, חו"מ, יב, ס"ק ה; שו"ת שואל ומשיב מהדו"ה סי' נז (נד ע"ב) (הובא באוצרות יהושע, ב"ק, סי' ז); שו"ת מהרש"ם, ח"ה, סי' כב; חידושי משנה, פסחים ב ע"א (עמ' ד); שיעורי עיון התלמוד, ב"ב, סי' ג; ורוח אליהו (וילדמן), פרק א, ענף ב, סי' ו. אבל שו"ת אור לציון, חו"מ, סי' א, כותב שלריטב"א אין צורך שהמוחל יקנה [בפתח] דבר לנמחל, ומחילה היא מתנה והקנאה רק לענין שהנמחל צריך לזכות בה, והוא זוכה בה ממילא כיון שהחוב ברשותו, כמו שקטן יכול לזכות בירושה, והנושה מסתלק רק אם החייב יזכה בחוב. הוא משווה מחילה למציאה, שאף שאין צורך שמישהו אחר יקנה [בפתח] לו אותה, מכל מקום המוצא צריך לזכות בה לעצמו. הוא מוכיח זאת מחידושי הריטב"א קדושין מז ע"ב, שמסביר (כמו רבנו תם, בר"ן על הרי"ף, כתובות מד ע"ב, בדפי הרי"ף) שמוכר שטר חוב יכול למחול עליו לחייב מפני ששעבוד הגוף נשאר אצלו גם אחרי שמכר, והוא מוחל על שעבוד הגוף וממילא נמחל שעבוד הנכסים - ואם נאמר שכשהנושה מוחל, הוא מקנה את הדבר המחול לחייב, איך מוכר שטר חוב יכול למחול על שעבוד הגוף בלבד, הרי לא שייכת הקנאה בשעבוד הגוף, שהרי גוף הלווה אינו קנוי למלוה? על פי זה הוא דוחה את דיוק מחנה אפרים שלריטב"א מחילה היא הקנאה, ממה שכתב הריטב"א שלא מועילה מחילה לעבד "כיון דמחילה היא כמתנה" - הריטב"א אינו מתכוון לומר שבמחילה צריך שהחייב יעשה מעשה קנין כמו במתנה, אלא החייב זוכה בה ממילא, ומ"מ מחילה לעבד לא מועילה, מפני שאינו יכול לזכות בעצמו, מפני שמעולם לא יצא העבד מרשות האדון, כמו שאי אפשר לתת מתנה לעבד, ודוקא הפקרת עבד מועילה מפני שאז יצא מרשות רבו ובאותו רגע ידו אינו כיד רבו וממילא יכול לזכות בעצמו. אבל שו"ת שמחה לאיש, חו"מ, סי' ה, אות ג, חולק עליו ואומר שלריטב"א צריך הקנאה מצד המוחל. רב"י זילבר, בשו"ת אז נדברו, חלק יב, סי' כא (עמ' מה), דוחה את ההוכחה מהריטב"א שהיא הקנאה - שהריטב"א שם כתב רק שיש הבדל בין הפקרת עבד למחילה לעבד, שבהפקר "סילק ידו ורשותו ממנו", ואילו מחילה "כמתנה" - כלומר אין בה סילוק ידו של האדון אלא האדון נותן לו מתנה, ועבד אינו יכול לקנות מתנה מהאדון מפני שהוא ברשות האדון; וההבדל הוא, שבהפקר יש שני שלבים, מה שהדבר יוצא מרשות הבעלים ומה שהדבר נכנס לרשות הזוכה, ולכן בעבד אפשר שיחול השלב הראשון ואח"כ העבד יקנה עצמו מההפקר; אבל במתנה הכל חל ברגע אחד, מהנותן למקבל, ולכן כיון שיד עבד כיד רבו אינו יכול לזכות במתנה מהאדון, ולענין זה מחילה דומה למתנה, מפני שמחילת החוב חלה ברגע אחד; אבל אין ללמוד מזה שצורת המחילה היא מדין קנין, מסירת בעלות. הוא מסביר שדווקא בחוב, שניתן להוצאה ולכן אינו ברשות הנושה, לכן ברגע שמוחל, החוב נכנס לבעלות החייב, מפני שכל מה שיש לנושה הוא רשות התביעה, וברגע שהוא מוותר על זכות זו (הפקעה), ממילא החוב שייך לחייב; וזה לא מועיל בעבד, מפני שמה שקנה עבד קנה רבו, ולכן אינו יכול לזכות ע"י מחילה. ר' יוחנן סופר (האדמו"ר מערלוי), "בענין מחילת חוב בשבת", האוהל, שנה כו, חוב' א-ב (כסלו תש"מ), סי' ג (עמ' יח), כותב שגם לריטב"א מחילה היא רק הקנאה דממילא, שבאה ע"י סילוק שעבודו, כמו שכתב מחנה אפרים במסקנתו, שנביא בפרק ה, 1. הוא מביא (בעמ' יט) ראיה ממה שהריטב"א עצמו בחידושיו על עירובין כתב שמותר למחול בשבת, והוכיח זאת מסילוק רשות (ראה בשמו בפרק ו, 1), הרי שלדעתו זה רק הקנאה דממילא. ראה גם בפרק ז, 3, שיש שכתבו שלדעת הריטב"א דווקא מחילה לעבד היא הקנאה, ולכן אי אפשר ללמוד מדבריו כאן שזו דעתו בכל מחילה. וראה פרק ה, 2, שתוספות חיים דוחה את ההוכחה מהריטב"א כאן שמחילה היא הקנאה. [57] תוספות יבמות מח ע"א (ד"ה המפקיר), ותוספות, גיטין לח ע"א (ד"ה המפקיר). [58] כך דייקו מדבריהם מערכות דברי אמת, ערך מחילה, אות ז; והמגיה בשו"ת ידיו של משה, יו"ד, סי' ח. אבל חקרי לב, חו"מ, ח"ב, סי' ע (עמ' שמה), הבין שלתוספות שם "אין לי עסק בך" הוא לשון סילוק ובכל זאת אינו מועיל בעבד בעל פה; וקשה, אם כן מדוע זה שונה מהפקר, שמועיל מטעם סילוק. המגיה בשו"ת ידיו של משה, יו"ד, סי' ח, מוכיח שגם תוספות, קידושין יט ע"א, סוברים שמחילה היא הקנאה, שהרי כתבו שייעוד אמה עבריה חל ע"י שהאדון מוחל לאמה את שעבודה; ואם מחילה היא הפקעה, איך מועילה מחילת השעבוד, הרי עדיין יכול אדם אחר להחזיק בה ויקנה אותה לשפחה, שהרי האדון סילק את רשותו ולה אין יד? אבל ראה לעיל, פרק ב, 1, שאחרונים אחרים הוכיחו מהתוספות שם להיפך. [59] רש"י, כתובות קח ע"א (ד"ה אפילו). [60] ראה פרק ו, 5. ר' יעקב ויינגולד, המובא במאמרו של ר' יוחנן סופר, האוהל, כסלו תש"מ, עמ' כ-כא, ודבריו נדפסו (בעילום שם) גם בשו"ת אז נדברו, חלק יב, סי' כא (עמ' מב), מוכיח שרש"י סובר שמחילה היא הקנאה, שהרי רש"י קידושין ו ע"ב (ד"ה איזה), וכתובות עד ע"א (ד"ה במלוה), מנמק שהמקדש אשה במלווה אינה מקודשת מפני שניתנה להוצאה ועכשו אינו נותן לה כלום - ואילו סבר שהיא הפקעה, היה יכול לנמק בפשטות שאינה מקודשת מפני שהמקדש רק הסתלק, והוא כמו המקדש בחפץ של הפקר. לעומתו, רב"י זילבר שם (עמ' מה), מוכיח שלדעת רש"י שם מחילה היא הפקעה, שאילו אם היא הקנאה, מדוע אינה מקודשת? אלא, היא הפקעה, ולכך התכוון רש"י כשכתב שלהוצאה ניתנה, שלכן לא נותן לה כלום, מפני ששעבוד הגוף אינו דבר ממשי ואי אפשר להקנותו, ושעבוד נכסים קשור לשעבוד הגוף. ר' יוחנן סופר (האדמו"ר מערלוי), "בענין מחילת חוב בשבת", האוהל, שנה כו, חוב' א-ב (כסלו תש"מ), סי' ג (עמ' כא), דוחה את הוכחת ר"י ויינגולד, שאילולא הטעם שכתב רש"י, היתה מקודשת למרות שמחילה היא הפקעה, מפני שסוף כל סוף האשה זכתה בממון ע"י הפקעתו, לשיטתו בב"מ יב ע"א (ד"ה זרק), שהפקר נחשב דעת אחרת מקנה, אע"פ שההפקר קודם לזכייה של הזוכה, וכ"ש במחילה ששניהם באים יחד, שנחשב כדעת אחרת מקנה; ועוד, שרש"י סובר שהמקדש בדבר שאסור בהנאה למקדש ומותר בהנאה לאשה, מקודשת (עי' משנה למלך, הלכות אישות, ה, א), א"כ כיון שסוף כל סוף הגיעה לה פרוטה מחמתו, היתה מקודשת לולא הטעם של רש"י; ועוד, שמה שנימק שמלוה להוצאה ניתנה, בעצם אומר שאין לו דבר בעין בידה, ולכן המחילה היא הפקעה ולכן אינה מקודשת. [61] מרדכי, סנהדרין סי' תרפ. מקורו בדברי ר' יצחק בר אשר, בתמים דעים, סי' רז, ובתוספות ריב"א, סנהדרין ו ע"ב. [62] כך דייקו מדבריו ליקוטי שיעורים (שטיין), ב"ב, סי' ה, אות ב, ור' עמנואל קוסובסקי, "הערות ומקורות בגדרי מחילה", דובב שפתי ישנים, עמ' 141. גם זכור לאברהם (וייס), מכתבי תורה, עמ' יא, מדייק כך ממה שהמרדכי לא נימק בפשטות מצד שמחילה היא רק הפקעה. קהילות יעקב, סנהדרין, סי' ה, דוחה הוכחה זו, שאולי המרדכי סובר שמחילה היא הפקעה, ובכל זאת הוא מצריך קנין, שהרי מצאנו קנין גם בהפקעה, כגון בפשרה, כדי לגלות גמירת דעת, ולכן הוצרך המרדכי לומר שאכן יש מעשה קנין. אבל נראה שבכל זאת ליקוטי שיעורים, ר"ע קוסובסקי וזכור לאברהם צודקים, שהרי אם היא רק הפקעה, החוב לא נקנה לחייב, ומה שייך להשוות זאת לקנין חצר? עוד הסוברים כך: שו"ת מהרש"ם, חלק ה, סי' כב, נוקט לגבי נושה האומר לחייב "לא אתבעך" (ראה שער ב, פרק ז, בענין הבטחה למחול), "שלא נקנה גוף החיוב לנתבע". משמע שבמחילה רגילה, נקנה גוף החיוב לנתבע. משנת ר' אהרן, קידושין, סי' יב, אות ד, כותב שלדעת רמב"ן ורשב"א, וריטב"א, קידושין טז ע"א, מחילה אינה הפקעה אלא הנמחל זוכה בחזקת ממונו בשעבודים, וזה יותר מקנין חצר. קונטרסי שיעורים, שם, כותב בדעת רמב"ן, כתובות פא (ראה בשמו בפרק ה, 7, בענין מחילת אדם לעצמו), ובדעת רש"י, קדושין ו, ובדעת רבותיו של הרמב"ם (ראה בשמו בפרק ו, 7, בענין המקדש בהנאת מחילת מילווה), שהם סוברים כשיטה זו. הרשב"א, בתשובה המובאת בב"י, חו"מ, קצא, מחודש ב, ובשו"ת הראנ"ח, ח"א, סי' קטז (עמ' תקח) (ואינו בשו"ת הרשב"א לפנינו), כותב שמחילת כתובה עומדת במקום דמים, כלומר נחשב כאילו האשה שילמה כסף לבעל, ולכן אף שאי אפשר למכור קרקע בשטר בלי נתינת כסף מפני שחסרה גמירת דעת (רמב"ם, הלכות מכירה, א, ז), מ"מ מחילת הכתובה היא כאילו נתנה לו כסף, ויכול לקנות בזה קרקע ע"י שטר. פרי האדמה, הלכות אישות, טז, י, דף סב ע"א (הובא בשעות דרבנן סי' י, דף יט ע"ד) פסק על פי הרשב"א, שאם הבעל ייחד לאשתו נכס מסויים לפרעון כתובתה, בתמורה לכך שהיא מחלה לו על כתובתה, קנתה את שעבוד הנכס, כמו אפותיקי בשעת מתן הלוואה. אבל אין ללמוד מזה שפוסקים אלו סוברים שמחילה פועלת כהקנאה, אלא רק שמחילה מועילה כתשלום, משום שהנמחל מתעשר. חי' מהריא ציטרון, עמ' עד, כותב שמחילה היא כמו הקנאת התביעה לנמחל, היינו כשיטת ההקנאה; אבל אח"כ הוא כותב שזה ביטול התביעה לגמרי, היינו כשיטת ההפקעה. ב' ליפשיץ, משפט ופעולה, עמ' 105, הערה 2, כותב שעניינה של מחילה הוא שהנושה מפריד את ממונו מעצמו וקושרו לחייב ועי"ז עושהו לשלו (כל הספר בא להראות שהפעלים בעברית משמעם להפריד דבר אחד מדבר אחר). [63] קהילות יעקב, קידושין, סי' יז; שיעורי עיון התלמוד, ב"ב סי' ג; שו"ת שערי ציון (שטרנפלד), ח"ב, סי' מד, אות ג (ברמז). [64] אולי אפשר לומר שאף שממון החוב קנוי לנושה, קבעה התורה שהוא יכול למחול עליו בהפקעה בלבד, מתוך רצון התורה לעודד את המחילה. [65] ראה לדוגמה אנציקלופדיה תלמודית, ע' דבר שאינו ברשותו, פרק ג, בשאלה אם הנושה או החייב יכולים למכור את החוב או להקדישו; ולעיל בהערה 16, בשם שיעורי עיון התלמוד, בענין שבועת מודה במקצת. [66] כמובן, ברוב החיובים נחוץ רצון הנושה בראשית יצירת החיוב. לדוגמה, בהלוואה, אם הנושה אינו רוצה בחיוב הלווה לפרוע, זאת מתנה ולא הלוואה. השאלה שלנו היא רק האם נחוץ רצון הנושה גם בהמשך. יש להוסיף, שלפי הצד הזה, שיש לחיוב יכולת קיום עצמאית, אין צורך אף ברצון החייב. שאלה זו יכולה להישאל גם לגבי זכות קניינית: האם הנכס שייך לבעליו גם אם אינו רוצה בכך, או שמא רצונו בנכס הוא יסוד קונסטיטוטיבי בבעלותו עליו? אפשר ששאלה זו עומדת ביסוד השאלה האם הפקר הוא סילוק או הקנאה (ראה אנציקלופדיה תלמודית, ע' הפקר, ליד ציון הערה 73): אם הנכס שייך לאדם גם בלי רצונו, אזי כדי להוציאו מבעלותו לא די שיביע אי-רצון בבעלותו, אלא הוא צריך לעשות פעולת הקנאה לאחרים (או לכל העולם); ואילו אם רצונו הוא תנאי חיוני בבעלות, די בהבעת אי רצון - סילוק. [67] ואין נראה לומר שאמנם הנושה אינו יכול להפקיע את החיוב ע"י הסרת רצונו בו, לפי מהלך זה, אבל יוכל להסתלק מזכותו לקבל את התשלום; שהרי בסופו של דבר היינו הך. גם אין לומר שההפקעה תועיל בתור הפקר, שהרי הפקר היא לכל העולם ואילו מחילה היא לאדם מסוים; מה עוד שלשיטה זו, ממון החוב אינו של הנושה, ואין בידו להפקירו. [68] ראה לעיל, פרק ב, 3, שחלקת יוסף מבסס על כך את תוקפה של המחילה. ועיין ש"ך, חו"מ, רלב, ס"ק ב, בשאלה האם לווה חייב לפרוע את חובו בהגיע מועד הפרעון, גם אם הנושה אינו תובע אותו. ראה פרק ה, 9, שמדברי שערי ישר עולה שסתם חיוב מותנה ברצון הנושה, כיון שהוא נוצר ברצונו. ולעיל פרק ב, 1, בהערה הבאנו ששערי ישר אומר שחיוב אינו יכול להתקיים בלי "זכות תובע". [69] מקורות לכך מובאים אצל מיכאל אברהם, "בענין חיוב תשלומים על ממונו שהזיק", משפטי ישראל - דיני נזיקין, תשס"ג, עמ' 121-125; והוא אף הסביר בכך הלכות אחדות בדיני ממונות. למקורות שציין שם יש להוסיף: ר"י ריינס, אור חדש על ציון, שער ד, פרק י (דף לא ע"א). [70] הפקר יכול לחול בדיבור בלבד, מפני שאמנם בכך מפסיק הנכס להיות חלק מאדם זה, אבל אין הוא נכנס לבעלותו של אדם אחר עד שהלה יעשה מעשה קנין. מחילה שונה מהפקר בכך שבפעולה אחת עוזב הממון את הנושה ועובר לחייב, וכאמור יש לזה משמעות רעיונית - דבר שהיה חלק מאדם זה הופך להיות חלק מאדם אחר, ולשם כך צריך יותר מדיבור. מה עוד, שיש אומרים שגם הפקר מועיל רק ע"י הקנאה - ראה בהערה לעיל. [71] עיין: רי"א הרצוג, פסקים וכתבים, חלק ט, סי' קיב, עמ' תטז; ראבילו, מתנה, מהדורה שניה, עמ' 37. פבלו לרנר, ההתחייבות החד צדדית (ירושלים תשס"א), עמ' 34, כתב שמחילה היא חד צדדית, כמו מתנה, אלא אם היא נעשית בעבור תמורה. גם ג' שלו, "הבטחה, השתק ותום לב", משפטים טז (תשמ"ו) 295, 321, אומרת שוויתור הוא חוזה חד צדדי, אבל צריך את הסכמת הנמחל מפני שהוא חוזה. [72] ראב"ן, שו"ת, סי' ק, הובא בשו"ע, חו"מ, יב, יז. [73] כך הסביר קהילות יעקב, סנהדרין, סי' ה. גם שו"ת צפנת פענח (דוינסק), סי' רעט, מדבר (ברמז) על מחילה על חיוב להישבע, ואומר שלפי השיטה שמחילה היא כנתינה (כלומר כפרעון), נחשב כאילו נשבע (ראה בשמו בפרק ו, 7). אבל ר' עמנואל קוסובסקי, "הערות ומקורות בגדרי מחילה", דובב שפתי ישנים, עמ' 143, כותב שדחוק לומר שנחשב כאילו קיבל את השבועה, שהרי שיטת הפרעון מסתמכת על "אפוכי מטרתא למה לי" (ראה פרק ד, 2), ולא שייך בשבועה "אפוכי מטרתא" - שהרי התובע אינו יכול להחזיר לנתבע את מה ש[כאילו] נשבע לו. [74] שו"ת אור לציון, חו"מ, סי' א, מיישב קושי זה על פי מה שכתב (ראה לעיל) ששיטת ההקנאה אינה מצריכה שהנושה יַקנה [בפתח] דבר לנמחל, אלא די שהנמחל יזכה בדבר בעצמו; ולכן לא משנה שאי אפשר להקנות את החיוב להישבע. אבל עדיין לא מובן, במה יכול הנתבע לזכות? הרי אין כאן דבר מוחשי? [75] קהילות יעקב שם. [76] שם. [77] אבל נראה שהסבר זה אינו תקף בשבועה מהסוג ש"נשבע ונוטל", שהתובע חייב להישבע לפני שהוא גובה מהנתבע, והנתבע יכול למחול לו על חיובו להישבע ואז יחויב הנתבע לשלם מיד לתובע. אין כאן ממון שנוכל לומר שהנתבע מקנה לתובע, שהרי ממון החוב נמצא עכשו בחזקת התובע (כך הוא לשיטת ההקנאה, כאמור), ואחרי המחילה, יחול חיוב על הנתבע לשלם מיד לתובע. נראה שכאן צריך לפרש את מחילת השבועה מצד הנתבע, כהתחייבות מצידו לפרוע את החוב לתובע גם בלי שהתובע יישבע כמוטל עליו. אבל גם התחייבות זו היא התחייבות מותנית, כך שאם יבואו עדים ויעידו שהאמת כדבריו, ושהוא פטור מלשלם, לא תחול ההתחייבות. [78] קידושין טז ע"א. [79] רמב"ם, הלכות עבדים, ד, י. [80] שמות כא, ח. [81] קהילות יעקב, קידושין, סי' יז. [82] עיין לדוגמה תוספות, סנהדרין ו ע"א (ד"ה צריכה). [83] קהילות יעקב, סנהדרין, סי' ה; שו"ת ר' עזריאל, חו"מ סי' קסז; המגיה בשו"ת מהרש"ם, חלק ה, סי' כב (ד"ה ומ"ש רו"מ); יסודי ישורון, חלק ה, עמ' תיג; ס' דויטש, "גמירת דעת", שנתון המשפט העברי ו-ז (תשל"ט-תש"מ), עמ' 88. [84] ס' דויטש שם. [85] אבל הדבר עדיין קצת קשה, לפי האומרים שהסיבה שצריך מעשה קנין בהעברת בעלות היא כדי לגלות גמירת דעת (מערכת הקניינים, סי' יא, עמ' לא; חזון איש, חו"מ, סי' כב, ד"ה כלל; שו"ת הגרי"א הרצוג, חו"מ, סי' קיא, עמ' תו-תח). אם זו הסיבה, גם במחילה נצריך מעשה קנין כדי לגלות גמירת דעת? ואכן רמב"ם, הלכות מכירה, ה, יג, כותב שנהגו לעשות מעשה קנין במחילה כדי להראות שהמוחל אינו מדבר בצחוק, אבל הוא כותב שמעשה הקניין מתייתר אם המוחל אומר "אני מוחל בלב שלם". והרי בהעברת בעלות לא די באמירה זו, ומה יסוד ההבדל? קושיה דומה קיימת גם לשיטת הפרעון, שהרי היא מבוססת על הסכמת הנושה (הקונסטרוקטיבית) ש"אם יפרע החייב אני אחזיר לו", ועל סמך זה אומרים "הפוכי מטרתא למה לי", כאילו פרע והחזיר (ראה פרק ד, 2) - אבל גם הסכמה זו טעונה גמירת דעת, ואיך מוכיחים גמירת דעת בלי מעשה קנין? [86] משנת ר' אהרן, קידושין, סי' יב, אות ד; קונטרסי שיעורים, קידושין, שיעור ז, אות ו. [87] קהילות יעקב, סנהדרין, סי' ה. ואכן מרדכי, סנהדרין, סי' תרפ, נימק שמחילה א"צ קנין, כמו שהמוכר חפץ לאדם שהחפץ נמצא בחצרו, אינו צריך מעשה קנין, מפני שהלה קונה בקנין חצר. [88] שיעורי ר' דוד פוברסקי, סנהדרין ו ע"א אות קג. [89] אבל דבריו קשים, שהרי מדובר שם במקרים שבהם יש הוכחה אחרת שיש לצדדים גמירת דעת, ולכן אין צריך קנין, כפי שכתב שו"ת הגרי"א הרצוג, חו"מ, סי' קיא, עמ' תז-תח; ואילו במחילה סתמית אין הוכחה על גמירת דעת - ראה בהערה לעיל. [90] אנציקלופדיה תלמודית, ע' דבר שאינו ברשותו, ליד ציוני הערות 39-40. [91] שו"ת אבני נזר חו"מ, סי' נד; ר' יעקב אבד"ק נאשעלסק, המובא שם, סי' קסד; קהילות יעקב, קידושין, סי' יז. [92] אבני מילואים סי' כח, ס"ק יג (ד"ה מיהו לגזלן). גם שאגת אריה סי' צג, בסופו, כתב שנגזל יכול להקנות את החפץ הגזול לגזלן עצמו. קהילות יעקב, קידושין, סי' יז, מעיר שחידוש זה גובר רק על החסרון שהחוב אינו ברשותו, אבל עדיין שיטת ההקנאה צריכה לומר שממון החוב נחשב בבעלות הנושה, שאם לא כן אינו יכול להקנותו אפילו לחייב שמוחזק בו, כמו שא"א להקנות דבר שלא בא לעולם אפילו למי שמוחזק בו (היינו מי שיהיה מוחזק בו כשיבוא לעולם), וראיה ממה שלא מועילה מחילה על דבר שלא בא לעולם (ראה לעיל, פרק ב, 2). [93] תירוץ אחר כותב אבני נזר שם בדעת הריטב"א, שסובר שמחילה היא הקנאה (כפי שהוכחנו לעיל), ובכל זאת מועילה מחילת חוב, מפני שהוא סובר שממון החוב נחשב ברשותו של הנושה (ולא רק בבעלותו), כפי שעולה מחידושי הריטב"א, קידושין מז ע"ב (ד"ה ואי בעית), ששם כתב שמכירת שטר מועילה מדאורייתא. כנראה הוא סובר שמאחר שהחייב קיבל את הכסף בהיתר, ממון החוב נחשב ברשות הנושה, שלא כמו דבר גזול, שאינו נחשב ברשות הנגזל (ב"ק סח ע"ב), מפני שהגזלן נטלו באיסור; ולענין זה ממון החוב הוא כמו פקדון, שנחשב ברשות בעליו בכל מקום שהוא. לכאורה קשה על דעה זו, הרי כלל הוא "מילווה להוצאה ניתנה" (קידושין מז ע"א), שמשמעותו שגם אם הכסף שנתן המלווה ללווה עדיין בעין, נחשב כאילו כבר השתמש בו הלווה וכבר אינו בעין (מפני שנועד לשימוש), ואיך ייתכן לומר שהוא שייך עדיין למלווה? הוא יצטרך להסביר שהעיקרון הזה נאמר רק לעניין המקדש אשה במילווה שהיא חייבת, שאינה מקודשת מפני שהמקדש אינו נותן לה שום דבר חדש שלא היה בידה קודם. וראה אנציקלופדיה תלמודית, ע' דבר שאינו ברשותו, ליד ציוני הערות 75-80, עוד פוסקים האומרים שנושה יכול להקדיש את ממון החוב, אלא שהם לא נקטו שממון החוב נחשב ברשותו. שו"ת שמחה לאיש (אבא שאול), חו"מ, סי' ה, אות ב, מקשה על אבני נזר, הרי גם לריטב"א שעבוד הגוף של החייב אינו ברשות הנושה, מפני שיש לנושה רק שעבוד עליו? כוונתו היא, שייתכן שהריטב"א סובר שהנושה יכול למכור רק את שעבוד הנכסים של החייב (ולכן מכירת השטר מועילה מהתורה), אבל ממון החוב אולי אינו ברשותו, שהרי הריטב"א שם אומר (כמו רבנו תם) שבמכירת שטר, רק שעבוד הנכסים נמכר ולא שעבוד הגוף. ייתכן שאבני נזר מבחין בין הדברים, שלשיטת ההקנאה הנושה אינו מקנה לחייב את שעבוד הגוף שלו (ראה בפרק ב, 2, בהערה, את קושיית אז נדברו על שיטת ההקנאה, איך יכול הנושה להקנות לחייב את שעבוד הגוף שלו), אלא רק את ממון החוב, וממון החוב נמצא ברשות הנושה. [94] שו"ת הרא"ש, כלל עג, סי' י (הובא בטור חו"מ סי' עז, ח). [95] ראה פרק ו, 3, שכך הסבירו כמה פרשנים גם מבחינה עניינית את פסיקת הרא"ש בנושה שמחל לאחד משני חייבים. שיעורי עיון התלמוד, ב"ב סי' ג (בהערה), כותב שהרא"ש והטור, שם, סוברים כרמב"ם וריטב"א שמחילה היא כמתנה, שהנושה מקנה לחייב את זכותו בחיוב, היינו כשיטת ההקנאה. דבריו קשים, שהרי הגדרה זו אינה הולמת את לשונם הפשוטה של הרא"ש והטור. [96] טור, חו"מ, עג, לב. טור חו"מ פא, לג, כותב "שמחילה היא כפרעון". [97] אבל בשו"ת הרא"ש, כלל צ, סי' י, שממנו העתיק הטור, אין לשון זו. [98] רש"י, גיטין עד ע"ב (ד"ה תיבעי וד"ה אף). [99] נתן פריו, ב"מ ו ע"ב (עמ' כז), כותב שרש"י סובר שגם מחילה על חוב היא כאילו קיבל. עוד הסוברים כך: ברכת אברהם (ארלנגר), ב"מ סו ע"ב, עמ' שלא, מדייק מחידושי הריטב"א, כתובות נג ע"א, שהוא סובר כדעה שזו, שהרי הריטב"א כותב שהמוחלת כתובתה אין לבניה כתובת בנין דכרין מפני שמחילה כפרעון, כאומרת "הריני כאילו התקבלתי". אבל זה מעצים את הקושי בדעת הריטב"א, שכפי שנראה בפרק ה, 2, במקום אחד הוא סובר שמחילה היא הקנאה, ובמקום אחר אומר שהיא הפקעה, וכאן אומר שהיא פרעון. סמ"ע, רמה, ס"ק יד, וערוך השלחן, חו"מ, רמה, ט, כותבים שמחילה עומדת במקום פרעון. סמ"ע, עג, ס"ק מח, נוקט "מחילה עולה במקום פרעון". אבל ר' עזריאל הילדסהיימר, שו"ת ר' עזריאל, חו"מ סי' קסז, מביא ראיה לשיטת ההפקעה מלשון סמ"ע יב, ס"ק כא: "שמיד שמחל לו נסתלק ממנו המוחל". אפר קדשים, סי' סד, כותב שמחילה נחשבת כאילו שילם הנמחל למוחל, ומביא ראיה מסמ"ע, שם. רביד הזהב (אברך) סי' לו אות ו, ושער משפט, ט, ס"ק א, כותבים שמחילה היא כאילו שילם הנמחל למוחל, כדמוכח בגיטין עד ע"ב. כוונתם היא לדברי רש"י שם, שהבאנו. מעין החכמה, ב"מ יג ע"ב (על תוספות ד"ה הני תרתי), כתב שמחילה היא כפרעון, ולכן המוחל צריך להחזיר לנמחל את השטר, כאילו פרע. אגרות משה יו"ד סי' קנ ענף ד (עמ' שו), כותב שמחילה היא כמו פרעון, שהתקיים החיוב, כאילו לא התחייב מעולם. דבריו קשים, שהרי בפרעון חוב אינו נחשב כאילו לא התחייב מעולם. שיטה לא נודע למי, קידושין יט ע"א, כותב שהאומר לבתו הקטנה "צאי וקבלי קידושייך", מקודשת אע"פ שהאב זכאי לקבל את קידושי בתו, מפני שכסף ניתן למחילה והאב כאילו קיבל בעצמו. זה ניתן להיאמר רק לשיטה שמחילה היא כפרעון, שאילו הפקעה לא תיתכן כאן, שהרי לא היה חוב קודם. אבל סברה זו, שנחשב כאילו קיבל האב כסף קידושין אף שלא קיבל - תמוהה, וכי אשה שתאמר לאיש "הריני כאילו קיבלתי ממך כסף" תתקדש? כנראה, הוא סובר שהעיקר הוא שהמקדש יתן את הכסף, והדין שהאב זכאי לקבלו הוא דין נפרד, זכות שיש לו בבתו, אלא שבדרך כלל אם נתן לבת ולא לאב אינה מקודשת, אבל אם מחל על זכותו, די בנתינה שנותן המקדש לבת; ואין זה כמו אשה האומרת "הרי כאילו קיבלתי ממך", במקום שהמקדש לא נתן כלום. ראה פרק ה, 13, בענין מחילה בשעבודא דרבי נתן, שר"צ גרטנר אומר שהב"ח סובר שמחילה כפרעון. אבני מילואים סי' סט ס"ק א, כתב, שאם אשה אמרה לבעלה "אני מוחלת לך על המזונות", נחשבת כאילו קיבלה מזונות, ולכן עדיין מעשה ידיה לבעלה. דבר זה מתאים לשיטה שמחילה היא כאילו המוחל קיבל. אבל שו"ת יביע אומר, חלק ה, חו"מ, סי' א, אותיות ז-ח, כתב שאח"כ חזר בו אבני מילואים מדבריו אלה. ר"ן על הרי"ף, כתובות מד ע"ב (בדפי הרי"ף), מביא שרבנו תם אומר שהמוכר שטר חוב יכול למחול עליו מפני שיש לקונה רק שעבוד נכסים, ואילו שעבוד הגוף נשאר אצל המוכר, וכשהוא מוחל על שעבוד הגוף, ממילא פוקע גם שעבוד הנכסים. הר"ן מוסיף שבכל זאת, אם מת הלווה (בחוב רגיל, שלא נמכר), אף שפקע שעבוד הגוף, מ"מ המלוה גובה מנכסיו, ואין אומרים שפקע שעבוד נכסים אגב פקיעת שעבוד הגוף. קצות החושן, סו, ס"ק כו (הובא בקובץ שיעורי תורה (ועד להרבצת תורה) חלק ב-ג, עמ' קצו), מבאר את ההבדל בין שני המקרים, שרק לענין מחילה, פוקע שעבוד הנכסים אם נמחל שעבוד הגוף, מפני שמחילה כפרעון ממש (הוא חוזר על הביטוי "מחילה כפרעון" ארבע פעמים), כאילו קיבל המלוה תשלום, והרי אם הלווה פורע, גם הערב פטור, ושעבוד הנכסים הוא כמו ערב; משא"כ אם פקע שעבוד הגוף בגלל מות החייב, שאינו כאילו פרע. בני בנימין (ליפקין), עמ' קצו, מקשה, מדוע חשב התלמוד בב"מ לב ע"א לומר שעשה של כיבוד אב דוחה לא תעשה, הרי האב יוכל למחול על כבודו, ואף לא יוכל לחזור בו, נמצא שהמצוה לכבדו היא קלה יחסית? הוא מתרץ, שהעובדה שיכול למחול אינה עושה את המצוה קלה, מפני שהמחילה אינה מבטלת את המצוה אלא היא כאילו הבן קיים אותה, מפני שמחילה היא כקבלה. אבל הוא כותב שאם נאמר שמחילה על חיוב פעולה שאינה זכות ממונית, היא הפקעה (ראה בשמו בפרק ז, 4) - א"כ הסבר זה אינו נכון. חקרי לב, יו"ד ח"ד (במהד' ביטון), סי' פב (עמ' קסט), כותב שמחילה נחשבת נתינה גמורה (כוונתו היא, שנחשב כאילו נתן הנמחל למוחל), ומביא ראיה ממה שכתב שו"ת הרשב"א, ח"א, סי' תשסד, וסי' תשצב, שהנשבע לפרוע את חובו והנושה מחל לו, קיים את שבועתו. אבל יש להעיר ששם יש הסבר אחר מדוע מחילת השבועה מועילה - שהשבועה קיימת רק כל זמן שהחוב קיים. והרשב"א לא נקט לשון "קיים את שבועתו" (במקורות שבעבודתי על מחילת שבועה). אמת ליעקב (קמינצקי), מכות ב ע"ב (עמ' רכז), כותב שבממון אפשר לומר שמחילה כקבלה. קובץ שיעורים ב"ב סי' א, מבאר שחידושי הרשב"א, נדרים כד ע"א, שאומר שמחילת תנאי מועילה מדין "אפוכי מטרתא למה לי", סובר שמחילת חוב היא כאילו הנושה קיבל תשלום, ולכן כשמתנה התנאי מחל על קבלת הכסף שבתנאי, הוא נחשב כאילו קיבל את הכסף. גם קהילות יעקב, סנהדרין, סי' ה, נימק, שהרשב"א סובר שמחילה היא כפרעון - שכל מחילה היא כאילו פרע הנמחל למוחל. הוא כותב שאי אפשר להסביר את הרשב"א לפי השיטות שמחילה היא הפקעה או הקנאה, שהרי אין חיוב לקיים תנאי, אלא שכשיתקיים התנאי, המעשה קיים, ולא שייכות בזה הקנאה או הפקעת זכויותיו, שהרי אין למתנה התנאי זכות על חברו. גם משנת אברהם, על ספר חסידים, ח"א, מילואים לסי' שיא, עמ' שמג, כותב שהרשב"א שם סובר שמחילה כקבלה. ר' אבא ברמן, שיעורי עיון התלמוד, ב"ב סי' ג, מסייג הסבר זה, שהרי ב"על מנת שתתני לי מאתיים זוז" צריך נתינת מעות ממש כדי שייחשב קיום התנאי, ומחילה אינה נתינה ממש. אלא, הוא מסביר שמה שכתב הרשב"א שמחילת תנאי של ממון מועילה כאילו קיבל, אין כוונתו שנחשב כקבלה ממש, אלא שלענין קיום תנאי שתלוי בכוונתו של מתנה התנאי, נחשבת מחילה כאילו קיבל, מפני שאילו קיבל היה יכול להחזיר לו (לדבריו אין להסיק מכאן שמחילת חוב רגילה נחשבת קבלה). עוד יש להקשות על האומרים שלרשב"א מחילה היא כקבלה, הרי כפי שראינו בפרק ב, 1, הרשב"א עצמו שמחילה היא הפקעה? לכן יותר נראה שלרשב"א מחילת חוב רגיל היא הפקעה ומחילת תנאי היא כקבלה, כמו ההסברים האקלקטיים שנביא בפרק ז, ושלא כפרשנים שהסיקו מדבריו בענין מחילת תנאי, שיאמר כך גם בענין מחילת חוב. אבל צריך להעיר, שאם אנחנו עושים הפרדה כזאת, נדחית ההוכחה שהבאנו לעיל שרש"י סובר שמחילה היא כקבלה, שהרי דבריו עסקו במחילת תנאי. אבי עזרי, ח"ב, הלכות מכירה, ה, ד (הובא בעיונים במסכתות התלמוד, ח"ב, עמ' רכז), כותב שמחילה אינה מתנה ואינה הקנאה, שהרי הנושה אינו מקנה לחייב את החוב שהוא חייב לו, אלא החייב נפטר מהחוב ע"י לשון מחילה; ומחילה גם אינה הפקעה, מפני שאין אדם יכול להסתלק מחוב שלו (ראה פרק ג, שהסברנו שלפי התפיסה שממון החוב נחשב שייך לנושה, הנושה אינו יכול להסתלק ממנו). כנראה, לדעתו מחילה היא פרעון. [100] בגלל קושי זה, ר' אבא ברמן, שיעורי עיון התלמוד, ב"ב סי' ג, דוחה את השיטה שמחילה כקבלה. [101] אור יעקב, סנהדרין, סי' יז (לז ע"ד). [102] מגילה כו ע"ב. [103] פני יהושע, ב"ק קי ע"ב, כותב שהמוחל לגזלן, הוא כאילו נתן לו (הגזלן לנגזל) וחזר ונתן לו (הנגזל לגזלן), ולכן נתכפר חטאו של הגזלן. [104] כך כותב תרומת הדשן, שו"ת, סי' שיא (הובא בש"ך, יו"ד, רנח, ס"ק כג, ומשם בשער משפט, ט, ס"ק א). הוא רומז לחידושי הרשב"א נדרים כד ע"א, שאומר כך על מחילת תנאי, שנחשב כאילו התקיים התנאי מטעם "הפוכי מטרתא למה לי". אבל הוא מעלה אפשרות אחרת, שגם בלי טעם זה מועילה מחילה - עיין שם. הוא עוסק בראובן שהתחייב להחליף את כל נכסיו עם כל נכסיו של שמעון, והתחייב לתת קנס לצדקה אם לא יחליף, ואח"כ שיכנע את שמעון לחזור בו, ופסק שכיון שמחל לו שמעון על ההתחייבות, בטל גם הקנס, מפני שבמחילה, נחשב כאילו התקיים התנאי. עוד שהסבירו כך: ברכת אברהם (ארלנגר), ב"מ סו ע"ב, עמ' שלב, מבאר את שיטת הפרעון על פי "אפוכי מטרתא". ר' עמנואל קוסובסקי, "הערות ומקורות בגדרי מחילה", דובב שפתי ישנים, עמ' 142, כותב שקצות החושן, תכד, ס"ק א, סובר שמחילה היא כאילו שילם החייב לנושה והנושה החזיר לו, אלא ש"אפוכי מטרתא למה לי", וכאילו הנושה אומר "קיבלתי". כמו כן, נתן פריו שנביא בפרק ו, 6, בעניין ריבית, כותב שמחילה היא כאילו הנושה קיבל והחזיר. [105] יש להעיר שהמקור לסברת "הפוכי מטרתא למה לי" הוא בכתובות קי ע"א, על שני חובות הדדיים. שם יותר מסתבר להפעיל עיקרון זה, כיון שפרעון שני החובות הוא דבר שמחוייב מן הדין, משא"כ כאן, שהנושה אינו מחויב להחזיר את הפרעון (וסתם נושה אינו מחזיר את הפרעון), והוא רק מודיע לנו עכשו (במשתמע) שאם החייב יפרע, הוא יחזיר. אבל עדיין יש מקום להפעיל עיקרון זה כאן. יצוין ששו"ת כמראה הבזק ח"ג, סי' קל, מזכיר "הפוכי מטרתא למה לי" לענין השכרת בית לתלמיד חכם בסכום מסוים, בתנאי שהמשכיר מוחל על חלק, כמעשר כספים; ושם המחילה אינה מחויבת מן הדין. [106] מעדני שמואל, סי' כח, אות ב, נוקט שלפי שיטת ההקנאה, רואים כאילו החייב פורע לנושה והנושה מחזיר לו, וזוהי ההקנאה. לדעתו, מי שנקט שמחילה כפרעון מתכוון לשיטת ההקנאה. ראה בשמו בפרק ז, בהערה, בענין דעת קצות החושן. ראה גם בפסקה 4, בהערה, ששיעורי עיון התלמוד מאחד (כנראה) את שיטת הפרעון ושיטת ההקנאה. כמו כן, שערי ציון (שטרנפלד), ח"ב, סי' מד, אות ב, כותב שמחילה היא מתנה, ומביא ראיה מר"ן על כתובות עג, הכותב שמחילה הוא כאומר "הריני כאילו קיבלתי", וכאילו נתקיים התנאי (במחילת תנאי). [107] ראה פרק א, הערה 3. [108] שו"ע, חו"מ, סו, טז. מקורו בדעה המובאת בספר התרומות, שער נא, ח"ד, אות ב. [109] כתובות פה ע"ב. [110] קצות החושן, פו, ס"ק י. [111] "הערות ומקורות בגדרי מחילה", דובב שפתי ישנים, עמ' 141. [112] ראה פרק ה, 1, שכך הדין בפשטות לפי שיטת ההקנאה. קושיות נוספות על שיטה זו: חידושי הגאון אדר"ת, תשובה מאהבה, הגהה לאות קצז, ס"ק יט (עמ' צו), מציין שעדות ביהוסף, סוף דרוש י (שלא מצאנו), הביא ראיות מנדרים כו ע"א, ב"ק קט ע"א, וגיטין עד ע"ב, שמחילה אינה כפרעון, והאדר"ת הסכים שאלו ראיות טובות; אבל לא פירט את תוכן ההוכחות. [113] עיין כתובות נג ע"א, ועוד. [114] קובץ שיעורים, ב"ב, סי' ד. מאפיין נוסף של כתובה, שיש לדון בה לגבי המחילה, היא שזוהי חיוב מותנה - הבעל חייב לשלם רק אם ימות לפניה או יגרשנה. לכאורה קשה לראות את המחילה על חיוב מותנה כפרעון, שהרי מדוע יפרע החייב, אם אינו בטוח שיצטרך לפרוע? עם זאת אפשר לומר שבכל זאת, נראה כאילו פרע, כיון שהוא יודע שהנושה יחזיר לו את פרעונו הוירטואלי. [115] לדעת רא"ש, ב"ב, פ"א, סי' ב. [116] קובץ שיעורים, ב"ב, סי' א. [117] אין לומר שבכלל מחילתו, הוא כולל שהוא מוחל גם על החיוב שיחול מחדש, שהרי אין מועילה מחילה על זכות עתידית (ראה בשער השני). [118] "הערות ומקורות בגדרי מחילה", דובב שפתי ישנים, עמ' 143. הוא דוחה את הסבר קובץ שיעורים, מפני שגם אם הבעל שילם לה כשהיא נשואה לו, היינו צריכים לומר שהחיוב יתחדש מטעם תנאי ב"ד כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה. [119] שיעורי עיון התלמוד, ב"ב סי' ג. אשר לתפיסה שמחילה היא כמתנה, הוא מתרץ שכמו שרואים כאילו האשה נתנה לבעל את ממון הכתובה, רואים גם כאילו הבעל פרע לה, ולכן אין לומר שיתחייב שוב ע"י תנאי ב"ד, כמו שאם פרע לה לא יתחייב שוב ע"י תנאי ב"ד; וכן בהיזק ראיה, המוחל כאילו נותן סכום מסוים לנמחל, וזכה הנמחל בממון הכותל, ונחשב כפרעון, שפרע לעצמו, וממילא לא שייך שיתחייב שוב, שהרי כבר נתקיים הדבר המחייב, שזכה בממון הכותל. למעשה, הוא מתרץ ע"י כך שהוא אומר ששיטת ההקנאה סוברת גם כשיטת הפרעון, אפשרות שהעלינו בפסקה 2. [120] מחנה אפרים, הלכות זכיה מהפקר, סי' יא (הובא באורח משפט, אנליק, יב, ח, דף כא ע"ד, בשו"ת יביע אומר, ח"ג, חו"מ, סי' ב, אות ד, בחקרי לב, יו"ד, ח"ד [במהד' ביטון], סי' פג-פד, אות עה, עמ' רנב, בשו"ת אז נדברו, חלק יב, סי' כא, עמ' מב, בשו"ת אבני נזר, חו"מ, סי' נד, במשנת ר' אהרן, קידושין, סי' יב, אות ד, בנעימות נצח, סנהדרין ו ע"א, עמ' נה, בבאר אלחנן, סי' יט, אות ב, במעדני שמואל, סי' כח, אות א, בליקוטי שיעורים, שטיין, ב"ב, סי' ה, אות ב, ובבארות שלמה, עמ' עג); קונטרסי שיעורים, קידושין, שיעור ז, אות ו; שו"ת משנה הלכות, ח"ו, סי' סט, ושיעורי משנה, פסחים ב ע"א, עמ' ד; קובץ שיעורים, קידושין, סי' קכג; קהילות יעקב, סנהדרין, סי' ה; שיעורי ר' דוד פוברסקי, סנהדרין ו ע"א, אות קג. [121] דברי משפט, ח"ז, עמ' קמ. [122] עיין אנציקלופדיה תלמודית, ע' זכין, ליד ציוני הערות 28-27. [123] מחנה אפרים בתחילת דבריו (הובא באורח משפט, בחקרי לב, באז נדברו, באבני נזר, במשנת ר' אהרן, בבאר אלחנן, בנעימות נצח, במעדני שמואל, בליקוטי שיעורים ובבארות שלמה שם); קונטרסי שיעורים שם; משנה הלכות ושיעורי משנה שם; קובץ שיעורים שם; קהילות יעקב שם; שיעורי ר"ד פוברסקי שם. [124] מחנה אפרים שם, בסיום דבריו (הובא ביביע אומר שם, אות ה, ובאמרי בינה, דיני דיינים, סי' כ, אות ב). אבל האחרונים הנ"ל (בהערה הקודמת) הביאו את תחילת דבריו של מחנה אפרים ולא את סופם, כנראה משום שקשה להבין מה בכך שזו הקנאה דממילא. [125] דברים אלו הפוכים מדברי אור לציון, לעיל פרק ג, 1, שכתב שלדעת הריטב"א אין צורך שהנושה יקנה [בפתח] אלא צריך שהחייב יזכה; כאן מחנה אפרים אומר שדי שהנושה יקנה [בפתח] ואין צורך שהחייב יזכה. מחנה אפרים הוכיח שהקנאה דממילא מועילה גם נגד רצון המקבל, מהאמור בקידושין כג ע"א "כסף קבלת רבו גרמה לו", שאם אדם אחר נתן כסף לאדון כדי לפדות את העבד, הוא משוחרר גם לר' מאיר האומר שחוב הוא לעבד לצאת לחרות, ואף שאין חבין לאדם שלא בפניו, כאן זה מועיל, מפני שהאדון אינו משמש שליח לעבד (שאת זאת אינו יכול לעשות בלי הסכמת העבד) אלא הוא נוטל את הכסף לצורך עצמו, וממילא קונה העבד את גופו. אהלי אהרן ח"א סי' יד, דוחה את ההוכחה, על פי הר"ן והרשב"א שהסבירו שהטעם שמועילה הקנאה בעבד ע"י כסף נגד רצונו, הוא כמוסבר שם, שכיון שקונהו בעל כרחו, גם מקנהו בעל כרחו, וא"כ אין ראיה משם למקרה אחר. [126] דובב שפתי ישנים, עמ' 142. [127] מחנה אפרים, הלכות זכיה מהפקר, סי' יא (הובא בנעימות נצח, סנהדרין ו ע"א, עמ' נה); ביכורי יוסף (וינר), ח"א, סי' י, אות ה; שו"ת מהרש"ם, ח"ה, סי' כב; קהילות יעקב, סנהדרין, סי' ה; שו"ת שמחה לאיש (אבא שאול), חו"מ, סי' ה, אות לא. הם מסבירים בכך את תוספות קידושין יט ע"א (ד"ה אומר), האומרים בקושייתם (לפני שאמרו שמהתורה קטן יכול לזכות לעצמו אם דעת אחרת מקנה) שבקידושי ייעוד, הבת הקטנה זוכה בשיור (ערך העבודה שהיה נשאר לה לעשות בשביל האדון עד הבאת סימנים אילולא ייעד אותה, ובזה היא מתקדשת), גם אם קטן לא יכול לזכות, מפני שזה רק מחילת שעבוד שהאדון מוחל לה. הם מנמקים, שלדעת התוספות, מחילה היא רק הפקעה. קהילות יעקב ושמחה לאיש מדגישים שהדברים אמורים גם בקטן שהוא מתחת לגיל של "צרור וזורקו" (ראה על כך בסמוך). [128] שו"ע, חו"מ, רמג, טו. [129] קהילות יעקב, סנהדרין, סי' ה; אורח משפט (אנליק), סי' יב, ח (כב ע"א); שו"ת שמחה לאיש (אבא שאול), חו"מ, סי' ה, אות לא. [130] אורח משפט, שם; שו"ת יביע אומר, ח"ג, חו"מ, סי' ב, אות ה; שו"ת אור לציון, חו"מ, סי' א. אלא שקהילות יעקב שם כותב שלדעה שמהתורה לא מועילה דעת אחרת מקנה לקטן, והוא קונה רק מדרבנן, המחילה לא תועיל מהתורה לשיטת ההקנאה גם בקטן כזה. כמו כן, מחנה אפרים שם, ביכורי יוסף שם ומהרש"ם שם כתבו שאילו סברו תוספות כשיטת ההקנאה, לא היו יכולים לומר (את מה שאמרו) שהאמה העבריה זוכה בשיור מטעם מחילה, כיון שהתוספות אמרו זאת לפני שאמרו שקטן קונה מהתורה אם דעת אחרת מקנה. ערך השלחן, חו"מ, יב, ס"ק ה, כותב שלפי הדעה שמחילה היא הקנאה, א"א למחול לקטן, שלא כתוספות. כוונתו כנראה היא לפי הצד שאין קטן קונה מהתורה גם אם דעת אחרת מקנה. יש סתירה בריטב"א, שבחידושיו, קידושין יט ע"א, כתב כמו התוספות, שלגבי קדושי יעוד מועילה מחילת שעבוד מעשה ידיה של הקטנה, ואע"פ שאי אפשר לזכות לקטן, אפשר למחול לו, מפני שלא נותנים לו שום דבר שיצטרך יד לזכות, וזה מתאים לשיטת ההפקעה; ואילו בחידושיו, קידושין טז ע"א, כתב שאין מועילה מחילה לעבד מפני שאין לו יד לזכות בה, וזה מתאים לשיטת ההקנאה - ראה פסקה 3 על עבד. תוספות חיים, סנהדרין, סי' ה, מיישב את סתירת הריטב"א, שבמקרה של ייעוד שאביה כאילו אומר לה "צאי וקבלי קידושייך מהאדון", אינה צריכה זכייה, שהרי מעשה ידיה שלה אלא שיש עליה שעבוד - חיוב לתת את מעשה ידיה לאדון, ואם מחל לה, בטל השעבוד, כמו בכל מחילת חוב, שהממון שייך לחייב, מפני שמילווה להוצאה ניתנה, והמחילה היא כאילו נפרע החוב, וממילא בטל החוב והשעבוד ואין צורך בזכייה; משא"כ במחילה על עבד כנעני, שאינה מחילה ממש, שהרי אי אפשר למחול על דבר בעין (דבריו קשים, שהרי הריטב"א אינו מדבר על מחילה על גוף העבד אלא על מעשה ידיו, שאינם דבר בעין; ואולי הוא סובר שזו מחילה על דבר בעין, מפני שהוא מתכוון למחילה על השעבוד הממוני של העבד לאדון, ולכן אומר שאם המחילה תחול, יצא לחרות), אלא זה מתנה, שמקנה לו את עצמו, אלא שקוראים לזה מחילה מפני שכל לשון שמשמעו הסכמה שיהיה לעצמו, היא בגדר מחילה, ומאחר שזו מתנה, צריך זכיה, ומאחר שעבד כנעני אינו יכול לזכות, המחילה לא מועילה. כלומר, הריטב"א סובר שמחילה אינה הקנאה, ומה שכתב שלא מועילה מחילה לעבד הוא משום ששם זאת לא מחילה אלא מתנה. קהילות יעקב, סנהדרין, סי' ה, מיישב את הסתירה, שהריטב"א סובר שמחילה היא קצת כהקנאה, לכן לא מועילה מחילה לעבד מפני שכל מה שקנה שייך לאדון, אבל מחילה לקטן תועיל, כמו דבר שנקנה לקטן מאליו, כגון ירושה. כמו כן, זכור לאברהם (וייס), מכתבי תורה עמ' יב, מיישב את הסתירה, על פי מסקנת מחנה אפרים שגם אם מחילה היא הקנאה, היא מועילה נגד רצון החייב מפני שהיא הקנאה ממילא (ראה פסקה 1) - לפי זה מועילה מחילה לקטן מפני שהיא הקנאה דממילא, ודוקא בעבד לא מועילה, מפני שמה שקנה עבד קנה רבו ואין לו זכייה בכלל. ר"א דינין, בהערותיו לחידושי הריטב"א, קידושין יט ע"א, הערה 792, מיישב את הסתירה, שדווקא בעבד כנעני, שקנוי קניין הגוף לאדון ולכן אינו יכול לזכות ממנו, אינו יכול אף לזכות במחילה, אבל בקטנה החסרון אינו שהיא קנויה לאדון אלא שהיא קטנה ואין לה דעת, ולכן תוכל לזכות במחילה. שו"ת יביע אומר, ח"ג, חו"מ, סי' ב, אות ה, מיישב, שמחילה לקטן מועילה מפני שקטן קונה כשדעת אחרת מקנה לו (אבל קשה, שהרי הריטב"א בדף יט דיבר לפי הדעה שאינו קונה גם אם דעת אחרת מקנה). על סתירת הריטב"א עי' גם שו"ת אור לציון חו"מ סי' א, ברכת אברהם (ארלנגר), ב"מ סו ע"ב, עמ' של (שתירוצו לסתירה משולל הבנה), ושו"ת שמחה לאיש חו"מ סי' ה, אותיות לא-לב. וראה בפרק ז, שיש שתירצו את הריטב"א בכך שמחילה לעבד ומחילה לקטנה הן סוגים שונים של מחילה. [131] המגיה בשו"ת ידיו של משה, יו"ד, סי' ח. כך עולה גם מדברי קהילות יעקב וזכור לאברהם הנ"ל בדעת הריטב"א, שאף שמחילה היא הקנאה, מועילה מחילה לקטן מפני שאינה הקנאה ממש. [132] ואדרבה, כפי שראינו בפרק ג, 1, הערה 56, בשם אור לציון ואז נדברו, דוקא את שעבוד הגוף אי אפשר להקנות. [133] "הערות ומקורות בגדרי מחילה", דובב שפתי ישנים, עמ' 142. אבל תוספות חיים, שהבאנו לעיל, כותב שלריטב"א מחילה היא כאילו נתקבל החוב, ומ"מ כתב שמועילה מחילה לקטנה, מפני שאין צורך בנתינה. [134] כך עולה מן האחרונים, ובראשם מחנה אפרים, שהבאנו בפרק ג, 1, שדייקו ממה שהריטב"א (שנביא בסמוך) אומר שלא מועילה מחילת אדון לעבד, שהוא סובר שמחילה היא הקנאה, משום שאילו סבר שהיא הפקעה, היתה מועילה. יש להעיר, שאין מדובר כאן במקרה שמחל האדון לעבד על כל קניינו בו. מחילה כזאת אינה מועילה מפני שגוף העבד קנוי לאדון, ואי אפשר למחול על בעלות (כדברי הגמרא בקידושין טז ע"א, על עבד עברי). הריטב"א (שבסמוך) עומד על נקודה זו, ומדגיש שהוא מדבר במקרה שהאדון מחל לעבד רק על מעשה ידיו - על חיוב העבד לעבוד בשבילו. מאירי, קידושין ו ע"ב (ד"ה כתב), כותב שלשון מחילה מועילה בשטר שחרור של עבד כנעני, מפני שאינו הקנאה אלא מחילה. שיעורי עיון התלמוד, ב"ב סי' ג, מסביר שהמאירי סובר שמחילה אינה כמתנה, שאילו מחילה היתה כמתנה לא היה לעבד יד לזכות בה; אלא המאירי צריך לסבור שמחילה היא הפקעה וסילוק, ולכן היא מועילה בשחרור עבד כמו שמועיל הפקר, וכיון שסילק האדון את רשותו מהעבד, העבד יכול לזכות בעצמו. דבריו קשים, שהרי מחילה בפני עצמה לא מועילה בעבד כנעני, שהרי גופו קנוי, וזו מחילה על דבר בעין, קל וחומר ממה שלא מועילה מחילה לעבד עברי מטעם זה (קידושין טז ע"א); אלא המאירי מדבר על הנוסח שכותבים בשטר השחרור, א"כ אינו צריך יד לזכות בה. מכל מקום מלשון המאירי מוכח שאינו סובר שמחילה היא הקנאה, שאילו סבר שמחילה היא הקנאה לא היה מתאים לכתוב לשון מחילה בשטר שחרור, כיון ששטר שחרור אינו הקנאה. שו"ת שמחה לאיש (אבא שאול), חו"מ, סי' ה, אות לו, מקשה על הדעה שמחילה היא הפקעה, מדוע מחילה לעבד עברי לא מועילה והפקר מועיל, הרי גם הפקר הוא הפקעה (בפשטות, התשובה היא שכל מחילה על דבר בעין אינה מועילה אף שהפקר מועיל בו, כפי שהסביר בהמשך מדוע הדין כך גם לשיטת ההפקעה, ועבד עברי גופו קנוי, כאמור בקידושין טז ע"א, ולכן זו מחילה על דבר בעין)? הוא מסביר על פי דברי תוספות גיטין לח ע"א (ד"ה המפקיר), שדוקא הפקר מועיל מפני שבהפקר מסלק האדון את רשותו מעל העבד; בצירוף דברי רמב"ם, הלכות נדרים, ב, יד, שהפקר כנדר, כלומר כמו שנדר הוא מעשה קנין, שקונה בדיבור, כך גם בהפקר, לכן מועיל בעבד; ואילו מחילה היא רק הפקעה, לכן לא מועילה. הוא מציע הסבר נוסף: שתוספות סוברים שבהפקר, הבעלים מסתלק מהחפץ (אך הוא מציין שזה לא מתאים ללשונם "מסלק רשותו"), לכן מועיל בדיבור, ואילו במחילה גם לדעה שהיא הפקעה, היינו שמסלק את החפץ מרשותו לחייב, לכן לא מועיל בדיבור. אבל נראה דחוק לומר שלשיטת ההקנאה הנושה "מסלק" חפץ לחייב - שהרי אם כן, זו כמעט הקנאה. [135] חי' הריטב"א, קידושין טז ע"א (ד"ה אלא שטר) (הובא בשו"ת זרע אברהם, יצחקי, חו"מ, סי' א, דף נד ע"א), בשם רבו. כך כתב גם חידושי רבנו קרשקש, גיטין לז ע"ב. [136] "הערות ומקורות בגדרי מחילה", דובב שפתי ישנים, עמ' 142. [137] עיין נדרים פז ע"א. [138] מחנה אפרים, הלכות זכיה מהפקר, סי' יא (הובא באורח משפט, אנליק, יב, ח, דף כא ע"ד). [139] נדרים שם. [140] קהילות יעקב, סנהדרין, סי' ה, כותב שלא הבין דברים אלו של מחנה אפרים. ומה נענה אנו אחריו? [141] דברי משפט, ח"ז, עמ' קמ ועמ' קמו. [142] מחנה אפרים, שם, כתב שלשיטת ההפקעה אין הנושה יכול לחזור בו תוך כדי דיבור, ומכאן שלשיטת ההקנאה הוא יכול. [143] ברכת משה, על מחנה אפרים, שם, אות ה; זכור לאברהם (וייס), מכתבי תורה, עמ' יא. גם ערך השלחן, חו"מ, יב, אות ו (הובא בדברי משפט שם), כותב שגם לדעה שמחילה היא הקנאה, לא מועילה חזרה תוך כדי דיבור, מפני שיש להניח שהוא עשה זאת ברצון גמור (כמו שמנמק הר"ן, נדרים שם, לגבי הקדש). [144] קצות החושן, רנה, ס"ק ב, ואבני מילואים, כז, ס"ק ט. [145] שו"ת יד יוסף, סי' קטו, כותב שאם מחילה היא הקנאה, המוחל יכול לחזור בו (גם אחרי כדי דיבור) אם המחילה נעשתה במסגרת עיסקה, והנמחל חזר בו מחלקו בהסכם. ותמוה, הרי הדין צריך להיות כך גם לשיטה שמחילה היא הפקעה! אמנם מחילה היא מעשה חד צדדי של הנושה, לשיטה זו, אבל אם הוא עשה זאת במסגרת הסכם עם החייב, הפרת ההסכם מצד החייב צריכה לבטל את המחילה. [146] ערך השלחן, חו"מ, יב, ס"ק ה. הוא מביא ראיה מתוספות קידושין יט ע"א (ד"ה אומר), שכתבו שמועילה מחילה לקטן, הרי שמועילה מחילה שלא בפני החייב, שהרי קטן, גם כשהוא נוכח, נחשב כשלא בפניו (רש"י, ב"ק קיב ע"ב, ד"ה שלא). צריך להדגיש שזאת רק הוכחה, לא טעם ענייני, שהרי אף שדברי התוספות מתאימים לשיטת ההפקעה, כאמור לעיל, פרק ה, 2, הטעם לכך הוא שקטן אינו יכול לזכות, ולא שקטן נחשב שלא בפניו. כמו כן, בארות שלמה, עמ' עג, כותב שאם מחילה היא הפקעה, היא מועילה גם שלא בפני החייב כמו שהיא מועילה נגד רצונו. [147] רמב"ם, הל' נדרים, ב, טז; שו"ע חו"מ, רעג, ז. [148] כך נימק רא"ש, נדרים, פ"ד, סי' יא. [149] דברי גאונים, כלל נז, אות א, בשם ערך השלחן, שם. כמו כן, בארות שלמה, עמ' עג, מעלה אפשרות שלשיטה שמחילה היא הקנאה, אינה חלה שלא בפני החייב. אבל שו"ת יביע אומר, ח"ג, חו"מ, סי' ב, אות ה, מעיר שערך השולחן לא דיבר על שיטת ההקנאה, אלא רק על שיטת ההפקעה. אולי דברי גאונים הבין ממה שערך השולחן הזכיר דוקא את שיטת ההפקעה, משמע שלשיטת ההקנאה הדין הפוך, כפי שהסברתי בפנים. כנגד זה, יביע אומר הסביר שערך השלחן נקט את שיטת ההפקעה לשם חידוש, מפני שלשיטת ההקנאה פשוט יותר שמועילה המחילה שלא בפני החייב. [150] שו"ת יביע אומר, חלק ג, חו"מ, סי' ב, אות ה. [151] טור ושו"ע חו"מ סי' קצה, ג. [152] תוספות, ב"ב נד ע"א (ד"ה אדעתא). [153] נימוקי יוסף, ב"ב כב ע"א (בדפי הרי"ף), בשם הראב"ד. [154] יביע אומר שם, אות ו. [155] סקירה רחבה של נושא זה נמצאת בעבודת המוסמך שלי, "מחילה על זכויות קנייניות", שער ראשון. [156] שו"ת שואל ומשיב, מהדו"ב, חלק ד, סי' קפו. [157] תוספות חיים, סנהדרין, סי' ה. בדומה נימק יסודי ישורון, חלק ה, עמ' תיג, שרק מחילת חוב מועילה, מפני שמחילה היא רק סילוק משעבוד, ולא נתינה. [158] המגיה בשו"ת מהרש"ם, חלק ה, סי' כב (ד"ה ומ"ש רו"מ). [159] בארות שלמה, עמ' עד. [160] ר' יוחנן סגל, בית אהרן וישראל גל' כט, עמ' נ. [161] ר' אברהם יצחק גוטפריינד, שומרי משפט (טשכנוב), חלק א, עמ' מו. [162] שו"ת ר' עזריאל, חו"מ סי' קסז. [163] חי' רבנו עזריאל, קידושין טז ע"א (עמ' שכה). [164] שו"ת שמחה לאיש (אבא שאול), חו"מ, סי' ה, אות כב. ר' יוחנן סופר, האוהל כסלו תש"מ, עמ' יח, מביא ראיה לשיטת ההפקעה ממה שאין מועילה מחילת בעלות (לדעת רוב הפוסקים). אבל שו"ת משנה הלכות, ח"ה, סי' רצא, כותב שגם לדעה שמחילה אינה עושה קנין אלא הוא רק סילוק רשות, נגזל שמחל לגזלן, הגזלן קנה את החפץ, משום שמאחר שמסלק הנגזל את רשותו מהממון, הגזלן כזוכה מהפקר, כמציאה אחרי יאוש. ראה בעבודה על מחילת זכויות קנייניות, שער א, פרק י, בנוגע למחילת נגזל. [165] שומרי משפט (טשכנוב), חלק א, עמ' מו. כמו כן, גן שושנים, חלק ב, חזון נחום, סי' טז (עמ' קסז), כותב (בהסברו הראשון) שחידושי הריטב"א, קידושין טז ע"א, סובר שמחילה היא הקנאה ולכן מועילה מחילה לעבד על קנין הממון שבו אף שגופו קנוי - כלומר מועילה מחילה על בעלות. כמו כן, שערי ציון (שטרנפלד), ח"ב, סי' מד, אות ו, כותב שלפי השיטה שמחילה היא הקנאה, מועילה לשון מחילה בחפץ בעין, שמקנה לו את החפץ, ואילו לשיטה שמחילה היא הפקעה, לא מועילה בחפץ בעין; והוא מביא מכאן ראיה לשיטת ההפקעה, מהדין שלא מועילה מחילת בעלות. [166] אבל שו"ת שמחה לאיש (אבא שאול), חו"מ, סי' ה, אות כב, מעלה אפשרות שאם מחילה היא הקנאה, אדם יכול למחול גם על נכס שנמצא ברשותו, ואפילו על קרקע שלו - אף שהנמחל אינו יכול לקנות את הקרקע בקנין חצר. דבר דומה נאמר לענין חזקת תשמישים ("זיקת הנאה"). נחלקו פוסקים (שו"ע, חו"מ, קנג, ב, ורמ"א שם) באדם העושה שימוש מסוים במקרקעין של אחר, ובעל המקרקעין ראה ושתק - האם רכש בכך חזקה להשתמש שימוש זה ("זיקת הנאה", בלשון חוק המקרקעין), משום שבשתיקה, מחל. לקוטי שיעורים (שטיין) ב"ב סי' ה, אות ב, סבור ששאלה זו תלויה בהגדרת מחילה: לדעה שמחילה היא הקנאה, חזקת תשמישים נקנית ע"י המחילה, ואילו לפי השיטה שמחילה היא הפקעה, לא מועילה מחילה כדי לקנות חזקת תשמישים. גם על דבריו יש להעיר כמו שהערנו בפנים, שמחילה אינה יכולה לשמש אמצעי להקנות למי שמעולם לא היה חייב לו. יותר נראה לפרש זאת כנתינה מכללא של רשות השימוש; והפוסקים שהשתמשו בלשון "מחילה" לא דייקו בלשונם. [167] תוספות חיים, סנהדרין, סי' ה. [168] קובץ שיעורים, קידושין, אות קכג (הובא בשו"ת אז נדברו, חלק יב, סי' כא); קונטרסי שיעורים, קידושין, שיעור ז, אות ו, בדעת תוספות, כתובות פא ע"ב (ד"ה לא). [169] קובץ שיעורים שם; קונטרסי שיעורים שם, בדעת חידושי הרמב"ן, כתובות פא ע"ב (ובמהלך דבריו התחלף בטעות תוספות, ברמב"ן - עיין שם). בשאלה זו עי' גם שומרי משפט (טשכנוב) חלק ב, עמ' עז. [170] "הערות ומקורות בגדרי מחילה", דובב שפתי ישנים, עמ' 143. [171] רמב"ם, הלכות נזקי ממון, י, ו. [172] קובץ שיעורים, בבא בתרא, סי' ב, בדעת תוספות, ב"ק מג ע"א (ד"ה מאי). [173] קובץ שיעורים, בבא בתרא, סי' ב, בדעת ר"ש, תרומות ז, א (בלשון "אולי") (והובא בדובב שפתי ישנים, עמ' 142). אבל באות ה הוא מקשה, מדוע לר"ש מועילה מחילה על כפרה מצד שמחילה כקבלה, נאמר שמאחר שלא חסר כלום, אינו יכול להתכפר, כמו שמטעם זה מחילה לא פוטרת ממלקות מטעם קם ליה בדרבה מיניה (ראה בשמו בפרק ו, 2)? דבר משה (רוזמרין), כתובות ל ע"ב (ח"ב, סי' שעב), מקשה על דברי קובץ שיעורים, שלדעה שמחילה נחשבת כקבלה, מועילה מחילה על תשלומי כפרה - קשה שא"כ מדוע כתבו תוספות, ב"ק מג ע"א, שמחילה לא מועילה בכופר? וצ"ע שלא ראה שקובץ שיעורים הסביר שתוספות סוברים שמחילה היא הפקעה. [174] שערי ישר, שער ה, פרק כה (ד"ה ולפי"ז י"ל דהא) (הובא באוהב מישרים, סי' נו אות ב ואות ו). מדבריו עולה חידוש, שלשיטת ההפקעה לא מועילה מחילה על שום חיוב שיסודו בדין תורה (או תקנת חכמים), משום שעילת החיוב אינה תלויה ברצונו, ולכן גם אם מחל, חוזר החיוב. השווה לדיון לעיל, פרק ד, 4, על מחילת כתובה והיזק ראיה - מדוע אין החיוב חוזר וחל. מתוספות, בכורות נא ע"ב (ד"ה אבל), עולה שלא מועילה מחילת כהן על פדיון הבן. כמו כן, בהגהות הרש"ש, בכורות נא ע"א (ד"ה במשנה), כותב שכהן אינו יכול למחול על פדיון הבן כיון שהתורה מקפידה על אופן הפדיון, שאי אפשר לפדות בקרקע או בשטר, כמו שלא מועילה מחילת כהן על חיוב זר שאכל תרומה בשוגג, לשלם לו "תשלומי תרומה" (משנה, תרומות ו, א), כיון שצריך לשלם בצורה מסוימת דוקא. יש להעיר שבחולין קלד ע"ב, נאמר שמגיע לכהן מכל בהמה הנשחטת, לא רק הקיבה אלא גם החלב שעל הקיבה, אלא ש"כהנים נהגו בו עין יפה ונתנוהו לבעלים" ורמב"ם הלכות ביכורים, ט, יט, שינה את הלשון ונוקט "נהגו הכהנים להניח חלב הקיבה לבעלים", שמשמעותו לשון מחילה. וכן שו"ע, יו"ד, סא, ד, נוקט שצריך לתת את חלב הקיבה לכהן "אא"כ נהגו הכהנים להניח" אותו - משמע שאז א"צ לתת לו אלא מועילה מחילה. גם ערוך השלחן, יו"ד, סא, יד, כתב שאם נהגו כך, לא יכול שום כהן לתבוע את חלב הקיבה בטענה שהוא רוצה ואינו מוכן להניחו - כלומר שזו מחילה תקפה. אבל אין להוכיח משם שגם מחילת כהן יחיד מועילה, מפני שאולי דוקא שם שכל הכהנים מוחלים, המחילה תקפה, מה שאין כן אם כהן יחד מחל, שדוקא כהן זה מחל, עדיין הכהנים האחרים לא הפסידו את זכותם מפני שלא מחלו. [175] כפי שכתב קצות החושן, רד, ס"ק ט, על פי ב"מ מט ע"א. [176] אור יעקב, סנהדרין, סי' יז (לח ע"ד). [177] הוא מסתמך על תוספות, כתובות נו ע"ב (ד"ה הרי), שנוקטים בפשטות שמועילה מחילה על פדיון הבן (כך לפי הגהת מהרש"א שם), ועל תוספות, כתובות ל ע"ב (ד"ה זר), שכתבו שהטעם שלא מועילה מחילת כהן על תשלומי תרומה הוא מפני שהם לכפרה, ולא נימקו מצד שאין מועילה מחילה על מתנות כהונה. כמו כן, קובץ שיעורים, בבא בתרא, סי' ב, מסביר מדוע לא נימקו הפרשנים את הדין שאין מועילה מחילת כהן על תשלומי תרומה, מצד שלא ייתכן שתועיל מחילת כהן אחד לסלק את זכות כל שבט הכהנים - מפני שנחשב כאילו הכהן קיבל, ואם כהן אחד מקבל, אין חיוב לתת עוד. הוא מסביר בזה את מה שכתב ר"ש, תרומות ז, א, שהטעם שלא מועילה מחילה על תשלומי תרומה, הוא מפני שצריך לשלם דווקא חולין, "דבר הראוי להיות קודש" - כוונתו היא, שאמנם מחילה כקבלה, כאילו שילם החייב, אבל כאן צריך שישלם דוקא בצורה מסוימת (פירות חולין), ולא די לכך במחילה שהיא רק "כאילו" (כך נראית כוונתו). כמו כן, אהלי אברהם (קופמן), עמ' רא, מסביר שמועילה מחילת כהן על תשלומי תרומה אם הזר אכל במזיד (משנה תרומות ז, א), מפני שמחילה היא כאילו קיבל, וגם אם אינו מ"מכירי כהונה", הזר יצא ידי חובת נתינה כמו אילו נתן בפועל לכהן זה שמחל לו, אף שהתרומה שייכת לכלל הכהנים. וכך הוא מסביר (בעמ' רג) את דעת פרי חדש, יו"ד, סא, ס"ק מג, שכהן שמחל על זרוע לחיים וקיבה, הישראל פטור מלתתם לכהן אחר. כמו כן, משנת אברהם, על ספר חסידים, חלק א, מילואים לסי' שיא, עמ' שמג, כותב שירושלמי, תרומות, ו, א, ותוספות, כתובות ל, שם, האומרים שמועילה מחילת כהן על תשלומי תרומה אם כבר הפרישם, ותוספות נימקו מפני שהכפרה מתקיימת ע"י ההפרשה ונשאר רק חיוב ממוני - סוברים שמחילה היא כקבלה, ולכן יצא ידי חובת נתינה. הוא כותב שזו גם דעת ר"י בן מלכי צדק, תרומות, ו, א, שכתב שהטעם שאין מועילה מחילת כהן על תשלומי תרומה הוא מדרבנן, שמא ייכשל הזר באכילת התרומה - מכאן שמן התורה המחילה מועילה, וצריך לומר שזה משום שמחילה כקבלה. אבל הוא כותב במסקנתו (בעמ' שמד) שמחילה גרידא אינה כקבלה, ולכן לא מועילה מחילת כהן על תשלומי תרומה; ודוקא במקרה בגיטין ל, בענין המלוה כסף לכהן, לוי או עני להיות מפריש עליהם מחלקם תרומות ומעשרות, מועיל אף שלא בא לידם, מפני שהכהן רוצה שבעל הפירות יחזיק את התרומה אצלו, על חשבון החוב שהכהן חייב לו, מפני ששם הכהן קיבל כסף ממש, ועכשו הוא כאומר "במה שקיבלתי את הכסף מקודם, הרי זה כאילו קיבלתי את התרומה", ואמירת "הריני כאילו קיבלתי" היא כקבלה, משא"כ סתם מחילה, שמשמעה שהוא מסכים שהחייב לא ישלם לו, אינה כקבלה; וגם במקרה בגיטין, הגמרא שם אומרת שאם אינו מכירי כהונה לא יצא ידי נתינה, מפני ששאר הכהנים לא הסיחו את דעתם מהתרומה, כפי שהסביר רש"י, כלומר שאר הכהנים טוענים "איך יכול כהן זה למחול, אולי לא תתן לו אלא לכהן אחר", נכון שאילו בא בעל הפירות לכהן זה ואמר "קח את התרומה" והכהן יאמר "הריני כאילו קיבלתי", יצא ידי חובת נתינה, אבל כאן לא בא אל הכהן, ולכן דווקא במכירי כהונה, שבוודאי יתן לכהן זה, והכהן מוחל, וכאילו קיבל. הוא כותב ששאלה זו שנויה במחלוקת בירושלמי גיטין שם, שר' אמי אומר שאם הכהן היה חייב לבעל הפירות מכבר, לא מועיל שהכהן יאמר לו להפריש את התרומה ולהחזיקה לעצמו עבור החוב, ואילו ר' זעירא אומר שגם אז אפשר; המחלוקת היא האם מחילת הכהן לישראל נחשבת כנתינה. עוד הוא תולה בשאלה זו מחלוקת בין תוספות לרמב"ם, שהתוספות אומרים שיורשיו של הכהן יכולים לתת לבעל הפירות רשות להפריש על החוב, גם אם היורשים לא ירשו קרקע, כלומר שאינם חייבים בפרעון החוב, והם סתם כהן, והרי אז הרשות שנותנים היורשים אינה יותר ממחילה, ובכל זאת מחילתם פוטרת אותו, כאילו קיבלו; אבל רמב"ם, הלכות מעשר, ז, י, כותב שאם לא ירשו קרקע, רשותם לא מועילה, ומשמע שטעמו הוא שאז הם כסתם כהן, וסתם כהן לא יכול למחול. הוא מקשה, מדוע במעשה רבן גמליאל בספינה (ב"מ יא), שרצה להפריש תרומות ומעשרות מפירות שלא היו עמו בספינה, לא מחלו הכהן והלוי לרבן גמליאל על התרומות והמעשרות, וייחשב כאילו קיבלו? והוא מיישב ש"הריני כאילו קיבלתי" נחשב כנתינה רק אם הדבר בידו, שהנותן יכול לתת והמקבל יכול לקבל, משא"כ שם שהיו רחוקים מהפירות. כמו כן, מעדני שמואל, סי' כח, אות ה, כותב שלדעה שמחילה היא הקנאה ונחשבת פרעון (ראה לעיל, שהוא מרכיב את שתי השיטות יחד), מועילה מחילת כהן על פדיון הבן כאילו הכהן קיבל חמשה סלעים וחזר ונתנם לאבי הבן, והבן פדוי, אבל לשיטה שמחילה היא רק הפקעה, לא מתקיים פדיון הבן כיון שלא נתן לכהן כלום. [178] נתן פריו, ב"מ ו ע"ב (עמ' כז-כח). [179] הוא נוקט מקרה שהכהן אומר "הריני כאילו קיבלתי", שבו יש יותר מקום לומר שהוא כקבלה, אבל הוא מתכוון כנראה גם למקרה שהכהן אמר "אני מוחל", שגם אז היא כקבלה לפי רש"י, גיטין עד ע"ב (שעליו הוא מסתמך). [180] כדברי שו"ת חתם סופר, יו"ד, סי' רצז, לענין פדיון הבן. [181] כמו שפירש רש"י, גיטין ל ע"א (ד"ה במכירי). [182] גם קובץ שיעורים כתובות, אות קעז, מעלה אפשרות שרק במכירי כהונה מועילה מחילה, אבל סתם כהן לא יכול למחול בלי שכל כהני העולם ימחלו. דעה חולקת: ר' אבא ברמן, שיעורי עיון התלמוד, ב"ב, סי' ג, כותב שגם לשיטת הפרעון, לא מועילה מחילת כהן על חמש הסלעים של פדיון הבן (משמע: אפילו במכירי כהונה), מפני שהישראל יוצא ידי חובת המצוה רק בנתינה ממש. ועיין נתן פריו, שם (עמ' כח), נימוקים אחדים מדוע בכל זאת לא מועילה מחילה על תשלומי תרומה אע"פ שמחילה כקבלה. שו"ת מהר"ם שיק, או"ח, סי' שמב, כותב שבמתנות כהונה לא מועילה מחילה כדי לקיים את המצוה, מפני שמחילה רק מפקיעה את המצוה, ולא שנחשב כאילו קיים אותה; ואמנם הלכות גדולות המובא בש"ך, יו"ד, שה, ס"ק ה, אומר שכהן יכול למחול, ולכן בגברא רבה יכול לומר "לדידי שוי לי", אבל באמת שו"ע חולק ואומר שרק אם זה שוה חמשה סלעים למישהו, מועיל "לדידי שוה לי". [183] בעיה אחרת במחילה על מתנות כהונה היא מצד שזו כמחילה על זכות עתידית - ראה שער ב, פרק א, 8 (יג). [184] אמנם מידת חסידות היא שאדם יקיים את מה שחשב, כגון אם חשב למכור או לקנות, מטעם "ודובר אמת בלבבו" (ב"ב פח ע"א; ריב"ן, מכות כד ע"א, ד"ה רב ספרא; א' ורהפטיג, ההתחייבות, עמ' 414), אבל אין זה חיוב שניתן לאכוף בבית דין. [185] המגיה בשו"ת מהרש"ם, חלק ה, סי' כב (ד"ה ומ"ש רו"מ); שו"ת משנה הלכות ח"ז סי' רסב; מעדני שמואל, סי' כח, אות א (בשם ר"ח שמולביץ) ואות ד; יסודי ישורון, חלק ה, עמ' תיג (שנימק כך את דעת מהרש"ל שבסמוך). קצות החושן, יב, ס"ק א, מביא שמהרש"ל אומר שמחילה בלב כזאת מועילה, ואילו מהרי"ט אומר שהיא מועילה רק אם יש סימן חיצוני, הניכר לכל צופה מהצד, שמעיד שהנושה מחל בלבו. ברור שהפרשנים שצייננו התכוונו לומר שלשיטת ההפקעה מועילה גם מחילה בלי סימן חיצוני בכלל, שהרי אמרו (ראה להלן) ששיטת ההקנאה חולקת ואומרת שלא מועילה מחילה בלב, וזה בוודאי מכוון רק למצב שאין סימן חיצוני, שאילו אם יש סימן חיצוני חייבים לומר שהמחילה תועיל, שהלא יש דוגמאות בתלמוד למחילה כזאת - כגון אלמנה ששהתה כ"ה שנים ולא תבעה כתובתה (כתובות קד ע"א), ועוד. על הבחנה זו ראה בסמוך, ובהרחבה בשער ב, פרק ה. [186] ההסבר השני מקורו במעדני שמואל, סי' כח, אות ד. [187] המגיה בשו"ת מהרש"ם, שם; משנה הלכות, שם; מעדני שמואל שם. אבל שו"ת אור לציון, חו"מ, סי' א (הובא באוצרות יהושע, ב"ק, סי' ז, עמ' רפד-רפו - עיי"ש), כותב שגם לריטב"א (המשויך לשיטת ההקנאה) מועילה מחילה בלב, וזאת על פי מה שכתב (ראה לעיל, פרק ג, 1, הערה 56) שגם לריטב"א אין צורך שהנושה יַקנה לחייב אלא החייב צריך לזכות בדבר - וזה יכול להועיל גם בלב. [188] אבל ראה פרק ג, 1, שיתכן שגם לשיטת ההקנאה היא חד צדדית. [189] ר' אברהם יצחק גוטפריינד, שומרי משפט (טשכנוב), ח"א, עמ' נב, מקשה כך. הוא מעלה אפשרות ששיטה זו מסכימה שבאותם מקרים מועילה המחילה מדין הפקעה - ראה בשמו בפרק ז, 8. [190] קצות החושן, פח, ס"ק יג. אלא שיש שחלקו עליו בנקודה זו. הרחבתי בשאלה זו בעבודת המוסמך, "מחילה על זכויות קנייניות", שער ראשון, פרק י, 9. [191] סמ"ע, רח, ס"ק ג; ש"ך, חו"מ, רח, ס"ק ב. וראה א' שוחטמן, "מעשה הבא בעבירה". [192] אורח משפט (אנליק), סי' יב, ח (כא ע"ד), בדעת רמ"א יו"ד סי' רל, שכותב רק שמי שנשבע לא למכור, המכר בטל, ואינו מזכיר מחילה. הוא מסביר שהרמ"א לשיטתו בחו"מ, סי' רג, א, שמביא את הרשב"א האומר שמחילה היא הפקעה. שו"ת ברית אברהם (פצנובסקי), אהע"ז, סי' קכא, אות טז, כתב שבמחילה לא אומרים "אי עביד לא מהני", והיא מועילה גם אם נשבע לא למחול, על פי עיקרון שקבע שם שכל דבר שמועיל בדיבור בלבד, מועיל גם אם נעשה באיסור, מפני שעיקרו בלב, וגם מחילה מועילה בדיבור בלבד. והוא כותב שמחילת חוב בשטר, לדעה שהיא מועילה רק אם עשה מעשה קנין, אכן לא תועיל אם נשבע לא למחול; והוא מסביר שלכך התכוון הגהות מרדכי (שבסמוך), שכתב שהנשבע לא למחול, ומחל, מחילתו בטלה. שו"ת מהר"ם לובלין, סי' עב, כותב שמחילה שנעשתה ביו"ט קיימת, שהרי אף מקח שנעשה באיסור שבת קיים. אבל אין ללמוד מדבריו למקום שהאיסור מבטל את תוקף הפעולה, כגון שנשבע שלא יעשנה. [193] אורח משפט שם, בדעת הגהת מרדכי, שבועות, סי' תשפד, הכותב שהנשבע לא למכור או לא למחול, ומכר או מחל, המכר והמחילה בטלים מפני ש"כל מאי דאמר רחמנא לא תעביד - אי עביד לא מהני". [194] אע"פ שמחילה מתפרשת מבחינה אנליטית כפרעון והחזרה, אין לאסור משום כך על הנושה לקבל פרעון ולהחזירו, מפני ששבועה מתפרשת לפי לשון בני אדם, ומן הסתם הוא התכוון לאסור על עצמו רק למחול, ולא התכוון שיהיה אסור לו לקבל פרעון ולהחזירו אח"כ כמתנה, שהרי א"כ לעולם לא יוכל לתת לו מתנה (שהרי ההגדרה האנליטית אינה קובעת זמן ל"החזרה"); ואילו רצה שיהיה אסור לו להחזיר את הפרעון, היה צריך להישבע שלא לתת מתנה לעולם לאדם זה. [195] רוח אליהו (וילדמן), פרק א, ענף ב, סי' ו. [196] שם, סי' ה. [197] שם, סי' ו. [198] שם, סי' ה. גם שו"ת שמחה לאיש (אבא שאול), חו"מ, סי' ה, אות לב, תולה בזה את המחלוקת לגבי משכון, אבל הוא בא מכיוון אחר: מרדכי, סנהדרין, סי' תרפ, הביא ראיה מעבד עברי, שהגמרא אומרת בקידושין טז ע"א שמחילה מועילה (לצד שאין גופו קנוי), מכאן שמועילה מחילה על חוב עם משכון. קצות החושן סי' רמא, דחה ראיה זו, שדווקא בע"ע מועילה מחילה מפני שהוא מוחזק בעצמו. שמחה לאיש כותב שחילוק זה לא מתקבל לשיטה שמחילה היא הפקעה, מפני שאם היא הפקעה, א"כ גם במשכון שבבית המלוה, ברגע שמחל והסתלק, המשכון הופך לפקדון, והוא ברשות הלווה, והיה צריך להיות שהמחילה תועיל; רק לשיטה שמחילה היא הקנאה, החילוק של קצות החושן מובן, שמאחר שהמשכון ברשות המלוה, המחילה אינה מועילה, מפני שצריך להקנותו ללווה. הוא מבאר שהמרדכי סובר שמחילה היא הפקעה, ולכן אין לדחות כך את הראיה מע"ע, והריטב"א סובר שהיא הקנאה, לשיטתו, ולכן סובר שאין ראיה מע"ע, ולכן סובר שלא מועילה מחילה בחוב עם משכון. יש להזכיר את מה שכתבנו במבוא, שהנפקויות שבפרק זה רק מצביעות על מגמה, האם ראוי שהמחילה תחול לפי כל אחת מהשיטות, אבל יש שיקולים נוספים בכל נידון. וכך כאן, הפוסקים כתבו לכל צד נימוקים שאינם תלויים באופן הגדרת המחילה. לדוגמה, הרא"ה, בשיטה מקובצת, ב"ק מט ע"ב, נימק, שהמשכון קנוי לנושה, ולכן אין מועילה מחילה כשהוא ביד הנושה, כמו שאין מועילה מחילה על בעלות. תומים, יב, ס"ק ח, נימק שמחילה בלי החזרת השטר מראה שהנושה לא מחל בלב שלם, שאילו מחל בלב שלם היה מחזיר את השטר, ולכן המחילה אינה תקפה. ב"ח, חו"מ, יב, ט, נימק, ששטר העומד ליגבות הוא כגבוי, ולכן הנושה נחשב מוחזק. [199] המדות לחקר ההלכה, מדה כב, אות לד. [200] עיין שם להוכחתו שזו דעת הבבלי. [201] נראה שכוונתו היא, שמועילה מחילה אף לפני שב"ד מחייב אותו לשלם, ואף שעדיין לא נחשב אז שחל חיוב קנס, מ"מ אם הוא פורע אז, מסתבר שהוא מופטר בכך ולא יחויב לפרוע שוב אחרי שב"ד יחייב אותו. [202] שו"ת מהרש"ם, חלק ה, סי' כב. כמו כן, מעדני שמואל, סי' כח, אות ה, כותב שלדעה שמחילה היא סילוק מתביעה, די בגילוי דעת שחוב זה אינו עומד לתביעה, ואילו לדעה שמחילה היא הקנאה, צריך מחילה מפורשת. הוא מסביר בכך את מה שרש"י, ב"מ כ ע"א (ד"ה ש"מ), אומר שכתיבת שובר היא מחילה (כך הסבירו בדעתו מהרש"ל וש"ך, סו, ס"ק לה) - מפני שהוא סובר שמחילה היא הפקעה, וגם בנתינת שובר יש גילוי דעת שהנושה רוצה למחול, ואילו תוספות שם פירשו ששובר מועיל מצד מיגו שהיה יכול למחול, מפני שהם סוברים שמחילה היא הקנאה, ונתינת שובר אינה מחילה מפורשת, שהרי אין בה הקנאה. כך כנראה הבין גם ברכת אברהם (ארלנגר), ב"מ סו ע"ב, עמ' שכו, המוכיח שמחילה היא רק סילוק דעתו של הנושה מהזכות, מדין אלמנה ששתקה כ"ה שנים, שאיבדה את כתובתה מפני שמניחים שמחלה עליה (כתובות קד ע"א), אע"פ שלא עשתה שום מעשה קנין, ואין הוכחה שחשבה בפירוש שהיא מוחלת, אלא רק הוכחה שאין בדעתה לתבוע. כלומר, הוא סבור שלשיטת ההקנאה הדין צריך להיות שלא תועיל מחילה מכללא. אבל דבריהם אינם נראים, שהרי כפי שהערנו בפסקה 10, התלמוד מדבר במקומות אחדים על מחילה מכללא; וכפי שהסברנו שם, שיטת ההקנאה יכולה לחיות עם זה, מפני שגם הקנאה מכללא יש לה תוקף. [203] ראה בהערה הקודמת. [204] המדות לחקר ההלכה, מדה כב, אות לד. [205] כך הוא מדייק מב"מ נא. [206] כמו כן, זכור לאברהם (וייס), מכתבי תורה עמ' ט, כותב, שלפי השיטה שמחילה כפרעון, א"כ הבעל נחשב כאילו נתן לאשה שאר וכסות, והאשה החזירה לו אותם במחילתה, ולכן אינו עוקר דבר מהתורה; ולפי השיטה שמחילה אינה כפרעון, צריך הסבר אחר מדוע אינו עוקר דבר מהתורה (עיין שם להסברו). [207] שו"ת הרשב"א ח"א, סי' אלף לג. [208] על קנין דברים ראה ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 69-64; א' ורהפטיג, ההתחייבות, פרק ה, א. [209] חידושי משנה, פסחים ב ע"א (עמ' ד). גם משכן שלום (סגל), מילואים, פרק ז ענף ב, עמ' תרפה, בהגהה, העלה אפשרות זו. [210] ר' צבי גרטנר, "בענין שעבודא דרבי נתן", שומרי משפט (צ'כנוב), ח"ג, עמ' רפו. [211] ב"ח, חו"מ, פו, ג. [212] חקרי לב חו"מ ח"ב סי' ל, מעלה ספק זה. [213] שו"ת שמחה לאיש (אבא שאול), חו"מ, סי' ה, אות ג. [214] הוא כותב שלפי שו"ת אור לציון חו"מ סי' א, שכתב שגם לריטב"א שמחילה היא הקנאה, זו רק הקנאה מצד הנמחל, שהוא צריך לעשות מעשה קנין לזכות במחילה, אבל לא שהמוחל מקנה לנמחל (והבאנו אותו בפרק ג, בהערה) - לפי זה, גם לשיטה שהיא הקנאה אין מקום לספק כאן, מפני שזה לא דומה למכר, ששם שני הצדדים שותפים במעשה הקנין, ולכן יש מקום לומר שאם בטל מקצתו בטל כולו. [215] המגיה בשו"ת ידיו של משה, יו"ד, סי' ח. [216] כמו שכתב ר"ן על הרי"ף, פסחים ג ע"ב, בדפי הרי"ף. חזון יחזקאל, פסחים ד ע"ב (כמובא בס' ודרשת וחקרת ח"ד, פ' ויקהל, עמ' שא) נימק את דברי הר"ן, שהפקר הוא מעשה שלילי, שמסלק את עצמו מהחפץ, ויכולה להיות שליחות רק למעשה חיובי ולא למעשה שלילי; ולפי נימוקו מובנת ההשוואה למחילה. אבל ראה אנציקלופדיה תלמודית, ע' הפקר, עמ' נו, שגם לעניין הפקר יש מחלוקת האם הוא מחילה או הקנאה. [217] ב"י, או"ח, סי' תלד. [218] אנציקלופדיה תלמודית, ע' הפקר, הערה 86, בשם בית מאיר אהע"ז, קכ, ד; ואינו מפורש בדבריו. [219] פירוש הראב"ד על תורת כהנים, פרשת בהר. [220] שו"ת משנה הלכות, ח"ו, סי' סט, וח"ז סי' רנח וסי' רסב, ובספרו חידושי משנה, פסחים ב ע"א (עמ' ד); עין הרועים ע' מחילה (הובא בשו"ת יביע אומר ח"ג חו"מ סי' ב אות ה). [221] לדעה אחת, בבכורות יג ע"א. [222] כמו שכתבו תוספות, ע"ז עא ע"א (ד"ה פרדשני), שגם לדעה שמשיכה מועילה במכר רק מדרבנן, ומן התורה רק כסף קונה, הרי במתנה מועילה משיכה מהתורה מפני שאין דרך אחרת, שהרי אין שם כסף שניתן בתמורה. [223] שו"ת דמשק אליעזר (פרלמוטר), סי' נא. בשאלה זו ראה שער ב, פרק ג, על מחילה מחמת אונס. [224] שו"ת משנה הלכות, ח"ז, סי' רנח. ראשונים נחלקו האם מחילה במסגרת פשרה צריכה קנין - עיין לדוגמה תוספות, סנהדרין ו ע"א (ד"ה צריכה). [225] משכן שלום (סגל), מילואים, פרק ז ענף ב, עמ' תרפה, בהגהה. חידושי הריטב"א החדשים, ב"מ כ ע"א, כותב שהמלווה יכול לכתוב ללווה בשטר "חוב פלוני מחול לך בשטר זה", ואז המחילה חלה משעת חתימת העדים, מטעם "עדיו בחתומיו זכין לו" (והוא מדגיש שבשטר מחילה שהוא רק לראיה, הדין שונה - המחילה חלה בשעה שמחל). קצות החושן, לט, ס"ק ז, כותב על כך שצריך את כל התנאים הדרושים ב"שטר מקנה", כגון שהנייר יהיה של המקנה; והוא מסביר בכך את דעת הרי"ף, שהחוב מחול רק כשהשטר מגיע לידי הלווה. נעימות נצח, סנהדרין ו ע"א (עמ' נה-נו), כותב שהריטב"א הולך לשיטתו, שמחילה היא הקנאה, אבל לשיטה שהיא סילוק, לא ייתכן שמחילה תחול ע"י קנין שטר. אם כן, הוא הולך בדרכו של משכן שלום. [226] שערי ציון (שטרנפלד), ח"ב, סי' מד, אות ב. [227] אבל אח"כ הוא מעיר שאם החפץ הגזול בעין, אין מועילה מחילת הנגזל, כי אין מועילה מחילה על בעלות; וא"כ מחילת הנגזל תיתכן רק אם החפץ אינו בעין. ולא ברור האם לגבי זה הוא אומר שלשיטת ההקנאה אין מועילה מחילת הנגזל. [228] שערי ציון (שטרנפלד), ח"ב, סי' מד, אות ו. [229] הוא כותב שמה שכתב רמ"א, חו"מ, רי, שאפשר לזכות למת, הוא רק ע"י זיכוי לאדם חי לצורך המת, וזה אינו אפשרי במחילה. [230] רמב"ם, הלכות שבת, כג, יב. [231] מגן אברהם, שו, ס"ק טו. [232] שו"ת תורה לשמה, סי' עג; אורח משפט (אנליק), סי' יב, ח (כב ע"א); ביכורי יוסף (וינר), ח"א, סי' י, אות ה; יד ישראל, ח"ב, על הרמב"ם, הלכות מכירה, ה, יא (עמ' שנח); חכם אחד, בתשובה בשו"ת אז נדברו, חלק יב, סי' כא (עמ' מג); יסודי ישורון, חלק ה, עמ' תיג (שזה טעם הריטב"א, שנביא בסמוך). ר' יוחנן סופר (האדמו"ר מערלוי), "בענין מחילת חוב בשבת", האוהל, שנה כו, חוב' א-ב (כסלו תש"מ), סי' ג (עמ' יח), כותב שכמו שמותר בשבת לסלק את רשותו ע"י הפקר, כך מותר לסלק את שעבודו ע"י מחילה, שהיא סילוק; ומחילה אף קלה יותר מהפקר, שבהפקר האדם מוציא דבר מסוים מרשותו, ואילו מחילה רק מסלקת את החוב, והדבר הנמחל בכלל לא ניכר לעין, ומקח הממכר האסור בשבת הוא רק בדבר הניכר לעין. תורה לשמה שם מתיר מטעם זה אף למחול תנאי במכר; זאת אע"פ שמחילה זו היא בעצם בעלת אופי שונה ממחילת חיוב, שהרי המוחל על התנאי דווקא מחזק את המכר, שיהיה מוחלט ויחול גם אם לא יתקיים התנאי. [233] הדעות השונות בשאלה זו נסקרו באנציקלופדיה תלמודית, ע' הפקר, פרק י. [234] אז נדברו שם; אורח משפט שם; שו"ת משנה הלכות ח"ו סי' סט. ואמנם יש דעה שהפקר הוא הקנאה (הדעות השונות בהגדרת הפקר נסקרו באנציקלופדיה תלמודית, ע' הפקר, עמ' נו), ואולי לכן הוא אסור בשבת. אבל גם לדעה זו נראה שיהיה אסור למחול בשבת, שהרי אם הפקר הוא הקנאה למרות שאין אדם ידוע שעתיד לזכות בנכס, קל וחומר שמחילה היא הקנאה, לדעה זו, ואם כן יהיה אסור למחול בשבת. [235] ביכורי יוסף שם; יד ישראל שם; אז נדברו שם; אורח משפט שם; שו"ת משנה הלכות, ח"ו, סי' סט.
The Jewish Legal Heritage Society
עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל
בעריכת
נחום רקובר
מהות המחילה
מחילת תנאי
ברוך כהנא
©
מורשת המשפט בישראל
ירושלים תשס"ד-2004
יוצא לאור בסיוע משרד החינוך
מינהל התרבות
הערות