מחילה על זכות עתידית

[1] בכ"י מינכן, ובדפוסי פיזרו, שונצינו, וונציה רפ"א: עינו. וכן בהמשך, לגבי ידי, רגלי, כסותי, כדי - הכל בגוף שלישי.

[2] בכ"י המבורג, וברי"ף דפוס קושטא: על מנת פטור.

[3] בכ"י מינכן חסרה המלה "רישא".

[4] בכ"י פלורנץ ורומי נוסף כאן: שלו.

[5] כפי שנראה להלן, פסקה 5 (ג), בשם קצות החושן.

[6] אבל פני יהושע, כתובות פג ע"א (ד"ה בא"ד ואע"ג), אומר (בניגוד לר"י בתוספות שם) שמרב כהנא לא מוכח שמועילה מחילה בדבר שלא בא לעולם, מפני שאולי מחילה לא מועילה בדבר שלא בא לעולם מפני שזה פיטומי מילי ואף בקנין לא יועיל מפני שזה קנין דברים. כוונתו היא שטעם רב כהנא אינו משום מחילה אלא משום "אי אפשי בתקנת חכמים" וזה לא שייך במחילה על חוב רגיל.

[7] פני משה מנמק, שלא מועילה מחילה על דבר שלא בא לעולם בלשון גרוע כזה, אלא רק בארוסה.

שו"ת הרשב"ש, סי' רמג, מוכיח מכאן שלא מועילה מחילה על זכות עתידית.

[8] לפי הסבר קרבן העדה. אבל פני משה אומר שר' בון מדבר על משהו אחר - עיי"ש.

הרידב"ז שם פירש שר' בון בא לנמק מדוע לא מועיל בנשואה - מפני שכבר זכה בזכותה.

[9] כך מפרש שיירי הקרבן שם.

[10] לפי קרבן העדה, הטעם הוא שחשב שימות לפני אשתו, וזו אסמכתא (בדומה לטעם שנביא להלן, 8 (ה), ש"לא ידע דמחל"). פני משה פירש כמו רבנו חננאל (להלן, פסקה 8 (ה)) - מפני שאינה ברשותו, כמו ירושת אביו.

[11] כך פירש קרבן העדה.

[12] חידושי ר' עקיבא איגר, כתובות פג ע"א, מיישב בדרך שונה מהירושלמי: שר"א שם הולך בשיטת ר"ע (כאמור בסוגיה בבבלי שם), ור"ע סובר (יבמות צג ע"א) שאפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ולכן הוא סובר שמועילה מחילה על קנס אף שהוא לא בא לעולם. אבל הפלאה, כתובות כט ע"א (ד"ה והנה), כותב שגם לר"ע לא תועיל המחילה, שהרי גם לדעה שמועילה הקנאת דבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו עד שבא לעולם, וכאן העובדה שהיא תובעת ממנו את הקנס מראה שהיא חזרה בה ממחילתה, וא"כ המחילה בטלה.

[13] כך מסביר קרבן העדה.

[14] ביאור הגר"א, חו"מ, רט, ס"ק יז, ובני יעקב, מאמר שני, קנין, דף עח ע"ג, מוכיחים מהירושלמי שם שלא מועילה מחילה על חוב שלא בא לעולם.

אבל הר"ן (שנביא בפסקה 2 (א)), הקובע בתשובתו את העיקרון שלא מועילה מחילה על זכות עתידית, לא הביא הוכחה מהירושלמי, כנראה מפני שהביא את הרמב"ן שהבין שר' מונא (המובא בהמשך) חולק וסובר שמועילה המחילה כאן, ופסק כר' מונא - ראה להלן, פסקה 7 (א). ואף שהרמב"ן פסק כר' מונא מפני שלדעתו החיוב נחשב שבא לעולם, ולא משום שחלק על הקביעה העקרונית שלא מועילה מחילה על חיוב עתידי (ראה להלן שם) - מ"מ לא רצה הר"ן להסתמך על דעה בירושלמי שאינה להלכה.

[15] כך לפי פירוש הרשב"ם.

[16] בכ"י מינכן: הונא. בכ"י רומא, ברי"ף כ"י וביד רמה: אשי.

[17] בכ"י המבורג חסרה המלה "חלק".

[18] בכ"י רומי: פשוט.

[19] פירש רשב"ם: מחל על חלק בכורה.

[20] בכ"י מינכן ובדפוס פיזרו הובאו דברי רב פפי לפני רב פפא, ודקדוקי סופרים, אות ג-ד, כותב שזו הגירסה הנכונה, כפי שמצאנו במקומות אחדים בתלמוד שדברי רב פפי מובאים לפני דברי רב פפא. בדפוס ונציה רפ"א הובאו בתחילה דברי רב פפא, ואח"כ דברי רב פפי, שניהם בקיצור, ומיד אח"כ ההסבר לדברי רב פפי, ואח"כ שוב דברי רב פפא עם ההסבר לדבריו.

[21] בכ"י המבורג לא הובאו דברי רב פפא ורב פפי פעמיים, אלא רק פעם אחת, עם ההסבר הנלווה.

[22] פירש רשב"ם (הובא בתשובת ר' יצחק אור זרוע, בשו"ת מהר"ח אור זרוע, סי' קכא, ובארץ הצבי, שכטר, סי' כו אות ד): לכן לא מועילה מחילה על שאר הנכסים מפני שאין אדם מקנה (או מוחל!) דבר שלא בא לעולם, ומועילה המחילה רק על אותה שדה מפני שכבר בא לידו חלק ממנה וזו שעת חלוקה.

[23] המלים "מה דאתא לידיה אחיל, אידך לא אחיל" מוקפות בסוגריים בדפוס וילנא, אבל מצויות בדפוס ונציה רפ"א ובדפוס שונצינו. הסוגריים ניתנו כנראה משום שמהרש"ל, בחכמת שלמה כאן, לא העתיק מלים אלה; אבל ניכר שנפל שיבוש בחכמת שלמה, כפי שהעיר בדקדוקי סופרים אות ג-ד, שהרי מלים אלה נדפסו בחכמת שלמה כחלק מדעת רב פפי!

[24] פירש רשב"ם: לכן זה נחשב דבר שבא לעולם ויכול למחול, מפני שכיון שיכול לזכות, יש כח בידו למחול.

[25] בכ"י רומא נוסף כאן: נמי.

[26] פירש רשב"ם: אנן סהדי שמחל על כולם.

[27] בכ"י מינכן: מר בר רושבא.

[28] בכ"י המבורג, בדפוס פיזרו ובהלכות גדולות דפוס ונציה: בסנא. בכ"י רומי: באגא. ברי"ף דפוס קושטא: במנא.

[29] בכ"י מינכן: בוסתנא. לפי גירסה זו מדובר בקרקע (וכך גם לגירסה "באגא"), ואילו לגירסאות האחרות מדובר במטלטלין.

[30] בכ"י רומי והמבורג: אחוה.

[31] בכ"י רומי והמבורג חסרה המלה "הואיל".

[32] שו"ת משפטי צדק (גארמיזאן), סי' קלז, מוכיח מסוגיה זו שאין מועילה מחילה על דבר שלא בא לעולם. אבל ראה להלן, 8 (ח), שיש שפירשו (קצות החושן ור' גרשון אשכנזי) שגם לדעת רב פפא יכול הבכור למחול על חלק בכורה, אלא שמפרשים את כוונתו, שלא התכוון למחול על כל הנכסים.

[33] כך מסביר פני משה.

[34] בכ"י מינכן: אשי.

[35] בכ"י מינכן: אשי.

[36] בדפוסי פיזרו, ונציה ולובלין של"ו: "לא" במקום "אמאי".

[37] בכ"י מינכן חסר "אמאי קעבדינן הכי".

[38] בכ"י מינכן נוסף כאן: דכתבנוהו.

[39] בכ"י מינכן: כתבנוהו.

[40] בכ"י מינכן נוסף כאן: אנן.

[41] בכ"י מינכן: האידנא לא.

[42] בכ"י המבורג ורומי: "תברא" במקום "הני תברי".

[43] בכ"י מינכן: "אדכרתון" במקום "ידעיתו".

[44] בכ"י מינכן נוסף כאן: כי היכי.

[45] בכ"י פלורנץ נוסף כאן: לשטרא.

[46] חידושי הרמב"ן, קידושין סג ע"א.

קצות החושן, רט, ס"ק ח, מבאר מדוע היה מועיל "מעכשו" בזה שלא יוכל לחזור בו - עיין שם.

[47] שו"ת הר"ן, סי' כג, מוכיח כך מב"ב שם.

ר' גרשון אשכנזי, בשו"ת חוות יאיר סי' נ, דוחה את ראיית הר"ן על פי דעת רש"י, ב"מ טז ע"ב (ד"ה קנויה), ותוספות, ב"מ טז ע"ב (ד"ה קנויה), הסוברים שגם ב"מעכשיו" יוכל לחזור בו קודם שבא לרשותו.

כמו כן, שו"ת אבני נזר, חו"מ, סי' כז (ד"ה אך הר"ן), כותב שלשיטת רש"י שמועילה חזרה גם ב"מעכשיו", אין ראיה מב"ב, וא"כ מועילה מחילה בדבר שלא בא לעולם, ויועיל סילוק בעל מנכסי אשתו לפני אירוסין.

שו"ת ב"ח (הישנות), סי' קכד (ד"ה וכן פירשו), דוחה את ההוכחה מסוגיה זו, שאכן היתה מועילה תקנה ע"י מחילה, אלא שאין בה צורך, מפני שדי בתקנה שבסוגיה שם, ואין חוששים לחששות שהר"ן העלה לגבי התקנה שבתלמוד.

גם כסא דהרסנא, על שו"ת בשמים ראש, סי' ריח, דוחה כך את הוכחת הר"ן מסןגיה זו - שלא היה צורך לתקן יותר; והא ראיה, שהרי אפשר היה לתקן תקנה אחרת, שיתן המלוה "נאמנות" ללווה, שיהיה נאמן לומר שהשטר הוא מאוחר או פרוע, ובכל זאת הסוגיה לא הציעה דרך זו - אלא, מפני שאין צורך בפתרון אחר.

[48] שו"ת הר"ן סי' כג (הובא ברמ"א, חו"מ, רט, ד).

גם שו"ת הרשב"ש, סי' רמג, כותב שלשון מחילה שייכת רק בדבר שהנמחל חייב למוחל כבר, ולא במה שעדיין אינו חייב לו, מפני שאין עכשו שוב חיוב שימחל, ואפילו מחל "מעכשו" ונתן לנמחל במתנה, לא מועיל, מפני שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם.

גם שו"ת בשמים ראש סי' ריח, כותב שמי שאומר לפני שנתחייב "יהא מחול לך" - לא מועיל.

ר' אליהו ילוז, בשו"ת מפי אהרן, סי' טז (פז ע"א), מוכיח ששו"ע סובר שלא מועילה מחילה על דבר שלא בא לעולם, שהרי מחילה כמתנה, כאמור בשו"ע, חו"מ, סי' רה, ג, ומתנה לא מועילה בדבר שלא בא לעולם.

הדין שלא מועילה מחילה על זכות עתידית מובא בהפלאה, כתובות סח ע"א (ד"ה מתניתין), ובשו"ת מאה שערים (פסחוביץ), חו"מ, סי' א.

[49] בנידונו היו כמה סיבות נוספות לומר שהחוב אינו מחול, אבל הר"ן לא הזכיר אותן (אולי הן עמדו ברקע של פסיקתו). ראשית, נאמר בשאלה שראובן עשה את המחילה על סמך מה שנדר לו בנו עוד לפני כן (בהבטחה שאינה כובלת מבחינה משפטית - ראה להלן, פסקה 4 (א)) לתת לו (ואף שבשטר המחילה נכתב שהוא מוחל על כל שטר שיעשה חנוך כנגד המחילה הזאת - לא ויתר על החיוב המוסרי של חנוך שנדר לו). שנית, בשטר החוב שחנוך כתב לראובן, לא הזכיר את המחילה, וזה מוכיח שהמחילה לא היתה בדעת שלמה, אלא עקב לחץ של הכלה. שלישית, חנוך נשבע שלא יערער כנגד מה שנתחייב לאביו ומכל הכתוב בשטר החוב.

על פירוש מיוחד לפסיקת הר"ן בתשובתו, ראה פסקה 8 (ט), בשם הסמ"ע, בענין מחילת מתנה שהובטחה.

[50] שו"ת הרשב"א, ח"ה, סי' קפ.

[51] אבל בפסקה 3 (ד), נראה שיש אחרונים שדייקו מתשובה אחרת של הרשב"א שהוא סובר שמועילה מחילה על זכות עתידית. וראה פסקה 9 (ב), בהערה, שהוא אומר שלא מועילה מחילה על דבר שעדיין אינו שלו.

בני בנימין, עמ' קעד, הערה 3, מדייק מהרשב"א האומר שהמקדש אשה "על מנת שאין לך עלי שאר וכסות", התנאי מועיל משום שמפרשים שהאשה התכוונה למחול (ראה על כך בשער ג, פרק ו, בענין סילוק והתנאה), שמועילה לדעתו מחילה על דבר שלא בא לעולם, שהרי התנאי הוא בשעת קידושין, והאשה זוכה בשאר וכסות רק בנישואין.

[52] שו"ת הר"ן, סי' כג.

ערך לחם, חו"מ, רמא, ג, מביא דין זה (לא בשם הר"ן, כדרכו שלא לציין מקורות לדבריו), ומנמק שאי אפשר למחול דבר שלא בא לעולם, ומוסיף: "ובכתיבת החיוב חזר בו". אולי הוא מתכוון ליישב בזה את קושיית חוות יאיר (להלן, בסמוך) מדוע לא נאמר שבשעת יצירת החיוב חלה המחילה מפני שהחייב מוחזק בכסף.

ט"ז, חו"מ, רט, ד, מנמק בשם הר"ן, שעוד לא נתחייב לו דבר שתחול עליו מחילה, ואח"כ כשמתחיל החיוב, המחילה הקודמת אינה מפקיעה אותה.

המדות לחקר ההלכה, מדה כב, אות לח, מסביר שאף שהתחייבות מועילה בדבר שלא בא לעולם (שו"ע, חו"מ, ס, ו), מכל מקום מחילה לא מועילה בדבר שלא בא לעולם, מפני שמחילה היא כפרעון (ראה בשמו בשער א, פרק ד), שהוא דבר בפועל, ודבר בפועל יכול לחול רק בדבר שבא לעולם, ואילו התחייבות היא בכח, ודבר בכוח יכול להיות גם בדבר שלא בא לעולם.

שו"ת בשמים ראש, סי' ריח, מנמק תחילה את הנימוק הפשוט, שלא שייכת מחילה לפני החיוב, ומנמק עוד, שבשעת ההלוואה (שאחרי המחילה) הרי אמר "הלוואה" ולא "מתנה", וביטל בכך את דיבורו הראשון. אבל הוא כותב שיש לדחות נימוק זה, וכוונתו היא שאולי אינו יכול לחזור בו ממחילתו.

טעם נוסף לכך שלא מועילה מחילה על זכות עתידית, הוא על פי דעת תוספות, כתובות פד ע"א, וב"מ נא ע"ב, שמחילת כתובה היא בגדר "לא ידע דמחל", מפני שיתכן שהאשה תמות לפני הבעל ולא תהיה משמעות למחילה (ראה על כך בפרק ב, על מחילה בטעות, פסקה 11); ולפי זה, כל מחילה לפני זמן החיוב היא בגדר "לא ידע דמחל", מפני שבכל חיוב עתידי יש ספק האם יחול, ולא מועילה מחילה אם לא ידע בתחילה. אבל ראה בפרק ב (שם), שרוב הראשונים חולקים בזה על התוספות.

[53] ההסברים הובאו באנציקלופדיה תלמודית, ע' דבר שלא בא לעולם, ליד ציוני הערות 15-17. וראה ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 396-397, שהגאונים נקטו כנימוק הראשון. ייתכן שבימינו, שסוחרים הרבה בזכויות עתידיות, תועיל הקנאת זכות עתידית ומחילת זכות עתידית, לפי הטעם שהחסרון בהם הוא חוסר גמירת דעת.

[54] בכל זאת, שו"ת שואל ומשיב, מהדו"ה, סי' כו (כד ע"ב), כותב שאין מועילה מחילת זכות עתידית, מפני שלא סמכה דעתו. וראה להלן, פסקה 5 (ט), שר"ש ענגיל אומר שבמחילת דבר שלא בא לעולם אין מקום לנימוק של חוסר גמירות דעת, ושייך רק הנימוק שאין לה על מה לחול.

ראה פרק ד, על הצורך במחילה בלב שלם, למקרים שמחילה בטלה מפני החשש שלא נעשתה בגמירת דעת מלאה. במצבים מסוימים, במחילה חוששים יותר לחוסר גמירת דעת מבמכר במקרים המקבילים, ואילו במצבים אחרים, במחילה חוששים פחות.

[55] קידושין סב ע"ב.

[56] ראה שער א, פרק ב, 1.

[57] ואכן כך מקשה שו"ת הלכות קטנות חלק ב, סי' רסה-רסו, על הר"ן: אולי דוקא הקנאה אינה מועילה בדבר שלא בא לעולם, מפני שכנגד הכסף שהאדם נותן, צריך שיחול כנגדו דבר הנקנה, ואם אינו בעולם אינו יכול לקנות, אבל מוחל רק מפקיע את עצמו [!], שדי בדיבור בעלמא, ואין צריך קנין, ואינה דומה להקנאה? עוד הוא מקשה, איך נוהגים בשטרות לכתוב ש"כל מין טענה וערעור שיפול באותו דבר עד סוף העולם הכל מחול לו מעכשיו"? בפשטות התשובה לקושיה השנייה היא ששם מדובר בחיוב שכבר נוצר אלא שהתובע עלול למצוא טענות חדשות להוכיח שהחיוב תקף, ועל זה הוא מוחל.

טעם חלקי: שו"ת איתן האזרחי, סי' כה (הראשון), עוסק במחילת דבר שלא בא לעולם בלי קנין, וכותב שאינה מועילה, שהרי מה שמחילה מועילה בלי קנין הוא שכיון שממון החוב ביד החייב, אין משיכה גדולה מזו (מרדכי, סנהדרין, סי' תרפ), אבל כאן הזכות העתידית לא היתה עדיין בידי החייב, וא"כ אין לומר שקנה אותה במשיכה. אבל טעם זה אינו טוב למקום שהמחילה נעשתה בקנין.

[58] יד ישראל, ח"ב, על הרמב"ם, הלכות מכירה, ה, יא (עמ' שנה).

[59] ראה שער א, פרק ג.

[60] שו"ת חוות יאיר, סי' קסג.

[61] ב"מ סו ע"ב.

[62] שו"ת שואל ומשיב מהדו"א ח"ב סי' קג (מח ע"א), מתרץ (וכמוהו מתרץ בקיצור ר"ש דיכובסקי, לדוד עד עולם, עמ' 120), שבהקנאה מועילה תפיסה רק אם תפס הקונה לפני שהמוכר חזר בו (סמ"ע, רט, ס"ק יא), מפני שרק אז, שתיקת המוכר כשראה שתפס מוכיחה שהסכים לתפיסה; וא"כ כאן לא מועילה התפיסה, אף שתפס לפני שחזר בו המוחל (שהרי המוחל חזר בו רק אחרי היווצרות החיוב, כגון מתן ההלוואה), שהרי לא תפס במעשה אלא הוא תפוס ועומד, ורק בתפיסה במעשה אפשר לומר ששתיקת המוחל לנוכח מעשה התפיסה מוכיחה שהוא מסכים לתפיסה. לכאורה דבריו קשים, שהרי אם הילווה לו המוחל אחרי המחילה, יש כאן תפיסה חדשה. ייתכן שהוא סבור שגם אז שתיקת המלווה-המוחל אינה מראה שבכוונתו להסכים לתפיסה הנוספת, שהרי הוא נתן לו את הכסף תמורת התחייבות חוזרת של הנמחל לשלם לו על ההלוואה, ולא כמתנה. ר' יוסף גולדברג, דברי משפט, ח"ד, עמ' שמד, מציין שנחלקו הפוסקים בשאלה האם אמנם (כדברי שואל ומשיב) לא מועילה תפיסת הקונה אם היה תפוס לפני כן, ומסיק מזה שלדעה שבתפוס ועומד מועילה התפיסה, תועיל מחילת דבר שלא בא לעולם.

רז"נ גולדברג, המובא אצל א' ורהפטיג, ההתחייבות - תוקפה, אופיה וסוגיה, עמ' 524, מסביר שאכן תפיסה מועילה במחילה על חיוב עתידי, ומה שנאמר שהמחילה לא מועילה היינו שהמוחל יכול לחזור בו מהמחילה לפני שנוצר החוב (על דעה זו, ראה פרק 4 (ד)), אבל אינו יכול לחזור בו אחרי שחל החוב, בגלל התפיסה.

בן ידיד, הלכות זכיה, ג, א (מח ע"ג), כותב שבמחילה על דבר שלא בא לעולם, גם אם נטל הנמחל, מוציאים מידו. ואין בזה חידוש, שהרי מה הוא יכול ליטול אם לא את כסף ההלוואה, והרי ברור שחייב להחזיר את כסף ההלואה שהרי אמרנו שההלוואה לא נמחלת.

[63] מאירי, כתובות פג ע"א (ד"ה כתב לה). ובד"ה יש מפרשים, מביא דעה זו בלשון "יש מפרש". אבל ראה פסקה 9, בהערה, בענין סילוק, שבני בנימין אומר שהמאירי מתכוון לסילוק ולא למחילה.

[64] שו"ת ב"ח (הישנות), סי' קכד (ד"ה וכ"כ). הוא אינו מזכיר את שו"ת הר"ן.

[65] ר' גרשון אשכנזי, בשו"ת חוות יאיר סי' נ.

ר' גרשון אשכנזי כותב שבעצם הלכה כרמ"א, אהע"ז צב, א, שלא מועיל סילוק לפני אירוסין, מפני שזה דבר שלא בא לעולם, ומכל מקום, כיון שנהגו בעבר לסמוך על שטר סילוק שנעשה קודם האירוסין ע"פ מהר"ם (האומר שמועיל סילוק מדבר שלא בא לעולם - ראה להלן, פסקה 9), לכן גם אנחנו סומכים על שטר כזה מצד המנהג (ודברי הרמ"א אמורים במקום שאין שם מנהג).

[66] שו"ת מהרי"ט ח"ב אהע"ז סי' כא.

[67] ראה בשער א, פרק ב, 2, איך השיטות השונות בהגדרת מחילה מסבירות את דין מחילה על זכות עתידית.

[68] כפי שהסביר ר"ן, נדרים עו ע"ב (ד"ה ומהדרינן).

[69] ירושלמי, נדרים, י, ז, דוחה את הקל וחומר של ר' אליעזר מכוח דין טבילה, ומביא את גזירת הכתוב של חכמים בנדר רק לתוספת חיזוק - כלומר שחכמים סוברים שאין תוקף לקל וחומר כזה, וזה מתאים לשיטת הירושלמי בכתובות (שהובא לעיל) שלא מועילה מחילה על דבר שלא בא לעולם. אבל מראה הפנים שם אומר שגזירת הכתוב (שלא מועילה הפרת נדר עתידי) אכן נחוצה לדעת חכמים, מפני שגם חכמים דורשים קל וחומר זה לענין מכירת נערה לאמה, ולפי דבריו גם לירושלמי קשה מדוע לא נאמר קל וחומר כזה במחילה.

[70] אבני נזר שם (ד"ה אך י"ל). כך דחה גם ר"ש דיכובסקי שם, בתירוצו השני.

[71] ראה להלן, פסקה 9, שהשיטה האחרת מבחינה בין מחילה לסילוק, או אומרת ששם יש לבעל קצת שייכות בנכסים ולכן מועיל הסילוק.

הב"ח מעלה אפשרות לדחות ראיה זו, שדוקא בנכסי אשתו שזכה בהם הבעל שלא ע"י מעשיו, וכן בנדון של מהר"ם (שהוא מוכיח ממנו, כפי שנראה בסמוך), בבעל שקנה בית, שזכתה בו האשה שלא ע"י מעשיה, מועיל סילוק, אבל מחילה על חוב שלא נתחייב בו עדיין לא תועיל, מפני שאחרי המחילה החוב נוצר ע"י מעשי החייב והנושה ולא נוצר ממילא. אבל הוא דוחה דחייה זו, שהרי המאור, כתובות מב ע"א (בדפי הרי"ף), כתב להיפך, שדבר שבא ממילא, כמו ירושה, אי אפשר לעקור.

[72] שו"ת מהרי"ט חלק ב, אהע"ז, סי' כא.

[73] בני בנימין, עמ' קפה.

[74] שו"ת הר"ן, סי' כג (הובא בב"י, חו"מ, סא, מחודש כ, ובדרכי משה, חו"מ, ס, ס"ק ה).

[75] שו"ת הריב"ש סי' תד (ד"ה ועתה נשאר).

[76] ב"ב קיד ע"א.

[77] מצב דומה: משנה למלך, הלכות אישות, כג, א (ד"ה מעשה), כותב שגם אם אמר ראובן לשמעון "התחייב ואני מוחל לך", לא מועילה המחילה. נראה שהחידוש בדבריו הוא, שאף שהזכיר את החיוב העתידי לפני שמחל עליו, המחילה אינה תקפה.

[78] ראה אנציקלופדיה תלמודית, ע' דבר שלא בא לעולם, פרק י.

[79] שו"ת הרא"ש כלל לו סי' ד (הובא בב"י אהע"ז סי' ק, בטור, אהע"ז, סי' צו, ובשו"ע אהע"ז, צו, ו).

[80] שו"ת זכות אבות סי' כב (כח ע"א).

[81] שו"ת הרשב"ש, סי' רמג.

[82] שהובא לעיל, פסקה 1 (ב).

[83] אבל שער המלך, שנביא בפסקה 7 (ב), ורז"נ גולדברג, שהבאנו בפסקה 2 (ב), הערה 62, סבורים שמחילה על זכות עתידית מועילה אם לא חזר בו המוחל עד שבא החוב לעולם; וראה להלן, פסקה 8 (ב), שנראה שזו גם דעת כסף הקדשים. גם ר' מרדכי הלוי, בתשובתו בשו"ת קדושת יו"ט (אלגזי), סי' ו (ט ע"א), כותב שסילוק מדבר שלא בא לעולם מועיל אם לא חזר בו עד שבא לעולם, מפני שאז בעל הזכות זוכה בה למפרע, וסילוקו מועיל למפרע; ומביא מקור לכך מהקדש בדבר שלא בא לעולם, שכשבא לעולם מועיל למפרע.

[84] במחילה עבור תמורה, וביחד עם מחילת זכות קיימת.

[85] לשון התחייבות, מחילה שתחול כשיבוא חיוב, כשיש קצת שייכות, תלמיד חכם שמחל, וכשהדבר בידו.

[86] כתובות נו ע"ב.

[87] רמ"א חו"מ, סי' רט, ח. מקורו בהגהות מרדכי, ב"ב, סי' תרסג, בשם רבינו משולם ב"ר קלונימוס (הובא גם בספר העיטור, שיתוף, ליד אות כד)

דבריהם קשים, שהרי התלמוד אומר שגם מכירת דבר שלא בא לעולם אינה מועילה אף שהקונה נותן כסף בתמורה (ב"מ סו ע"ב). אפשר שרבנו משולם דיבר רק במצב כמו זה שהוא נשאל עליו: שלושה שעשו הסכם שאם מישהו אחר יתן מתנה לאחד מהם, הוא יתחלק בה בשווה עם שניים האחרים - שם מדובר בהקנאות הדדיות שוות, ויש לכל אחד "רווח נקי" - הוא יקבל חלק מהמתנה, תמורת הסכמתו לתת לאחרים חלק במתנה שהוא יקבל. ייתכן שרבנו משולם לא התכוון לומר שכל הקנאת דבר שלא בא לעולם בעבור תמורה - מועילה. וכך אפשר לפרש גם את דברי הרמ"א, שהתכוון רק למצב כזה. אבל חתם סופר ושואל ומשיב (שבסמוך) הבינו שהרמ"א מתכוון לכל הקנאה שיש כנגדה הקנאה אחרת. אמנם חתם סופר אומר שההקנאה מועילה רק אם שתי ההקנאות נעשות בשטר אחד או בקנין אחד, אבל אין זה מיישב את מה שהקשינו, שהרי גם כסף ניתן באותו שטר ובאותו קנין.

[88] שו"ת חתם סופר, חו"מ סי' קפו, הובא בפתחי תשובה שם, ס"ק יד.

[89] שו"ת שואל ומשיב מהדו"ג ח"ג סי' כב (טז ע"ג). גם פד"ר, כרך א, עמ' 299, כותב שלפי רבנו משולם, תועיל מחילת זכות עתידית, הכרוכה בהתחייבות נגדית.

כמו כן, שו"ת מהרשד"ם חו"מ, סי' קס, שו"ת לחם רב סי' קיח, ושו"ת בני אברהם, חו"מ, סי' כב, וסי' כד, מפרשים שמה שעולה משו"ת הרא"ש, כלל פט, סי' ח, המובא בטור חו"מ, סי' צג, כה, וסי' קעו, לו, שאם גוים העלילו עלילה על אחד משני שותפים, אחרי שחלקו את השותפות, ובכך גרמו לו הפסד, השותף האחר אינו נושא עמו בהפסד - שטעמו הוא שבשעה שחלקו את השותפות, מחלו זה לזה (מכללא) על אחריות הדדית במקרה של עלילה. והרי זו מחילה על חיוב עתידי, וצריך לומר שהיא מועילה מפני שהיא מחילה הדדית.

ראה גם פסקה 7 (ג), שמשא מלך אומר שמועילה מחילת קהל על מיסים, מפני שהקהל מרוויח ממנה. ראה גם פסקה 6 (ז), הערה 199, שייתכן שלדעת מהרי"ט מועיל דוקא סילוק בתמורה מזכות עתידית.

[90] שו"ת שושנים לדוד (צבאח), ח"ב, אהע"ז סי' קלא.

[91] שו"ת מהריב"ל ח"ב סי' לח, כתב, שרמב"ם, הלכות שלוחין, ד, ב, וחידושי הרמב"ן, ב"ב ט ע"א, חולקים על רבנו משולם, שהרי הם פסקו שאומנים שנשתתפו באומנות, אפילו עשו מעשה קניין, אינם שותפים, מפני שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם (וכן פסק שו"ע חו"מ, קעו, ג), אף ששם שייך טעמו של ר' משולם דגמרי ומקני אהדדי. כמו כן, חתם סופר שם העיר שגדולים וטובים חולקים על רבינו משולם.

[92] שו"ת יביע אומר, חלק ה, חו"מ, סי' א, אות ח. אך הוא כותב שהנמחל יכול לומר "קים לי" כרבינו משולם. אבל פד"ר שם פוסל במסקנתו את המחילה בגלל החולקים על רבנו משולם.

כמו כן, שו"ת הרשב"ש, סי' רמג, עוסק באשה שמחלה לבעלה על כל מה שיהיה חייב לה מחמת העובר שתלד (שכר הנקה וכו'), ועשתה זאת כדי שיסכים לגרשה, ופוסק שמחילתה לא מועילה מפני שהחיובים לא באו לעולם, וזאת אף שבתמורה קיבלה המוחלת הנאה, שלא יגרשנה. ראה גם בעניין מיסים, שראנ"ח ותורת חסד עסקו במחילת חיוב עתידי בעד תמורה, ולא אמרו שבגלל זה היא מועילה.

[93] משנה למלך, הלכות אישות, כג, א (ד"ה וראיתי).

בספר החפץ חיים, חייו ופעלו, כרך א, פרק ה, עמ' 34-33, מסופר שהתנה ה"חפץ חיים" עם קהילה, שהוא מסכים להיות רב אם ימחלו לו מראש על חיוביו אם יטעה בפסיקת דין או אם יפגע בהם.

[94] שם, ד"ה וכי.

[95] נראה שכצ"ל, "מחל" ולא "חל".

[96] קצות החושן, רמו, ס"ק א.

גם עמק יהושע, סי' ה (עמ' כה במהד' תרפ"ד = דף כו במהד' תרנ"ו), מסביר שביתומה מפותה מועילה מחילה אף שלא בא לעולם מפני שזו מחילה מראש, ואין דין נזק בכלל.

כך נימק חידושי הרמב"ן, כתובות לז ע"א, שבמפותה שהסכימה לביאה, פטור מפני שהיא כאומרת "קרע שיראין שלי והיפטר" (השוואה שעושה התלמוד עצמו, בכתובות לט ע"ב), שלא מחלה לו על הקנס בלבד אלא גופה מסרה לו לעשות בה כרצונו (חידושי הריטב"א, כתובות מ ע"א, נוקט: "גופה מוחלת לו"), והיא שגורמת ועושה הכל. ולפני כן הסביר בדעת הירושלמי, שדוקא באומר "קרע את כסותי" פטור הקורע, מפני שזו כסות שלו, וכאילו נתנו לקורע, אבל כאן אין הקנס שלה, שהרי עדיין לא זכתה בו.

חזון איש, אהע"ז, סי' עז, אות יב, מסביר את השוואת הרמב"ן ל"קרע את כסותי", ששם אין זו מחילת ממון, אלא עושה שאין כאן מעשה שבירה כלל. הוא מסביר שכנגד זה, הירושלמי המחייב יסביר שתמיד פיתוי הוא ברצון ואעפ"כ התורה חייבה משום שהבועל גרם גם את הרצון, וגם ביתומה מפותה הוא חייב על שגרם לה רצון, וא"כ אין לומר שבגלל מה שרצתה נחשב שאין מעשה בכלל. הוא מחדש שלפי טעם זה, זה דין מיוחד במפתה, אבל בשאר קנס גם לירושלמי מועילה הסכמה בשעת מעשה לפטור, מדין "קרע כסותי".

פד"ר, כרך א, עמ' 308, מסביר דין זה על פי העיקרון (ראה בשמו בשער ג, פרק ו) שצדדים לפעולה משפטית יכולים להסכים ביניהם שהם עושים את המעשה על דעת שזכויות וחיובים שבדרך כלל נוצרים ע"י מעשה זה, לא ייווצרו.

קצות החושן, פח, ס"ק יא, שו"ת מהר"ש ענגיל, ח"א, סי' נט (עח ע"ב), וחזון איש, אהע"ז, סי' עז, אות יב, מעירים שהטעם הזה של הרמב"ן לא טוב למקרה שמחלה אחרי הביאה (או בקנס אחר - אחרי מעשה הנזק). לטעמים אחרים שטובים גם למקרה ההוא, ראה להלן 7 (א) על קנס.

[97] אבל ראה להלן, פסקה 3 (ד), בסופו, פסקה 7 (א), ופסקה 9, שר' אלחנן אומר שהפטור ב"קרע כסותי" הוא מטעם מחילה. רז"נ גולדברג, המובא אצל א' ורהפטיג, ההתחייבות - תוקפה אופיה וסוגיה, עמ' 524, מיישב את דעת ר' אלחנן, שאף שזו מחילה על דבר שלא בא לעולם, מועילה מחילה על דבר שלא בא לעולם אם לא חזר בו עד שבא לעולם (ראה בשמו בפסקה 4 (ד)), ולכן אם לא חזר בו עד אחרי שקרע, מועילה המחילה. בדרך אחרת הוא מיישב, שר' אלחנן אמר כך בדעת ר' מאיר (שהרי אמר כך כתב לתרץ את קושיית תוספות שם, איך מועיל "קרע כסותי", הרי זה תנאי על מה שכתוב בתורה, והקושיה קשה רק לר' מאיר הסובר שגם תנאי בממון אין מועיל נגד מה שכתוב בתורה), ור' מאיר סובר שמועילה הקנאת דבר שלא בא לעולם (יבמות צג ע"ב), ולכן לדעתו מועילה גם מחילת דבר שלא בא לעולם.

[98] ראה חוק לישראל, שומרים, סעיף 5, במילואים להערה 98, שנחלקו פוסקים בשאלה האם חיוב שומר חל כבר בשעת ההפקדה.

[99] רמ"א, חו"מ, רמו, יז.

[100] כמפורש בב"ק שם.

[101] קצות החושן, שם.

[102] אבל שו"ת רביד הזהב (אברך), סי' לז, אות ב, הוכיח שהחפץ אינו קנוי לו לגמרי, מהדין (שנביא בסמוך) שבעל החפץ יכול לחזור בו כל זמן שהחפץ עדיין בעין. ואמנם הוא דיבר על "קרע כסותי" סתם בסתם אדם, אבל מסתבר שכך יהיה גם בשומר שאמר לו "קרע כסותי והיפטר", שהרי הדעת נותנת שגם שם יכול לחזור בו עד שיקרע.

[103] וראה להלן, פסקה 7 (ט), בשם ערך לחם, על מחילה על שכר עבודה, שקישרנו לענייננו.

[104] רא"ש ב"ב פ"א סי' ב; שו"ת מהרי"ט, ח"ב, חו"מ, סי' קיח; ב"ח, חו"מ, קנה, סא; שו"ת המבי"ט, ח"א, סי' שו. כוונתם היא גם למקרה שאמר "והיפטר", שאז הקורע פטור גם אם הוא שומר, אם לא חזר בו בעל הכסות לפני הקריעה.

[105] כך עולה ממשנה למלך, הלכות אישות, ו, י, שהטעם לדין זה הוא שזאת בכלל לא מחילה אלא מתן רשות, ולכן יכול לחזור ממנה (ולא הזכיר את הבעיה של דבר שלא בא לעולם); והוא משווה זאת לאשה המרשה לבעלה למנוע עונתה, שאינו מדין מחילה אלא מתן רשות, ולכן אם חזרה בה - הוא חייב בעונה (שו"ת הראנ"ח ח"ב [מים עמוקים] סי' מד, מסתפק האם יכולה לחזור בה). ובפרק טו, א, כתב שלפי הצד שאשה המוותרת על עונתה, זו נתינת רשות, אינה מועילה לפני הנישואין (כמו שכתב הרמב"ם שם), מפני שמתן רשות מועיל רק אחרי שחל החיוב, כמו שהאומר לחברו "חצר זה, לכשאקחנו אני נותן לך רשות לפתוח עליו חלונות", לא מועיל, מפני שבשעת נתינת הרשות עוד לא חל עליו חיוב להימנע מפתיחת חלונות. מדבריו עולה שמתן רשות אז לא מועיל גם אם לא חזרה בה בינתיים (שהרי אם חזרה בה, חייב הבעל בעונה גם אם הרשתה לו אחרי הנישואין); והטעם הוא, שאין שום משמעות למתן רשות בשלב זה. ולדבריו כך יהיה גם במי שאין לו עדיין כסות, ואומר למישהו "קרע כסותי".

[106] יבמות צג ע"א.

[107] נתיבות המשפט, קנה, ס"ק יג, מסביר בכך את דברי ב"ח, חו"מ, קנה, סא, שהסביר את דעת הרא"ש המובאת בטור שם, שמי שמחל על נזקי שכנים מהסוג שלא מועילה בו חזקה (כגון עשן ובית הכסא), יכול לחזור בו אח"כ (אם לא עשה קנין), מפני שהוא כאומר "קרע כסותי והיפטר", שיכול לחזור בו, והרי שם מדובר שחוזר בו אחרי שכבר התחיל הנזק. גם קצות החושן, קנה, ס"ק טז, כותב שגם אם התחיל לקרוע, ובעל הבגד מוחה בידו שלא לקרוע עוד, חייב לשלם על מה שקרע אח"כ, שהרי אינו נותן לו את הבגד במתנה אלא מוחל על נזקיו, ויכול למחות שלא יזיק עוד.

[108] רא"ש ב"ב פ"א סי' ב.

יש להעיר שהדברים אמורים גם אם רק צד אחד מחל לחברו. עוד יש להעיר שאם מחלו זה לזה, זו מחילה הדדית, ולעיל, פסקה 5 (ב), ראינו שמחילה על זכות עתידית מועילה, לפי דעה אחת, אם המוחל מקבל דבר בתמורה.

[109] שיעורי עיון התלמוד, ב"ב סי' ג.

[110] שו"ת המבי"ט, חלק א, סי' שו.

[111] שו"ת חוות יאיר, סי' קסג.

[112] מבי"ט שם.

[113] חוות יאיר, שם.

[114] בראשית ו, יג.

[115] ב"ק צ ע"ב.

[116] שו"ע, חו"מ, שמח, א.

[117] ב"ק נו ע"א

[118] ב"ב כב ע"ב.

[119] שו"ע, חו"מ, ס, ו.

[120] שו"ת תורת חסד (פרחיא) סי' רכח (קנט ע"ב). הוא לא עסק במחילת חוב אלא ביורש שהתחייב כלפי יורשים אחרים (לפני מות המוריש) שלא לתבוע שום חלק מהירושה.

כמו כן, שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי' שע, עוסק בקהל שמחל לאדם מסוים על חיובו לשלם מס, וכותב שמועילה המחילה אף שחיוב המס לא בא לעולם, מפני שבנידונו התחייבו הקהל וקיבלו עליהם שלא לקחת מהנמחל מיסים, והתחייבות מועילה בדבר שלא בא לעולם. דברי גאונים, כלל מא, אות ז, מדייק ממהרשד"ם שהמחייב עצמו בשב ואל תעשה, בלשון חיוב, שלא יקח דבר מסוים מחברו, התחייבותו חלה גם בחיוב עתידי שלא מועילה לגביו מחילה. ר' מרדכי הלוי, בתשובתו בשו"ת קדושת יו"ט (אלגזי), סי' ו (ט ע"ד), מבין שלדעת מהרשד"ם מועיל סילוק מדבר שלא בא לעולם מטעם התחייבות לא לקחת גם אם לא אמר בפירוש לשון חיוב, מפני שמפרשים כך את דבריו של המסתלק (כנראה הוא כותב כך כדי להסביר את דברי מהרשד"ם שמחילת הקהל מועילה מטעם סילוק - ראה פסקה 9, על הקשיים שבדברי מהרשד"ם). על פי זה פסק ר' מרדכי הלוי לגבי נידונו, שהיה סילוק מזכות עתידית, שהסילוק מועיל מפני שהסילוק שם היה עדיף מסילוק רגיל, שכן בשטר הסילוק כתב המסתלק גם לשון חיוב: "מחוייב אני לעשות" (לגבי חיוב אחר שקיבל על עצמו באותו שטר), וזה מעיד שגם לשון הסילוק הוא התחייבות לא לקחת, מפני שרואים כאילו תוך כדי דיבור אמר את שני הלשונות, כמו שכתב שו"ת הרד"ך, בית ל, שכל הכתוב בשטר אחד נחשב כאילו נאמר תוך כדי דיבור.

אמצעי אחר לתת תוקף למחילה על זכות עתידית: ר' שלמה דיכובסקי, "בענין זכויות הבעל בנכסי אשתו", לדוד עד עולם, עמ' 123-124, מציע דרך אחרת לתת תוקף למחילה על זכות עתידית, וגם היא משתמשת בלשון התחייבות: ראובן, המוחל, יתחייב לשלם סכום גדול לנמחל, שמעון, ויעשו תנאי בקנין, שאם ימחל ראובן על הזכות העתידית כשתיווצר, מחול חובו הגדול כלפי שמעון מעכשו. בכך תושג המטרה של מחילת הזכות העתידית, שהרי ראובן בוודאי ימחל כדי להינצל מהחוב הגדול (הוא עוסק במחילת בעל לאשתו לפני אירוסין על זכויותיו בנכסיה; וכוונתו היא שהוא מבטיח למחול אחרי האירוסין, שאז יש תוקף למחילה, כפי שנראה להלן 8 (ד)). הוא בונה מודל זה על פי המודל של "שטר חצי זכר", שבו מי שרוצה שבתו תירש מנכסיו כחצי חלק שיירש כל בן מבניו הזכרים, מתחייב לבתו סכום גדול, ועושה תנאי שאם יתן לה מירושתו כחצי זכר, יופטר מהחוב (ושטר חצי זכר עצמו בנוי עלתקנת חכמי ספרד, המובא ברמב"ם, הלכות מכירה, יא, יח). דרך זו טובה יותר מדרכו של תורת חסד, מפני שהתחייבות שלא לתבוע אינה מחייבת את יורשיו, ואילו בדרך של ר"ש דיכובסקי גם יורשיו ייאלצו למחול כדי שלא להתחייב בסכום הגדול; וזו הסיבה שעושים שטר חצי זכר בדרך זו ולא בדרך התחייבות גרידא. אבל הוא מקשה על דרך זו, הרי לגבי שטר חצי זכר, אומר רמ"א, חו"מ, רפא, ז, כמוסבר בשו"ת צמח צדק (קרוכמל) סי' צה, שהעיקר הוא נתינת חלק חצי הזכר ולא ההתחייבות של החוב הגדול, מפני שהמטרה היא שהבת תקבל חצי זכר, והגבייה היא בדרך של ירושה; וגם כאן, העיקר היא מחילת זכותו, והזכות לא באה לעולם, ואיך תועיל התחייבותו? אך קושייתו אינה מובנת, שהרי יש הבדל בין מה שנותן תוקף לחיוב לבין צורת הפעלת החיוב: צמח צדק בוודאי מסכים שתוקף החיוב הוא מכח ההתחייבות לתת במתנה את הסכום הגדול, ואילו להורשת החלק של חצי זכר אין תוקף מצד עצמו, שהרי אי אפשר להוריש למי שאינו בר ירושה. צמח צדק אומר רק שצורת הפעלת המתנה היא כאילו היא יורשת, לעניין פרטי הדינים שהוא מונה שם. וכך כאן: תוקף המחילה היא מטעם התחייבות, ולא משנה שזו מחילה על זכות עתידית, מפני שהמחילה רק מעצבת את הצורה של מאזן הזכויות של כל צד. מכל מקום, ר"ש דיכובסקי מתרץ את קושייתו, שכמו שאין מועילה הקנאת דבר שלא בא לעולם אבל מועילה התחייבות לתת חפץ מסוים שעוד לא בא לעולם, כמו שכתב שו"ת הרשב"א ח"ג סי' סה, כך מועילה התחייבות למחול, אף שכאן זאת לא התחייבות לשעבוד גופו אלא למחול על זכויותיו בחפץ או בחוב שעוד לא בא לרשותו. למעשה ר"ש דיכבוסקי זונח את הצעתו המקורית ועובר לדרך שהציע תורת חסד; אבל כאמור לא היה צורך בכך. אבל הסתמכותו על הרשב"א קשה, שהרי כפי שנראה בסמוך, הרשב"א עצמו אומר שלא מועילה הבטחה למחול, אפילו בקנין. צריך לומר שהוא סובר כדעה שנביא בפרק ז, על הבטחה למחול, שגם לדעת הרשב"א היא מועילה אם נקט לשון התחייבות. אבל ראה בסמוך, שר"א ורהפטיג סבור שגם לרשב"א לא מועילה הבטחה למחול על זכות עתידית אף בלשון התחייבות.

[121] ראה פרק ז, על הבטחה למחול, בענין האומר "לא אתבעך".

[122] שו"ת הרשב"א, ח"א, סי' אלף לג. ראה בפרק על הבטחה למחול, שנחלקו אחרונים בדעת הרשב"א, האם ההבטחה מועילה אם נקט לשון התחייבות (הם לא עסקו בזכות עתידית).

[123] א' ורהפטיג, ההתחייבות - תוקפה, אופיה וסוגיה, עמ' 203. גם ר"ב ליפשיץ בדעה שאין מועילה כאן לשון התחייבות. ראה בהערה 120, שר"ש דיכובסקי סבור כנראה שמועילה כאן לשון התחייבות.

[124] שו"ת הרשב"א, ח"ה, סי' קפ.

[125] רמ"א, חו"מ, רט, ד.

[126] בית יעקב, אהע"ז, סט, ו.

[127] פד"ר, כרך ז, עמ' 364.

גם ר' מרדכי הלוי, בתשובתו בשו"ת קדושת יו"ט (אלגזי), סי' ו (י ע"א), כותב כך לענין מי שהסתלק בשטר מירושת ראובן, ומת ראובן והנכסים בעולם, והשטר ביד בנו. הוא נוקט שכבר מת ראובן, מפני שכנה"ג, חו"מ, רט, הגה"ט, אות נ, כתב (לעניין הקנאה) שאם השטר כבר אינו בידו כשהדבר בא לעולם, לא מועיל.

[128] ההתחייבות - תוקפה, אופיה וסוגיה, עמ' 199, הערה 56.

[129] הסבר לכך ראה בפסקה 2 (ב), סביב דברי חוות יאיר.

[130] שו"ת הלכות קטנות, חלק ב, סי' רסה-רסו.

[131] כך הוא מוכיח מתוספות, ב"ב קלא ע"א (ד"ה וש"מ), שכתבו בשם הקונטרס "ואין זה מקנה לדבר שאין בעולם כיון שאין המתנה באה אלא לאחר מיתה ואז הבנים כבר בעולם". אך הוא מעיר שתוספות שם הקשו על כך.

[132] שו"ע, חו"מ, רי, א.

[133] מרדכי ב"ב סי' תקעח, בדעת רשב"ם; מרדכי, ב"ב, סי' תרג, לפי הבנת דרכי משה, חו"מ, רט, ס"ק ג.

[134] מרדכי ב"ב סי' תקעח, בשם רבותיו. שתי הדעות הובאו ברמ"א, חו"מ, רט, ד.

ר' שלמה דיכובסקי, "בענין זכויות הבעל בנכסי אשתו", לדוד עד עולם, עמ' 119, מסביר את המחלוקת, שלדעה הראשונה החסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שלא סמכה דעתו, וכאן שציין בפירוש שאף שלא בא לעולם הוא רוצה לקנות כשבא לעולם, יש גמירת דעת (כנגד זה אפשר לטעון שהעובדה שציין זאת בפירוש אינה מוסיפה לו גמירת דעת, שהרי אם נאמר כן, הדין היה צריך להיות שתועיל הקנאת דבר שלא בא לעולם אם אמר "אני רוצה להקנות אף שלא בא לעולם"); והדעה השנייה סוברת שהטעם שהקנאת דבר שלא בא לעולם לא מועילה הוא כי אין לקנין על מה לחול (כנגד זה אפשר לטעון שכאן יש לקניין על מה לחול בשעת חלות הקנין).

[135] ר' שלמה דיכובסקי, שם, עמ' 120.

[136] נביא את דבריו להלן, פסקה 9, בענין סילוק.

[137] להלן, פסקה 8 (ד).

[138] אך יש להעיר, שייתכן שדוקא בזכות קניינית מועיל הגורם של מקצת השייכות לאפשר מחילה, ולא במחילת זכות אישית, כפי שנראה להלן, פסקה 8, שיותר קל למחול זכות קניינית עתידית, בהתאם להבחנה בין מחילה לסילוק.

עוד יש לציין, שכפי שנראה בפסקה 9 (ג), הערה 444, פד"ר סבור שדוקא סילוק מועיל אם יש למסתלק קצת שייכות בזכות, ומחילה אינה מועילה אף במצב כזה.

משנה למלך, הלכות אישות, טו, א, מסתפק, האם מועילה מחילת אשה על עונה כשהיא ארוסה כמו שמועיל אז סילוק מנכסיה - האם יש לאשה קצת שייכות בזכות העונה כשהיא ארוסה, ולכן תועיל אז מחילה, או לא.

[139] ר' מרדכי הלוי, בתשובתו בשו"ת קדושת יו"ט (אלגזי), סי' ו (ח ע"ג).

[140] שם, דף ט ע"א.

[141] שו"ת אגודות אזוב מדברי, חו"מ, סי' יד.

[142] חידושי הריטב"א, כתובות לד ע"ב, ושטמ"ק שם, אומרים שמי שגנב שור או שה בשבת וטבח בחול, נחשב שגנב שוב בחול, מפני שהגניבה בשבת לא נחשבת גניבה מפני שהיה פטור מטעם "קם ליה בדרבה מיניה" (מדובר שחילל שבת במעשה הגניבה); וגם כאן, אם מחל על חובת ההשבה דהיום, נמצא שהגניבה הראשונה לא נחשבת גניבה, וא"כ מה שנשאר החפץ אצלו אח"כ נחשבת גניבה חדשה. אך ר"ב ליפשיץ דחה את ההשוואה, שדווקא הטביחה נחשבת כגניבה חדשה משום שעשה מעשה חדש.

[143] ראה בעבודתי על מחילת זכויות קנייניות, שער א, פרק י, בשאלה האם מועילה מחילה על גוף החפץ שנגזל. גם אם מחילה על גוף החפץ לא מועילה, אפשר שתועיל מחילה על חובת ההשבה, שהיא כחיוב חוזי. מצד שני, גם אם מועילה מחילה על גוף החפץ, הרי אם מחל רק על ההשבה, אין במשמעותו מחילה על החפץ עצמו, לומר שיהיה קנוי לגזלן.

[144] יש להעיר שגם במזונות, שיידונו להלן, פסקה 7 (ה), יש אומרים שלא מועילה המחילה מפני שכל יום נוצר חיוב חדש לתת מזונות. אבל יש הבדל בין השניים: כאן אותו חיוב מתחדש כל יום, גם אם יימחל החיוב הנוכחי, ואילו שם, מה שמתחדש הוא חיוב נפרד, של מזונות ליום אחר.

[145] רא"ש, ב"ב, פ"א, סי' ב. הבאנו את דבריו לעיל (ג), בענין הרשאה להזיק.

[146] קובץ שיעורים, ב"ב, סי' א.

[147] ראה שער א, פרק ד.

[148] שיעורי עיון התלמוד, ב"ב סי' ג.

[149] ראה בשמו בשער א, פרק ג.

[150] לעיל 7 (ב).

[151] קובץ שיעורים, ב"ב, סי' ד.

[152] שיעורי עיון התלמוד, ב"ב סי' ג.

[153] ראה בשמו בשער א, פרק ב.

[154] שו"ת מהר"ש ענגיל ח"א סי' נט (עח ע"ב).

מהר"ש ענגיל שם מבאר בכך את הירושלמי בכתובות (ראה פסקה 1 (ג)), שכוונתו לומר שמועילה מחילת מפותה על קנס אף שלא בא לעולם, הואיל ומועילה המחילה לענין בושת ופגם, שבאו לעולם. הוא מסביר בזה את השיטה (שנביא להלן 8 (ח), בעניין חלק בכורה), שגם לרב פפא הסובר שאין לבכור חלק בכורה לפני חלוקת העזבון, אם אמר בשעת חלוקת הקרקע הראשונה "אני מוותר על כל חלק בכורתי", מחילתו מועילה (ורק בסתם אמר רב פפא שזה שחלק במקצת נכסים בשוה אינו גילוי דעת שרוצה למחול על חלק בכורתו בכל הנכסים). ההסבר הוא, שמאחר שמועילה מחילתו לאותה קרקע שבאה לעולם, היא מועילה גם לשאר הנכסים אף שהם לא באו לעולם (כלומר, שאין לו עדיין חלק בכורה בהם, כיון שעדיין לא חולקו בין האחים).

[155] ראה אנציקלופדיה תלמודית, ע' דבר שלא בא לעולם, הערה 54.

[156] שיירי קרבן, על ירושלמי נזיר, ב, ה (ח ע"א).

[157] וראה להלן, פסקה 8 (ד), בהערה, בענין סילוק מארוסה, ששואל ומשיב מעלה אפשרות שמועיל סילוק בדבר שלא בא לעולם אגב דבר שבא לעולם, ודוחה אותה.

ראה גם פסקה 9, בענין סילוק מזכות עתידית, שבני יעקב מעלה סברה זו, שהוא מועיל אם הוא נעשה יחד עם סילוק מזכות קיימת.

דעה חולקת: שו"ת שואל ומשיב מהדו"ג ח"ג סי' כב (טז ע"ג), כותב על מקרה מסוים (המקרה אינו ברור), של מחילת דבר שבא לעולם עם דבר שלא בא לעולם, שגם הדבר שבא לעולם לא נמחל, מפני שבודאי התכוון לתלותם זה בזה (זו השאלה האם "את וחמור" קנה - האם תלאם זה בזה), שהרי באותו מקרה מחל רק משום שרצה לגבות ולהרוויח.

[158] עי' אנציקלופדיה תלמודית, ע' דבר שלא בא לעולם, ליד ציוני הערות 361-384.

[159] קצות החושן, ט, ס"ק א.

ראה גם פסקה 8 (ח), בענין מחילה על חלק בכורה, שמהר"ש ענגל אומר שבמקרה מסוים מועילה מחילה עליו מפני ש"בידו" להשיג את הבכורה. וראה פסקה 3 (ד), שחידושי ר"ע איגר, כתובות פג ע"א (ד"ה דאמר רב), ושו"ת בית יצחק, אהע"ז, ח"א, סי' קיב, אות ד, מסבירים שבמקרה של "מה שתטול מנכסי מחול לך" המחילה הועילה אף שלא בא החיוב לעולם, מפני שהיה בידו לתת לשמעון את הנכסים מיד.

[160] רמב"ם, הלכות מלוה ולווה, ד, יג.

[161] ט"ז, חו"מ, ט, א.

[162] ר' רפאל יוסף חזן, בשו"ת סמיכה לחיים, יו"ד, סי' ד (כג ע"ד), מסביר שמועילה מחילת הלווה על חיוב המלוה להחזיר לו, מפני שמה שאין מועילה מחילת דבר שלא בא לעולם, הוא רק אם אח"כ חזר בו, משא"כ כאן.

[163] ישועת דוד, חו"מ סי' ט, סעיף א (יא ע"ג, במהד' תרצ"ג).

[164] כתובות נט ע"א.

[165] שו"ת הרשב"א, ח"א, סי' אלף קמט (עמ' תקד במהד' מכון ירושלים), הובא בב"י, חו"מ, סי' סו, מחודש מ, וסי' רז, מחודש יג.

[166] משנה למלך, הלכות אישות, כג, א (ד"ה וראיתי). אביא את דבריו בפסקה 7 (א), בענין מחילה על קנס, ושם אביא את בני בנימין הסבור שבקנס לא חל החיוב למפרע. וראה פסקה 7 (י), בענין מחילה לשומר, שדברי חיים אומר שבכל חיוב מותנה, גם אם החיוב יחול רק בשעת קיום התנאי ולא יחול אז למפרע מעכשו, מועילה מחילה. וראה פסקה 7 (יא), בענין מחילה לערב, שאם התנאי הוא של שב ואל תעשה, מועילה מחילה לפני התקיימות התנאי.

[167] שאביא בפסקה 7 (ט), בענין אומן.

[168] כך עולה ממרדכי, ב"ק, סי' קעט, שכתב על הדין שרשאים בני העיר להסיע על קצתן, "והואיל וליכא קנין וכדבר שלא בא לעולם הוא - צריך אדם חשוב", משמע שהתנאים שקובעים בני העיר נחשבים דבר שלא בא לעולם, ובכל זאת יש להם תוקף משום שהם הסכמת הרבים.

[169] שו"ת ראנ"ח (מים עמוקים) חלק ב סי' סג (ד"ה ומצאתי). גם שו"ת תורת חסד סי' קצח, לומד כך ממרדכי שם - ראה בשמו לענין מחילה על מסים, בפסקה 7 (ג).

גם ר' מרדכי הלוי, בשו"ת קדושת יו"ט, סי' ו (טו ע"ג), רומז שסילוק של רבים מדבר שלא בא לעולם מועיל כמו בהקנאה. אבל הוא מעיר שמהרשד"ם (שנביא בפסקה 7 (ג)) דן בקהל שמחל למישהו על מיסים, מצד שזה דבר שלא בא לעולם, ואינו אומר שמועילה המחילה מצד שזה מעשה של ציבור.

גם שו"ת המבי"ט, ח"ב, סי' עט, ושו"ת דברי ריבות סי' סג, עוסקים במחילת מיסים עתידיים, ואומרים שמה שהקהל עושה מועיל; אבל הם לא העירו על הבעיה שזו זכות עתידית.

[170] רמ"א, חו"מ, רט, ד. ראה על כך בהרחבה: ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 379-382; א' ורהפטיג, ההתחייבות, עמ' 386-391.

[171] ר' גרשון אשכנזי, בשו"ת חוות יאיר סי' נ. כנסת הגדולה, חו"מ, רט, הגה"ט, אות מ, ושו"ת ברך יצחק, חו"מ, סי' טו, כותבים באופן כללי שהמוחל בשבועה על זכות עתידית, חייב לקיים את שבועתו.

[172] רמ"א שם.

[173] אבל אבני מילואים, צב, ס"ק ה, חולק על מה שכתב ר' גרשון שיורשיו אינם יורשים את הנכסים, שהרי האוסר נכסיו על בנו בנדר, הבן יורש אותם כשמת האב ונושי הבן יכולים לטרוף ממנו, כמו שכתב הר"ן, נדרים מב ע"ב, שהנכסים הם של הבן אלא שאסור לו ליהנות מהם, וכך כאן, הנכסים הם שלו שהרי הוא יורש את אשתו, אלא שאסור לו ליהנות מהם מצד האיסור שאסר על עצמו, שהסתלק מנכסיה בשבועה, וא"כ כשהוא מת, בניו יורשים אותו ורשאים ליהנות. מהריא"ז ענזיל, בהגהה א שם, מיישב את קושיית אבני מילואים על ר"ג אשכנזי, שהטעם שבאוסר נכסיו על בנו, הבן יורש אותם כשמת, הוא מפני שהאב אינו יכול לאסור על הבן דבר שאינו שלו, לכן אמנם יכול לאסור עליו את ההנאה מהם גם לכשיצא מרשותו, אבל אינו יכול לאסור עליו לזכות בירושתו; אבל כאן הבעל אסר על עצמו את הזכייה, א"כ גוף הזכייה היא איסור לגביו, ואדם לא רוצה לקנות איסור, וחכמים לא תיקנו שיקנה מה שבעל קונה בדרך כלל מתקנת חכמים, אם יש איסור בכך, כמו שכתבו תוספות, קידושין יז ע"ב (ד"ה אלא), לגבי ירושת גר את אביו הנכרי.

[174] אבני מילואים שם מסביר כך איך מועיל סילוק בשבועה לפני אירוסין: מאחר שהבעל נשבע שלא לזכות בנכסים בשום אופן, אינו רשאי לזכות בהם בשעת הנישואין, שאז דינו לזכות בהם; וא"כ הוא כאומר אחרי הקידושין ולפני החופה שאינו רוצה לזכות בנכסים בשעת הנישואין (שהרי אם יזכה בהם, יעבור על שבועתו), והרי סילוק בין הקידושין לחופה מועיל. ואפשר ללמוד מדבריו לכל מחילה על זכות עתידית, כפי שכתבנו בפנים. אבל אפשר לעשות הבחנה, שדוקא בזכות בנכס, הוא עובר באיסור אם הנכס נכנס לבעלותו, ולכן הוא רוצה להסתלק בזמן שמועיל הסילוק, אבל בחוב, אולי אינו עובר איסור בזה שהלה חייב לו.

עוד הסבר הוא נותן לכך שהשבועה תועיל: שו"ת מהריב"ל ח"א, סי' פב (פ), כותב על הדין שאין קרקע נקנית בכסף במקום שנוהגים לקנות בשטר, אא"כ אמר בפירוש שהוא רוצה לקנות בכסף בלבד (קידושין כו ע"א) - שאם נשבע על המכר, הוא כאילו אמר בפירוש שהוא רוצה לקנות בכסף בלבד, שהרי אילו היה בדעתו שיוכל לחזור בו עד כתיבת השטר, מדוע נשבע?; לפי זה, גם כאן, מאחר שנשבע, הוא כאילו אמר בפירוש לפני החופה שאינו רוצה לזכות בנכסיה. אבל אפשר לדחות את ההשוואה: במקרה של מהריב"ל, השאלה היא מה הוא רוצה בשעת נתינת הכסף, ובזה ניתן לומר שהשבועה מוכיחה שאז רצה שהכסף יקנה. לעומת זאת, כאן לא חשוב מה הוא רוצה עכשו, שהרי עכשו גם אם ירצה אינו יכול למחול, ואנחנו צריכים שימחל אחרי שייוצר החוב, והשבועה שהוא נשבע עכשו לא יכולה להוכיח שהוא ירצה למחול גם כשייווצר החוב - אולי בינתיים הוא יתחרט. אולי אבני מילואים סובר, שמאחר שגם כשייווצר החוב עדיין יהיה מוטל עליו חיוב שבועה, ברור שירצה למחול אז בגלל חיוב השבועה. אבל אם כן בעצם זו חזרה על ההסבר הראשון שהציע.

[175] שער משפט, נד, ס"ק ג.

גם הר"ן בתשובתו הנ"ל עוסק במקרה דומה, ובכל זאת הוא פוסק שהמחילה שנעשתה לפני כן אינה מבטלת את המתנה. שער משפט מסביר, ששם מדובר במקרה הפוך: הבן התחייב לאביו שטר חוב בסכום מסוים, ובגלל בקשת הכלה, האב נתן לו שטר מחילה לפני כן על כל מה שיתחייב לו בנו, ולכן הבן היה מוכרח לקבל את המחילה, כדי להשביע את רצון הכלה, א"כ מה שהבן נתן לו אח"כ את השטר הוא ברצון ולא באונס. נראה שכוונתו היא ששם לא היה אילוץ חיצוני שחייב את הבן להתחייב לאביו, אלא אדרבה, האילוץ היה מצד הכלה שביקשה מהאב למחול, ולכן אין סיבה להניח שההתחייבות לא היתה מרצון.

[176] שו"ע, חו"מ, רמב, ט-י.

[177] ערוך השולחן, חו"מ, רמא, ו.

ראה גם להלן, פסקה 7 (ד), בענין דמי חזקות, שמשנה למלך אומר כך גם על דבר שתיקנו הקהילות, על פי הדעה שסילוק בעל מנכסי אשתו הארוסה מועיל מפני שזו תקנת חכמים. וראה להלן, פסקה 7 (ה), בענין מזונות, בהערה, שאבני מילואים אומר שאם אמר בלשון "אי אפשי" יכול לחזור בו אח"כ, מפני שמשמעות דבריו היא שאינו רוצה שתקנת חכמים תפעל לטובתו, ואם אמר לשון מחילה, אינו יכול לחזור בו.

משנה למלך, הלכות מלוה ולווה, ד, יג, כותב בדעת המגיד משנה, שבריבית דאורייתא לא מועילה מחילת הלווה על מה שעתיד המלווה לקחת ממנו, אבל בריבית דרבנן מועילה המחילה. אבל הוא לא הזכיר את הבעיה של מחילה על זכות עתידית.

[178] ראה פסקה 8 (ד), שהריטב"א ופרשנים נוספים נימקו שסילוק הבעל מנכסי ארוסתו מועיל מפני שזו זכות דרבנן.

[179] בנידונו של הראנ"ח, היה רק בן אחד לאשה הראשונה, והוא הסתלק. אם יש כמה בנים לאשה אחת, ורק אחד מהם הסתלק, השאלה יותר מורכבת - האם מועילה הסתלקותו כלפי בני האשה השנייה (באופן יחסי), או כלפי יתר בני האשה הראשונה.

[180] שו"ת הראנ"ח, ח"ב, סי' י.

[181] עוד נימק הראנ"ח, כמו שרמב"ן כתובות פג (שהבאנו בענין סילוק בעל מירושת אשתו) הסביר את הירושלמי על בעל הכותב שירושת אשתו תעבור לאביה, שאין זה סילוק אלא התחייבות, שכשיירש, יתן ליורשיה, ומועילה התחייבות בדבר שלא בא לעולם, וגם כאן אפשר לפרש את דברי הבן, שהוא מתחייב שאחרי שיירש את כתובת בנין דכרין, יחזיר אותה לעיזבון, שכל הבנים יירשו בשווה. אבל דבריו קשים, מפני שאם כן תועיל כל מחילת דבר שלא בא לעולם, מפני שנראה זאת כהתחייבות של הנושה שכשיבוא החיוב לעולם, יתן את הכסף לנמחל.

ראה גם פסקה 5 (ז), בענין "שייכות קצת", שר' מרדכי הלוי פסק שמועיל סילוק מזכות ירושה, בירושה שמבוססת על תקנה מקומית, מפני שמועילה מחילה על זכות שאינה דרבנן.

ראה גם פסקה 8 (ה), בעניין סילוק בעל מירושת נכסי ארוסתו שיגיעו לבעלותה בעתיד, שהב"ח אומר שהסילוק מועיל מטעם "אי אפשי בתקנת חכמים".

כמו כן, ר' אברהם הלוי, שו"ת גינת ורדים אהע"ז כלל ד סי' ה (ד"ה ולע"ד אין), פסק, שבמקום שיש תקנה שאשה מקבלת חצי מירושת בעלה, והסתלקה מזכותה זו כשהיו נשואים, הסילוק מועיל. הוא אינו דן מצד שזו זכות עתידית, אלא מצד שאפשר לומר שנחשבת שכבר זכתה בירושה, וזהו סילוק מבעלות (שמטעם זה אכן ר' יעקב הלוי שם אמר שלא מועיל הסילוק) ומ"מ פשוט לו שמועיל למרות שזו זכות עתידית (וכן ר' יעקב הלוי אומר שמועיל סילוקה לפני נישואין) - אולי מפני שזו תקנה.

[182] ר' גרשון אשכנזי, בשו"ת חוות יאיר סי' נ. הוא עוסק בבעל שהסתלק מנכסי אשתו לפני אירוסין.

האומר "דין ודברים אין לי בנכסיך" וכדומה, לא יועיל בתורת הודאה, כי זה לשון להבא, "לא יהא לי דין ודברים" וכו', כמו שכתבו חידושי הרשב"א, כתובות פג ע"א, והר"ן שם.

על אודיתא ראה: ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 263-275.

[183] אבני מילואים, צב, ס"ק ה.

[184] הוא קובע כלל זה בספרו קצות החושן, קצד, ס"ק ג.

[185] שו"ת קדושת יו"ט (אלגזי), סי' ו (י ע"ד). ראה גם בעניין מיסים, בהערה, שהרשב"א אומר שמועילה מחילה על מיסים עתידיים אם יש מנהג המכיר בתוקפה של מחילה זו.

[186] ראה אנציקלפודיה תלמודית, ע' דבר שלא בא לעולם, ליד ציוני הערות 49-50.

[187] מהרש"א, כתובות פג ע"א (ד"ה בא"ד דאטו).

[188] קצות החושן, רט, ס"ק יב, ואבני מילואים, צב, ס"ק ג (בקיצור). והסכים עמו שו"ת אבני נזר, חו"מ, סי' כז (ד"ה ונ"ל עוד) (על חזרה לפני נישואין).

[189] ראה לעיל 5 (ג) בענין הרשאה להזיק, שביתומה מפותה, שהמחילה היתה לפני הביאה, המחילה מועילה מטעם הרשאה להזיק, ובהרשאה להזיק יכול לחזור בו עד מעשה הנזק. אבל כאן אנחנו דנים במקרה שחזרה בה אחרי הביאה, לפני העמדה בדין.

[190] גם בני בנימין, עמ' קעג ועמ' קעו, מוכיח מיתומה מפותה שלא מועילה חזקה מסילוק.

[191] בני בנימין, עמ' קעג, הערה 1, ועמ' קעו. הוא דיבר על סילוק, אבל טעמו שייך גם במחילה.

[192] כך כתב שו"ת מהרי"ט, ח"א, סי' מה, בענין אשה שהפקידה והתנתה עם השומר שלא יתפוס אותו על חוב שבעלה יהיה חייב לו (ראה להלן בסמוך). קצות החושן שם הבין שלדעת מהרי"ט, גם בעל שהסתלק מנכסי ארוסתו, אחרי הסילוק יכול לחזור בו משום דאתי דיבור ומבטל דיבור. וכך כתב גם ישועות יעקב, אהע"ז, צב, ס"ק ב, בשם מהרי"ט. גם שו"ת אבני נזר, חו"מ, סי' כז (ד"ה ונ"ל עוד), כותב שמהרי"ט סובר שיכול לחזור בו, שהרי מהרי"ט כתב "בשעת נשואין זכתה בו מיד", מכאן שעד הנישואין יכול לחזור.

מהרי"ט כותב "דמאחר שסילק עצמו בשעת נישואין, זכתה היא תיכף בכל זכות שיש בהם". אי אפשר לפרש שהסילוק היה בשעת נישואין, שהרי אז לא מועיל סילוק; ולכן (כנראה) אבני נזר הבין כאילו יש פסיק לפני "בשעת נישואין", כלומר שהסילוק היה בשעת האירוסין, ולכן חל, אבל הוא יכול לחזור בו עד הנישואין. אבל פירוש זה קשה, שהרי לשון "תיכף" משמעה מיד אחרי הסילוק; ועוד, שמהרי"ט כתב בסתם לפני כן "ואינו יכול לחזור בו"; ועוד, מדוע לא נאמר שזכתה בנכסיה מיד בשעת הסילוק, ומדוע היא צריכה לחכות עד הנישואין כדי לזכות בהם (אבני נזר סובר כנראה שבזמן האירוסין אין משמעות לזכייתה, שהרי בלאו הכי הבעל אינו אמור לקבלם אז, ורק בשעת הנישואין, שהבעל אמור לקבלם, שייך לומר שזכתה בהם מיד; וזה דחוק). לכן יותר נראה שזו טעות הדפוס, וצריך להיות "אירוסין" במקום "נישואין".

[193] ר' שלמה דיכובסקי, "בענין זכויות הבעל בנכסי אשתו", לדוד עד עולם, עמ' 112, בדעת מהרי"ט. ראה פסקה 9, שהוא כתב כך בדעת הט"ז.

אבל בני בנימין, עמ' קעג, הערה 1, כותב שגם מהרי"ט מסכים שיש חלות של סילוק עוד לפני היווצרות הזכות, אלא שהוא סובר שיכול לחזור בו מהסילוק, מטעם "אתי דיבור ומבטל דיבור".

[194] ראה פסקה 8 (ד), בענין סילוק מנכסי ארוסתו.

[195] קובץ על יד (אילן), כתובות פג ע"א. הוא מיישב בזה את קושיית בית יעקב על תוספות, כתובות פג ע"א (ד"ה כדרב), מדוע לא אמרו שהוצרך הטעם "אי אפשי בתקנת חכמים" כדי שלא יוכל לחזור בו? התירוץ הוא, שגם לטעם של "אי אפשי בתקנת חכמים", מועילה חזרה.

[196] שו"ת מהרי"ט ח"א סי' מה, הובא במשנה למלך, הלכות אישות, כג, א, ד"ה ודע שהרב, ובנתיבות המשפט, רט, ס"ק ו.

ראה לעיל בסמוך, שנחלקו אחרונים האם לדעת מהרי"ט בסילוק רגיל אפשר לחזור בו. אבל לכל הדעות, במקרה זה הוא סובר שיכול לחזור בו.

[197] צריך עיון, מדוע לא יועיל מטעם "זכין לאדם שלא בפניו" - שהאשה תזכה בשליחותו עבורו בנכסים שהנפקד מסתלק מהם.

[198] ראה פסקה 9, על הבחנתו בין "לשון גרועה" ל"לשון טובה".

[199] מהרי"ט נתן נימוק נוסף לפסיקתו במקרה הנ"ל: שמה שאמר לה הנפקד הוא "פטומי מילי" בעלמא, שהרי אפילו לא היתה מפקידה בידו את הנכסים היה חל עליהם שעבוד לחובו, בכל מקום שהם; ודוקא בסילוק בעל מנכסי אשתו אין לומר שהוא פיטומי מילי, משום שעל דעת כן היא מכניסה לו את הנכסים, שאילו לא היה מסתלק, לא היתה נישאת לו ולא היה זוכה בהם, ולכן דבריו מועילים להסתלק מנכסיה. כלומר, שכאן היה סילוק בלי תמורה, שהרי האשה לא נתנה לו שום תמורה לכך שהסכים להסתלק, והעובדה שהפקידה אצלו (כאילו בתמורה לסילוק) אינה מביאה שום תועלת לנפקד, שהרי גם לולא זה היה יכול לגבות את חובו מהנכסים. לכאורה אפשר ללמוד מזה כלל, שרק סילוק בתמורה מועיל, מפני שקבלת התמורה יוצרת אצל המסתלק גמירת דעת להסתלק, אבל סילוק בחינם (מזכות עתידית) נחשב פיטומי מילי. השווה פסקה 5 (ב), דעה שמועילה מחילת זכות עתידית בעבור תמורה.

[200] תוספות, ב"ב מט ע"א (ד"ה וכדרב).

[201] ראה בפרק ד, פסקה 6.

[202] כמו כן, חידושי ר' עקיבא איגר, כתובות פג ע"א (ד"ה תוד"ה כדרב), כותב שתוספות, כתובות מב ע"א (ד"ה ר"ש), שכתבו שקנס נחשב דבר שלא בא לעולם מפני שהחיוב חל רק בשעת העמדה בדין, סוברים שלא מועילה מחילת מפותה על קנס.

יד ישראל, ח"ב, על הרמב"ם, הלכות מכירה, ה, יא (עמ' שנה), מבין שטעם הירושלמי הוא שלפני העמדה בדין אין חיוב מפני שאולי יודה וייפטר, שכן המודה בקנס פטור. זו שאלה כללית, האם הכלל שחיוב קנס חל רק בגמר דין נובע מן היכולת להודות ולהיפטר, או שאלו שתי הלכות עצמאיות.

[203] חידושי הרמב"ן, כתובות לז ע"א.

[204] תוספות, כתובות כט ע"א (ד"ה ועל אשת) מוכיחים משם שהבבלי חולק על הירושלמי.

[205] אבל חידושי הרמב"ן, כתובות לז ע"א, דוחה הוכחה זו, שאפשר לומר שהדברים נאמרו רק בבושת ופגם.

[206] חידושי הרמב"ן, כתובות לז ע"א, הובא בר"ן על הרי"ף, כתובות יד ע"א (בדפי הרי"ף), ובחידושי הריטב"א, כתובות מ ע"א ודף מא ע"ב.

[207] רש"י, כתובות דף לב ע"א (ד"ה ומפותה), דף מ ע"א (ד"ה יתומה), ודף מב ע"א (ד"ה מדקא).

[208] תוספות, כתובות דף כט ע"א (ד"ה ועל) (בדעת הבבלי), דף לה ע"ב (ד"ה ולא), ודף מ ע"א (ד"ה ה"ג).

[209] טור, אהע"ז, קעז (עמ' תקעב).

[210] אבל לגבי המצב הזה אין הוכחה מהבבלי שם, שהרי בבבלי מדובר במפתה. כמו כן, רש"י, תוספות והטור שם דיברו רק על מפתה.

[211] נימוק זה של הרמב"ן הובא בבני יעקב, דף עז ע"ד.

משנה למלך, הלכות אישות, כג, א (ד"ה וראיתי), כותב שהשוואה זו מתאימה לדברי הרמב"ן במלחמות ה', כתובות מב ע"א (בדפי הרי"ף), שמועיל סילוק מדבר שזוכה בו מהתורה (ראה להלן פסקה 9).

כמו כן, חקרי לב, חו"מ, ח"ב, סי' כו (עמ' קכד), מבין שכוונת הרמב"ן בהשואה ל"דין ודברים אין לי" היא על פי העיקרון (להלן, פסקה 9) שמועיל סילוק מדבר שלא בא לעולם, שלא כמחילה. ולא הסביר מדוע מחילת המפותה נחשבת סילוק ולא מחילה.

כמו כן, ר' שלמה דיכובסקי, "בענין זכויות הבעל בנכסי אשתו", לדוד עד עולם, עמ' 111, מבאר נימוק זה של הרמב"ן על פי דעת הט"ז (שנביא בפסקה 9), שמועיל סילוק מדבר שלא בא לעולם, גם כשאין לו שייכות לזכות.

על פי נימוק הרמב"ן, כתב בשו"ת דברי משה (זקס), סי' יב, ענף יא, שלפי ר' חננאל ורז"ה, שנביא להלן 8 (ה), שסוברים שלא מועיל סילוק בעל מירושת ארוסה, לא תועיל מחילת אנוסה על קנס. אבל יש לציין שגם לדעתם מועיל סילוקו מפירות נכסיה, כמפורש בתלמוד, ואפשר ללמוד מחילת אנוסה משם.

[212] חזון איש, אהע"ז, סי' עז, אות יב.

[213] ר"ן שם.

[214] משנה למלך, הלכות אישות, כג, א (ד"ה וראיתי).

[215] נקודה זו הובאה בבן ידיד, הלכות זכיה, ג, א, דף מז ע"ד, ובשו"ת דברי משה (זקס), סי' יב, ענף יא.

אבל קצות החושן, פח, ס"ק יא, כנראה הבין שכוונת הר"ן היא שהחיוב הוא על מעשה הביאה, ולכן נתינת רשות לביאה שומטת את יסוד החיוב, וזה הנימוק השני של הרמב"ן (שהבאנו בענין הרשאה להזיק), שלא כהבנת משנה למלך.

[216] כפי שראינו שם, משנה למלך שם מוכיח משו"ת הרשב"א, ח"א, סי' אלף קמט, שדבר שחל למפרע נחשב מראש שבא לעולם. אבל בני בנימין, עמ' קפד, הערה 8, דוחה את ההשוואה לדברי הרשב"א, מפני שהרשב"א כתב כך לגבי תנאי, שמי שהתחייב לתת לאשה סכום מסויים אם תינשא, נחשב הממון שלה כבר מעכשו ויכולה להקנותו לאחר, מפני שזה רק גילוי מילתא למפרע, ואין ללמוד מזה שקנס יחול למפרע.

[217] שו"ת מהרי"ק, שורש פט, ענף א.

גם שו"ת הרשב"א, ח"א סי' אלף קיב, כתב שמועילה מחילה במקרה זה, אף שכפי שראינו לעיל, פסקה 2 (א), לדעת הרשב"א לא מועילה מחילה בחוב שלא בא לעולם.

[218] ראה בהמשך, על תנאי זה.

[219] ר"י בתוספות, כתובות פג ע"א (ד"ה כדרב).

[220] המדות לחקר ההלכה, מדה כב, אות מד.

[221] שו"ת הרשב"א, ח"ה, סי' קפ.

הוא כותב שהמחילה מועילה רק אם זה מנהג המקום, מפני שמנהג קובע בדיני ממונות (ראה לעיל 6 (ו), על מנהג); וכן אם הקהל כבר פרע את המס למלך והיתה לקהל תביעה על אדם פלוני כיון שפרע בשבילו כמו ערב שפרע למלוה, ולכן מועילה מחילתם מכיוון שחיובו לקהל כבר חל, אבל אם פטרוהו מכל מה שיתבע המלך ושיפרעו הם בשבילו - אינו מועיל מפני שאין אדם מוחל דבר שלא בא לעולם. עוד הוא כותב, שאם יחייבו הציבור את עצמם ואת נכסיהם כלפי אדם זה בכל מה שיוטל עליו לפרוע מס למלך, זה מועיל מדין חיוב שהתחייבו לו; אבל אם נקטו בדרך של מחילה, לא מועיל גם אם כתבו לו אחריות, מפני שאם המחילה לא מועילה, אין מקום לאחריות עליה.

[222] שו"ת הרא"ש, כלל ו, סי' כא ("פטרוהו זה כמה שנים"); שו"ת הרשב"א, ח"א, סי' תרמד (אם המלך מחל לו); חידושי הריטב"א, כתובות קא ע"ב, ד"ה היא (הובא בב"י חו"מ, קסג, מחודש י); שו"ת הריב"ש, סי' תעו.

היה אפשר ליישב, שהראשונים הללו סבורים שמועילה מחילה על זכות עתידית. אבל האחרונים לא רצו לומר שהם חולקים על הר"ן, במיוחד לגבי הריב"ש, שהיה תלמידו.

לאור דברי הרשב"א הנ"ל, אפשר ליישב שהראשונים נתנו תוקף למחילה זו מטעם מנהג, בהנחה שאכן כך היה המנהג בזמנם.

[223] שו"ת הראנ"ח חלק ב (מים עמוקים), סי' סג (ד"ה ואומר).

בנידונו המחילה ניתנה תמורת סכום מסוים ששילם לקהילה. מטעם זה כתב הראנ"ח שזה מועיל מפני שבעצם אין כאן מחילה אלא תשלום מוקדם של המס, ולכן אין בעיה של מחילת חיוב עתידי. וראה לעיל 5 (ב), שיש אומרים שמחילה בעד תמורה מועילה גם על זכות עתידית.

[224] תוספות, כתובות נד ע"ב (ד"ה אע"פ).

[225] הוא כותב הסבר זה גם בח"א סי' מט. ראה להלן, פסקה 7 (ו), סברה זו במחילה על התחייבות בדבר שלא בא לעולם.

אח"כ (בח"ב שם, ד"ה ומעתה נבוא) הוא רומז להסבר נוסף: שלא משנה שלא בא החיוב לעולם, מפני שהפטור הוא על עצמו של האדם, שפוטרים אותו מלהיותו נחשב באנשי העיר. הוא השתמש בנימוק זה לפני כן כתשובה לטענת הרא"ש שהקהילה לא יכולה למחול מפני שכל אדם חייב מס למלך ולא לקהל.

[226] שו"ת הראנ"ח, ח"א סי' מט.

[227] שו"ת תורת חסד (פרחיא), סי' קצח. כך נראה מדבריו, שאינם ברורים דיים. ראה פסקה 6 (א), שכך הסביר גם הראנ"ח.

גם בנידונו המחילה היתה בתמורה לתשלום מסוים מראש, כמו אצל הראנ"ח.

[228] שו"ת מהרשד"ם חו"מ סי' שע. וראה פסקה 9, שגם הראנ"ח הסביר שזה מועיל בתור סילוק.

[229] כך הבין מדבריו בן ידיד, הלכות זכיה, ג, א (מח ע"א).

[230] שו"ת ברך יצחק, חו"מ, סי' טו, מבין שכוונת מהרשד"ם היא, שמאחר שהתחייב הקהל שלא לבקש מס ממנו, זה חל בתור סילוק, מפני שמשמעות אמירת "לא נקח" היא שהמוחל עצמו הסתלק מן הדבר, שזה מועיל (ראה שער ג, לשיטה שההבדל בין סילוק למחילה הוא שבמחילה התובע מסתלק מן החיוב), אבל אם לא אמרו "לא נקח", זה מחילה, כאומר "הלוואה זו תהיה שלך" (רמז לשיטה, בשער א, פרק ג, שמחילה היא הקנאה, ולכן אינה מועילה בזכות עתידית), ואינה מועילה בחיוב עתידי. כנראה, הוא מבין שמה שכתב מהרשד"ם (והבאנוהו בפסקה 7 (ג)) שמחילת המס מועילה מפני שנקטו לשון חיוב, הוא חלק מהסברו כאן, שמועיל בתור סילוק, וזה לא טעם נפרד.

[231] משא מלך, חלק ה, שער א, משפט ה, דף מה ע"ג.

[232] מהר"ם, המובא בתרומת הדשן, שו"ת, סי' שמב.

[233] משפט צדק שם, דף קפד ע"ב, מחזק הוכחה זו, שאף שקנין בב"ד חשוב מועיל באסמכתא ולא בדבר שלא בא לעולם, בכל זאת אפשר ללמוד דבר שלא בא לעולם מאסמכתא מפני שגם בדבר שלא בא לעולם מועילה התחייבות, הרי שגם בו יש מציאות של קנין.

[234] ראה: שו"ת גינת ורדים, חו"מ, כלל ו, סי' א; ר' מיכאל מולכו, "תקנת חזקת בתים, חצרות וחנויות בשאלוניקי", סיני כח (תשי"א), עמ' רצו-שיד; ר' ישראל שציפנסקי, התקנות בישראל, כרך ד, עמ' תקפא.

[235] משנה למלך, הלכות אישות, כג, א (ד"ה מעשה). המחלוקת מובאת בבן ידיד, הלכות זכיה, ג, א (מז ע"ג-ע"ד).

[236] אבל הוא מעלה אפשרות להבחין ביניהם, ששם יש לבעל קצת זכייה ושייכות בנכסי אשה זו, ואילו כאן יש לראובן זכות בקרקע אבל לא זכות בנכסי שמעון, כלומר, אין לו זכות כלפי קונה זה, שהרי אולי אדם אחר יקנה, ולכן אפשר שלא תועיל מחילה.

[237] אבני מילואים, צב, ס"ק ד, דוחה את דבריו אלו, שדוקא בזכות שבאה למוחל ע"י מעשה שלו, שע"י מעשהו הוא מתכוון לזכות, יכול להסתלק, אבל אם המעשה תלוי בנמחל ולא במוחל, לא מועיל סילוק שתלוי במוחל ולא בנמחל.

[238] בד"ה ועוד הבאתי ובד"ה וכי.

[239] יביע אומר (שבסמוך) כותב שזו דעת: ההפלאה, כתובות צו ע"ב (תוד"ה ור' יוסי), בדעת תוספות (ועיין עוד בהפלאה שם צז ע"ב תוספות ד"ה לאתויי); חידושי הריטב"א כתובות נח ע"ב (ד"ה ועוד); שיטה מקובצת כתובות נא בשם הרמ"ה; וזכור לאברהם (אביגדור), כתובות צז ע"ב.

[240] כך כתב שו"ת יביע אומר, חלק ה, חו"מ, סי' א, אות ז-ח, לפי השיטה ההיא. הוא מביא ראיה מאבני מילואים, סט, ס"ק א, שכתב, שאם אמר הבעל לאשה "צאי מעשה ידיך למזונותיך" והסכימה, הבעל נפטר ממזונותיה, משום שמחלה לו עליהם, אלא שמכיון שהמזונות שבכל יום הוא חוב בפני עצמו, היא יכולה לחזור בה. בתחילה כותב אבני מילואים שרק אם אמרה "איני ניזונית ואיני עושה", נחשבת כאומרת "אי אפשי בתקנת חכמים", ויכולה לחזור בה (לפי מישרים, נתיב כג, ח"ה) ולומר שהיא רוצה את התקנה, מפני שכל יום יש חיוב חדש של מזונות, והרי לא מחלה; אבל אם אמרה "אני מוחלת לך על המזונות", אין במשמעותו ויתור על התקנה, אלא נחשבת כאילו קיבלה מזונות (כמו השיטה שמחילה היא פרעון - ראה שער א, פרק ד), ולכן עדיין מעשה ידיה לבעלה; וכן אם הבעל אמר לה "צאי מעשה ידייך במזונותיך" והסכימה, זו מחילה על המזונות ואינה יכולה לחזור בה, גם לפי מישרים (ולא הזכיר בעיית מחילה על דבר שלא בא לעולם). אבל אח"כ הוא כותב בדרך אחרת, לפיה ב"צאי מעשה ידייך במזונותיך" יכולה לחזור בה מפני שחיוב המזונות מתחדש בכל יום. כנראה, יביע אומר סובר שזו מסקנת אבני מילואים, וסובר שטעמו הוא משום שזו מחילה על חיוב עתידי.

יביע אומר כותב שלדעה זו, רשאית האשה לחזור בה ממחילתה מכאן ולהבא. אבל לכאורה מחילתה מועילה רק ליום הראשון, וליום השני לא מועילה, ויכולה לתבוע מזונות על היום השני גם אם לא חזרה בה עד לאחר זמן רב, כמו שהמקנה דבר שלא בא לעולם, לא מועילה ההקנאה גם אם לא חזר בו משבא לעולם. ייתכן שהוא סובר שמאחר ששתקה ולא חזרה בה ממחילתה, מפרשים זאת כמחילה חדשה אחרי שכבר נוצר החיוב של כל יום, שמועילה.

[241] יביע אומר כותב שזו דעת שו"ת הרשב"א, ח"ז, סי' קיג, שהובא בב"י חו"מ סי' קד מחודש ט. בשאלה זו עיין פד"ר כרך ב עמ' 79-78, כרך ג עמ' 48, וכרך ה עמ' 304.

[242] כך כתב יביע אומר שם, לפי שיטה זו. והוא כותב שהבעל המוחזק יכול לומר "קים לי" כשיטה זו.

[243] ארץ הצבי (שכטר) סי' כו, אות ב.

[244] המובאת בב"י, אהע"ז, סי' פ, בסופו, וברמ"א אהע"ז סט, ד.

[245] הרב י"א הרצוג, "בענין מחילת אשה על מזונותיה", קול תורה שנה ט תשט"ו חוב' ז-ח, עמ' ב.

[246] הוא מסביר בעמ' ג, שמחילה יותר חזקה ביחס לעתיד מאשר הקנאה, מפני שמחילה רק באה למנוע חלות של חיוב, ואילו הקנאה באה לשנות מצב קיים. נראה שכוונתו לומר שלכן די אם החיוב התחיל, גם אם לא התגבש לחלוטין.

שו"ע, אהע"ז, צג, טז, פוסק שמי שאמר בשעת מותו שקרקע פלונית תהיה בשביל מזונות אלמנתו, והיא שמעה ושתקה, הפסידה את זכותה לתבוע מזונות מנכסים אחרים. בית שמואל, ס"ק כז, מנמק, ששתיקתה מעידה שהיא מחלה. פד"ר, כרך א, עמ' 297, מקשה, שב"ש עצמו, שם, ס"ק ו, וחלקת מחוקק שם, ס"ק ה, מסתפקים האם מועילה מחילת תנאי כתובה (כגון מזונות אלמנה) בלי עשיית קניין - הרי במקרה בסעיף טז לא עשו קנין.

פד"ר שם, עמ' 299, כותב שאין מועילה מחילת מזונות אלמנה לפני הנישואין, מפני שאז הם דבר שלא בא לעולם.

[247] שו"ת הגם שאול (דנאן), סי' לט.

שו"ת הרשב"ש, סי' רמג, עוסק באשה שהיתה מעוברת בזמן גירושיה, ומחלה לבעל בקנין "מעכשו" בשטר על חיובו לשלם מזונות וכסות של העובר שייוולד, ופסק שהמחילה בטלה, מפני שמחילה אינה מועילה במה שאינו חייב לו עדיין, אפילו מחל מעכשיו, מפני שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. אבל אפשר לדחות את הראיה משם, ששם עדיין לא התחיל החיוב בכלל, שהרי העובר עוד לא נולד, משא"כ אם הילד כבר נולד, שחיוב המזונות כבר התחיל.

[248] משפט שלום, סי' קפט.

[249] תוספות, כתובות נד ע"ב (ד"ה אע"פ).

[250] אבל בן ידיד, הלכות זכיה, ג, א (מז ע"ד), עוסק בשמעון שמחל ליהודה על שכר הטרחה שעתיד יהודה לקחת מיוסף, ויש לשמעון ולוי זכות בו - והוא פוסק שלא מועילה המחילה מפני שעוד לא חל חיוב על יהודה (כלפי שמעון) עד שיטול מיוסף, ואם לא יטול אינו צריך לשלם מכיסו. ייתכן שכאן המצב שונה, שמאחר שיש ספק האם החיוב יבוא לעולם, לא נחשב שיש שעבוד על גופו של יהודה.

[251] שו"ת חיים שאל, חלק ב, סי' יג, בשם מהר"י הכהן.

[252] שו"ת תועפות ראם (אנקאווה), סי' קז. והוא כותב בקל וחומר ששוכר ששילם סכום מסוים בדמי שכירות למשך שנתיים, והמשכיר שתק ולא תבע יותר, ואח"כ העלה את המחיר, אין אומרים שבזה שמחל על לשעבר, תועיל מחילתו שגם לחדשים הבאים יהיה די לו לשלם את הסכום הנמוך ששילם עד עכשו.

כמו כן, בני יעקב, מאמר ב, קנין (עח ע"ג), ומשנת ר' אליעזר, ח"ב, מע' מ, אות סט, מוכיחים (כקושיה על ראנ"ח דלהלן בסמוך) מקדושין מח, ששם נאמר שישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, הרי שאין אומרים שכל חיוב השכירות חל מראש. יש להעיר, שלהלן 7 (ט) בעניין אומן נראה שהש"ך מפרש ש"ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף" משמעותו שהחיוב מתחיל בתחילת העבודה. אבל אין כוונתו שכל חיוב השכר חל בתחילה, אלא על כל דקה שהוא עובד, מתחייב המעביד בשכר אותה דקה.

[253] שו"ת הראנ"ח, ח"א, סי' לח.

ר' יוסף גולדברג, דברי משפט, ח"ד, עמ' שנא, מבאר את דעת הראנ"ח, שבתחילת הפעולה של השכירות, נחשב כל השכר דבר שבא לעולם, ולכן מועילה מחילה עליו.

[254] ענין אחר הוא מחילת השוכר על זכות השכירות. ראה על כך בעבודתי על מחילת זכויות קנייניות, שער ב, מחילת זכות שכירות.

[255] שו"ת אגודות אזוב מדברי, חו"מ, סי' יב, אות ב.

[256] שו"ת איתן האזרחי, סי' כה (הראשון).

ר' יצחק מאייו, בשו"ת שפת הים, יו"ד, סי' כח, מקשה מכוח עיקרון זה על נוסח שטר היתר עיסקא הנהוג (שהוא בעצם על חלוקת רווחי הסחורה בין שותפים - המתעסק ונותן העיסקא): "אם יעלה [הרווח שיקבל המתעסק מהכסף] יותר על סך הקציצה [אחוז הרווח שנקצב שיינתן לנותן העיסקא], מוחל למתעסק על העודף" (עי' ברית יהודה (בלויא), פרק מ, אות ד) - הרי זה מחילה על דבר שלא בא לעולם? אולי אפשר ליישב נוסח זה, שנחשב שיש לנותן העיסקא שייכות בחוב, כיון שהקרן שלו, וכשיש שייכות, מועילה מחילה; או שהכוונה היא, שהמתעסק ימחל בעתיד, אחרי שיתברר הרווח הגבוה.

לעומתם, שו"ת נשאל דוד, חו"מ, סי' א, עוסק בשותף (בעסק) שמוחל על חלקו ברווחים בעתיד (ולא על זכויותיו בעבר), ובכל זאת פסק שהמחילה מועילה.

[257] הובא בשו"ת מהרי"א הלוי (איטינגא) ח"א סי' צ.

[258] שם.

[259] אנציקלופדיה תלמודית, ע' דבר שלא בא לעולם, פרק ז.

[260] שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי' שפד.

[261] הוא כותב שגם במה שכבר עשה לפני שמחל, יכול לתבוע את שכרו, מפני שהממון ברשותו, ולא מועילה מחילה על חפץ שברשותו - והבאתי את דבריו בעבודתי על מחילה על זכויות קנייניות, שער א. ולא דק בס' דיני ממונות ח"ג ש"ג פ"א, הערה 15, שכתב שמהרשד"ם מדבר רק על השכר על מה שכבר עסק, אבל מהרשד"ם מסכים שמועילה מחילה מראש על שכר הטירחה - הרי במפורש אומר מהרשד"ם שיותר פשוט שאין מועילה מחילה על שכרו במה שעוד לא עסק, מטעם דבר שלא בא לעולם.

[262] בשו"ת מפי אהרן, סי' טז (פז ע"א).

שו"ת תורת חכם, סי' כח (קח ע"ד-קט ע"א), העוסק באותו המקרה כמו שו"ת מפי אהרן, מביא את דברי ר' אליהו ילוז (בכינוי "מהרא"י"), אבל הוא חולק עליו ואומר שפועל שחזר בו אין זה דבר שלא בא לעולם. כנראה הוא הבין שבמקרה הנידון, הרב בכלל לא רצה לשמש כרב, שלא כבמקרים האחרים שהעובד רצה לעבוד ומחל על השכר; ובזה פשוט שחזרתו מועילה.

[263] שו"ע, אהע"ז, כח, טו.

[264] ערך לחם, חו"מ, רמא, ג. וכך כתב בקיצור בסי' קפה, ב, על סרסור (מתווך).

[265] וכך יהיה גם בהלוואה, שאם המלוה התנה בשעת נתינת ההלוואה (או לפני כן) שלא יצטרך הלווה לפרוע, הוא מגלה בכך שזאת לא הלוואה אלא מתנה; אלא שאם ההלוואה ניתנה זמן ניכר אחרי המחילה, הרי בזה שנותן הלוואה בסתם ולא מזכיר שזו מתנה, מראה שחזר בו מהמתנה, ויכול לחזור בו כיון שלא עשה קנין שהלווה יקנה בו את הכסף.

ר' יוסף גולדברג, דברי משפט, ח"ד, עמ' שמד, כותב שאין לומר שאינו יכול לדרוש שכר מפני שבזה שהבטיח לעשות בחינם, שיעבד את גופו לזה - שהרי מחנה אפרים, הלכות שכירות פועלים סי' ו, כתב שרק האומר "גופי שאול לך", משעבד את גופו לעשות בחינם, אבל אם אמר רק לשון הבטחה, אין שעבוד גופו לעשות בחינם, ויכול לחזור בו. על טענה זו אפשר להשיב, שאמנם יכול לחזור בו לפני עשיית העבודה, אבל אם הוא מקיים את ההבטחה, ועושה את העבודה, זו מתנה, ואינו יכול לדרוש עליה שכר.

[266] ב"ק צט ע"א.

[267] ש"ך, חו"מ, קכו, ס"ק עו.

[268] קצות החושן סי' קכו, ס"ק יג.

[269] שו"ת שואל ומשיב מהדו"ג ח"ב סי' קפב (סו ע"ג). אבל ראה לעיל 5 (יא), שמשנה למלך אומר שמועילה מחילה על חיוב שיתברר בעתיד שיחול למפרע מעכשו.

[270] הוא מדייק מתוספות, ב"ק צט ע"א (ד"ה אלא), שמועילה המחילה, על פי מה שהסביר בית שמואל סי' כח, ס"ק לח (בית שמואל שם לא אומר שהמחילה מועילה אלא אומר [על פי תוספות] שהאומן אינו יכול לקדשה בהנאת מחילת שכרו מפני שא"א לתובעו בדין). הוא מביא שקהילות יעקב, בחידושיו על קידושין, הסביר שבית שמואל מתכוון לומר שלא מועילה מחילה מפני שעוד לא התחייב. שואל ומשיב מקשה על הבנתו, שהרי א"כ לא היו תוספות שם צריכים לומר שאינה מקודשת מפני שאינו יכול לתבעו בדין, הרי יכלו לנמק מצד שלא מועילה מחילה; אלא, מתוספות מוכח שכבר נתחייב ולכן מועילה מחילה. עוד הוא מוכיח (בדף סו ע"ד) שבית שמואל לא התכוון לומר שאינו יכול למחול מפני שעוד לא התחייב: הרי ר"מ סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וא"כ ק"ו שיכול למחול דבר שלא בא לעולם, ומדוע לדעתו אינה מקודשת (בב"ק צט ע"א ר"מ אומר שמקודשת במקרה זה, אבל הגמרא מנמקת מטעמים שונים, ולא משום שהמחילה מועילה)? אלא, לא התכוון בית שמואל לכך.

[271] מחנה אפרים, הלכות שומרים, סי' כא; נתיבות המשפט, שמב, ס"ק א.

[272] דברי חיים, דיני שומרים, סי' כג.

[273] ראה חוק לישראל, שומרים, עמ' 320.

[274] וראה לעיל 5 (יא), בענין חוב שיחול למפרע.

[275] סמ"ע, רט, ס"ק כא (כמוסבר בקצות החושן, רט, ס"ק יג). ראה על דבריו להלן פסקה 9.

[276] שו"ת הרשב"א ח"ג סי' ט; שו"ת מהריט"ץ החדשות ח"ב סי' קלז.

[277] שו"ת תשורת ש"י סי' תקיז.

[278] הוא מסתמך על משנה למלך, הלכות אישות, ד, ז, האומר שמחוסר זמן לא נחשב דבר שלא בא לעולם. הוא מוסיף, שגם לדעה שמחוסר זמן נחשב דבר שלא בא לעולם (ראה אנציקלופדיה תלמודית, ע' דבר שלא בא לעולם, ליד ציוני הערות 394-385), הרי תפיסת הקונה מועילה בהקנאת דבר שלא בא לעולם, וכאן הערב תופס את השובר (צריך לומר: תפוס בממונו). אבל ראינו בפסקה 2 (ב), שסברה זו לא תיתכן.

לדעת ר"ב ליפשיץ (ראה: אסמכתא, עמ' 208-207), חיוב ערב חל מרגע הבטחתו לערוב, ורק חיוב התשלום מתחיל אחר כך, ולכן מועילה מחילה מיד.

[279] מעשה בצלאל, על פסקי רקנטי, סי' רצד וסי' שא; חוק לישראל, ערבות, עמ' 246.

[280] דוגמה נוספת למחילת זכות עתידית: לווה המתנה עם המלוה "על מנת שלא תשמטני בשביעית", אין שביעית משמטת (מכות ג ע"ב). המדות לחקר ההלכה, מדה כב, אות מד, מסביר שהחייב מוחל בזה על זכות השמיטה, ומסביר שזה לא נקרא מחילה על זכות עתידית, מפני שהזכות הדינית שהחוב יושמט בשביעית נוצרה כבר משעת ההלוואה, אף שהדבר במציאות עוד לא בא לעולם, ששנת השמיטה עוד לא באה. אבל לא הבאנו את דבריו בטקסט, שהרי שמיטה אינה חוב של הנושה לחייב, אלא פטור של החייב, והתנאי הוא התחייבות של החייב לשלם גם אחרי שמיטה (רמב"ם, הלכות שמיטה ויובל, ט, י), ויש הסברים אחרים לתוקפו של התנאי הזה (עיין אוצר מפרשי התלמוד, מכות ג ע"ב, ליד ציוני הערות 73-74), אבל אין נראה שזו מחילה. אמנם חזון איש, אהע"ז, סי' נו, ס"ק טו, כותב שיש ללווה זכות שחובו יישמט, וההתנאה היא מחילה על זכות (ודבר דומה כתב משנת יעקב, נשים, ח"א, עמ' קא, בדעת חידושי הרמב"ן, ב"ב קכו); אבל קשה להבין איך אפשר לראות זאת כזכות. אמנם יש מן הראשונים שהביאו לענין תנאי זה את גדרי "לא ידע דמחל", כמו תוספות ב"מ נא ע"ב (ד"ה על), שציין המדות לחקר ההלכה שם (ועי' גם אוצר מפרשי התלמוד שם, ליד ציוני הערות 62-68), אבל צריך לומר שזה רק בהשאלה, והענין הוא טעות בהתחייבות. להגדרת תנאי זה, עיין בני בנימין, עמ' קפו.

[281]יד רמה, ב"ב, פ"ח, סי' ק (שאינו יכול להסתלק או למחול אפילו בקנין); אור זרוע, ב"ב, סי' צ; רשב"ם, ב"ב מט ע"ב (ד"ה וכדרבא); ר"ן על הרי"ף, כתובות דף יד ע"א (בקיצור) ודף מא ע"א, בדפי הרי"ף (באמירת: "דין ודברים אין לי בנכסיך"); חידושי הרשב"א, כתובות פג ע"א (ד"ה אמר) וב"ב קכו ע"ב (ד"ה התם ידעה), ושו"ת הרשב"א ח"ב סי' קלב; רא"ש כתובות פ"ט סי' א; חידושי הריטב"א, ב"ב קכו ע"ב; שו"ת אורח משפט (קוק), חו"מ, סי' כז (עמ' רמא).

נאמר בב"ב קלה ע"א, שראובן שאמר על פלוני "אינו אחי" (כדי שלא יקבל פלוני חלק בירושת אביהם), ואח"כ מת אותו פלוני, ראובן אינו מקבל חלק בירושת אותו פלוני, גם אם שמעון אחי ראובן אומר שאותו פלוני הוא אחיהם. מהר"ם המובא ברא"ש, ב"ב, פ"ח, סי' מ, ובמרדכי, ב"ב, סי' תקצ, מפרש שהטעם הוא, מפני שראובן מחל (לשמעון) על חלקו, בזה שאמר "אינו אחי". משנה למלך, הלכות נחלות, ד, ח, מקשה, הרי טעם זה אינו מספק, שהרי המחילה לא תועיל לגבי נכסים שנפלו הגיעו לבעלותו של אותו פלוני אחרי מחילת ראובן, שהרי הם דבר שלא בא לעולם, ומחילה לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. לכאורה היה יכול להקשות יותר טוב, הרי לא מועילה מחילה על ירושה דאורייתא, אפילו לנכסים שכבר היו ביד המוריש בשעת המחילה (אולי סבר שמאחר שכאן אין עדות שפלוני הוא אחיו, אלא תביעת ראובן לרשת את פלוני מבוססת על כך שפלוני (וכן שמעון) אמר שהוא אחיו, א"כ זה כמו מתנה של פלוני (ושל שמעון) לראובן, ולא ירושה, ולכן מועילה מחילה על נכסיו). ואכן, כסף הקדשים, עה, על ש"ך ס"ק לג (חלקו נדפס בדף רי), מקשה על מהר"ם, הרי לפי נימוקו, זו מחילה על זכות עתידית (כנימוק הרשב"א, להלן בסמוך, שירושה עתידית נחשבת דבר שלא בא לעולם). אלא שכסף הקדשים סבור שמועילה מחילה על דבר שלא בא לעולם אם לא חזר בו עד שבא לעולם (בניגוד למה שאמרנו לעיל 4 (ד)), ולכן לא שלל את דברי מהר"ם לגמרי, אלא מקשה רק מדוע הגמרא מתקשה במה שנאמר במשנה שראובן מקבל חלק בירושתו של פלוני, הרי הגמרא יכלה להעמיד את המשנה בשחזר בו ראובן מדבריו תיכף לפני מיתת אותו פלוני ומחילה לא מועילה בזה מפני שזה דבר שלא בא לעולם. נראה שכוונתו להוכיח בקושייתו שהטעם שראובן אינו מקבל חלק בירושה אינו מטעם מחילה אלא מטעם הודאת בעל דין. אבל הרי גם הודאת בעל דין, במי שהודה שבעל דינו פטור, היא מטעם מחילה - כך יצטרך לומר שו"ת מהריב"ל, ח"א, סי' יט, שאומר שהודאת בעל דין, במי שהודה שהוא עצמו חייב, אינה מטעם נאמנות אלא מטעם התחייבות. עוד יש להעיר, שהגאונים סוברים (כנראה) שמחילה מועילה בתור הודאה - ראה בשער ראשון, פרק ח.

[282]כך מדייק רשב"ם, ב"ב מט ע"ב, שם (הובא באור זרוע, ב"ב, סי' צ).

[283] ר"ן שם. כך נימקו גם חידושי הרשב"א, כתובות שם, והרא"ש שם (בשם הרמב"ן), ור' בנימין פרידמן, בית אהרן וישראל, גל' נט, עמ' נב.

[284] חידושי הרשב"א, ב"ב קכו ע"ב (ד"ה התם ידעה). וצריך עיון מדוע נימק בדרך שונה מבחידושיו לכתובות הנ"ל. כך נימק גם מגיד משנה, הלכות אישות, כג, ה. לדעתם, זה ההבדל בין ירושה זו לירושת בעל את אשתו, שהבעל יכול להסתלק ממנה מפני שהיא באה אליו ע"י מעשה שלו.

כמו כן, רא"ש, כתובות, פ"ט, סי' א, ותוספות הרא"ש, כתובות פד ע"א (ד"ה רב אלפס), הסביר (בשם רבנו חננאל), שלא מועיל סילוק הבן, מפני שלא היה לו כלום בנכסים, וירושה היא רק לאחר מיתה.

טעם נוסף ניתן ברמב"ם: גזירת הכתוב "חוקת משפט". על טעם זה ראה בפסקה 8 (ז), בענין סילוק בעל מירושת אשתו הנשואה.

[285] ראה לעיל, פסקה 2 (א), שלרשב"א לא מועילה מחילה בדבר שלא בא לעולם.

[286] קצות החושן, סי' רט ס"ק יא.

[287] כפי שנראה בשמו בשער ג, פרק ו.

[288] נימוקי יוסף, ב"ב כו ע"ב (בדפי הרי"ף). הרד"ם (שנביא בסמוך) כותב שזה הטעם גם לפי רש"י, כתובות פג ע"א (ד"ה ממקום אחר).

[289] שו"ת הרד"ם, חו"מ, סי' יא (ד"ה וא"ל).

[290] הגהות מרדכי, כתובות סי' רצד, מביא שהעיטור, תנאי, חלק ראשון, אומר שמה שרב כהנא אמר שמועיל תנאי, הוא בירושה דאורייתא. ואמנם בעיטור לפנינו כתוב שרב כהנא עוסק בירושה דרבנן, אבל בשער החדש, על העיטור שם, אות יד, מתקשה, שהרי העיטור אומר שבירושה דרבנן לא מועיל תנאי (ראה בשמו להלן, פסקה 8 (ז), בהערה), ונדחק לפרש שכוונתו כאן היא לתנאי על פירות נכסי אשתו, ולא על ירושתה; וגרסת הגהות מרדכי יותר נראית. לקושיה איך מביאה הסוגיה על זה את דברי רבא "אי אפשי בתקנת חכמים" אם מדובר גם בדאורייתא, אפשר לתרץ כתירוץ הר"ן (שנביא בפסקה 9, בענין סילוק מזכות דאורייתא), שדברי רבא הובאו להראות שגם בדרבנן לא עשו חיזוק לדבריהם. שער החדש, אות טז, מדייק מלשון העיטור שיכול המוריש להתנות שהיורש לא יירש, במקביל למקרה בב"ב קכו ע"ב, ששם המוריש מתנה "בני פלוני לא יירש"; אבל הוא מעיר שמלשון הגמרא שם משמע שהיורש מתנה.

כמו כן, חידושי הרשב"א, ב"ב קכו ע"ב, מדייק מרשב"ם ב"ב קכו ע"ב (ד"ה התם), הכותב לגבי "בני לא יירש", שאע"פ ששתק הבן אין זה מעיד שמחל מפני שאולי שתק רק משום שאינו רוצה להכחיש את אביו - משמע שאם מחל בפירוש, מועיל. אבל אור זרוע, ב"ב, סי' צ, מפרש שהרשב"ם מתכוון לבכורה, שאפשר למחול עליה מפני שהיא נקראת "מתנה", כפי שראינו בפסקה 8 (ח); אבל בירושה של פשוט, הרי כתב רשב"ם, ב"ב מט ע"ב (שצוין לעיל בסמוך), שאפילו מחל בפירוש לא מועיל.

כמו כן, ר' גרשון אשכנזי, בשו"ת חוות יאיר סי' נ, מוכיח מב"ב שם שמועיל סילוק מירושה שלא באה לרשותו.

[291] שו"ת הרשב"א, ח"א, סי' תתקס, וח"ב, סי' קלב (כי הוא ככותב לאדם זר "דין ודברים אין לי בנכסיך", שאין לו שום משמעות), וחידושי הרשב"א, כתובות פג ע"א (כי אין לו אז שום שייכות בנכסים, ורק בעודה ארוסה יש לו קצת שייכות בנכסים, מפני שאירוסין הם על דעת נישואין), וב"ב מט ע"א.

[292] ר"ן על הרי"ף, כתובות מא ע"א, בדפי הרי"ף (הובא ברמ"א, אהע"ז, צב, א).

כך כתב גם מאירי, כתובות פג ע"א (ד"ה אמר). אבל במקום אחר (ד"ה זה שביארנו) הביא שכתבו הגאונים שקודם אירוסין אינו יכול להפקיע את עצמו מירושתה, אבל הוא כותב ש"יש לפקפק בה". המהדיר, עמ' 362, הערה יב, הקשה מדוע למאירי לא מועיל כאן סילוק, הרי הוא סובר שמועילה מחילה בדבר שלא בא לעולם (כפי שהבאנו לעיל, פסקה 3 (א))?

[293] חזון איש, אהע"ז, סי' עז, אות ט.

פד"ר, א, עמ' 301, נימק, שגם סילוק הוא חלות, ולכן צריך שיהיה לו על מה לחול, ולכן אינו מועיל לפני שקיימת סיבת חלות הזכות בעתיד.

[294] שו"ת ב"ח (הישנות), סי' קכד (ד"ה וכן פירשו).

[295] דחיות נוספות לראיה - ראה לעיל בסמוך.

[296] כנראה, הוא קורא ללשון זו לשון "גרועה" בגלל האמור בכריתות כד ע"ב, שייתכן שהוא מתכוון להסתלק רק מ"דין ודברים" ולא מגוף הנכסים.

[297] בית יעקב, אהע"ז, סי' צב, סעיף ז.

[298] חידושי הריטב"א, קידושין כג ע"ב.

[299] ר' שלמה דיכובסקי, "בענין זכויות הבעל בנכסי אשתו", לדוד עד עולם, עמ' 117.

[300] הוא מסתמך על מקורות (עיין שם) שאומרים שהמתחייב לתת דבר שלא בא לעולם למישהו שעשה עבורו משהו, חייב מדין פועל. בפשטות לא היה צריך להגיע לזה, שהרי שו"ע, חו"מ, ס, ו, אומר שמועילה התחייבות בדבר שלא בא לעולם. ייתכן שהוצרך לזה מפני שבסתם התחייבות צריך קנין, ואילו כאן אין צורך.

[301] הדין הובא בשו"ת חכם צבי, סי' נז.

[302] ראה גם פסקה 9, שכך נימקו כמה אחרונים. וכך נימק אבני מילואים, צב, ס"ק ו. וכן נימק משנה למלך, הלכות אישות, פרק טו, א, שהבעל שייך בנכסי הארוסה, בכך שאסור לה למכור נכסים שנפלו לה כשהיא ארוסה (טור, אהע"ז, צ).

[303] חידושי הריטב"א, כתובות פג ע"א (ד"ה נחלה).

[304] ראה שער ג, פרק ו, על דרך תנאי.

גם תוספות רי"ד, כתובות פג ע"א, מסביר שאמירה מועילה בארוסה מפני שאח"כ היא נישאת לו על דעת שלא יזכה בנכסים. משמע מדבריו ומדברי הריטב"א שהוא יכול לחזור בו מהסילוק עד הנישואין, ורק כשנישאו, אינו זוכה בנכסים מפני שעל דעת כן נישאו. וקשה, אם כן מדוע התלמוד אומר שבנשואה לא מועיל "דין ודברים אין לי" מפני שידו כידה, הרי יכול לנמק מפני שבזה אין לומר שנישאה לו על דעת כן?

גם ר' אהרן וולקין, בספריו חושן אהרן, יב, ח, בית אהרן כתובות נו ע"א (ד"ה אלא), ושו"ת זקן אהרן, ח"ב, סי' קמ, מסביר שבנכסי ארוסה, לא מועילה מחילה מפני שעוד לא זכה בהם הבעל, אלא זה מועיל כתנאי, שמתנה שלא יזכה בנכסים.

[305] פני יהושע, כתובות פג ע"א (ד"ה והתניא).

[306] כמו כן, עטרת שמואל, כתובות פג ע"א (עמ' רצז), כותב שלפי תוספות "דין ודברים אין לי בנכסייך" לא מועיל מדין סילוק שהרי סילוק לא מועיל בדבר שלא בא לעולם, אלא מדין "אי אפשי בתקנת חכמים", שבזה אין בעיה של דבר שלא בא לעולם, וכן דעת רשב"ם, ב"ב מט ע"א (ד"ה בעודה), שנקט שיכול לומר "לא יהא לי חלק באותו ממון העתיד לבוא לי בתקנת חכמים, דאין מזכים לאדם בעל כרחו". גם קובץ על (אילן), כתובות פג ע"א, אות ב, אומר שלפי התוספות, הסילוק מועיל מדין "אי אפשי בתקנת חכמים". וראה לעיל 6 (ד), על זכות דרבנן.

טעמים אחרים: פסקי הריא"ז, כתובות, פרק ט, הלכה א, אות ה (הובא בשלטי הגבורים, כתובות מב ע"א, בדפי הרי"ף), כותב שהבעל כאן דומה לאדם שאינו רוצה לקבל מתנה שרוצים לתת לו. קובץ על יד (אילן), כתובות פג ע"א, אות ג, מדייק מלשונו שיש כאן רק גילוי דעת שאינו רוצה, ואין כאן חלות של קנין סילוק, ולכן אין חסרון של דבר שלא בא לעולם, מפני שהסילוק אינו עושה חלות, אלא ממילא כיון שאינו רוצה, אינו ממון שלו בעל כרחו. הסברו קצת קשה, שהרי אם כן מדוע לא מועיל סילוק מנכסי אשתו לפני האירוסין? ובאופן כללי יותר: מדוע לא נאמר שתועיל מחילת זכות עתידית, בתור גילוי דעת שאינו רוצה?

[307] ר"ן על הרי"ף, כתובות מא ע"א (בדפי הרי"ף).

[308] מאירי, כתובות פג ע"א (ד"ה אמר המאירי).

[309] חידושי הרמב"ן, כתובות פג ע"א (ד"ה דין ודברים).

חידושי הרא"ה, כתובות פג ע"ב, מנמק שבאשתו מועיל "דין ודברים אין לי" וכו' אע"פ שזה לשון גרוע, כיון שזה רק תנאי שהוא מסתלק.

[310] פני יהושע, כתובות פג ע"א (ד"ה בתוספות ד"ה כדרב).

[311] רש"י, כריתות כד ע"ב (ד"ה מדין).

[312] ואכן שו"ת מהרי"ט ח"א סי' סה, מסביר שהיא הסכימה להינשא לו רק אם יסתלק.

[313] והרי מועיל תנאי בדבר שלא בא לעולם - רמ"א, חו"מ, רט, ח.

[314] הסבר אחר: יד ישראל, ח"ב, על הרמב"ם, הלכות מכירה, ה, יא (עמ' שנד-שנה), מנמק את הירושלמי, שספק אם יבואו הנכסים לרשות האשה, ולכן אינו יכול לסלק את עצמו מהם. אבל דבריו קשים, שהרי בפשטות, הדין שאין מועילה מחילה על זכות עתידית אינו משום שספק האם יבוא לעולם, אלא נוהג גם בדבר שבוודאי יבוא לעולם, כמו שלעניין הקנאת דבר שלא בא לעולם, גם המוכר פירות דקל ש"עבידי דאתו", אין ההקנאה מועילה כיון שעוד לא באו לעולם.

[315] חזון איש, אהע"ז, סי' עז, אות י.

[316] אך הוא מקשה על הבנה זו של הסילוק, שהרי רב כהנא ורבא בסוגיה שם השוו סילוק מפירות נכסי אשתו לסילוק מירושתה, והרי סילוק מירושתה הוא סילוק מעצם זכותו ולא סילוק מנכסים מסוימים; ואף שר"י פוסק כרשב"ג בירושה, שהסילוק אינו מועיל, טעמו הוא משום שחכמים עשו חיזוק לדבריהם, אבל לענין פירות, הרי נאמר בכתובות נו ע"ב שלא עשו חיזוק לדבריהם מפני שפירות אינם שכיחים.

[317] ר"י, המובא בטור, אהע"ז, צב. פני יהושע, כתובות פג ע"א (ד"ה במשנה), הפלאה, כתובות עט ע"ב, וגידולי שמואל, כתובות פג ע"א (ד"ה הכותב), מדייקים מתוספות, כתובות עח ע"ב (ד"ה לא כר"י), שכתבו שבמשנת כתובות פג ע"א מדובר בנכסים שהגיעו לבעלותה במשך האירוסין, משמע שסוברים כר"י, שלא מועיל סילוק מנכסים שנפלו אחרי הנישואין. אבל חזון איש, אהע"ז, סי' עז, אות י, כותב שאין לדייק כך מתוספות שם, מפני שהוכחתם היא רק מכוח לשון המשנה, "בנכסייך", שמשמע שמדובר על נכסים שהם עכשו בידה.

[318] משנה למלך, הלכות אישות, כג, א (ד"ה בפרק).

[319] רא"ש, כתובות, פ"ט, סי' א.

עטרת שמואל, כתובות פג ע"א (עמ' רצה), נימק דעה זו, שהסילוק הוא מהנכסים (ולא מעצם הזכות) ולכן צריך שהנכסים יהיו קיימים בשעת הסילוק.

[320] אבל הוא מדייק מהר"י שם, שהתנאי מועיל לנכסים שיפלו אח"כ כשהיא ארוסה אבל לא לנכסים שיפלו כשהיא נשואה (אבל חזון איש, אהע"ז, סי' עז, אות י, דוחה דיוק זה מהר"י, שנקט "אחרי נישואין" רק בלשון רווחת, ולא בדוקא), והוא מתקשה בהבנת ההבדל בין שתי הקבוצות.

[321] חידושי הרמב"ן, כתובות פג ע"א (ד"ה הא דתנן), ובקיצור במלחמות ה', כתובות מב ע"א (בדפי הרי"ף) ובס' הזכות שם, הובא בר"ן על הרי"ף, כתובות מא ע"א (בדפי הרי"ף), בחידושי הרשב"א, כתובות פג ע"א, בחידושי הריטב"א, שם, בתוספות רא"ש שם, ברא"ש, כתובות, פרק ט, סי' א, במגיד משנה, הלכות אישות, כג, א, ובקצות החושן, רט, ס"ק יב. חידושי הרא"ה, כתובות שם, כותב כמו הרמב"ן. גם שו"ת הריטב"א, סי' קלט, כותב שהסילוק מועיל גם לנכסים עתידיים.

[322] יש להעיר, שכשהפוסקים נוקטים את העקרון שתנאי מועיל בדבר שלא בא לעולם (כגון רמ"א, חו"מ, רט, ח), הכוונה היא בדרך כלל לתנאי מתלה, שהדבר שבו מבוצעת הפעולה המשפטית נמצא בעולם, ורק הדבר שבו מותנית חלות הפעולה אינו בעולם; וזה לא המקרה כאן. ודבריו קשים, שהרי אם כן תועיל כל מחילה על זכות עתידית, ע"י שנקרא לה "תנאי"? דבריו יובנו על פי ההבחנה בין זכות אישית עתידית לזכות קניינית עתידית, כאשר המחילה על הסוג השני מוגדרת "סילוק", שמועיל גם בזכות עתידית, ו"תנאי" הוא מלה אחרת לסילוק.

[323] ואכן ב"ח, אהע"ז, צב, מנמק את דעת הרמב"ן, שאף שזה דבר שלא בא לעולם ולא אמר דרך תנאי - הסילוק מועיל כי הוא יכול לומר "אי אפשי בתקנת חכמים" - וזה כטעמו של פני יהושע.

נימוקים אחרים: הריטב"א שם נימק, שסילוק מועיל במתנה שבאה לו ממקום אחר, גם לפני שבא לרשות אחד מהם.

אבני מילואים, צב, ס"ק ו, הסביר שהרמב"ן סובר שהבעל מסתלק מגוף האשה, כלומר שלא יזכה באשה בשעת נישואין לעניין זכויות בעל בנכסי אשתו, ולכן מועיל הסילוק גם מנכסים שעוד לא הגיעו לבעלותה.

[324] הוכחה זו מובאת בחידושי הרשב"א, כתובות פג ע"א.

[325] על דין זה ראה להלן 8 (ו), בענין סילוק מפירות נכסי אשתו הנשואה.

[326] חידושי הרשב"א שם.

עוד קשה על הרמב"ן, שהירושלמי מעמיד את המשנה בארוסה (כמו הבבלי), וקשה לפרש את דברי הירושלמי הסתמיים (בהמשך אותה סוגיה) בנשואה.

[327] מאירי, כתובות פג ע"א (ד"ה כתב לה).

[328] ראה לעיל, פסקה 1 (ב), בהערה, שכך פירש גם קרבן העדה.

[329] מהרש"א, כתובות פג ע"א; בית שמואל, צב, ס"ק יב.

בית שמואל מסביר על פי זה את דברי תוספות, ב"ק פח ע"ב (ד"ה באושא), שהאומר לארוסתו "דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהם", יילקח קרקע בפירות והבעל אוכל פירות, ומובן מזה שהאשה אינה יכולה למכור את הקרקע הזה, אף שאמר "בנכסייך". בית שמואל מסביר שהם סוברים שהסילוק מן הפירות מועיל רק משום שאמר "בנכסייך ובפירותיהם", שמועיל כמו במקנה קרקע לפירות, ולכן אומרים שלא סילק את עצמו לענין מכירה. כלומר, אין להסיק ממה שאמר "ובנכסייך" שהוא נותן לה יכולת למכור, מפני שאולי אמר "בנכסייך" רק כדי שיחול הסילוק מהפירות, כאמור.

[330] בית שמואל שם כותב שתוספות, כתובות נ ע"א (ד"ה הבעל), שכתבו שבאומר "מנכסייך ומפירותיהם", אם מכרה קרקע, מכרה קיים - כנראה סוברים כ"רוב הפוסקים" שסילוק מועיל לפירות (בלבד), ולא היה צריך להזכיר "מנכסייך" לצורך הסילוק מהפירות, ועל כרחנו מה שאמר "ובנכסייך" הוא לומר שתוכל למכור קרקע.

[331] שו"ת שואל ומשיב, מהדו"א, ח"ג סי' קנח (נו ע"ב).

[332] על פי הבנת בית שמואל, פה, ס"ק לח.

[333] אבל קשה, הרי קרקע זו לא היתה שלה בשעת הסילוק, ולפי הר"י לא מועיל סילוק מנכסים שיגיעו לאשה רק בעתיד? אפשר לומר שהקרקע נחשבת שלה כבר עכשו כיון שהיא באה תמורת הפירות שיצמחו מהקרקע שכבר שייך לה.

[334] הפלאה, כתובות עט ע"ב, מסביר שגם לר"י מועיל סילוק מפירי פירות, מפני שיש לבעל זכות בגוף השדה אף לפירי פירות (סברה שאומר חידושי ר' ראובן [גרוזובסקי], ב"ב סי' יז), ויכול לסלק את עצמו מאותה זכות.

[335] רי"ף, כתובות מב ע"א (בדפי הרי"ף); רמב"ם, הלכות אישות, כג, ה (גם תנאי שיירש רק מקצת או שלא יירש אם יקרה כך וכך, וזאת ע"פ הירושלמי דלהלן בסמוך; ונקט לשון "תנאי" כלשון רב כהנא ולא לשון סילוק); חידושי הרמב"ן, כתובות פג ע"א וע"ב; מאירי, כתובות פג ע"א; תוספות רי"ד, כתובות פד ע"א (כי תנאי בממון קיים גם בדרבנן, כדמוכח מרב כהנא); מישרים, נתיב טו, ח"א; שו"ת הריב"ש, סי' קב; ב"י, אהע"ז, סי' סט; שו"ע, אהע"ז, צב, ז; שו"ת מהריב"ל, ח"ב, סי' כד; שו"ת אבני נזר, חו"מ, סי' כז. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי' רצא, מביא שכך פסק מהרי"ק.

[336] מלחמות ה', כתובות פג ע"א (בדפי הרי"ף). חזון איש, אהע"ז, סי' עז, אות י, נימק, שהוא מסלק מעצמו זכות יורש, וזה חל גם לגבי נכסים עתידיים.

[337] מאירי, כתובות פג ע"א (ד"ה ממה שכתבנו).

[338] עוד נימק (בד"ה כתב לה), על פי שיטתו (שהבאנו לעיל 3 (א)) שמחילה מועילה גם בדבר שלא בא לעולם (אבל אם כן לא מובן מדוע לא תועיל מחילה על ירושת אביו).

[339] עוד אפשר לנמק על פי הנימוקים שהבאנו לעיל, 8 (ד), לדעה שמועיל סילוק הבעל מפירות נכסי אשתו הארוסה שעדיין לא הגיעו לבעלותה - שהוא מסתלק מזכותו בגוף האשה, שהיא כבר בעולם; או שהוא נחשב "שייך קצת" גם בנכסים אלו. הרמב"ן, בס' הזכות, כתובות מב ע"א (בדפי הרי"ף), נימק שאין זו מחילה אלא תנאי. וראה מה שהערנו על דבריו, כשנימק בדומה מדוע מועיל סילוק הבעל מפירות נכסים עתידיים של ארוסתו.

[340] חידושי הרמב"ן, כתובות פג ע"א (ד"ה ופי' הסוגיה), ומלחמות ה', כתובות מב ע"א (בדפי הרי"ף), וס' הזכות שם (בקיצור); שו"ת הריב"ש, סי' קב; מאירי, כתובות פג ע"א (ד"ה אמר המאירי); חזון איש, אהע"ז, סי' עז, אות ב (כי הוא מתנה לפני שנעשה יורש, מה שלא שייך בירושה רגילה) ואות ח (שמתנה שלא יועילו הנישואין לענין זה).

גם חידושי הרא"ה, כתובות פג ע"ב, מסביר שכאן מועיל סילוק, מפני שעוד לא זכה בירושת ארוסתו ואולי לעולם לא יזכה, שהרי אולי לא ישאנה, ודוקא מירושת אביו לא יכול להסתלק, מפני שהוא זוכה בה כבר עכשו והיא ראויה לו, וכל זמן שימות האב, יזכה.

[341] מגיד משנה, הלכות נחלות, א, ח.

[342] ראב"ד, הלכות אישות, כג, ז. נימוק זה יכול לשמש הסבר גם לכך שהסילוק מועיל אף שהירושה עוד לא באה לעולם.

אבל יש להעיר שלפי נימוק זה, הוא יכול לחזור בו מהסילוק עד הנישואין, שרק אז הוא זכאי בירושתה בפועל.

[343] בית יעקב, אהע"ז, סי' סט, ו; חזון איש, אהע"ז, סי' עז, אות ו. וראה להלן בסמוך, שהחולקים סוברים שירושה היא שכיחה.

[344] ס' הזכות, כתובות מב ע"א (בדפי הרי"ף).

[345] עטרת שמואל, כתובות פג ע"א (עמ' שיא), דוחה ראיה זו, שרבנו חננאל (החולק על הרמב"ן, בסמוך) סובר שירושת הבעל חלה רק בשעת מיתת האשה, כמו כל הירושות, ולכן לא מועיל סילוק ממנה, ואילו שאר זכויות הבעל חלות בשעת הנישואין, ולכן יכול להסתלק מהפירות ומזכות המכירה.

[346] חידושי הרמב"ן, כתובות פג ע"ב (ד"ה אבל עיקר).

[347] כנגד זה הסביר מחנה אפרים, הלכות זכייה ומתנה, סי' י, שרבנו חננאל (החולק, בסמוך) לא התחשב בדברי רב כהנא מפני שרב כהנא דיבר לפי הדעה שירושת הבעל דרבנן, ומועיל בה "אי אפשי בתקנת חכמים", אבל לדעה שהיא דאורייתא, לא מועיל סילוק, מפני שלא מועיל סילוק מזכות דאורייתא. וכן כתב תוספות רי"ד, כתובות פג ע"א.

חזון איש, אהע"ז, סי' עז, אות א, דוחה את הראיה מרב כהנא, שהוא אמר כך בדעת ת"ק, להסביר מדוע זה שונה מסילוק בן מירושת אביו, שבעל זוכה בירושה רק בקנין ולכן יכול להתנות; אבל הלכה כרשב"ג.

[348] לקוטי פירושי רבנו חננאל (בסוף אוצר הגאונים), כתובות פד ע"א, הובא בחידושי הרמב"ן, כתובות פג ע"ב; רב האי גאון, ספר המקח שער ד, עמ' מג במהד' לפקוביץ תשכ"ד, ושער מב, בסופו; המאור, כתובות מב ע"א (בדפי הרי"ף).

בקניין: רב האי, בתשובות הגאונים שערי צדק, ח"ד, שער ד, סי' נג = אוצר הגאונים, כתובות, חלק התשובות, סי' תריט, כותב שאפילו התנו עם הבעל שלא יירש את אשתו וקנו מידו, הקנין בטל, מפני שהלכה כרשב"ג.

[349] לקוטי פי' ר"ח, כתובות פג ע"ב (באוצר הגאונים, מתוך גנזי קדם ח"ב עמ' 30-33, ועמ' 95-96, ולקוח מס' המקח) (הובא בחידושי הרמב"ן, כתובות פג ע"ב, בחידושי הרא"ה שם, בתוספות רא"ש שם, ובשו"ת הריב"ש, סי' קב). כך נימק גם השגות הראב"ד על הרי"ף, כתובות מב ע"א (בדפי הרי"ף). תשובה על נימוק זה ראה לעיל בסמוך בשם הרמב"ן.

חזון איש, אהע"ז, סי' עז, אות ד, מבאר את הנימוק של רבנו חננאל, שהנישואין לא נותנים לבעל זכות בנכסי אשתו, אלא הופכים אותו ליורש, אבל הזכות עצמה עוד לא באה לעולם, ולכן לא מועיל סילוק.

הגהות מרדכי, כתובות סי' רצד, מקשה על טעם זה של ר"ח, שאינו מתאים ללשון רשב"ג שנימק מפני שהתנה על מה שכתוב בתורה.

[350] העיטור, תנאי, חלק ראשון (הובא בהגהות מרדכי, כתובות סי' רצד).

גם הראב"ן שם נימק שהלכה כרשב"ג מפני שחכמים עשו חיזוק לדבריהם.

רמב"ן שם (ד"ה ואחרים) דוחה נימוק זה, שהרי ירושה היא כפירות, ומדוע תנאי יועיל בפירות ולא בירושה; ועשו חיזוק רק בכתובה (כתובות נו ע"ב), מפני שלכל אשה יש כתובה, והיא שכיחה. כך דחו גם הרא"ה והריטב"א, כתובות שם. וראה לעיל בסמוך בשם בית יעקב בדעת הרמב"ן, שירושה אינה שכיחה.

[351] סברת תוספות כתובות פד ע"א (ד"ה וסבר). בשאלה אם בספק כזה נחשב "לא ידע דמחל", ראה בפרק על מחילה בטעות, פסקה 11.

[352] השגות הראב"ד על הרי"ף, כתובות מב ע"א (בדפי הרי"ף); העיטור, תנאי, חלק ראשון.

[353] המאור הגדול, כתובות מב ע"א (בדפי הרי"ף) (הובא במשנה למלך, הלכות אישות, כג, א, ד"ה ודע דהרז"ה).

[354] כך כתבו חידושי הרמב"ן, כתובות פג ע"ב (ד"ה אמר רב), וחידושי הרא"ה שם, בשם רבנו חננאל.

[355] רמב"ן שם, ד"ה אבל עיקר. וכן כתב בחידושי הרא"ה, שם.

הרמב"ן מוסיף (וכך כתב גם העיטור, תנאי, חלק א, ליד אות יא), שמהבבלי מוכח שטעמו של רשב"ג אינו משום "דבסוף הוא זוכה בהן" כבירושלמי (שלכאורה טעם זה שייך גם בארוסה), ממה שלא אמרו בבבלי כתובות פד ע"א בהסבר הדברים שרב פסק כרשב"ג ולא מטעמו, "ורב סבר ירושת הבעל מדברי סופרים אלא דהכא משום דבסוף הוא זוכה בהן"; ולכן אין הלכה בזה כירושלמי.

[356] הראיה ודחייתה מובאות בחידושי הרמב"ן, כתובות פג ע"ב, בחידושי הרא"ה שם, ברא"ש, כתובות, ט, א, בשו"ת הריב"ש, סי' סד וסי' קב, ובשו"ת חכם צבי סי' נז. הפירוש השני מובא בתשובות הרמב"ם, סי' תכד, ובמאור, כתובות מב ע"א (בדפי הרי"ף). השגות הראב"ד, על הרי"ף שם, והגהות הרמ"ך, הלכות אישות, יב, ט, נוקטים שהאב הוא כאומר "נכסי לך ואחריך לפלוני". העיטור, תנאי, חלק ראשון, ליד אות יג, נוקט שזה מתנה על מנת להחזיר. הראיה מובאת בשו"ת הרדב"ז, סי' אלף שלז.

[357] חידושי הרמב"ן, כתובות פג ע"ב; חידושי הרא"ה שם; שו"ת הריב"ש, סי' סד וסי' קב וסי' רז (עמ' רנד). ראה פסקה 5 (ז), מה שלמדו הראנ"ח וקדושת יו"ט מדברי הרמב"ן.

מאירי, כתובות פג ע"א (ד"ה כתב לה), מביא מי שדוחה את הראיה מהירושלמי, שדווקא במקרה הזה מועיל הסילוק מהירושה מפני שאינו עוקר את הירושה באופן מוחלט אלא עקירה מותנית, שאינו נקרא עוקר לגמרי אלא גורם לעקור, ורק סילוק מוחלט מירושתה אינו מועיל.

[358] ואכן דנתי בהלכה זו בעבודתי על מחילה על זכויות קנייניות, שער א, בעלות, פרק יא.

מסיבה זו, אין לתמוה על כך שמצד אחד אנחנו אומרים שמי שאין לו עדיין זכות אינו יכול למחול עליה, ומצד שני אם יש לו זכות מלאה אינו יכול למחול (נשואה) - התשובה היא ששם מדובר במחילה על בעלות, אבל מחילה על חוב באמת מועילה כשיש לו זכות מלאה.

[359] מרדכי, כתובות, סי' ריב (בתירוצו הראשון).

[360] כך הקשה אבני מילואים, ק, ס"ק ז.

[361] עטרת שמואל, כתובות פג ע"א (עמ' רצח).

[362] עליות דרבנו יונה, ב"ב מט ע"ב (ד"ה וכדרבא).

[363] תשובות הרמב"ם (מהד' בלאו), סי' תכד (ובקיצור בסי' נו), הובא במגיד משנה, הלכות אישות, כג, ה, ובשו"ת הריב"ש, סי' קב (אבל הריב"ש עצמו אומר שאף לרי"ף לא מועיל).

[364] משנה למלך, הלכות אישות, כג, א (ד"ה והנה אם).

גם בני בנימין, עמ' קפא, כתב כך בדעת תוספות. ובעמ' קפ, כתב כך בדעת תוספות רי"ד, כתובות פג ע"א, שגם הוא הבחין בין ירושת אשתו לשאר ירושות, בכך שהיא דרבנן.

עמדת ביניים: עטרת שמואל, כתובות פג ע"א (עמ' רצט), מדייק מתוספות, כתובות פג ע"א (ד"ה כדרב), שכתבו שתנאי בלשון טובה מועיל אפילו לדבר שבא לידו, מכאן שסוברים שיכול להסתלק מירושתה אחרי הנישואין בלשון טובה אף שידו כידה; ויוכלו לתרץ שמה שאמרה הגמרא שלא מועיל סילוק בנשואה הוא רק לענין פירות. ויותר נראה שהם יתרצו שהגמרא עוסקת בלשון גרועה, ולכן לא מועיל סילוק.

[365] תוספות, ב"ב מט ע"א (ד"ה כדרב) וגיטין עז ע"א (ד"ה כדרב).

[366] משנה למלך שם.

[367] בני בנימין, עמ' קפ, מנמק דעה זו, שחכמים זיכו לבעל זכויות באשתו רק לטובתו, וכשאינו רוצה אינו זוכה בהן גם אם כבר חל דינו לזכות, מפני שבדרבנן, גם סילוק מזכייה בפועל הוא כמו סילוק מהדין (ראה על הבחנה זו בשמו בפסקה 9) ומועיל בדבר שלא בא לעולם. נראה שגם הוא זקוק להסברו של משנה למלך כדי להסביר מה ההבדל בין סילוק מפירות, שאינו מועיל בנשואה אף שהיא זכות דרבנן, לבין סילוק מירושה, שמועיל לדעה זו.

[368] רמב"ם, הלכות אישות, פרק יב, ט, ופרק כג, ו-ז, ותשובות הרמב"ם (מהד' בלאו), סי' תכד; יד רמה, ב"ב, פ"ח, סי' ק; חידושי הרמב"ן, כתובות פג ע"ב (ד"ה אבל עיקר); ר"ן על הרי"ף, כתובות מב ע"א (בדפי הרי"ף); שו"ת הריב"ש, סי' סד; שו"ע, אהע"ז, סי' סט, ו, וסי' צב, ז.

[369] רמב"ן שם; ר"ן שם; מגיד משנה, הלכות אישות, כג, ה.

[370] רמב"ם, הלכות אישות, יב, ט, ותשובות הרמב"ם, סי' תכד.

[371] לחם משנה שם, במהדו"ב, מקשה על הרמב"ם, מדוע הגמרא בכתובות פג ע"ב שהתקשתה בדברי רב "הלכה כרשב"ג ולא מטעמיה", לא הסבירה שרב מתכוון לומר שהלכה כרשב"ג לא מפני שהוא תנאי על מה שכתוב בתורה, אלא מטעם "חוקת משפט"? הוא מתרץ, מפני שהמשנה מדברת גם בארוסה, כפי שהגמרא מעמידה את הרישא, והרי בארוסה לא שייך "חוקת משפט".

על הנימוק שלא ידע דמחל, ראה לעיל 8 (ה) בענין סילוק מירושת ארוסה. הפוסקים שלא מועיל סילוק מירושת ארוסה נימקו שלא ידע דמחל; ואילו לפי הסוברים שמועיל סילוק מירושת ארוסה, וסוברים שנחשב ידע ומחל (כפי שהסברנו שם), לא יכלו לנמק לגבי נשואה שנחשב לא ידע דמחל.

הרמב"ם יצטרך להסביר את הדין שבארוסה מועיל סילוק, בכך שלא שייך בה "חוקת משפט", מפני שעוד לא זכה הבעל בזכות הירושה.

[372] השגות הראב"ד, על הרמב"ם, הלכות אישות, יב, ט.

[373] לחם משנה, על הרמב"ם שם, מקשה על ראב"ד, מדוע לא נימק רשב"ג מצד שזה דבר שלא בא לעולם, ומדוע לתנא קמא התנאי מועיל, הרי זה דבר שלא בא לעולם?

[374] משנה למלך, הלכות אישות, כג, א (ד"ה והא). השווה לדברי הרמב"ן בעניין סילוק מפירות נכסי אשתו הנשואה, שהגיעו לבעלותה אחרי הנישואין.

[375] ב"ח, אהע"ז סי' סט, ופרישה שם, ס"ק יג, כותבים שגם אם האשה הנשואה התנתה שלא יירש הבעל - לא מועיל. גם שער החדש על העיטור, תנאי, ח"א, אות טז, מדייק מהעיטור, שבגמרא מדובר בתנאי שעושה המוריש (האשה); והוא תמה על כך, מפני שמהמשנה משמע שמדובר שהיורש (הבעל) מתנה. וראה לעיל, פסקה 8 (ד), בענין סילוק מנכסי ארוסתו לפני שנפלו לה, שייתכן שהירושלמי מבין שמדובר שהאשה מתנה.

בית שמואל, צב, ס"ק יח, כותב שהסילוק אינו מועיל גם אם בחרה אדם אחר לרשת אותה וגם אם הבעל מסכים לכך.

[376] השגות הראב"ד, הלכות אישות, כג, א; יד רמה, ב"ב, פ"ח, סי' ק; חידושי הרמב"ן, כתובות פג ע"ב (ד"ה אבל עיקר), וס' הזכות, כתובות מב ע"א (בדפי הרי"ף); מאירי, כתובות פג ע"א (ד"ה כתב לה וד"ה ממה שכתבנו וד"ה כבר ביארנו) (כי לא בא לעולם); מגיד משנה, הלכות אישות, ג, הלכה ה והלכה ז; פני יהושע, כתובות פג ע"א, ד"ה והתניא וד"ה וכדרב וד"ה בא"ד ונראה (בהבלעה; כמו בירושת אבותיו); חלקת מחוקק, סי' סט, ס"ק יב, וסי' צב, ס"ק טו; בית שמואל, צב, ס"ק יח; ט"ז, אהע"ז, צב, ס"ק ב; ב"ח, אהע"ז, סי' סט וסי' צב.

[377] ראב"ד שם.

[378] שו"ת הריב"ש, סי' קב.

גם חזון איש, אהע"ז, סי' עז, אות י, מנמק שלא מועיל קנין, מפני שאינו יכול להקנות את הנכסים מפני שהם דבר שלא בא לעולם.

[379] משנה למלך, הלכות אישות, כג, א (ד"ה ומיהו).

[380] שם, ד"ה עוד אפשר.

[381] חידושי ר"ע איגר, כתובות פג ע"א (ד"ה וכי), מבין כנראה שמועיל קנין לענין ירושתה, והוא מקשה על כך מכוח הטענה שבפנים; וקושייתו יכולה לשמש נימוק לאומרים שלא מועיל כאן קנין.

[382] ש"ך חו"מ, סי' סו, ס"ק קלד.

[383] שו"ת חוות יאיר סי' מז.

[384] אבל שו"ת שואל ומשיב מהדו"ג ח"ג סי' כב (טז ע"ד) (ד"ה והנה במ"ש), מעיר, שלפי חלקת מחוקק סי' סא, ס"ק ב, ובית שמואל סי' נז, ס"ק א, שהבעל זוכה בירושתה כבר כשמוסר האב לשלוחי הבעל, אין מקום להסבר זה.

[385] שו"ת שואל ומשיב מהדו"ג ח"ג סי' כב (טז ע"ד) (ד"ה והנה במ"ש).

[386] משנה למלך, הלכות אישות, כג, א (ד"ה וראיתי), שם בשם הרמב"ן.

[387] ראה לעיל פסקה 5 (ג), לעניין הרשאה להזיק.

[388] הסברו השני קשה, שהרי הוא מבוסס על הנחה שהסילוק נעשה כשעדיין אינה נשואה, ואם כך, אין בעיה בכלל; והבעיה היא שגם לפני ברכות הנישואין היא נחשבת נשואה בגלל החופה, שלא כשואל ומשיב.

[389] בית אהרן, כתובות פג ע"א (ד"ה בגמ' אי הכי).

[390] הוא מביא ראיה מב"מ י ע"א, "גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דליקני, בד' אמות לא ניחא ליה דליקני", וביאר נימוקי יוסף, ב"מ ה ע"ב (בדפי הרי"ף), שהוא כאומר "אי אפשי בתקנת חכמים" שתיקנו שיקנה ע"י ארבע אמות - ושם הזכיה והסילוק באים כאחת. אך הסברו קשה, שהרי הנישואין חלים ברגע הראשון שהם תחת החופה (אחרי הקידושין), ואח"כ כבר אינו "שעת נישואין".

[391] מאמרו של ר"ש דיכובסקי, "בענין זכויות הבעל בנכסי אשתו", לדוד עד עולם, עמ' 107-128, בנוי סביב חיפוש פתרונות לבעיה בדרך זו.

[392] שו"ע, חו"מ, רעח, ח. וכן פסקו רמב"ם, הלכות נחלות, ג, ו, אור זרוע, ב"ב, סי' פח, וטור, חו"מ, רעח, יג.

הטור והשולחן ערוך שם (וכן שו"ת תועפות ראם, אנקאווא, סי' קז) מביאים את דין הסוגיה שם, שבכור שחלק עם אחיו במקצת נכסים ונטל חלק כפשוט - ויתר על חלק בכורה בכל הנכסים, ונוטל בשאר רק כפשוט, מפני שיש לבכור חלק לפני חלוקה. סמ"ע, ס"ק כה, הסביר, שכיון שמחל לאחיו על חלק בכורה בנכס אחד, מחל גם באחרים; שמאחר שיש לו חלק בכורה לפני חלוקה, העובדה שנטל בתחילה כפשוט היא גילוי דעת שוויתר (בעצם, זה טעמו של הרשב"ם). ובס"ק כט הוסיף שבכור אינו יכול לחזור בו אחרי שאמר שאינו רוצה את חלק הבכורה.

[393] קצות החושן, רעח, ס"ק יג.

[394] תוספות, כתובות פג ע"א וגיטין עז ע"א.

[395] ראה בהערה לעיל בסמוך.

[396] דבריו קשים, שהרי העובדה שלא בא לידו היא סיבה שלא יועיל סילוק, שהרי הוא דבר שלא בא לעולם.

[397] המובאת במגיד משנה, הלכות נחלות, א, ח.

[398] אבל הוא מעיר שנימוקי יוסף, ב"ב נה ע"ב (בדפי הרי"ף), הסביר שהבכור אינו יכול למחול מפני שחלקו עוד לא בא לידו.

[399] נקודה זו הובאה בבית אהרן וישראל, גל' עב, עמ' קח.

[400] חי' הר"ן ב"ב קכו ע"א (ד"ה קסבר). כך כתב גם שו"ת משה ידבר, הל' זכיה ומתנה, סי' ז (נח ע"ד).

[401] סמ"ע, רט, ס"ק כא, כותב שזו כוונת שו"ת הר"ן סי' כג, הנ"ל. אבל מלשון השאלה בשו"ת הר"ן משמע שלא התכוון ראובן למחול על המתנה אלא הסתמך על הנדר של בנו שהבטיח לתת לו. ועוד, שבמקרה של הר"ן, חנוך הנמחל לא נתן לראובן את המתנה בקנין, אלא התחייב בשטר לתת לו. ועוד, שאם נתן לו מתנה בקנין, לא מועילה מחילה גם אח"כ, שהרי זו מחילה על בעלות.