מורשת המשפט בישראל
חוק לישראל [45] באר הגולה, רמו, אות ד (השני), בשם מהרמ"י
(לבוש). לבוש, חו"מ, רמו, יז, נוקט שהאומר לחברו "אכול עמי", ואינו
מכניסו כדרך שמכבדים אורחים, אלא מאכילו סתם, צריך לשלם לו, ולא אומרים שנתן לו
מתנה. מכאן מדייק באר הגולה, שאם הכניסו כדרך הכנסת אורחים, זו מתנה. ערוך השולחן, חו"מ, רמו, יט, כותב שהאוכל חייב רק
אם נראה שהמאכיל לא התכוון להאכיל אותו בחינם, כגון מי שמוכר בביתו לפעמים דברי
מאכל, או בעל אכסניא; אבל אם ניכר שהזמין אותו לאכול בחינם, כמו בעה"ב הקורא
לאוהבו, או שהקרוא רגיל לאכול תמיד אצל אחרים בחינם, או שהוא עני, פטור מלשלם. [46]
בית יחיאל,
חו"מ, ח"א, סי' כח (עמ' סד). הוא מסביר שאף שתרומת הדשן פטר רק אם היו
אנשים אמידים שרגילים להזמין בחינם, כנראה בזמנם היו כאלו שתבעו כסף, שלא
כבזמננו. אבל הוא כותב שגם בזמננו, חתן שאוכל שנתיים יותר מהזמן שנקצב אצל חותנו,
ויש מנכסי החתן בידי חמיו, יכול לגבות מהכסף הזה, ובמקרה הזה גם לחולקים על
תה"ד (נימוקי יוסף) חייב האוכל, כדברי קצוה"ח בהסבר הירושלמי, ב"מ,
ה, א, שכשהנותן חייב למקבל מסתמא אינו מתכוון לתת כמתנה. לא ברור האם לדעתו גם
המזמין את חברו לסעודה, יכול המאכיל לגבות מנכסי האוכל שבידיו; והאם לדעתו לפי
תרומת הדשן בזמננו החתן חייב לשלם אם אין נכסיו בידי החותן, מצד שאין מנהג
בזמננו שחותן יזון יותר מהקצוב. [47] שו"ת הרי"ף, סי' קטז, הובא בס' התרומות,
שער סה, ח"ב, אות ב; שו"ע, יו"ד, רנג, ה (הנוקט שהתכוון למצוה). ס' התרומות שם
מביא שהרי"ף נימק שאינו זכאי להחזר כיון שלא אמר "אני מוציא עליך בתורת
הלוואה" אלא נתן לו לגמילות חסדים. גידולי תרומה, על ס' התרומות שער סה
ח"ב, אות ב, כותב שהרי"ף פוטר גם בסתם, שלא אמר בפירוש שהוא מתכוון לגמ"ח
ולא מוכח כך מתוך מעשיו, שהרי מלשון הרי"ף מוכח שהיתום חייב לשלם רק אם הנותן
אמר בפירוש שהוא נותן בתורת הלוואה. שו"ת ר"ע איגר, ח"א, סי' קמז,
מנמק, שכיוון שמצוה לפרנס יתום, יש להניח שהנותן התכוון למצוה ולא להלוואה (ראה
להלן, שהסיק מכך שגם ביתום קטן, פטור). שו"ת
מהר"ש צרור, סי' כז, כותב שהרי"ף פוטר כי המפרנס לא אמר ליתום "אני
נותן לך בתורת הלוואה", ולכן גם אם יאמר "התכוונתי להלוואה", היתום
פטור (הוא מסביר בכך איך הרי"ף מביא ראיה ממפרנס אשת איש), ואין טעמו משום
שמסתמא המפרנס נתן לגמ"ח. נראה שכוונתו היא שהיתום פטור גם אם באמת המפרנס
התכוון להלוואה (ולא משום שחוששים שהוא משקר עכשו), והטעם הוא שמאחר שלא התנה,
הפסיד לעצמו, ואולי גם התנאה עם אדם זר תועיל. ולפי זה אין כאן אינדיקציבה שהתכוון
למתנה. שו"ת
מהרי"ט, ח"ב, אהע"ז, סי' כא, ושו"ת כתב סופר, חו"מ, סי'
כא, מנמקים את דעת הרי"ף, שגם לולא פירנס אדם זה את היתום, היו אחרים מפרנסים
אותו גם אם יש ליתום ממון משלו, כי ביתום סביר שימצא מי שיפרנס אותו מתוך רחמנות
וצדקה, כי הוא לא יכול לעבוד ויכלה את מה שיש לו (וא"כ מי שזן אותו לא הועיל
לו), משא"כ באדם אחר, שיש לו ממון, ויכול לעבוד למחייתו. כתב סופר מסביר בזה
את ראיית הרי"ף מזה שהמפרנס אשת איש לא מקבל החזר - ששם פטור כי אם הפרנס לא
היה מפרנס, אחרים היו מפרנסים אותה. נראה שכוונת מהרי"ט וכתב סופר בטעם זה
היא, שגם אם נניח שהמפרנס לא התכוון לתת מתנה, היתום פטור מטעם "מבריח
ארי", כסברת יש"ש, כמו שזה טעם הפטור במפרנס אשה, שלא הביא לה תועלת כי
בלאו הכי היתה מתפרנסת. כתב סופר שם כותב כמה טעמים נוספים לדעת הרי"ף: א)
שבזן אדם אחר, מסתמא לא התכוון למתנה, כי "שונא מתנות יחיה", ומי יודע
אם ירצה לקבל מתנה (כלומר, הנותן לא מתכוון למתנה כי חושב שהמקבל לא יסכים לקבל
מתנה), וזה לא שייך במפרנס יתום קטן לשם גמ"ח (כי על קבלת צדקה לא נאמר
"שונא מתנות יחיה" - ראה סעיף 3). ב) מעיקר הדין, קטן אינו חייב לשלם
משיגדיל מה שלווה בקטנותו, ורק משום כדי חייו תיקנו שיהיה חייב לשלם (רא"ש, כתובות
פי"ג סי' ז), ותיקנו כך רק בקטן שהילוו לו בפירוש, שאל"כ לא ימצא מי
שילווה לו, אבל בזן סתם, שאפשר לומר שהתכוון למתנה, היה הזן צריך להתנות שזה
להלוואה, ולכן בזה לא תיקנו שיוכל לגבות כשיגדל (זה חידוש של כתב סופר, שלא תיקנו
כאן). ג) דוקא בזן אדם גדול, שהזן יכול לגבות ממנו מיד, מניחים שהתכוון להלוואה,
אבל בקטן, שא"א לתובעו עד שיגדל, מן הסתם לא התכוון להלוואה לזמן ארוך כל כך,
אלא התכוון לגמ"ח (אך יש להעיר שלפי שני טעמים אלו, הדין כך בכל קטן ולא רק
ביתום). בית מאיר,
יו"ד, רנג, ה, מסביר שהרי"ף פוטר מטעם "איני יודע אם
נתחייבתי", כלומר, שאין הטעם משום שיש אומדנא שהתכוון למתנה, אלא זה ספק
שקול, ופוטרים מטעם "איני יודע אם נתחייבתי" אך נראה שבכל זאת נחוצים
הנימוקים של מהרי"ט וכתב סופר להסביר מדוע יתום שונה מאדם רגיל, שבו יש
אומדנא שבודאי מתכוון להלוואה (כמו שכתב בית מאיר), ולכן לא פוטרים מטעם
"איני יודע אם נתחייבתי". הוא כותב עוד, שאף שנאמר בשאלה (בשו"ת
הרי"ף) שהמפרנס התכוון למצוה, מ"מ זה לא מוכיח שהתכוון למתנה, שהרי גם
הלוואה היא מצוה. אפשר ללמוד מדבריו שהנותן כסף לחברו ואומר "אני נותן לך
למצוה", יכול לטעון שהתכוון להלוואה, והמקבל חייב להחזיר (וצ"ע האם הדין
כך גם אם אמר "אני נותן לצדקה", שהרי גם הלוואה היא צדקה, לפי
רמב"ם, הלכות מתנות עניים, י, ז). כמו כן, חכמת
שלמה, חו"מ, רמו, יז, כותב שיתום שאמו האכילה אותו בביתה - היתום פטור מלשלם
(מממון ירושתו) על המזונות, שכיון שלא התנתה עמו מראש שישלם לה, יש להניח שהיא
מאכילה אותו בחינם כיון שמצוה להאכיל יתום; וכיון שהאם לקחה אותו בלי לשאול את
ב"ד אם כך עדיף, אין לה זכות לתובעו. אך הוא כותב שכיון שהדין אינו כתוב
בפוסקים, יש לפשר. הוא מוסיף, שגם אם היתום הסכים לשלם, דעת של קטן אינה נחשבת דעת,
והוא כמו אדם גדול שלא התכוון לשלם, כי מדובר שהיה יכול לאכול אצל אחר בחינם (הוא
מסתמך על יש"ש שפוטר ב"אכול עמי" אם היה לאוכל מקום אחר לאכול
בחינם); אלא שאם הוא מעל גיל שש, ואין לו אפוטרופוס, והחליט שהוא רוצה לאכול אצל
אמו בשכר, חייב לשלם, משום שמקחו מקח מחמת תקנת הפעוטות. שו"ת נבחר
מכסף, חו"מ, סימן עח, מביא את דברי הרי"ף, שכיון שלא אמר "אוציא
עליך משלי בתורת הלואה", זה מוכיח שנתן לו לגמילות חסד, והוא מוכיח משם
לנידונו, ששמעון שפרע את חובו של ראובן, שיש להניח שפרע לגמילות חסדים ומחל לו
מחילה גמורה. מכאן שהוא הבין שהרי"ף לא עוסק ביתום דוקא. בהגהה שם, דחה את
הראיה, כי במפרנס את היתום, יש טענה חזקה לפטור, כי אם בתורת הלואה נתן, היה צריך
להודיע ליתום או לקרוביו או לב"ד "בתורת הלואה אני מפרנס", מיד
כשהתחיל לפרנסו, ומזה שלא הודיע, אומרים שפרנסו בתורת מתנה, כ"ש שיתום הוא,
משא"כ בנידונו, שראובן קנה מרגליות מגוי אחד בהקפה, ושמעון רצה לקנות אותן,
ופרע שמעון את מחיר המרגליות לגוי - שכשפרע שמעון לגוי, לא בעבור ראובן פרע עד
שיצטרך להודיעו שבתורת הלואה פורע עבורו ולא גמ"ח, אלא הוא פרע כדי לקנות את
המרגליות. הגהות והערות על
הטור השלם, יו"ד, רנג, אות נב, כותב שמה שנקט ס' התרומות בשם הרי"ף,
"והוא מתכוון למצוה", פירושו שבסתם אומרים שהתכוון למצוה. והוא מדייק
מלשון השאלה בתשובת הרי"ף שלפנינו, שבתחלה התכוון המפרנס למצוה ואח"כ
חזר בו בגלל דברים שקרו ביניהם. צמצום דעת הרי"ף: בית אברהם (ישראל), חו"מ,
קכח (רעז ע"א-ע"ב), כותב שהרי"ף פוטר רק אם היתום לא נסמך אצל
המפרנס שישתדל בכל ענייניו כדין יתומים שסמכו אצל בעל הבית, אלא הוא הכניסו אליו,
או שהיתום בא אליו, והוא לא נסמך אליו לכל ענייניו, והמפרנס הכניס אליו את היתום
על דעת שיאכל מנכסי עצמו, כמו במקרה של הרי"ף, שהיה לוקח עשרה זהובים מפירות
נכסי היתום כתמורה, וכשראה שזה לא מספיק לו, הוסיף משלו ופירנס אותו, וזה מראה
שהתכוון לגמ"ח, שאל"כ, התחיל המפרנס לתת לו משלו, היה צריך להתנות עמו
"אני מוציא עליך משלי בתורת הלואה", ומשלא פירש, ודאי עשה בתורת
גמ"ח; אבל אם היתום סמך אצלו שישתדל בכל ענייניו, דינו כאפוטרופוס, והיתום
חייב לשלם לו, כדברי תה"ד סי' שמח, כי אז המפרנס מתכוון להלוואה. הוא דוחה את
ההבנה שהרי"ף פוטר כל יתום, שהרי תה"ד סי' שמח, שו"ת מהריב"ל,
ח"א, סי' עה, ושו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי' שיב, עוסקים בזן יתום,
ומחייבים אותם, ועוד, מזה שהרי"ף הוצרך לנמק מצד שהמפרנס לא אמר במפורש
"אני נותן בתורת הלואה", ולא אמר את טעמו האמיתי שיש דין מיוחד ביתום
(אך אפשר לדחות, ששני הטעמים נחוצים יחד). אבל הוא מקשה (בדף רעז ע"ג) שיש
סתירה במהרשד"ם: בסי' שמה כתב שהרי"ף פטר כי יתום הוא כעני ולכן מסתמא
נתן כגמ"ח, ואילו בסי' שיב מחייב בזן יתומים. והוא כותב (בדף רעח ע"ג),
שגם מה שכתב אדם וחוה בשם רשב"ץ שהזן יתום, פטור, הוא רק במקרה שבתחלה זן
אותו משל היתום ורק אח"כ זה לא הספיק וזן משלו, אבל חייב במקרה אחר. והוא
כותב (בדף רעח ע"ד) שגם לפי המבי"ט ופני משה שפוטרים את היתום, מ"מ
אם נתמנה אפוטרופוס מדעת, גובה מהיתומים. [48] אדם וחוה, נתיב יט, ח"א (הובא בשו"ת באר
מים חיים, ויטאל, סי' לג), בדעת הרי"ף; רמ"א, יו"ד, רנג, ה;
שו"ת המבי"ט, ח"ב, סי' ל; שו"ת ר"ע איגר, ח"א, סי'
קמז; שו"ת כתב סופר, חו"מ, סי' כא, בסיכום ההלכות בסוף התשובה, אות ה;
שו"ת וישב משה (זורגר), ח"ב, סי' יט, אות ח. מקורו של דין זה
הוא בשו"ת הרי"ף שם, שבנידונו היתה בידי המפרנס קרקע של היתום, שהניבה
פירות בשווי עשרה זהובים בשנה, והמפרנס נטל כסף זה, אלא שפירנס את היתום מעבר לסכום
זה. גם שו"ת
מהרשד"ם, חו"מ, סימן שמה (הובא בשו"ת כרם שלמה, אמריליו,
חו"מ, סי' טו, ובשו"ת מהר"ש הלוי, חו"מ, סי' מ), כותב
שהרי"ף פוטר אפילו ביתום עשיר, כי גם הוא נחשב כעני, כמ"ש כל אלמנה
ויתום וגו'. שו"ת חוות
יאיר, סימן קלד, מנמק שאע"פ שיש ליתום ממון, מסתמא המפרנס התכוון לשם מתנה,
כגמילות חסד, כי מי שזן יתום נחשב "עושה צדקה בכל עת" (כתובות נ
ע"א); ועוד שיש אומדן דעת שזן אותו חינם, כדי שישארו מעות היתום קיימים
לצרכיו לכשיגדל (שו"ת וישב משה, זורגר, ח"ב סי' יט, אות ג, מסביר שמאחר
שאין מי שיטפל בנכסי היתום, ואם יוציא את נכסיו למזונות ייגמר הקרן, יש מצוה לתת
גם ליתום שיש לו, ולכן יימצאו לו מרחמים הרבה, ולכן מסתמא הנותן נתן בתורת צדקה);
ואע"פ שתבעו לבסוף, אין אומרים "הוכיח סופו על תחילתו", אלא אומרים
שמתחלה דעתו היה לזונו חנם וחזר בו. סייג: ב"י,
חו"מ, קכח, מחודש ב (הובא בדרכי משה, חו"מ, רצ, ס"ק טו, בשו"ת
המבי"ט, ח"ב, סי' ל, בשו"ת תורת אמת, סי' עו, ד"ה ודמיא,
בשו"ת כרם שלמה, אמריליו, חו"מ, סי' טו, בשו"ת מהר"ש הלוי,
חו"מ, סי' מ, ובפתחי תשובה, חו"מ, סי' רמו, ס"ק ג), כותב בדעת
הרי"ף, שאם היה ביד המפרנס רכוש של היתום כנגד מה שהוציא לפרנסתו, ינכה ממנו
מה שהוציא עליו, כי בזה לא אומרים שהתכוון לגמ"ח. נראה שטעמו הוא, שרואים
כאילו פירנסו מממונו שלו (של היתום), כי מדוע יעשה לו גמ"ח, בעוד שהוא יכול
לפרנסו משלו, ורק מבחינה טכנית נתן לו משל עצמו (משל המפרנס). גם כנסת הגדולה,
חו"מ, קכח, הגהות ב"י, אות כא, כותב (בפירושו הראשון) שהרי"ף מחייב
במקרה זה; אבל ייתכן שטעמו הוא (שלא כמו ב"י), שכיון שיש ספק האם התכוון
למתנה, מספק יחזיק בנכסים, שמא אכן לא התכוון למתנה והוא זכאי להחזר. שו"ת כתב
סופר, חו"מ, סי' כא, מסביר את ב"י, שמסתמא חייב שנותן דבר לנושהו אינו
מתכוון למתנה אלא לפרעון חובו (ראה פרק ו), ואף כאן, המפרנס חייב ממון ליתום כיון
שממון היתום מופקד בידו. ובסיכומי ההלכות שבסוף התשובה, אות ה, פסק בזה כב"י. שו"ת
מהר"ש צרור סי' כז, הביא ראיה לב"י מזה שהרי"ף לא חייב את המפרנס
להחזיר ליתום את עשרת הזהובים שלקח מנכסיו כל שנה. נוכח השולחן, חי' שו"ע,
חו"מ רמג, א, דוחה ראיה זו, שאפשר שהרי"ף אמר כך רק באופן שלקח עשרה
זהובים משל היתום ופירנס אותו בהם, שבזה ברור שהמפרנס לא התכוון להפסיד מכיסו,
אבל אם היו ליתום נכסים ביד המפרנס, והם עדיין אצלו, והמפרנס הוציא עליו כסף
מכיסו, אולי מניחים שפירנס אותו לשם מתנה, והיתום פטור; ואילו ב"י אומר גם
אז מניחים שהתכוון להלוואה. נוכח השולחן כותב שר"ע ספורנו הבין את הרי"ף
כחילוק הנ"ל, ולכן כתב שהרי"ף פוטר גם אם היו מנכסי היתום ביד המפרנס (כלומר,
שאז המפרנס חייב להחזיר ליתום את נכסיו שבידו). שו"ת
מהר"ש צרור, סי' כז, מקשה על בית יוסף, הרי בפורע חובו של חברו, ונטל את
המשכון שהיה ביד המלווה, הרי"ף אומר שהחייב מקבל חזרה את המשכון, והרי
הרי"ף משווה מפרנס יתום למפרנס אשת איש, שזה פורע חוב חברו? בפשטות
הרי"ף לא התכוון להשוואה מוחלטת, ובפורע חובו של חברו יש יותר סיבה לפטור, כי
לא הביא לו תועלת ישירה. עוד יש להעיר, שיש אומרים שבפורע חובו של חברו, אם יש
לפורע נכסים של החייב, יוכל לגבות מהם - רמ"א, חו"מ, קכח, א; וש"ך,
חו"מ, קכח, ס"ק ח. שו"ת תורת אמת סימן עו (ד"ה ודמיא), כותב
שאין לדייק מדברי ב"י שלדעתו הפורע חובו של חברו אם היו בידו משל חברו מנכה
ממנו - כי במפרנס יתום לא שייך טעם "מפייס הוינא", אלא הטעם של
גמ"ח, ולכן אם יש בידו משל היתום לא אומרים כך. כנסת הגדולה,
חו"מ, קכח, הגהות ב"י, אות כב, מביא שמהר"א גאליקו חולק על
ב"י ופוטר גם אם היו בידו נכסים משל היתום, ומביא שכך כתב גם ר"ע ספורנו
בשו"ת רמ"ע מפאנו סי' פט (ולא מצאנו זאת שם). ובאות כג, הביא
שמהר"א גאליקו כתב שגם לפי ב"י, המפרנס יכול לקחת רק ממטלטלין של היתום
שבידו, אבל קרקע לא נחשב שיש בידו משל היתום, והמפרנס אינו יכול לגבות ממנה. אבל שו"ת
מהר"ש הלוי, חו"מ, סי' מ, מביא את ב"י, ועוסק במקרה שנכסי היתום
היו ביד המפרנס, ומ"מ כותב שהמפרנס אינו יכול לגבות מנכסים אלו, כיון שהיה
מוצא מי שיפרנס אותו, היינו דודו שהציע כמה פעמים לפרנס אותו, ומי אמר למפרנס
לפרנס אותו ע"ד לחזור ולשלם, כיון שהיה יכול להתפרנס ע"י דודו, אלא מכאן
שהתכוון לפרנסו במתנה. הוא מסתמך על ב"י שפטר מי שנתן לעני, בנימוק שהיה יכול
למצוא אחרים שיתנו לו. וכן בתחילת תשובתו, כשדן לפי הכללים של נהנה וחסר, פטר משום
שהיתום לא נהנה, כי היה יכול להתפרנס מדודו, והנותן חסר רק מעט מאוד, כי היה עשיר,
וברכת הבית ברובה (כתובות קג ע"א). אבל הוא כותב שאם הנותן חסר הרבה, הדין
תלוי במחלוקת בזה אינו נהנה וזה חסר, שלרי"ף ורמב"ם ורא"ש חייב,
ולר"י ותוס' פטור, כמו שהביא טור חו"מ, שסג. אבל נראה שהוא חוזר בו
מנקודה זו אח"כ, כשהביא את סברת הרי"ף שהזן יתום מתכוון למתנה,
וא"כ זה לא תלוי בכללים של נהנה וחסר, ששם אין סיבה להניח שהתכוון למתנה,
והדיון שם הוא האם אפשר לפטור בכל זאת מסיבה אחרת (שלא נהנה או שלא חסר). עוד הוא
משתמש בנימוק שהיתום היה יכול להתפרנס מדודו, כשהוא דן בזה מצד פורע חובו של חברו,
שתה"ד סי' שמח כתב שגם לפי ריב"א ומהר"ם הפוטרים כל פורע חוב חברו,
היתום חייב כי ההפסד ברור, ועוד כי אין לומר כאן "הייתי מוצא אוהבים שיפרעו
בעדי" כי לא היו אנשים שיפרנסו את היתומים כיון שיש להם נכסים - הרי כאן
שהדוד הציע לפרנסו, אין הפסד ברור לראובן, ואין מקום לסברה שלא היה מוצא מי שיפרנס
אותו; וגם לפי ר"ת ור"ח, שפורע חוב חברו חייב כי הצילו מההפסד - כאן
היתום פטור כי היה יכול להתפרנס מהדוד. דעה חולקת: שו"ת מהר"ם אלשיך, סימן ע (הובא
בנוכח השלחן, חי' שו"ע, חו"מ, רמג, א), מעלה אפשרות שהרי"ף פוטר רק
ביתום עני שאין לו ממון, שאם הוא לא היה מפרנסו, היו אחרים מפרנסים אותו, כי כל
ישראל חייבים לפרנסו, ובזה אף תרומת הדשן (להלן) פוטר, ושניהם מחייבים בזן יתום
שיש לו ממון, שאין חובה לזונו. אבל הוא כותב שכיון שאין הבחנה זו מפורשת
ברי"ף, רבנו ירוחם סובר שהרי"ף פוטר אפילו כשיש ליתום נכסים, המוציא
מחברו עליו הראיה. הוא מוסיף שגם לפי החילוק הנ"ל, אם בשעה שפירנס את היתום
לא היה ממון ליתום, ורק אח"כ קיבל ירושה, היתום פטור, שהרי לא פירנס את היתום
על דעת נכסיו, שהרי אז עדיין לא היו לקטן נכסים שיסמוך עליהם המפרנס כשבא לפרנסו.
גם כנסת הגדולה, שם, אות כא, כותב (בפירושו השני) שהרי"ף פטר רק אם לא היו לו
אז נכסים. [49] ב"י שם (הובא בשו"ת הרד"ם,
חו"מ, סי' ד). הוא מתכוון למקרה שהיו ליתום נכסים כשפירנס אותו. כך נראה
מהמשך דבריו. כנראה, לדעתו, ההנחה היסודית היא שלא התכוון למתנה, כיון שהיו ליתום
נכסים, ורק מזה שלא אמר "אני מתכוון להלוואה" מוכיחים שהתכוון למתנה,
ולכן כשהוכחה זו אינה קיימת, יש להניח שלא התכוון למתנה. כנסת הגדולה,
חו"מ, קכח, הגהות ב"י, אות כה, מקשה על בית יוסף, הרי אפילו קטן שחבל
פטור אפילו כשהגדיל (ב"ק פז ע"א), וכ"ש שפטור מלשלם על מה
שפירנסוהו (כסברת ר"ע ספורנו דלעיל שפטר מסיבה זו גם קטן שאינו יתום)? הוא
מתרץ, שחבלה אינה שכיחה, ולכן הוא פטור, ואילו מזונות שכיחים, ולכן הוא חייב. כנסת
הגדולה, שם, אות כא, כותב שהבית יוסף מחייב דוקא אם פירנסו כשהיה פחות מעונת
הפעוטות, בני חיי,
חו"מ, קכח, הגהב"י אות ד, מתרץ, שבחבלה הוא פטור כי לא היה בן דעת
כשחבל, אבל לענין מזונות הרי גם מי שאין לו דעת צריך מזונות, ולכן תלוי בכוונת
המפרנס. שו"ת רבי
עקיבא איגר, ח"א, סימן קמז (הובא בפתחי תשובה, חו"מ, רמו, ס"ק ג),
כותב שהב"י עוסק בקטן מתחת לגיל הפעוטות, אבל אם הגיע לעונת הפעוטות, הקטן
פטור (הפוך מחכמת שלמה), כי אילו התכוון המפרנס להלוות לו, היה צריך להתנות, שהרי
תנאי מועיל בקטן כזה, ואם לווה חייב לשלם, כמו שכתב הרא"ש כתובות פרק יג, סי'
ז; וראיה מזה שתשובת הרי"ף עוסקת בקטן, כלשונו "מי שפרנס יתום
וכשהגדיל תבע", משמע שמדובר שפירנסו כשהיה קטן; וב"י יסביר ששם מדובר
שפירנסו כשהיה בעונת הפעוטות, ולכן פטור. הוא מסביר שגם אם נאמר שקטן שלא הגיע
לעונת הפעוטות, שלווה למזונותיו, פטור (שלא כסמ"ע סי' רלה ס"ק מג),
היינו רק אם לוה כסף למזונות, שבשעה שהוציא המלווה את כספו והלווה לקטן, עדיין לא
נעשה צרכו של הקטן, ולא השתעבד הקטן לשלם את ההלואה, ומה שאח"כ הקטן מפרנס את
עצמו מהכסף הזה, הוא כקטן שאכל מעצמו מאיש אחר דרך גזילה, שפטור; אבל אם מישהו זן
אותו דרך הלואה, כיון שהוא מוציא את הכסף לצרכי הקטן, הקטן חייב לשלם; ובכל זאת בקטן
ממש, שאינו בר דעת כלל להיכנס עמו בדברים, הזן לא היה צריך להתנות, משום שאינו
יכול לדבר עמו ענינים כאלו, ולכן הקטן חייב לשלם לו (וב"י לא התכוון לומר שלא
מועילה התנאה מצד שגם אילו אמר לו שהוא מלווה לו, היה פטור). הוא מקשה על
ב"י, שהבין שההוכחה שהתכוון למתנה היא מזה שלא פירש שהוא נותן ליתום דרך
הלואה (ומכאן הסיק שבקטן, שאין הוכחה זו תקפה, הקטן חייב): א"כ גם בזן סתם
אדם, נאמר שיהיה פטור כי שתיקת הנותן מראה שהתכוון למתנה? אלא עיקר הטעם שהיתום
פטור הוא שמניחים שמסתמא דעתו למצוה, לפרנס יתום, אא"כ פירש שהוא נותן דרך הלואה,
וא"כ גם בקטן, שאין הוכחה מזה שלא התנה, מחזיקים שהתכוון למתנה. הוא כותב
שהב"י מודה שאם זן אותם כשהם קטני קטנים, ולא פסק מלזון אותם גם כשהגדילו,
כיון שהגיע הזמן שהיה יכול להתנות ולא התנה, מוכח שמה שזן אותם עכשו הוא לשם מתנה,
והתגלה למפרע שגם מה שזן אותם מקודם היה לשם מתנה, שהרי אין סברא לומר שבעודם קטני
קטנים זן אותם דרך הלואה, וכשהגדילו קצת זן אותם דרך מתנה. בית אברהם
(ישראל), חו"מ, קכח (רעח ע"ב), כותב שכוונת ב"י היא, שאם היה קטן
פחות מבן שש, שלא הגיע לעונת הפעוטות, שאינו יכול למכור אפילו מטלטלין, חייב לשלם,
כי המפרנס לא היה יכול להתנות עמו; אבל אם הגיע לעונת הפעוטות, פטור, כי היה יכול
להתנות עמו, וכיון שלא התנה, הראה שהוא נותן במתנה. בזה הוא מיישב את מש"כ
הרי"ף "ומשהגדיל תבעו ראובן", שמשמע שפירנס אותו כשהיה קטן,
ואעפ"כ פטר - כי מדובר שפירנסו כשהיה בעונת הפעוטות. הוא נותן דוגמה להתנאה,
במקרה של הרי"ף, שהיתה ליתום קרקע אחת שירש מאביו, והפירות מהקרקע לא הספיקו
לו לפרנסתו, לכן היה צריך למכור חלק מהקרקע להשלים את פרנסתו, ואף שרק בן עשרים
יכול למכור קרקע שירש, המפרנס היה צריך לומר ליתום: "אני מפרנס אותך על מנת
שכשתהיה בן עשרים תמכור את הקרקע ותפרע לי". הוא מסביר שב"י סובר שלא
היה צריך המפרנס להתנות בב"ד, שהוא נותן לשם הלואה (שמטעם זה פני משה
ומבי"ט חלקו על ב"י), שהרי תה"ד סי' שמח כתב שמי שזן יתום קטן
א"צ ליטול רשות מב"ד כדי להלוות לו (גם בני חיי, חו"מ, קכח, הגהב"י,
אות ד, מתרץ שב"י סובר כמו תה"ד בזה). והוא פוסק כמו ב"י. שו"ת כתב
סופר, חו"מ, סי' כא, מסביר את סברת ב"י, שאף שהיה יכול להתנות בב"ד
(לומר "אני נותן לקטן זה לשם הלואה") (כך הקשה ר"ע איגר שם על
ב"י), מ"מ שתיקתו אינה הוכחה שהוא נותן לגמ"ח. הוא כותב שזאת גם
כוונת נימוקי יוסף בנדרים שכתב שביתום חייב מטעם תקנה כי אין לו עם מי להתנות -
כוונתו ליתום קטן, כדברי ב"י. הוא מסביר שזו גם כוונת שו"ע חו"מ,
רצ, כה, שכתב שהזן יתום חייב - היינו ביתום קטן, וחייב מהטעם הנ"ל; וגם
הרמ"א סובר כך, ומה שכתב בחו"מ שם שאם פירנס לשם גמ"ח פטור, היינו
אם יש אומדנא שהתכוון לגמ"ח, כגון שהם גדולים, שאילו התכוון להלוואה היה צריך
להתנות; וכן מה שכתב שו"ע יו"ד, רנג, ה, שהמפרנס יתום לשם מצוה פטור
מלשלם, היינו בגדול, ששתיקתו מוכיחה שהתכוון למצוה; ומה שכתב רמ"א שם שבאחר
חייב, היינו בסתמא, שיש להניח שהתכוון להלואה ולא היה צריך להתנות כך בפירוש, שהרי
לא יעלה על הדעת שהתכוון למתנה, ודוקא ביתום היה צריך להתנות כך בפירוש, כי זה לא
בלתי סביר שיתן למתנה. ובסיכום ההלכות, בסוף התשובה, אות ה, פסק שאם היתום קטן כל
כך שא"א לומר לו "אני נותן להלואה", סתמו להלואה (הוא רומז בזה
לענין זה "קטן" אינו כל מי שתחת גיל שלוש עשרה, אלא רק מי שלא היה בר
הבנה דיו שיהיה אפשר להתנות עמו). והוא כותב (באות ו) שגם אם הוא גדול כל כך שאפשר
להתנות עמו, אם היה חולה והמפרנס הוסיף לו בחוליו משל עצמו, נחשב כאילו לא היה
יכול להתנות, כי לא רצה להכאיב לו בחוליו ע"י התנאה, וסתמו להלואה. ובאות ח
כתב שאינו יכול לתבוע את היתום בקטנותו, ולכן אם מת לפני גיל י"ב, יורשיו לא
צריכים לשלם כי לא הגיע לזמן חיוב. דעה חולקת:
שו"ת המבי"ט חלק ב סימן ל, חולק על בית יוסף, בטענה שאם ביתום גדול
שפרנסו בסתם פטור, כ"ש ביתום הקטן יותר; ואמנם לא היה יכול לומר לקטן
"אוציא עליך משלי בתורת הלואה", אבל הרי היה יכול לומר לב"ד או
לעדים, שהוא זן ע"מ שיפרעו לו, כיון שהיה ליתום ממון ביד אחרים, כי די
בגילוי מלתא בעלמא לענין שלא יהיה מתנה; ואפילו ליתום עצמו, אם היה בן שש ומעלה,
היה יכול לומר לו, כי אין זה תנאי אלא גילוי מלתא בעלמא שאינו זן דרך מתנה אלא דרך
הלואה, כי גם הלואה היא חסד; ועוד, שמתשובת הרי"ף מוכח שעל מה שזן אותו
בהיותו קטן, הוא פטור כיון שלא התנה עמו אז; ואין לומר שהרי"ף פטר כיון שבשעה
שהיה מפרנס אותו לא היה לו דבר, ומה שכתב שהיו לו נכסים כוונתו שבשעה שתבע ממנו
היו לו נכסים, שנפלו לו בינתיים בירושה או במציאה - אין לפרש כך שהרי אז פשוט
שפטור כי בתורת צדקה היה מפרנסו. כנסת הגדולה,
חו"מ, קכח, הגהות ב"י, אות כה, מביא שמהר"א גאליקו חולק על
ב"י ופוטר גם אם היה קטן כשהתפרנס. שו"ת שבט הלוי, ח"ו, סי' ריח (על הל' יט),
נוקט שביתום קטן פשוט שפטור, כי היתום לא היה צריך להתנות שיהיה במתנה. זה הפוך
מסברת ב"י (אך לא הזכיר את ב"י), שקטן חייב כי המפרנס לא היה צריך
להתנות איתו. ובכלל, דבריו קשים, שהוא כותב כאילו רשב"א פוטר מפרנס אשת איש
בסתם, בניגוד למובא לעיל, פרק ב. [50] שו"ת הרשב"א, ח"ד, סי' סח (על
יתומים שסמכו), הובא בנימוקי יוסף, נדרים יא ע"ב (בדפי הרי"ף) (שחייבים
לשלם כשיגדלו), ובמגיד משנה, הלכות אישות, יב, יט, ובב"י, חו"מ, רצ,
מחודש כ. הרשב"א (בנדרים) אף מוכיח מכאן לחייב כל מפרנס חברו סתם. וראה לעיל,
א, 2, שגם הריטב"א מחייב, ומסביר שזו תקנת חכמים. שו"ת מהר"ש צרור,
סי' כז, כותב שהרשב"א חולק על הרי"ף. כמו כן, תרומת
הדשן, שו"ת, סימן שמח (הובא בב"י, חו"מ, שם, ובשו"ת
מהר"י בן לב, ח"א, סי' עז (עה)), פוסק שראובן שהוציא הוצאות על יתומים
לצורך פרנסתם ומזונתם שלא ע"פ ב"ד - חייבים לשלם לו. אבל הוא לא דן
בשאלה האם הנותן התכוון למתנה (הוא אינו מנסה להוכיח שלא התכוון למתנה, ואולי
מדובר שמראש אמר בפירוש שאינו מתכוון למתנה, וא"כ אי אפשר להוכיח מדבריו
שבסתם אינו מתכוון למתנה), אלא בשאלה האם היתום פטור מצד נימוקים שונים (שהם
תקפים גם אם לא התכוון למתנה). תחילה הוא משיב לטענה שהיתומים יהיו פטורים כמו שמי
שהלך למדינת הים ועמד אחד ופרנס את אשתו, הניח מעותיו על קרן הצבי. הוא משיב: א)
ר"ח ור"ת שם סוברים שדוקא במזונות אשתו הפסיד משום שאולי היתה מצמצמת במעשה
ידיה להתפרנס, וחיוב הבעל לא היה ודאי, אבל אם פרע חובו (הוודאי) עבורו חייב לשלם
לו מה שפרע עבורו, ולפי זה בנידוננו היתומים חייבים כי הצורך לפרנסם היה בטוח,
שהרי א"א שיישארו היתומים בלי מזונות ופרנסה, והם אינם בני מלאכה להתפרנס
במעשה ידיהם. ב) גם לפי ריב"א ומהר"ם במרדכי פ' הכונס, שכל פורע חובו של
חברו מפסיד, זה משום שהוא נחשב מבריח ארי, כיון שמן הדין הלווה חייב לפרוע, ומה לו
לזה לפרוע במקומו הואיל ולא ביקש ממנו; אבל בנידוננו, נוכל לומר שלא היה יכול
לראות בעוני היתומים, ולכן הוציא עליהם כסף ע"מ לחזור וליטול מהם. ג)
ר"י כתב עוד טעם שפורע חובו נחשב מבריח ארי - כי החייב יכול לומר "הייתי
מוצא הרבה אוהבים שהיו מרחמים עלי והיו פורעים עבורי ע"מ שלא להשתלם"
וגם לפי טעם זה, בנידוננו היתומים חייבים, כי לא היו מוצאים אוהבים שהיו מפרנסים
אותם בחנם, כי היו להם נכסים, ולמה יפרנסם אחר מנכסיו, הרי נאמר בכתובות סז
ע"ב, "יש לו ואין רוצה להתפרנס - אין נזקקין לו". הוא מעלה עוד
טענה שהיתומים יהיו פטורים: משום שהיה צריך להודיע לב"ד שהם אבי יתומים, שהוא
זן אותם ע"מ שישלמו לו; והוא דוחה טענה זו, מפני שלענין מפרנס אשת איש, מוכח
שלא אומרים שהיה לו להודיע, וזאת גם אם היה ב"ד סמוך לו (נקרודה זו הובאה
בשמו בשו"ת הרד"ם, חו"מ, סי' ד). הוא מעלה עוד טענה לפטור אותם: ר'
יונה, ברא"ש, כתובות, פי"ג, סי' ז, אומר שקטן שלוה מאחרים פטור לפרוע
לכשיגדיל, כי לא מסתבר שילוה יותר מצרכו ויבזבז ממונו, וכשיגדל יצטרך לשאת
באחריות. הוא משיב על כך, שטעם זה לא שייך באחרים שהוציאו הוצאות על היתומים
(כלומר שהיוזמה להלוואה באה מהמלוה ולא מהיתום), שמסתמא לא יוציאו דרך בזבוז אלא
לצורך, שהרי הם בני דעת; אבל הוא מתחשב בטענה הנ"ל לעניין זה שהמפרנס צריך
להוכיח שהוציא את ההוצאות לצורך ולא לבזבז (דבר זה הובא בשו"ת מהר"ם
אלשיך, סי' ע), שהרי קטן שלוה מאחרים כדי לבזבז, אינו חייב לפרוע לכשיגדיל,
וכ"ש כאן (שלא לווה בפירוש ע"מ לשלם). הוא מוסיף, שמאחר שהוציא עליהם
לצרכם (ולא לבזבז), חייבים לשלם גם אם יש להם אפוטרופוס, כיון שאינו כמבריח ארי,
משום שהציל אותו מן ההפסד (כלומר, מהפסד ודאי), שהרי היו חסרים לחם ובגדים, ומה
בכך שיש להם אפוטרופוס, הרי האפוטרופוס עצמו, אם היה מישהו מצילו מן ההפסד בלא
ידיעתו, היה חייב לשלם. הוא כותב שאם היו היתומים סמוכים לאותו שהוציא יציאות
עליהם, ואין להם אפוטרופוס, פשוט שחייבים לשלם לו, כפי שנאמר בגיטין נב ע"א,
שיתומים שסמכו אצל בעה"ב יש לו כל דין אפוטרופוס עליהם. אבל שו"ת
המבי"ט חלק ב סימן ל, כתב שמה שכתב תרומת הדשן שמי שהוציא הוצאות על היתומים
לצורך פרנסתם זכאי להחזר, מדובר שהוציא עליהם דרך הלואה (כלומר, שאמר בפירוש שהוא
מלווה להם), אבל אם פרנס אותם על הסתם אינם חייבים לפרוע. שו"ת
מהרשד"ם חו"מ, סימן שיב, מחייב בנידונו ע"פ תרומת הדשן שם,
ע"פ נימוקו שלא היה יכול לעמוד מנגד בלי לפרנס, וזאת במיוחד בנידונו, שקרובם
זן אותם, כי כשרואה אדם שקרובו בצער הרי הוא עצמו בצער. והוא כותב שאין לפטור
בנימוק שאחרים היו מפרנסים אותם בחנם ומי ביקש מאדם זה לפרנסו על מנת להשתלם - כי
מאחר שאנשים יודעים שיש להם במה להתפרנס, לא היו נותנים להם, ובמיוחד בנידונו שלא
היו נזקקין להם מאחר שיש להם משלהם, ועוד שהיה להם דוד עשיר. שו"ת משפט
צדק, ח"ב, סי' ז (יז ע"ג), מחייב בנידונו את היתום, גם אם היה אפוטרופוס
ליתום, והמפרנס לא שאל את האפוטרופוס. רמ"א,
חו"מ, רצ, כה, מביא את תרומת הדשן, המחייב את היתומים, אבל הוא כותב ע"פ
ס' התרומות, שאם פירנסם בתורת גמ"ח, פטורים. נודע ביהודה,
מהדו"ת, חו"מ, סי' לד (הובא בפתחי תשובה, חו"מ, רמו, ס"ק ג,
ובשו"ת וישב משה, זורגר, ח"ב, סי' יט, אות א), כותב שהשאלה האם יתומה
חייבת לשלם לאפוטרופוס את דמי המזונות שאכלה על שלחנו - היא מ"הלכות
עמומות", ויש סתירות בין הפוסקים, ולכן אם אין הוכחה ברורה שהאפוטרופוס
התכוון בתורת צדקה, והוא מוחזק בנכסי היתומים, יישבע שהתכוון לזון תמורת תשלומין,
ויגבה; והכל לפי ראות עיני הדיין, מה התכוון האפוטרופוס בשעה שנתן את המזונות. הבחנות שונות:
שו"ת רבי עקיבא איגר, ח"א, סימן קמז (ובקיצור חי' ר"ע איגר,
חו"מ, רצ, כה, והובא בפתחי תשובה, חו"מ, רמו, ס"ק ג, ובשו"ת
וישב משה, זורגר, ח"ב, סי' יט, אות ב [הכותב שהשו"ע סובר כהבחנה זו]),
כותב שמה ששו"ת הרשב"א ח"ד שם ושו"ע, חו"מ, רצ, כה,
מחייבים הוא במי שמשתדל בכל צרכם של היתומים, שיש לו דין אפוטרופוס, ולכן חייבים
לשלם לו מה שהוציא למזונותיהם, אבל במקרה רגיל, פטור. אבל הוא מעיר שמהרשב"א
המובא במגיד משנה, הלכות אישות, יב, יט, שהביא ראיה מיתומים שסמכו למפרנס אשת
חבירו, משמע שמחייב בכל מפרנס יתום. והוא כותב שאף שמדברי תרומת הדשן, סי' שמח,
נראה שהוא סובר שהזן יתום גובה ממנו גם אם אינו בגדר אפוטרופוס, מ"מ כיון שלא
הביא את דברי הרי"ף הנ"ל זה מראה שלא ידע עליהם, ואולי אילו שמע היה
חוזר בו, ולכן לא מועילה תפיסה של הזן מן היתום. אבל הוא כותב שאם תפס הזן שלא
בעדים, הוא נאמן לומר שזן דרך הלואה, במיגו דלהד"ם, כי ההנחה שהתכוון למתנה
אינה כל כך חזקה שתיחשב "אנן סהדי", ושייחשב מגו במקום עדים. מהר"א
גאליקו (כמובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכח, הגהות ב"י, אות טז), כתב שאין
הבדל בין יתום לסתם אדם, ומ"מ אין מחלוקת בין הרי"ף לתרומת הדשן,
שהרי"ף מדבר במגדל יתום בתוך ביתו, ואז היתום פטור, ותה"ד מדבר במפרנס
יתום בבית היתום, ואז היתום חייב. שו"ת
המבי"ט, ח"ב, סי' ל, כותב שמה שהרשב"א מחייב הוא כגון שיש בידי
המפרנס ממון של היתום, שאז גם הרי"ף מחייב, כמו שכתב ב"י הנ"ל.
אח"כ כתב, שיתומים שסמכו אצל בעה"ב מעצמם, שנתחברו אליו, וזן אותם, הוא
כאפוטרופוס וזכאי להחזר כי היה מוטל עליו לפרנסם, ודוקא מי שזן ופרנס את היתומים
בסתם, אינו משתלם מהם, כיון שעל הסתם פרנסם, ולכן לא היה אפוטרופוס שלהם. דבר המשפט, קכח,
אות כא, כותב שהב"י סובר שמה שכתב הרשב"א שהיתום חייב הוא אם היתום סמך
בעצמו, ואילו הרי"ף פוטר כי עוסק במי שפירנס יתום מעצמו, שזה מראה שהתכוון
למצוה. דבר המשפט עצמו עושה הבחנה אחרת: שהרשב"א עוסק במי שפירנס את היתומים משלהם,
ורק כשלא הספיק לפרנסם משלהם, הוציא משלו על דעת לגבות מהם, וזה מראה שהוא פועל
כאדם חפץ חסד, ולכן הוא זכאי להחזר; ואילו הרי"ף מדבר במי שפירנס את היתום
מראש משל עצמו, וזה מראה שהוא התכוון למצוה. הוא מביא ראיה משו"ת מהר"ש
הלוי חו"מ סי' מ, שכתב שהרשב"א עוסק במי שלא רצה לזונם משלו אלא משלהם,
ואם יוציא משלו הוא בהלוואה, ולכן זכאי להחזר כי תמיד פירנסם משלהם, וכשהוציא משלו
זה היה על דעת לחזור ולגבות מהם, והרי"ף עוסק במי שזן יתום משלו, ובזה
לכו"ע פטור. שו"ת
מהר"ש הלוי, חו"מ, סי' מ, כותב שהרשב"א מחייב דוקא ביתומים שסמכו
מאליהם, ולכן מניחים שלא התכוון למתנה, אבל מי שהביא יתום לביתו מדעתו, היתום
פטור; ועוד, שהרשב"א מחייב רק אם המפרנס זן אותם משלהם, ובזה הראה שאינו רוצה
לפרנסם משלו אלא משלהם, ולכן אין להם גילוי דעת, ואם פעם אחת יוציא משלו לפרנסם,
הוא בהלוואה, לכן הוא זכאי להחזר כי הוא כאילו אמר להם בפירוש שהוא נותן להם
בהלוואה, אבל אם מעולם זן אותם משלו, התכוון למתנה. כסף הקדשים, רצ, כה, עושה הבחנה לפי גודל היתומים: אלמנה
שפירנסה את בנותיה הקטנות, שהן בגיל הפעוטות, מפרשים שהילוותה להן, ויכולה לגבות
מהעזבון מדר' נתן (כי האב היה חייב במזונות בנותיו); אבל אם הן קטנות יותר, אולי
אינה יכולה לומר שהתכוונה להלוות להן, כי היתה צריכה לתת להלן בהדרכת ב"ד או
ע"י אפוטרופוס. [51] ב"ב קמד. ס' התרומות שער
סה ח"ב, אות ד, נוקט ששושבינות היא כמו גמ"ח, ומ"מ הנותן יכול
לתבוע את המקבל אף שלא פירש לו, כי בדרך הלוואה נתן לו. רמב"ם, הל'
זכיה, ז, טו, ס' התרומות, שער סה, ח"ב, אות ה, ומישרים, נתיב כג, ח"ב,
כותבים שגם בזמן שנהגו שמה שנותנים לחתן אינו למתנה, זה דוקא אם נותן כסף, אבל
השולח לחתן כדי יין וכדי שמן בעת הנישואין, אינו יכול לגבות חזרה בדין, כי הם
גמילות חסדים, וזכות התביעה בשושבינות היא רק במתנת כסף. חידושי
הריטב"א, ב"ב קמד ע"ב, כתב שגם אם הלך עם היין והשמן לבית המשתה
להיות שושבין, אינו נגבה בב"ד כי דברי מאכל ומשתה הם רק דורון ולא ע"מ
לחזור. אבל נימוקי יוסף ב"ב סז ע"ב (בדפי הרי"ף) (הובא בב"י,
חו"מ, רפו, ו), נוקט (לפני שהוא מביא את הריטב"א), שדוקא השולח לו כדי
יין וכדי שמן ואינו אוכל ואינו שמח עמו, אין זה שושבינות ואינו נגבה בב"ד כי
זה רק גמ"ח. אבל הראב"ד
שם משיג על הרמב"ם, ודבריו אינם ברורים. גידולי תרומה, על ס' התרומות שער סה
ח"ב, אות ה, מבאר שהראב"ד פירש "כדי יין" כמו הרשב"ם,
ב"ב קמד, שמדובר ששלח לחברו בלא חופה או בחופתו ואינו הולך לאכול שם, ולכן לא
חל על המקבל חיוב שושבינות, אבל אם הולך לחופתו חל חיוב שושבינות גם בשולח כדי
יין. טור,
אהע"ז, ס, מביא את הרמב"ם, ומביא שהראב"ד חולק, ומביא
שהרשב"ם, ב"ב קמד ע"ב, פירש כמו הראב"ד, שהשולח כדי יין אינו
חוזר דווקא אם שלח לו שלא בשעת חופה, או בשעת החופה ולא אכל עמו, אבל אם אכל עמו,
חוזר. פרישה, אהע"ז, ס, ס"ק כד, כותב שלרשב"ם, גם במעות, אם שלח
שלא בשעת חופה אינן חוזרין, ומה שהמשנה נקטה כדי יין הוא כי מקובל שאדם שולח דברים
כאלו במתנה בעלמא, או לחידוש, שלא נאמר שדברים אלו הם צרכי חתונה וודאי שלחם לשם
שושבינות. ב"ח שם מסביר שלרשב"ם המשנה נקטה כדי יין כי המנהג היה שהשולח
בדרך מתנה שולח כדי יין, אבל מדינא אין הבדל בין פירות לכסף. עליות דרבנו
יונה, ב"ב קמד ע"ב, כותב שאם מישהו שולח לחתן כדי יין, אינו חייב לשלם
לו, כי ענין שושבינות שהיא ע"מ לשלם הוא ששולחים לחתן כסף לקנות בו צרכי
סעודה, אבל כדי יין הם גמ"ח. אבל הוא מביא מי שמפרש, שמה שהמשנה אומרת שפטור
מלשלם, מדובר ששולח כדי יין וכדי שמן לאדם שאינו חתן, לסעודת מרעות, שאז זה נחשב
מתנה, משום שמנהג השושבינות הוא רק בחתן (המהדיר, הערה 75, ציין שכך פירש ר"א
אב"ד). המהדיר, הערה 74, ציין שיד רמה כתב שגם בבגדים יש דין שושבינות, שחייב
המקבל לשלם. שו"ת
מהר"ם גלנטי סי' ט, דייק מלשון הרמב"ם שתכשיטי זהב וכסף דינם כמעות,
שאינם מתנה. מעשה רקח, על
הרמב"ם, הלכות זכיה, ז, טו, כותב שהשגת הראב"ד היא שיש סתירת דיוקים
בדברי הרמב"ם, שמצד אחד כתב שרק השולח כסף חייב המקבל להחזיר, משמע שבשולח
בגדים או כלי כסף וכלי זהב אינו חייב להחזיר, ומצד שני כתב שהשולח כדי יין, המקבל
אינו חייב להחזיר, משמע שבבגדים ובכלי כסף, חייב להחזיר. והוא מביא כ"י שכתב
שלרמב"ם פירות כסות וכלים הם מתנה, ומסקנתו היא שמספק המע"ה. שו"ת
מהרי"ט, חלק ב, אהע"ז, סימן כא, מבאר שהראב"ד בא לומר שאף בכלים ובגדים
יש דין שושבינות; והוא כותב שאף הרמב"ם סובר כך. עוד כתב
מהרי"ט שם, שסבלונות שנתן אדם לארוסתו סתמן מתנה, ואינו יכול לתבוע אותם חזרה
כשכונסה. וראה לעיל בשם ר' שמואל יפה, שהנותן למשודכתו סתם, זו
מתנה. וכן כתב שו"ת חתם סופר, אהע"ז, ח"א, סי' פב, ע"פ
מהר"ש הלוי ומהרי"ט שם. [52]
שו"ע,
אהע"ז, סי' ס. [53] שער משפט, עט, ס"ק ב, בסופו. הוא כותב כך כדי
להסביר מה שהגמרא אומרת בב"ב קלט ע"א (ונפסק בטור, חו"מ, רפו), שאם
חלק מהבנים נישאו בחיי אביהם, הקטנים שעוד לא נישאו לא יכולים לדרוש לקבל מהירושה
ממון בטענה "אני נושאים כמו שנשאתם" - הרי שמניחים שמה שנתן האב לגדולים
היה במתנה (שאילו נתן בהלואה, הרי יצטרכו להחזיר מה שקיבלו, ומה ירוויחו הקטנים
בזה שיקבלו מהירושה, הרי יצטרכו להחזיר). חסדי דוד על
תוספתא ב"ב, ח, ד (הובא בשו"ת חקקי לב, ח"ב, סי' כד, דף קיג
ע"ב) כתב (בדעת מגיד משנה, הלכות נחלות, ט, יב), שאם האב מסר לבן דברים לצורך
נישואין או לפרנסתו, ולא ביקש ממנו להחזירם, מסתמא התכוון למתנה. גם ר' חסדאי
הכהן, בתורת חסד סי' רמז (כמובא בשו"ת חקקי לב, ח"ב, סי' כד, דף קיג
ע"ב) ובשו"ת פרח מטה אהרן ח"א סי' סב, כתב שמה שנתן האב לבן בשעת
נישואין התכוון למתנה גם אם לא נקט לשון מתנה. חסדי דוד שם מעלה אפשרות שזה דוקא
אם הבן גר בבית משל עצמו, ואז כיון שהדבר ברשותו, חזקה שכל מה שנמצא ברשותו של אדם
הוא שלו, אבל אם הבן דר בבית אביו, אין חזקה זאת אלא חזקה שהוא של האב. וכן ר'
חסדאי הכהן, בשו"ת פרח מטה אהרן, ח"א, סי' סב, כותב שאם היה החפץ בבית
האב בארגז של הבן, אינו נאמן לומר שאביו נתן לו במתנה שלו, ואינם יוצאים מרשות
מרא קמא אלא בראיה ברורה ע"י עדי מתנה ממש; וגם אם באמת היתה זו מתנה לצורך
נישואי הבן, הרי אם לא נשא בחיי האב, לא זכה הבן, כי מעשה הנישואין גומר את ענין
המתנה, בין אם האב התחייב לו בקנין ע"י שטר, ובין אם האב מסר לידו. אבל חסדי
דוד ציין ששו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי' שמב (הובא גם בפרח מטה אהרן שם)
כתב שאם הכלים הללו היו מונחים בבית האב בארגז המיוחד לבן, הוא שלו, גם אם הבן לא
הספיק להינשא בחיי האב, ואף שלא אמר לו האב "זיל קני", קנה הבן, כי
אמירה זו נחוצה בהקנאה רק משום הקפדה, ואב אינו מקפיד על בנו, לכן קנה. שו"ת
חקקי לב, ח"ב, סי' כד, דף קיג ע"ב, כותב שמהרשד"ם הצריך שהדבר יהיה
בבית המיוחד לו, רק אם האח האחר אומר "אף שהאב נתן לך במתנה, לא קנית בדרכי הקניין",
אבל במקרה שבמהרשד"ם חו"מ סי' שמב, שראובן טוען לשמעון "אבא קנאם
לעצמו ולא נתן לך במתנה" ושמעון טוען "אבא נתן לי במתנה וזכיתי
בזה", קנה, כמש"כ ר"ב אשכנזי סי' לח, וערך לחם חו"מ ראש סי'
רפו, לכן הוצרך מהרשד"ם לומר שזכה כי זה היה בארגז שלו. ר' אהרן פרחיא,
בשו"ת פרח מטה אהרן, ח"א, סי' סב, כותב שאם אב נתן לבנו בעת נישואיו
תכשיטי זהב וכסף, זו מתנה, וגם אם בעבר האב נתן תכשיטים לבנים הגדולים כשנישאו רק
בהשאלה, ואפשר להבין מזה שגם עכשו נתן רק בהשאלה, מ"מ אומדנא לא יכולה לבטל
מה שעשה מעשה ונתן מתנה ביד בנו, ובמיוחד שכאן לא אמר כלום בשעת המסירה שסותר את
מעשה המתנה; ובמיוחד אם נתן לגדולים סתם אלא שנטל מהם אח"כ - אולי נתן להם
במתנה, ומה שנטל מהם היה בהסכמתם, שהסכימו לתת לו כדי לעשות רצונו, ואין שום אומדן
דעת שהתכוון להשאלה (גם ר' חסדאי הכהן, בתשובתו שם, כותב שמה שהאב לקח מהם, אינו
מן הדין, כי מן הדין זה שלהם במתנה, אלא שהבנים הסכימו לתת לו, לעשות רצון אביהם,
ותבוא עליהם ברכה, אבל הבן האחרון, שהאב לא ביקש ממנו להחזיר לו, אולי סייעתא
דשמיא היא שהאב רצה לתת לו מתנות אלו יותר משאר האחים, מאיזו סיבה); וגם אם ספק
האם התכוון למתנה או להשאלה, כי יש ספק באומדנא, אין לבטל את מעשיו מכח האומדנא
המסופקת, כמש"כ רא"ש ב"ב קמח, שאין מבטלים מעשה מכח אומדנא מסופקת.
וראה עוד בשמו בפרק ה, פסקה "נתן לקרובו", על מתנת אב לבן בנישואיו. גם
ר' חסדאי הכהן, בתשובתו שם, מוכיח מב"ב קלט ע"א שבן זוכה במה שנתן לו
האב להוצאות הנישואין גם אם לא אמר בפירוש שהוא נותן במתנה. אבל הוא כותב (על פי
שו"ת מהרשד"ם אהע"ז סי' קפא) שאם האב לא נתן לו מתנה בכלל, לא סתם
ולא בפירוש, אלא השיא את בנו באותו בית, ובבית היו תכשיטים, לא קנאם הבן גם אם
השתמש בהם הרבה זמן, כי אין בזה גילוי דעת שהאב נותן לו אותם במתנה. שו"ת דבר
משה ח"ב סי' עד (כמובא בשו"ת חקקי לב, ח"ב, סי' כד, דף קיד
ע"א), כתב שבמקרה של פרח מטה אהרן ח"א סי' סב, האב נתן לשם מתנה, ולכן
אמר שהמתנה אינה בטלה בגלל אומדנא חיצונית, שהיה רגיל לקחת אותה חזרה, אבל במקרה
של דבר משה, לא היה ברור שנתינת התכשיט היתה למתנה, כי אולי זה היה רק לסימן
ולכבוד, כי מי שלא היה לו היה שואל מאחר, ולכן לא זכה המקבל. דבר משה (כמובא שם)
הביא ראיה משו"ת בני משה (שלטון) סי' מח, האומר שאב הנותן לבן תכשיטים, יכול
לומר שלא נתן לו למתנה אלא כדי להתקשט ולהתנאות, וראיה משו"ת הריב"ש סי'
שא. שו"ת חקקי לב, ח"ב, סי' כד, דף קיד ע"א, מקשה על דבר משה, מה
הראיה משם, הרי בשאלה בבני משה כתוב שהאב התנה עם הבן בפירוש שאינו נותן למתנה?
הוא מתרץ, שראייתו היא מהתשובה, שכתב שאינה מתנה כי אין אומדנא ברורה שהיא מתנה
(וכותב שבכך מתורצת קושיית שו"ת פני אהרן, חו"מ, סי' כו, דף קח
ע"ב). שו"ת פני
אהרן, חו"מ, סי' כו, דף קח ע"ב (כמובא בשו"ת חקקי לב, ח"ב,
סי' כד, דף קיד ע"א), כותב שאם האב עשיר, ודאי שזה מתנה. שו"ת
המבי"ט, ח"א סי' סט, אומר שהנותן לבנו חפצים לשלוח לאשתו, כסבלונות,
אינו יכול לטעון שנתן לבנו רק בהלואה, כי דעתו של אדם קרובה אצל בנו, וברוב שמחתו
גמר והקנה לו כיון שנתן לו. שו"ת בני משה (שלטון) סי' מח, מקשה עליו, הרי
הסברה שדעתו של אדם קרובה אצל בנו מועילה רק שאם אמר שהוא נותן, ולא עשה קנין,
מועיל, אבל זה לא מועיל במקרה שהוא נתן רק דרך הלוואה ולא בהקנאה. הוא מוסיף, שאין
ללמוד מהדין שהמשיא את בנו בבית קנאו (אף שלא אמר שהוא מקנה לו) שהרי שם זה רק
בבנו גדול וזה הלכתא בלא טעמא, ואין ללמוד ממנו (ומביא שכך כתב שו"ת
מהרש"ך ח"ב סי' מג). עוד כתב המבי"ט, שאינו נאמן לומר שאמר בפירוש
לבנו שנתן בדרך הלוואה, כיון שידע שהבן שלח בלי תנאי, ומדעתו נשלחו הסבלונות
מביתו, כמו שמקובל לשלוח סבלונות בפרהסיא (כלומר, שזה מראה שלא אמר לו שזה
בהלוואה, שאילו כן, לא היה מתיר לו לשלוח לכלתו בלי תנאי); וגם אם באמת אמר כך
לבנו, מ"מ כיון שידע שבנו שלח לאשתו בלי שום תנאי, כנהוג, אין לו תביעה אלא
על בנו יפרע לו, ואינו יכול לתבוע את האשה שהרי באו לידה בלי שום תנאי, כנהוג,
והוא ידע על כך; וגם אם הבעל היה מודה שהאב נתן לו על תנאי זה, לא היה יכול להוציא
מידה, והאב נאמן רק אם הוא מוחזק ויש לו מיגו לטעון שאינו בידו, כגון שאין עדים
שראוהו אצלו. אבל בני משה כותב שהאב נאמן לומר שנתן לו להלוואה, שהרי הריב"ש
כתב שהנותן בשעת נישואין אינו מתכוון למתנה גמורה אלא להתנאות בו או לכבוד בעלמא,
והובא במהרשד"ם סי' קלז [זו טעות], ובמהרש"ך ח"ג סי' קיב, וא"כ
גם כאן ייתכן שנתן לה לכבוד בעלמא, ואין אומדנא כזאת שכתב המבי"ט. הוא מביא
ראיה משו"ת מהרי"ק, שורש י, שכתב שבעל יכול למכור כלי זהב ובדולח (שנתן
לאשתו בסבלונות) כי הוא לא מקנה אלא כדי שאשתו תתקשט בהם. הוא מעלה אפשרות
שהמבי"ט כתב כך לפי מנהג מקומו, אבל במקום שהרבה פעמים בעל שולח לאשתו חפצים
כדי שתתנאה בהם ואח"כ לוקח אותם, אין אומדנא ברורה שנתן לו במתנה. הוא מציין
ששו"ת תורת אמת סי' מח, כתב ליישב את שו"ת הרשב"א סי' תתקלו עם
ר"ח המובא בב"י אהע"ז סי' קו. זכרנו לחיים ח"א מע' מ, מתנה, אות ד, עוסק באדם
שעשה לנכדתו תכשיט, ונתן לה, ומת. הוא פוסק, שאם לא יוכלו יורשי הנותן להוכיח שנתן
לה בתורת שאלה, הוא שלה. נראה שמדובר שם שנתן לה בעת נישואיה, שהרי אביה הביא
ראיה שזו מתנה, מן התכשיטים שנתן הסב לכולם בשעת נישואיהם. יש להעיר, שמאחר שהנותן
מת, יש סיבה נוספת לפטור את המקבל להחזיר - ראה פרק א, 2. [54] ר' מאיר פוזנר, בשו"ת רעק"א ח"ב,
סי' מה (כמובא ע"י ר' יהוסף בן ציון רוטנברג, דברי משפט ה (תשנ"ח) עמ'
קכו). בזה הוא מיישב את סתירת הר"ן בכתובות לר"ן בקידושין. גם שו"ת
חתם סופר, אהע"ז, ח"א, סי' פב וסי' קא, ד"ה ועדיין איכא (הובא
ע"י ר' יהוסף בן ציון רוטנברג, דברי משפט ה (תשנ"ח) עמ' קכו), כתב שדוקא
אם מפרנס או נוטע עץ בשדה חברו או עושה איזו טובה מסתמא לא התכוון למתנה, כיון
שהוא צריך פרנסה והשדה עשויה לעיבוד הקרקע וכדומה, אבל הנותן לחברו דבר שלא כל אדם
צריך, כגון שיראין, מסתמא התכוון למתנה, כי מי אמר לו שהמקבל צריך דבר זה, ואין
טעם להשאיל למישהו דבר שאינו צריך. בדומה חילק אבן האזל, הלכות זכייה, ז, יד
(כמובא ע"י ר' אהרן שטיינברג, בית אהרן וישראל, גל' סז, עמ' נו). כמו כן, קהלות
יעקב (קנייבסקי), ב"מ, סי' יח, מיישב את סתירת הר"ן מקידושין לכתובות -
שבנותן מזונות או אכסניא, תולים שנתן לשם הלואה, כי ראה שאין לו פרנסה או אכסניא,
והתנדב להלוות לו מה שחסר לו, אבל הנותן למישהו כסף פעם אחת בסתם, ולא לאיזה צורך
פרטי, יש להניח שנתן לשם מתנה, שאל"כ מדוע נתן לו. כמו כן, קרית
מלך רב, הלכות אישות, ג, ח (לח ע"א), מיישב את סתירת הרשב"א והר"ן,
שמה שכתבו בכתובות שהנותן בסתם הוא בתורת הלוואה, הוא רק אם נותן לאדם שהוא רואה
שהיה דחוק לכסף, או שהיה רוצה לאכול, בזה מניחים שהיה בדעתו להיפרע ממנו, אבל מי
שלא היה מבקש שום דבר, ובא חברו ממילא ונתן לו משהו, בודאי התכוון למתנה, כי מי
ביקש זאת מידו. גם מזל שעה, על
הרמב"ם, הלכות זכייה, ד, א (עט ע"א), מעלה אפשרות, שדוקא הזן את חברו,
כיון שהיה זקוק למזונות, והשעה דחוקה לו, יכול המפרנס לומר שלא נתן במתנה אלא
ע"מ להשתלם, ואם לא עשה מצוה גדולה, לזונו בחינם, עשה מצוה קטנה, להלוות לו
בשעת דוחקו (ולכן מתקבל על הדעת שהתכוון להלואה), אבל הנותן סתם - מי ביקש ממנו
לתת, ומה נהנה המקבל, למה נתן בהלואה בלי צורך? אלא ודאי התכוון למתנה. ר' אהרן
שטיינברג, בית אהרן וישראל, גל' סז, עמ' נו, כותב שלפי הפוסקים הללו, בנתינה סתם
בדבר שהמקבל אינו צריך, סתמו מתנה, והמקבל פטור גם אם הנותן טוען ברי שהתכוון
להלואה, והמקבל טוען שמא, שהרי לרוב הפוסקים לא אומרים בזה ברי עדיף. על פי זה הוא
מיישב את הגמרא שאומרת שהטופיינא היא מתנה (ראה פרק ד) - שמדובר שאין המקבל זקוק
לדבר, ובזה הרשב"א מודה שזה מתנה (אבל הסבר זה קשה, שהרי בטופיינא מדובר על
נתינת כסף, וכל אדם צריך כסף; וכך קשה גם על מה שכתב בעמ' נז, שבמקרה של ר"י
מיגאש, בפרק ו, מלווה הטוען שהלווה נתן לו מתנה, הוא באופן שהמלווה אינו צריך -
הרי כל אדם צריך כסף; וכן קשה מה שכתב בעמ' נט, שבמקרה בשבועות המקבל אינו צריך את
הכסף). אך הוא כותב (בעמ' נז-נח) שלפי הר"ן, אם המקבל אינו צריך את החפץ, אין
זה ודאי מתנה אלא זה ספק, ולכן אם המקבל בא להוציא, אין מוציאים, ואם הוא בא
להחזיק, מחזיקים; ואילו לפי הרשב"א סתם נתינה היא ודאי מתנה, באופן שהמקבל
אינו צריך את החפץ. בעמ' נט, הוא כותב ששער משפט אינו מסכים להבחנה של חתם סופר,
אלא גם בחפץ שהמקבל אינו צריך, בנתינה סתם יכול הנותן לטעון שהתכוון להלואה, ונאמן
להוציא אא"כ המקבל טוען ברי. דבר דומה אומר
חמדת שלמה אהע"ז סי' מז, אות ב (כדי ליישב את הסתירה בין הרשב"א
בקידושין לרשב"א בכתובות): אם אפשר לתלות שהנותן נתן למטרה אחרת, אין להניח
שזה מתנה, ולכן במפרנס אדם אחר, יש להניח שהתכוון להלוות לו, כדי שיהיו לו מזונות,
וכן ביורד לשדה חברו יש להניח שהתכוון לטובת בעל השדה, שתהיה שדהו נטועה, אבל לא
התכוון למתנה; אבל הנותן דבר לחברו (כמו במקרה של הרשב"א בקידושין) ואין סיבה
אחרת לתלות מדוע נתן (כנראה כוונתו באופן שחברו לא היה צריך את הדבר, שלכן אין
להניח שהתכוון להלוואה), מניחים שנתן לשם מתנה; ואין לומר שהתכוון לפקדון, שהרי
א"כ היה צריך לומר לו זאת (כדי שידע שהוא צריך להחזיר), ואם שתק משום שחשב
שהמקבל לא יסכים לקבל כפקדון, למה יסכים לקבל סתם? אלא ודאי חשב שהמקבל יקבל לשם
מתנה (כלומר, הוא מוכן לקבל מתנה ואינו מוכן לקבל פקדון שיצטרך לשמור עליו), ואם
כן, אילו באמת לא נתן לשם מתנה, היה צריך לומר זאת, כדי למנוע את טעותו של המקבל;
ודוקא בקונה שדה גזולה ביודעין, מניחים שהתכוון לפקדון, אלא שחשב שאם יאמר בפירוש
שזה פקדון לא יסכים המקבל לקבל, ולכן אמר לו שהוא קונה, והמקבל יסכים לכך, וכיון
שהמכר בטל, ממילא נעשה פקדון (זה עוד סיבה לומר שבנתינה סתם יותר מסתבר שנתן לשם
מתנה מאשר בנתינה במסגרת עיסקה אחרת). חזון איש,
אהע"ז סי' לח ס"ק טז, עושה הבחנה דומה (דבריו אינם מובנים כל כך, אבל
לדעת ר"א שטיינברג שם, עמ' נו, התכוון בדומה לדברי חתם סופר): במקום שאין
כוונת הנתינה ידועה, וספק אם התכוון למתנה או לפקדון, מניחים שהתכוון למתנה (כדברי
הרשב"א בקידושין), כי אילו התכוון לפקדון, היה צריך לשאול את המקבל אם הוא
מסכים לשמור, והיה צריך לומר לו שזה פקדון כדי שהמקבל לא יחשוב שהוא נותן לשם
מתנה, אבל במפרנס אשת איש שאין לה פרנסה, וכוונתו ידועה, שהוא צריך לתת (כלומר,
שהאשה זקוקה לזה), אלא שספק האם בדעתו לתבוע אותה, בזה כל זמן שלא פירש שזה למתנה,
אין כאן מתנה; וכן ביורד לשדה חברו, אין כאן גילוי מתנה, אלא אדרבה, כוונתו
להרוויח; וכן במשרה חברו בביתו, רצונו להרויח דמי שכירותו, ורואים כאילו אמר זאת
במפורש, כי אין אדם ותרן בממונו. משה ידבר, הל'
זכיה ומתנה, סי' א (נה ע"ב), מעלה אפשרות לחלק (כמו חתם סופר), שאם נותן למי
שרעב ללחם, סתמו לא לשם מתנה (כי אולי רק מתוך הכרח הוא נותן, כדי שלא ימות, ומצפה
להחזר), וזה המקרה בדרך כלל במפרנס אשה שבעלה הלך למדינת הים (שבו הרשב"א
מחייב), משא"כ במי שנותן לאדם במקום שאין הדבר ניכר שהוא זקוק לזה, שאז סתמו
למתנה (כי אין צורך שילווה לו). אך הוא דוחה הבחנה זו, שהרי חי' הרשב"א
ב"מ י ע"א, כתב בנותן טליתו למישהו (ומן הסתם מדובר באדם רגיל), שאין
סתמו לשם מתנה. ר' יהוסף בן ציון רוטנברג (שם) כותב שלפי הבחנה זו, גם
למהרי"ט שבסתם זה מתנה, זה רק אם לא יודע האם הוא צריך, אבל אם ידוע לכל שהוא
מחבב את החפץ הזה, ורוצה אותו, אומרים שהתכוון להשאיל. אבל הוא כותב שהרשב"א
חולק על דין זה, שהרי חי' הרשב"א, ב"מ י ע"א (כמובא בדברי גאונים,
כלל נג, סי' כח, בשיורי ברכה, חו"מ, רמא, א, ובס' אשר לשלמה, דנאן, מע' מ,
אות כג), אומר שאם הגביה מציאה בפירוש בשביל חברו ונתן לו סתם, התכוון למתנה, אבל
אם הגביהה בפירוש לעצמו, ונתן לו סתם, התכוון לפקדון, כי הלה ביקש ממנו "תנה
לי" כלומר "הגבה לצרכי" והשיב לו "איני מגביה לצרכך אלא
לצרכי", ובזה ביטל את שליחותו של המבקש, וכשחזר ונתן לו סתם, הוא כנותן לחברו
דבר שלו בסתם, שהמקבל לא יכול לומר שהתכוון לקבל בתורת מתנה אלא אם הנותן אומר
בפירוש שהתכוון לתת לשם מתנה; הרי שגם בחפץ מסוים שלא ידוע האם המקבל צריך אותו,
אין אומרים שהתכוון למתנה; והוא מעיר שלפי חתם סופר אין סתירה מכאן לדבריו
בקידושין, כי גם בקידושין לא אמר שבסתם התכוון למתנה, אלא שאינה מקודשת כי זה כמו
"טלי קידושייך מעל גבי קרקע" (ובעמ' קכז, כתב שלפי חתם סופר, גם אם לא
ידוע האם המקבל היה צריך את הדבר, זה מתנה - כנראה הבין שמסקנת חתם סופר היא כמו
ההסבר של "טלי קידושייך", שלפיו הרשב"א לא אמר שבסתם נתינה היא
מתנה). [55] אדם וחוה, נתיב יט, ח"א (דף קסו ע"ג
בדפוס ונציה, דף קלב ע"ג בדפוס קאפוסט), בשם ר"ש ברשב"ץ (הובא
בשו"ת באר מים חיים, ויטאל, סי' לג); שו"ת רדב"ז ח"ג סי' אלף
מא (תרטו) (הובא ע"י ר' אהרן שטיינברג, בית אהרן וישראל, גל' סז, עמ' ס);
שו"ת המבי"ט, ח"ב, סי' ל. ר"ש ברשב"ץ נוקט "שפירנסו
דרך חסד", אבל נראה שזה לאו דוקא, אלא גם בסתם זו מתנה, שהרי אח"כ הוא
מוציא מן הכלל הזן אדם שיש לו נכסים, שאז חייב המקבל להחזיר לו, ואם עשה זאת דרך
חסד מדוע חייב להחזיר (ודוחק לפרש שהחסד הוא בזה שהילווה לו). הרדב"ז
כותב שגם אם העשיר אח"כ, פטור (וכן כתב המבי"ט), כמו בעשיר ההולך בדרך
ואין לו מה לאכול ונטל צדקה, שאינו חייב לשלם אח"כ (פאה פ"ה מ"ד). גם שו"ת
מהרשד"ם, חו"מ, סי' שמב/שמה, כותב שהמפרנס אדם שיש לו במה להתפרנס,
חייב; משמע שאם אין לו, פטור. גם שו"ת
חוות יאיר סי' קלד, כתב שאם אין למקבל נכסים עכשו, מניחים שהנותן נתן במתנה, אבל
הוא עוסק במי שנתן לאמו. כנסת הגדולה,
חו"מ, קכח, הגהות ב"י, אות כא, כותב שגם מתרומת הדשן סי' שיז, נראה שאם
לא היה למתפרנס ממון כשפירנסו, גם אם אח"כ היה לו, פטור. נוכח השולחן, חי'
שו"ע, חו"מ, רמג, א, תמה איך משמע כך מתרומת הדשן. שו"ת וישב
משה (זורגר) ח"ב סי' כ, אות ח, כותב שאשה שהאכילה ילד משותק, והאב אינו
עשיר, יש להניח שהתכוונה לתת בתורת צדקה, כי מצוה גדולה היא להחזיק את הילד, ולא
רצתה לקחת שכר. ר' אהרן
שטיינברג, בית אהרן וישראל, גל' סז, עמ' סא, הערה 8, כותב שאב שפדה את בנו זכאי
להחזר, גם אם בשעת השבייה לא היה לו במה לשלם (הוא מוכיח שרמ"א, חו"מ,
רפו, ג, שמחייב את הבן, עוסק במקרה שלא היה לבן ממון, שכן אילו היה לו היה חייב
לפרוע לאב מיד מה שהוציא עבורו, לפי שו"ע, יו"ד, רנב, בסופו), כי מאחר
שבנו עתיד לרשת אותו, מניחים שהאב נתן על מנת שינכו מחלקו של הבן בירושה, ולא
כצדקה, שהרי אותו ממון שהאב מוציא עכשו, עתיד לעבור לירושת הבן. ר' אהרן
שטיינברג, בית אהרן וישראל, גל' סז, עמ' סא-סב, מדייק מרמב"ם, הלכות זכיה, ז,
יד, שהוא חולק על רבנו ירוחם, שהרי הוא עוסק במי ש"מטה ידו", ומ"מ
נוקט שאם שלח תשורה או שהמקבל מיאן והנותן הפציר בו, המקבל פטור מלהחזיר (ראה פרק
ג), ומהרי"ט דייק מזה שאם נתן סתם, בלי שהמקבל מיאן ובלי ששלח כתשורה, שזה
גילוי דעת כמתנה, סתמה הלואה - אף שלא היו לו נכסים (וראה שם איך נוכח השלחן דוחה
דיוק זה). אבל הוא כותב שמאחר שסתמו הפוסקים שבמקרה זה המקבל פטור, ולא מצאנו מי
שדייק מהרמב"ם כאמור שחייב, א"א לחייב את המקבל. הוא מסביר על פי זה
מדוע דרכי משה, אהע"ז, סי' ס, מביא שר' ירוחם כתב כלשון הרמב"ם, אלא
שכתב "שושבינות" במקום "תשורה" - הוא שינה כי הוא סובר שבסתם
מתנה, אם אין למקבל נכסים, פטור גם בלי גילוי דעת שהתכוון למתנה, ורק בשושבינות,
סתמו כהלואה (גם אם אין לו נכסים) כמבואר בב"ב קמד ע"ב, אא"כ מיאן
לקבל והנותן הפציר. כנה"ג,
חו"מ, קכח, הגהב"י אות כא, כותב שמשו"ת מהר"ם אלשיך, סי' ע,
נראה שהמפרנס מי שלא היו לו נכסים, חייב. אך נוכח השולחן, חי' שו"ע,
חו"מ רמג, א, כותב שגם אלשיך פוטר אם בשעה שפירנסו לא היו לו נכסים, שהרי הוא
הסביר שהרי"ף פוטר במפרנס יתום כי בנידונו לא היו ליתום נכסים (ואולי
כנה"ג סובר שהאלשיך פטר דוקא ביתום, משמע שבאדם רגיל חייב גם אם היה עני).
נוכח השולחן מוכיח שפטור, שהרי שו"ע, יו"ד, רנג, אומר שעשיר ההולך בדרך
וכלו מעותיו, רשאי ליטול צדקה ואינו חייב לשלם כשיחזור לביתו (אפשר לדחות את
ראייתו, ששם מדובר שהנותן אמר בפירוש שהוא נותן בתורת צדקה ולא בתורת הלוואה,
ואילו כאן דנים על מקרה שנתן בשתיקה), וכ"ש אם בשעה שהתפרנס היה ממש עני. סייג למה שפטור
אם לא היו לו נכסים: ר' אהרן שטיינברג, בית אהרן וישראל, גל' סז, עמ' סב, כותב שאם
המצב היה שאילו לא נתן לו הנותן, היה המקבל משתדל להשיג את הדבר מאדם אחר, כי היה
נחוץ לו, והיה מוכן אף ללוות לשם כך - אז יש להניח שהנותן התכוון להלוואה, ובדעתו לתבוע
אותו אח"כ, שהרי כיון שהמקבל מוכן ללוות מאחרים, לא שייך לומר שאין למקבל ממה
לפרוע. כוונתו היא, שהמקבל גילה בזה שהוא חושב שבעתיד יהיה לו במה לפרוע, והנותן
סמך על כך, והילווה לו על סמך זה. ב"י (הובא
בשו"ת תורת אמת, סי' עו, ד"ה ודמיא, ובשו"ת מהר"ש הלוי, חו"מ,
סי' מ [הכותב שלכן פטור גם אם המפרנס מוחזק בנכסים שהשיג המתפרנס אח"כ])
והמבי"ט שם כותבים טעם אחר לפטור מי שמפרנס אדם שלא היו לו נכסים באותה שעה
(ב"י מדבר על יתום קטן, שלדעתו הוא חייב לשלם אם היו לו נכסים כשניזון - ראה
לעיל בשמו): כי אם לא היה מפרנסו, היו אחרים מפרנסים אותו, כי חייבים ישראל לפרנס
את ענייהם. כלומר אף שלא התכוון למתנה, אינו זכאי להחזר כי לא גרם לניזון הנאה,
כסברת ים של שלמה. כמו כן, חי' חתם
סופר, חו"מ, רפו, ג, כותב שאב שפדה את בנו מהשבי, והבן היה אז עני, פטור
מלשלם, כי האב חייב לפדות את בנו העני, לפי שו"ע, יו"ד, רנב. הבחנה: שו"ת הרדב"ז, חלק ח, סימן קעא, עוסק
בראובן שהכניס לביתו יהודי מארץ מרחק, והיהודי שירת אותו קצת, ואכל ושתה בביתו,
וראובן קנה לו קצת מלבושים, ועתה רוצה לצאת, והוא פוסק שאם האיש עני והמתנה מרובה,
אומדן דעת הוא שנתן לו רק כדי שישרת אותו בביתו, ולא על דעת שיוכל לצאת; אבל אם
המתנה מועטת, כגון חלוק או מעילים וכיוצא בהם, מניחים שהוא נתן במתנה בלי תנאי -
אם ישרת, מוטב, ואם יצא, יהיה שלו. הוא כתב הבחנה זו בהנחה שראובן אינו רגיל לעשות
צדקה ולא לכסות עניים; אבל לפי כן כתב בהנחה שראובן רגיל לעשות צדקה, שזה מתנה אם
זו מתנה מועטת, ומכאן שאם זו כמות מרובה, אינה מתנה. אפשר שלדעתו גם בכמות מרובה
זו מתנה, אבל זו מתנה על תנאי, שהמקבל יישאר אצלו תמיד לשרתו. [56]
קידושין לב
ע"א. [57] שו"ת מהר"ם אלשיך, סימן ע. גם שו"ת
המבי"ט חלק ב סימן ל (שנשאל על אותו מקרה שנשאל עליו מהר"ם אלשיך), עסק
בראובן ששלח כסף לאביו, ופסק שלא מגיע לו החזר מהירושה, מפני שאחד היורשים טען
שראובן שלח דרך חסד וכבוד לאביו. לא ברור האם לדעתו זו הנחה סתמית, או שרק מספק
פטר את שאר היורשים מלשלם. שו"ת חוות
יאיר, סימן קלד (הובא בפתחי תשובה, חו"מ, רמו, ס"ק ג), כותב שבן שפירנס
את אמו האלמנה, כשלא היה לה כלום, ודאי עשה לשם מצוה וחסד, ולכן אפילו נפלה לאמו
ירושה אח"כ או מעיסתה קימצה והעשירה, אינה חייבת לשלם, כי עניה היתה באותה
שעה, והתכוון למתנת חנם; אבל אם היה לה ממון, וניזונית על שלחנו של בנה כמה שנים,
אף שלא גילה את דעתו שתתן שכר, צריכה לשלם לו (אם היא חיה, ויטול מן הירושה אם
מתה), כי מסתמא בדרך הלואה עשה, כי הבן היה פטור מלזון אותה, שהרי מצות כיבוד
היא רק משל אב ואם, והוא פטור מחובת צדקה כלפיה כמו שכל ישראל פטורים מפני שיש לה ממון;
והוא יכול לומר: "מה שלא אמרתי אליה שבדעתי לתבוע ממנה תשלום, הוא כדי שלא
לצער אותה" ואפילו אמרה האם שאינה רוצה להתפרנס משלה, היא כעני סתם שבו אומר
שו"ע יו"ד סי' רנג, "יש לו ואינו רוצה להתפרנס - אין נזקקין
לו" (כלומר, שלכן לא היתה מצוה לפרנס אותה, ולכן אין אומרים שהבן התכוון
למצוה). הוא מסביר שאף שנאמר בפסחים ד ע"ב "ניחא לאינש דלעביד מצוה
בממוניה", היינו דווקא במצוה המוטלת עליו מדאורייתא או מדרבנן, משא"כ
מצות כיבוד, שהמצוה היא רק משל אב, ואמנם לפנים משורת הדין יש ענין לכבדו גם משל עצמו,
אבל אולי לא נוח לבן להוציא על זה כסף, והרי הוכיח סופו - שתובע אותה - על
תחילתו. אבל הוא כותב שהאם חייבת רק אם היה מקובל שהיא תישאר כל ימיה אצל הבן הזה,
אבל אם בעת שבאה אליו ידע שהתכוונה להישאר אצלו רק לזמן קצר, ואחרי שנה או שנתיים
תצא ממנו ליזון משלה, היא פטורה, גם אם הוא הבן היחיד, כי יש להניח שהתכוון לצדקה,
ושלא תצטרך לשלם, כדי שיישאר לה כסף לצרכיה (ראה בשמו לעיל שכתב סברה זו לגבי
מפרנס יתום); ואילו אם היתה אמורה להישאר אצלו כל ימיה, אין סיבה שירצה לזון אותה
בחינם כדי שיישאר הכסף ליורשים האחרים. אבל הוא כותב שכל זה אמור אם נכסיה בחזקת
היורשים בכלל, וכ"ש אם הם בביתו של זה שזן אותה, שיכול לומר שלא זן אותה
בחנם, כי מספק המע"ה, וכאן יש ספק בכוונת המעשה, ולכן הוא נאמן בשבועה, לומר
שלא התכוון לזון בתורת חסד אלא ע"מ לשלם, במיגו שאילו רצה היה נוטל מנכסי אמו
בעת חוליה או סמוך לפטירתה (שו"ת בית שלמה (מסקאלא), חו"מ, סי' ס, הגהה
א, מסביר, שאע"פ שאין נשבעים על טענת שמא, והאלמנה ויורשיה לא יודעים האם הוא
התכוון למתנה, מ"מ הרי קצות החושן, סי' קפא, ס"ק א, כתב שאם יש רגלים
לדבר נגד הנתבע, חייב להישבע, וגם כאן, יותר מצוי לפרנס אמו חינם); ומ"מ הוא
צריך לישבע היסת שאין לו ממון אחר ששייך לאמו, ושלא פרעה לו דמי מזונות, כולו או
מקצתו; אבל אם היורשים האחרים מוחזקים, או שהאם עדיין בחיים והיא מוחזקת, הזן לא
יקבל תשלום מספק (כך נראית כוונתו, אף שלא כתב בפירוש שבמקרה זה פטורה). הוא מעלה
אפשרות שגם אם היא חילקה נכסיה בשטרות שווה בשווה בין הבנים, וקיבל הבן הזה קנין
סודר, ונתן לה תקיעת כף לקיים את דבריה (שלכאורה הוא מראה בזה שאינו מצפה לגבות
מנכסיה את דמי המזונות), בכל זאת אם יש לו מיגו, הוא נאמן לומר שלא היה לבו שוה
לפיו, ורק כדי שלא לצער אותה עשה את בקשתה, וזה כמו מוכר נכס שידוע שעשה מחמת
אונס, שהמכר בטל גם אם לא מסר מודעא מראש. אבל שו"ת באר מים חיים (ויטאל), סי' לג, עוסק במי
שפירנס את אמו האלמנה, ואינו אומר שפטורה כי היא אמו, אלא רק משום שייתכן שהיתה
עניה כשפירנס אותה. [58]
קידושין ז
ע"א. [59]
אמרי בינה,
דיני טוען ונטען, סי' ז. הוא מביא ראיה מתוס', כתובות לט ע"ב (ד"ה קרע)
שכתבו שמסתמא מפותה מוחלת על הצער (גם אם לא אמרה ע"מ לפטור) - כי נהנתה
מהבעילה. עוד ראיה הוא מביא מן הדין שב"דור בחצרי" פטור גם אם עביד
למיגר (ראה לעיל פרק א, 2, בהערה) - כי בעל החצר נהנה מצד "ביתא מיתבא
יתיב" (ב"ק כא ע"א), ולכן יש להניח שהתכוון לפטור. הוא כותב
שהרמ"א מחייב סתם ב"אכול עמי", משמע גם אם האוכל הוא אדם חשוב,
מפני שנתינה לאדם חשוב נחשבת הנאה לנותן רק אם הנותן החשיב הנאה זו, כגון המקרה
בקידושין שם, שאמר "הרי את מקודשת לי בהנאה זו", והאשה הסכימה להתקדש,
שזה מראה שזה חשוב לה, אבל בסתם, כשלא ראינו שהוא מחשיב הנאה זו, אינה כממון,
והמקבל (החשוב) חייב לשלם. [60] ערך שי, אהע"ז, כז, א (ד"ה ואם). הוא
כותב כך כדי להסביר את דברי חידושי הרשב"א, קידושין ו ע"א (הובא במגיד
משנה, הלכות אישות, ג, ח [הובא בב"י, אהע"ז, סי' כז], בשער המלך, הלכות
גירושין, ט, א, ובשו"ת כתב סופר, אהע"ז, סי' לח, דף נה ע"ד), וכך
פסק רמ"א, אהע"ז, כז, ג, שהנותן לאשה כסף סתם, אינו יכול לומר שהתכוון
לקדש אותה בזה, כי היא יכולה לומר "אתה נתת סתם, ואני התכוונתי למתנה",
ולכן קנתה את הכסף לגמרי, ואם הוא רוצה לקדש אותה בכסף הזה, הוא צריך ליטלו ממנה
ולחזור ולתת לה. הסברו של ערך שי הוא, שמאחר שאח"כ הביע רצון לקדש אותה, יש
להניח שהתכוון לתת במתנה ולא בהלוואה. אבל כפי שהבאנו
בפרק א, 2, בהערה, פרשנים רבים (ובראשם שו"ת מהרי"ט, ח"ב,
אהע"ז, סי' מג) הבינו שטעם הרשב"א הוא שכל סתם נתינה היא למתנה, ולפיהם
אין לדעתו אינדיקציה מיוחדת שהתכוון למתנה (ואילו לפי ערך שי אין ללמוד
מהרשב"א כאן שכל סתם נתינה היא מתנה, כי כאן יש טעם מיוחד, כפי שהעיר
ריב"צ רוטנברג, דברי משפט, ח"ה, עמ' קפז). מצד שני, יש
שפירשו את הרשב"א באופן שאינו מתכוון לומר שסתם נתינה היא מתנה (חלקם, כי לא
ראו את דבריו בקידושין, אלא רק את מגיד משנה, הלכות אישות, ג, ח, המביא רק את החלק
השני של דברי הרשב"א - שאם לא היו עסוקים בענין קידושין ונתן לה כסף
ואח"כ אמר לה "הרי את מקודשת לי", אינה מקודשת אלא צריכה להחזיר לו
ויתננו שוב לשם קידושין; ולא הביא את מה שכתב הרשב"א שבסתם זו מתנה), והם
חולקים להלכה על ערך שי וסוברים שזאת לא אינדיקציה שהתכוון למתנה. ר' שמואל יפה,
המובא בשו"ת מהרי"ט, ח"ב, אהע"ז סי' מג, כותב במסקנתו שהרשב"א
לא התכוון שהכסף שנתן הוא מתנה ממש, אלא שאינו קדושין, כי האשה התכוונה לשם מתנה,
אבל הכסף הוא שלו וחוזר אליו; או שהרשב"א דיבר דוקא באשה שהיתה משודכת למקדש
לפני כן, שדרך המשודך לתת לה מתנות; או שהרשב"א דיבר רק על צד היותר טוב,
שהבא לקדש בכסף שכבר נתן, טוב שיחזור ויקחנו ויתננו לה כדי שהדבר יהיה ברור, ומה
שאמר "צריך" - אינו בדוקא. מחלוקת מהרי"ט ומהר"ש יפה מובאת
בשו"ת בית יצחק, אהע"ז, ח"א, סי' ק, אות א, ובשו"ת חמדת שלמה
אהע"ז סי' מז אות א. משנה למלך,
הלכות אישות, ג, ח, מסכים עם מהר"ש יפה, ומביא ראיה שהנותן סתם לא מתכוון
למתנה, מדברי הר"ן בכתובות בשם הרשב"א (שהובא בפרק א, 2), שמי שהלך
למדינת הים ועמד אחד ופירנס את אשתו סתם, זכאי לגבות ממנה, מפני שסתם מפרנס אינו
נותן בתורת מתנה אלא בהלוואה (קושיה זו על מהרי"ט הובאה בדעת מרדכי,
רבינוביץ, ח"ב, סי' ג, עמ' כב). שו"ת
מהרשד"ם, אהע"ז, סימן לד (הובא בשו"ת כהונת עולם, סי' עו), כותב
שגם לרשב"א יש רק קצת ספק שמא נתן לה לשם מתנה ואח"כ חזר בו, ולכן
קידושיו אינם קידושין גמורים, ולכן אם קדשה אחר, תופסים קידושיו מספק, ולא התכוון
לומר שזה ודאי מתנה, שהרי אין הוכחה שלשם מתנה נתן מראש, ויש לומר שהוכיח סופו על
תחלתו, שלשם קדושין נתן; ודוקא במקדש אחותו המעות מתנה, כי נקט לשון קידושין,
וקידושין הם מתנה לאשה, אבל כאן שלא דיבר אלא נתן בידה בפני עדים, הדעת נותנת שלשם
פקדון נתן, שהרי למתנה לא היה צריך עדים, ודוקא במקדש אחותו צריך עדים כדי להסוות
את המתנה כדי שלא תתבזה, אבל כאן אילו היה נותן במתנה לא היה צריך עדים. מטעם זה
הוא חולק על ר' משה אלמושנינו, שהוא מביא שם, שהבין שלרשב"א ודאי אינה מקודשת
כי בוודאי הוא נתן לה את החפץ במתנה, והוא כותב שכך הבין גם ר' משה אלישקאר, המובא
בשו"ת הרלב"ח, את הרשב"א. שו"ת קול
בן לוי, סי' ד, דף מח ע"ד (נדפס גם בשו"ת משאת משה, אהע"ז, סי' ג,
דף קח ע"ג-ע"ד), מביא שחכם אחד הקשה על מהרשד"ם, איך יתכן שנתן לשם
פקדון, הרי צריך הסכמת שניהם לחיוב שמירה, ואילו רצה שיהיה לפקדון היה צריך להודיע
לה כדי שתתחייב באחריות (זה חיזוק להבנה שכוונת הרשב"א היא שכשנתן סתם, זו
מתנה)? קול בן לוי מסביר שאולי זה פקדון בלי אחריות שמירה, ולכן לא היה צריך
להודיע לה, ונ"מ שאח"כ יוכל לקדשה בו בלי ליטלו ולהחזירו לה. שו"ת חתם
סופר, אהע"ז, ח"א, סי' פב, ד"ה ולפע"ד, וסי' קא, ד"ה כל
זה (הובא בפתחי תשובה, אהע"ז, כז, ס"ק יב, בערך ש"י, אהע"ז,
כז, א, ד"ה ואם, ובדעת מרדכי, רבינוביץ, ח"ב, סי' ג, עמ' כ), מסביר
שהרשב"א מסכים שבנתינה סתם יכול לתבוע מהמקבל חזרה ולומר "נתתי
לפקדון", אלא שכיון שיכולה לומר "התכוונתי [בטעות] לקבל במתנה", לא
נעשתה שומרת, כי לא קיבלה על עצמה להיות שומרת, ולכן אין ידה כידו, ולכן כשהוא
מקדש אותה שוב, אינה מקודשת, כי זה כמו "טלי קידושייך מע"ג קרקע",
שאינה מקודשת, לפי שו"ת מהרי"ל סי' עח, ודוקא אם קידש אותה בפקדון שלו
מקודשת, כי יד השומר כיד המפקיד, באופן שכל מקום שהוא מונח, ברשות המפקיד הוא מונח,
ומיד כשאמר לתיתו לה לקידושין, זה כנתינה מידו או מיד שלוחו לידה, משא"כ כאן,
שלא נעשתה שומרת. אבל ערך ש"י, אהע"ז, כז, א (ד"ה ואם), וחזון איש,
אהע"ז, סי' לח, ס"ק טו, דוחים הסבר זה, שהרי חי' הרשב"א בקדושין
אומר במפורש שהטעם הוא שקנתה את החפץ, כי לא יכול להוציא ממנה כי יכולה לומר
"התכוונתי למתנה". ערך ש"י
עצמו שם (ד"ה ועוד) נותן הסבר אחר לרשב"א (שגם לפיו, אין להביא את דברי
הרשב"א כדוגמה לכך שמניחים שהנותן התכוון לתת מתנה): שהכסף שייך לאשה מפני
שהנותן אומר שבנתינה הראשונה התכוון לקדשה, אלא שהקידושין אינם חלים מועיל כי האשה
לא ידעה, אבל הוא טעה וחשב שהכסף כבר אינו שלו אלא שלה, שהרי קידושין לטיבועין
ניתנו, והתייאש מהכסף, ולכו האשה זכתה. במסקנתו (ד"ה לכן) כתב להלכה שהנותן
כסף בשתיקה ואומר שהתכוון לקדשה והיא אומרת שהתכוונה למתנה, אינה מקודשת ואינה
צריכה להחזיר את הכסף, אף שלא התכוונה לזכות בתורת יאוש. גם אבני
מילואים, כז, ס"ק ט, במסקנתו, מפרש שהרשב"א אינו מתכוון לומר שנתינה
בסתם היא מתנה, שהרי רשב"א ור"ן בכתובות (שהובאו בפרק א, 2) אומרים
שבסתם אינה מתנה; אלא טעמו הוא שהכסף שנתן לה אינו פקדון אלא הוא הלואה, כמו בקונה
שדה גזולה ביודעין - ראה פרק ה (עיי"ש שהוא מוכיח שמה שאמר רב
"פקדון", כוונתו להלוואה), והרי המקדש במילווה אינה מקודשת, ולכן אינה
מקודשת עד שיטלנו ממנה ויחזור ויתן; וזאת כוונת הרשב"א בקידושין: מאחר שהיא
התכוונה למתנה, אף שהנותן לא התכוון למתנה, מ"מ זה נחשב הלוואה. גם ישועות
יעקב, אהע"ז, כז, ס"ק ה, מסביר את הרשב"א, שבאמת אין המעות מתנה
אלא פקדון, וכיון שבזה"ז מותר להשתמש בכסף מופקד (ראה חוק לישראל, שומרים,
עמ' 702), כשהוא בא לקדש אותה אח"כ בכסף הזה, הוא כמו מקדש במילווה שלהוצאה
ניתנה, שאינה מקודשת. אבני מילואים דוחה את ההבנה הפשוטה בדברי הרשב"א, שזו
באמת מתנה מפני שהאשה תאמר "התכוונתי למתנה" - הרי אין זה משנה שהמקבל
התכוון למתנה אם הנותן לא התכוון למתנה. הוא כותב שלפי מהרי"ט (שהובא בפרק א,
2, בהערה), טעם הרשב"א הוא שגם אם נאמר שבסתם אינה מתנה, יכולה לטעון
"במתנה נתנם לי" (כלומר, יכולה לומר שהוא אמר לה בפירוש שזו מתנה, ואז
היא נאמנת - ראה פרק ו). הוא מקשה על הסבר זה, מה בכך שיכולה לטעון שקר, הרי האמת
היא שנתן לה בסתם (כלומר, וא"כ לענין קידושין זה לא שלה, וא"כ יכול
לקדשה אח"כ באמירה בלבד בלי ליטלו ממנה ולחזור ולתת); ועוד, שאם נאמר שבסתם
אינו מתנה, א"כ גם אם תטען בשקר שנתן לה במתנה, אינה נאמנת, כי העדים ראו
שנתן בסתם ושלא היה שום דיבור (על כך אפשר להשיב, שהיא יכולה לומר: "לפני
שנתן לי, הבטיח לתת לי דבר זה במתנה", ואז נאמנת, וזה מתנה, כדברי שער משפט
שנביא בפרק ו). חזון איש, אהע"ז סי' לח ס"ק טו (כמובא ע"י ר' אהרן
שטיינברג, בית אהרן וישראל, גל' סז, עמ' נה, הערה 5), דחה את הסבר אבני מילואים
ברשב"א, שאינה מקודשת כי הנתינה הראשונה היתה בהלואה ומילווה להוצאה ניתנה,
ואת הסבר חתם סופר, שטעמו כי זה "טלי קדושייך מע"ג קרקע" - שהרי
ברשב"א קידושין ו מבואר שהטעם הוא כי סתם נתינה היא מתנה. שו"ת קול
בן לוי, סי' ד, דף מט ע"ב (נדפס גם בשו"ת משאת משה, אהע"ז, סי' ג,
דף קט ע"א), מסביר שהרשב"א סובר שבדרך כלל הנותן דבר לאשה ולא אמר אם זה
לשם מתנה או פקדון או קדושין, אין סתמו מתנה, גם אם אמרה "התכוונתי
למתנה", כי צריך את דעת הנותן, ולכן אם הוא אמר "נתתי לה בפקדון",
שומעים לו; ודוקא במקרה של הרשב"א, שהוא אומר שמראש נתן לה לשם קידושין, לא
חוששים לדבריו, כי הכל יודעים שאין אשה מתקדשת בסתם נתינה בלי אמירה, וא"כ זה
כמו מקדש אחותו, שזה מתנה; והוא כותב (בדף מט ע"ג) שגם מה שכתב שו"ת
הרשב"א, ח"א, סי' תקנח (שהבאנו בפרק א, 2), שמי שנתן כסף בחיק האשה, זה
מתנה - הוא רק אם אח"כ אמר שהתכוון לקידושין. הוא משיב בזה על טענת
מהרשד"ם למה העמיד עדים אם התכוון למתנה - שהרי בזה שאמר "התכוונתי
לקידושין" הוא הודאת בעל דין כאילו אמר "לא נתתי לפקדון", כאמור
(כלומר, שהוכחה זו יותר חזקה מההוכחה מזה שהעמיד עדים). שער משפט, עט,
ס"ק ב, מסביר שהרשב"א סובר שסתם נתינה אינה מתנה, אלא שאם אמר לה
"הרי את מקודשת לי" בלי ליטול את החפץ חזרה, אינה מקודשת, שכיון שבשעת
האמירה היתה יכולה לומר "במתנה נתן לי" (כלומר שתאמר "הוא אמר לי
בפירוש שזה למתנה"), הוא כמקדש בלי עדים (שהרי עדי הקידושין אינם יודעים האם
קידש אותה בדבר שלו או בדבר שלה). והוא מעלה אפשרות שגם אם האשה תודה (לפני
האמירה) שלא קיבלה לשם מתנה, ואח"כ יקדש אותה, זה לא יועיל, כי מעמידים את
הממון בחזקתה כי הוא מוחזקת, ומניחים שנתן למתנה, כי חזקה שכל מה שתחת יד אדם הוא
שלו, והודאתה שזה לא היה מתנה, מועילה כהודאת בעל דין רק לענין ממון, ולא
לענין קידושין, כי היא חבה לאחרים בדיבורה (שע"י קידושיה, קרובותיה נאסרות
למקדש). ר' אהרן
שטיינברג, בית אהרן וישראל, גל' סז, עמ' נט, מסביר ביתר ביאור איך הבין שער משפט
את הרשב"א: בסתם נתינה ספק למה התכוון (ראה להלן, שלפי שער משפט זה רק ספק,
ואין אומדנא שהתכוון להלוואה), והמקבל חייב רק אם נולד דין ודברים ביניהם, שהנותן
טוען ברי שהתכוון להלואה והמקבל טוען שמא; אבל כל זמן שלא נולד דין ודברים ביניהם,
מחזיקים את הממון של המקבל, כי חזקה כל מה שתחת יד אדם הוא שלו, ולכן אם המקבל
טוען שהיתה מתנה בפירוש, נאמן (כאמור בפרק ו; ראה שם, שר"א שטיינברג אומר
שנאמן רק באופן שאין אומדנא שהתכוון להלוואה אלא זה ספק, ולכן הדגיש כאן שלפי שער
משפט זה ספק), ולכן בקידושין, אינה מקודשת אם לא חזר ונטל את הכסף ממנה, כי זה
קידושין בלי עדים, כי העדים רואים בנתינה סתם שהממון הוא שלה. גם יד המלך
(לנדא), על הרמב"ם, הלכות אישות, ג, ח, מסביר (גם בדעת מהרי"ט) שטעם
הרשב"א הוא, שצריך עדים על כל פרטי הקידושין, כגון שצריך שהעדים ידעו שהכסף
הוא שלו, אלא שבד"כ חזקה שכל מה שתחת יד אדם הוא שלו, אבל כאן שנתן לה בתחלה
בשתיקה, ולא היו עסוקין בענין הקידושין, ייתכן שלפני כן הבטיח לתת לה מתנה ועכשו
הוא מקיים את הבטחתו, וגם אם הוא מכחיש שמעולם לא הבטיח לה מתנה, מ"מ אם היא
תטען כך תהיה נאמנת, ולכן הורעה חזקת הנותן, וא"כ העדים לא יודעים של מי
הכסף, ולכן הקידושין לא מועילים גם אם היא מוכנה להתקדש, כי חסרה עדות על
הקידושין; וגם אם היא מודה אחרי הקידושין שמעולם לא הבטיח לה מתנה, מ"מ בשעת
הקידושין היתה יכולה לטעון כך, לכן אין לו חזקה שזה שלו; ורק אם תחזיר לו, יוכל
לקדשה בזה, ואז תחזור אליו החזקה שהוא שלו; וכן אם לא החזירה לו, אלא הודתה בפני
עדים לפני דיבור הקידושין שהיא לא תופסת את הדבר לשם מתנה שהבטיח לה, אז הודאתה
היא כמאה עדים, ועל פי הודאתה יודעים עדי הקידושין שהכסף שבידה שייך לאיש, והוא רק
פקדון בידה, שאפשר לקדשה בו. משה ידבר, הל'
זכיה ומתנה, סי' א (נה ע"ב), מסביר שבדרך כלל מניחים שנתן להלוואה, אבל כאן
שנתן לה ואח"כ אמר לה "הרי את מקודשת לי במה שנתתי לך", אינו נאמן
לומר "להלוואה נתתי לך", שהרי אם נתן לשם הלוואה, לא היה יכול לקדש אותה
בזה אח"כ, שהרי הכל יודעים שהמקדש במילווה אינה מקודשת; ואילו האשה נאמנת
לומר "לשם מתנה התכוונתי", ואע"פ שאמרה "כן" כשאמר לה
"התקדשי לי בו", יכולה להסביר שאמרה כך כי ידעה שלא תפסיד אותו
עי"ז, ועוד, שאשה מעוניינת להתקדש; ואין הכוונה שזכתה בו לגמרי בטענה
שהתכוונה למתנה, אלא הכוונה היא שזכתה בחפץ לפי דבריו שמוכח מהם (כאמור) שלא
התכוון להלוואה; וכיון שהיא אומרת שהתכוונה למתנה, ולא להתקדש, אינה מקודשת. אבל
בדף נה ע"ד הוא מוכיח מהרמב"ם שמקודשת גם במקרה זה (עיין שם להוכחתו). שער המלך, הל'
גירושין, ט, א, כותב שגם לפי הרשב"א, אם קידש אשה בקידושי שטר או נתן לה גט
בשתיקה, אינה יכולה לומר "התכוונתי למתנה, להשתמש בנייר לצור על פי
צלוחיתי", מפני שהנוסח של השטר או הגט מוכיח שנתן לה לשם קידושין או לשם גט
ולא לשם מתנה; ולכן אם אח"כ אמר לה "הרי את מקודשת לי בשטר זה" או
"הרי את מותרת לכל אדם", מקודשת או מגורשת. כמו כן, שו"ת כתב סופר,
אהע"ז, סי' לח (נה ע"ד), כותב שהנותן גט לאשתו ואמר "כנסי שטר חוב
זה", אינו צריך ליטלו ממנה ולחזור ולתת לה, אלא די שיאמר לה "הא
גיטיך" (גיטין עח ע"א), מפני שלא תוכל לומר "התכוונתי למתנה",
כי אין דרך לתת גט במתנה, ובמיוחד אדם אינו נותן לאשתו גט במתנה, שמא תינשא בו
לאחר, ולכן לא תוכל לטעון שהגט ניתן לה לשם מתנה. ערך ש"י, אהע"ז, כז, ג
(ד"ה צריך), כותב שאם נתן לה גט באופן שאינו מועיל, אין לומר שקנתה אותו
במתנה, כי דוקא בקידושין קנתה מטעם זוכה אחרי שהמקדש התייאש (ראה בשמו לעיל),
ואילו בגט הרי מה שמצאה האשה שייך לבעלה, ואמנם אם נתן לה הבעל מתנה, קנתה, אבל
הרי כאן לא נתן לה במתנה אלא יכולה לקנות רק מתורת יאוש, ואינה יכולה לקנות כך
כאמור. אבל הוא כותב (בד"ה ובשעה"מ) שאם קידש אותה בשטר בשתיקה, לרשב"א
קנתה אותו, ולא משנה שמוכח מתוכו שלא התכוון למתנה (שלכן שער המלך אומר שלא קנתה),
מפני שהאשה קנתה מצד שהבעל התייאש, ולא מצד שהאיש נתן לה במתנה, וכאן האשה לא קראה
אותו עד אח"כ וא"כ יכולה לומר "התכוונתי לזכות בו כמתנה". אבל
הוא כותב (בד"ה צריך), שבמקרה בשו"ע, אהע"ז, סי' לא, שלא שמו את
החפץ שקידש בו, מקודשת אם אח"כ שמו אותו, וא"צ ליטול ממנה חזרה, כי שם
זה לא מתנה אלא פקדון, כי כיון שקיבלה אותו לקידושין לא התכוונה למתנה. לפי הדין של ערך
שי, אפשר להסביר את דברי הר"ן בקידושין (שהבאנו בפרק א, 2, בהערה), שכתב שאם
נתן לאשה כסף ואח"כ אמר "הרי את מקודשת לי", הכסף נחשב מתנה - כי
העובדה שהביע רצון לקדשה היא אינדיקציה שלפני כן התכוון למתנה, כאמור; ואין ללמוד
ממנו שסתם נתינה היא מתנה. כסברת ערך שי כתב גם פני יהושע, קידושין מו ע"ב,
על תוספות שם, ד"ה דאיתמר, האומרים שהמקדש אשה ואינו יודע האם יחולו
הקידושין, מתכוון שהכסף יהיה מתנה אם לא יחולו הקידושין - פני יהושע מנמק, שכיון
שבדעתו לגרשה, הוא מעוניין לתת לה מתנה כדי לקרב את דעתה אליו. אבל דברי פני יהושע
אינם להלכה, שכן אף התוספות לא התכוונו לומר שכך הלכה אלא אומרים שהיה מקום לומר כך,
אבל הגמרא עצמה שם אומרת שבמקרה זה הכסף חוזר לנותן (ולכאורה קשה משם על ערך שי). נחלקו פוסקים במי שמקדש אשה ביותר משווה פרוטה, האם
העודף הוא מתנה לאשה או שגם הוא פועל את הקידושין (מקורות לכך עי' אוצר הפוסקים,
אהע"ז, סי' נ, סעיף א, ס"ק ט, אות א, דף עד ע"ד-עה ע"ב, ובית
אהרן וישראל, גל' סב, עמ' קלג-קלו, וגל' סג עמ' קלו), ואחת הנ"מ היא האם
העודף חוזר לבעל עם מות האשה כמו מתנות אחרות שנתן לה. אבל אין זה מעניינו של סעיף
זה, מפני שנראה שעיקר השיקול שם אינו כוונת המקדש אלא גדר קידושין של תורה. [61]
נראה
שהכוונה היא, שהשאירה לו אותם כערבון לכך שתעבוד אצלו, ולא שנתנה אותם כמשכון על
הלוואה, שהרי בחתם סופר לא מוזכרת הלוואה או פרעון. [62] שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן קכב. הוא
משתמש בלשון מחילה, אבל כוונתו למתנה, שהרי אין מחילה בדבר בעין, אך בכל זאת הוא
משתמש במקורות העוסקים במחילה בטעות. אבל הוא כותב (בד"ה ואמנם למיתה) שאם
בכלל לא באה בזמן שקבעו לעבודתה (ולא קבעו זמן בב"ד וכו'), יתכן שמחמת אונס
לא היתה יכולה לבוא לעבודה בזמן שנקבע, וא"כ מן הדין אין שום איסור או חסרון
נאמנות מצידה, והיא טעתה לחשוב שבדין הוא מעכב את הנזמים ולכן לא חזרה לתבוע אותו,
וא"כ זו מתנה בטעות, וא"כ הוא צריך לעשות כל מאמץ להודיע לה את טעותה,
כמו שצריך להכריז על אבידה. דבר דומה כתב
שו"ת שואל ומשיב, מהדו"ב, ח"ד, סי' קפו: שהנותן לחברו לשבת במקומו
בבית הכנסת, מסתמא נתן במתנה, מפני שמידת חסידות היא לא למכור מקום בבית הכנסת (ס'
חסידים סי' תתיא). מצד שני, ר' מתתיהו שוארץ, בית אהרן וישראל גל' ס עמ'
צא-צד, מביא מקורות לכך שכשיש ספק האם אדם התכוון לתת מתנה, והמצב הוא שאם אכן
התכוון לכך הוא עובר על מידת חסידות לא להעביר נחלה מיורשיו - מפרשים את דעתו שלא
התכוון למתנה זו, כי יש להניח שלא רצה לעבור על איסור זה. אבל נראה ששם אין מדובר
שנתן את הדבר בפועל (כמו המקרה שאנו עוסקים בו) אלא רק אמר או כתב משהו, שייתכן
שזו מתנה. [63]
שו"ת
חוות יאיר, סי' קיט, עוסק באלמנה שבעת נישואי בתה כתבה לחתנה שהיא נותנת לו את כל
ממון בעלה שתגבה בכתובתה, חוץ מחמישים זהובים שהיא נותנת במתנה לנכדתה (בת בנה),
והחתן פירנס אותה עד מותה; והתברר שלא זכתה בכתובה כי לא נשבעה עליה. הוא פוסק,
שמאחר שלפי דעתו כבר נתנה לו הכל במתנה, אומדן דעת הוא שלא זן אותה על דעת לקבל
תשלום, ואף שעתה מתברר שהמתנה בטלה, מ"מ בעת נתינת המזונות זה לא היה על דעת
לגבות, ואף שנתן על דעת שיקבל את נכסיה, דברים שבלב אינם דברים. והוא מסביר שאין
זה מן הנמנע שיזון אדם את חמותו בחינם. אבל בסעיף 4 נביא ששו"ת המבי"ט,
ח"ב, סי' רכ, כותב על טעות מסוג אחר (זן נערה כדי שיהיה לה כסף להינשא בו,
ומתה לפני שנישאה), שהמתנה בטלה. מ"מ אינו חולק על העיקרון שיש אומדנא שהנותן
למי שנתן לו כמעט את כל נכסיו, מתכוון למתנה. [64]
רא"ש,
כתובות, פ"ד, סי' לב, הובא בשו"ת הרדב"ז, ח"ח, סי' קעא.
הרא"ש לא נקט שזו מתנה, אבל הרדב"ז נקט שזו מתנה, וברור שזאת הכוונה,
ולא שהבגדים הם חלק משכרו, שהרי לא הסכימו מראש שזה יהיה חלק משכרו. [65] רמב"ם, הל' זכיה, ו, כ; שו"ת
הרשב"א, ח"ג, סי' פ; הגהות מרדכי, קידושין, סי' תקמה; ב"י,
אהע"ז, סי' נ; שו"ע, אהע"ז, נ, ב; שו"ת אהלי יעקב, סי' טו;
שלטי הגיבורים, ב"מ לז ע"ב (בדפי הרי"ף) (הנוקט כלל: כל שנותן כסף
בדבר שהוא יודע שהכסף לא יוכל לעשות קנין - מתכוון למתנה); המקנה, קונטרס אחרון,
סי' כז, ג (ד"ה בהגה); נווה צדק, על הרמב"ם, הל' זכיה, פ"ו, הלכה
כ, בשם מישרים נתיב כו ח"ב, מרדכי ב"ק סי' קצו, הגהות מיימוניות, הלכות
גניבה, ה, ג, ולבוש אהע"ז סי' כח. שו"ת מהרשד"ם,
אהע"ז, סימן לד מנמק שזו מתנה, משום שקידושין לטיבועין ניתנו, כמ"ש
הרמב"ם ה' זכיה ומתנה פ"ד: "המקדש את האשה אפילו קדשה באלף דינר
בין שחזר הוא ובין שחזרה היא בין שמת הוא ובין שמתה היא אין הקידושין חוזרים לעולם
אלא הרי הן מתנה גמורה", וכך במקדש אחותו, שידע שאינם קידושין, כאילו אמר
לשון מתנה בבירור. שו"ת בית
יצחק, אהע"ז, ח"א, סי' ק, אות א, מנמק שאף שרוב האנשים אין נותנים
מתנות, הכלל הוא שאין הולכים בממון אחר הרוב להוציא ממון, ולכן האשה א"צ
להחזיר (הוא מציין שכן הסביר המקנה, קידושין). וראה פרק א, 2, על נימוק זה. שו"ת
הרד"ם, חו"מ, סי' ד, מנמק, שכיון שלא נתן את הכסף סתם אלא בתחבולה,
"לקדש את אחותו", יש להניח שהתכוון למתנה, שאילו התכוון לפקדון לא היה
בא בתחבולה. שו"ת צמח
צדק, אהע"ז, סי' צט, אות א, מסביר שהדברים שאמר הם בודאי לבטלה, ומ"מ
כיון שהוא נתן באופן שיהיה של האשה לגמרי (כמו בכל קידושין), ואיננו צריכים להוציא
מלשונו בעיקר הענין, אלא רק צריכים להוציא מדבריו במה שאמר שהוא קידושין, לכן
מקיימים את הענין באופן אחר, שיהיה שלה בדרך מתנה; ולכן חכמים דר"מ, שאינם
סוברים שאין אדם מוציא דבריו לבטלה (ערכין ה ע"א), יודו, כי אנו דנים על מעשה
מסירת הכסף (שאילו לשון הקידושין שאמר, בודאי היא לבטלה), שבודאי זה או למתנה או
לפקדון, ולשמואל עדיף לקיים את המעשה, שיהיה שלה כמו שנתן במטרה שיהיה שלה, במיוחד
שיש טעם שלא נתן בלשון מתנה - שתתבייש. באות ב הוא מביא שחכם אחד הסביר, שבמקדש
אחותו המעות מתנה גם לחכמים דר"מ, כי דוקא כשיש רק דיבור וזה רק לעצמו, כך
שגם לפי פשטות דבריו זו רק שיחה בטלה, אמרו חכמים דר"מ שאדם עשוי לדבר לבטלה,
אבל אם עשה מעשה כגון מסירת כסף לאחותו, לא אומרים שעשה לבטלה, וזאת גם הסיבה שלא
אומרים שהתכוון לצחוק עליה - כיון שזה מעשה, לא אומרים שהתכוון לצחוק, כי הוא מפחד
שמא אחותו תחזיק בכסף. צמח צדק שם אות ד הסביר, שבמקדש אחותו זה מתנה כי נתן לה
את הדבר לצמיתות, ואף שאמר לשון קידושין, אין לומר שדברים שבלב לא יכולים לסתור
דברים שאמר, שהרי מה שאמר בלאו הכי בטל ומבוטל, והוא ידע זאת כשאמר זאת, א"כ
הדברים שבלב וגם גוף המעשה מסייעים שיהיה מתנה. בעריות אחרות:
לחם משנה (הובא בשו"ת דברי מלכיאל, ח"א, סי' קא, אות א) כותב שהדין כך
גם במקדש אשת איש באופן שאין מקום לטעות (כלומר, באופן שהמקדש ידע שהיא אשת איש
בבירור, ואין לתלות שהתכוון באמת לקידושין מפני שחשב שהיא פנויה). וכן ביאור
הגר"א, אהע"ז, כז, ס"ק כא, כותב בדעת הרשב"א והרמ"א
(שהובאו בפרק ב לגבי המקדש אשה סתם) ש"אחותו" לאו דוקא, וגם המקדש ערוה
אחרת - המעות מתנה. גם שו"ת קול בן לוי, סי' ד, דף מט ע"ג (נדפס גם
בשו"ת משאת משה, אהע"ז, סי' ג, דף קט ע"א), כותב שהרשב"א שם
סובר שגם באשה זרה המעות מתנה. וכן משנה למלך, הל' עבדים, ד, א, כותב שלרמב"ם
אחותו לאו דוקא אלא כך דין בכל העריות, מפני שאינו סובר את החילוק בין אחותו לזר,
כמש"כ נתיבות משפט. גם ערך השלחן, חו"מ, סי' נח, ס"ק כה, וסי' עט,
ס"ק יב, מדייק מהרמב"ם ומהשו"ע שכך הדין בכל העריות (אבל בסי' עט
כתב שבשמים ראש סי' רפד סובר כנראה שאחותו דווקא). גם ערוך השולחן,
חו"מ, שנו, ז, כותב שגם המקדש ערוה שאינה אחותו, המעות מתנה, ומוכיח כך מלשון
הרמב"ם הל' זכיה. והוא כותב שאף שהרא"ש, ב"מ, פ"א, כתב שבמקדש
אחותו הטעם הוא כי היא אחותו, אינו סובר שאחותו דוקא. כנסת הגדולה,
חו"מ, קמו, הגהב"י, אות כ, מדייק מזה ששו"ת הרשב"א, ח"ג,
סי' פ, הביא ראיה ממקדש אחותו למקרה של מי שקנה נכס פעמיים, מכאן שהוא סובר שאין
הבדל בין אחותו לאדם זר. גם תומים, קמו,
ס"ק כ, כותב שגם המקדש ערוה שאינה אחותו, כגון אשת איש ושפחה, המעות מתנה,
שהרי רמב"ם, הלכות זכיה, ו, כ, כתב בסתם שבכל העריות המעות מתנה. זאת משום
שתירץ בדרך אחרת את הסתירה בין מקדש אחותו לקונה שדה גזולה ביודעין - ראה פרק ה. שער יהודה, על
הרמב"ם, הלכות זכייה, ו, כ, כותב שלרמב"ם במקדש אשת איש אין המעות מתנה,
והוא מסתפק האם בעריות אחרות מלבד אחותו לרמב"ם המעות מתנה. נווה צדק, על
הרמב"ם, הל' זכיה, פ"ו, הלכה כ, כותב שתוס' ב"ק מה ע"א סוברים
שאין הבדל בין אחותו לאדם זר, שהרי הם הקשו מדוע לא אומרים שהמוכר שור הנסקל,
המעות מתנה כמו מקדש אחותו, ותירצו שלא הכל יודעים ששור הנסקל אסור בהנאה, ולא
תירצו ששם זה אדם זר, משמע שסוברים שאין הבדל בין אחותו לאדם זר. הוא מציין שתוס'
הרא"ש, קידושין מו, אומר ששמואל דיבר גם באחותו וגם באדם זר, כמו שנאמר
בב"מ, והוא מקשה שזה סותר את דברי הרא"ש בב"מ. אבל מאירי,
גיטין מה ע"א, וש"ך, חו"מ, סי' קמו ס"ק יז וסי' שנו ס"ק
ז, ור' שמואל יפה, בשו"ת מהרי"ט, ח"ב, אהע"ז, סי' מג, ובית
שמואל, כח, ס"ק נח, יישבו את מה שלגבי הכיר בה שאינה שלו, פסק הרמב"ם
שהמעות אינן מתנה, שלא כמו במקדש אחותו, שכאן כיון שהיא אחותו הקרובה לו, נותן לה
למתנה; משמע שלדעתם לרמב"ם אחותו דוקא, אבל המקדש ערווה אחרת, הכסף אינו
מתנה. וכך כתב ערך שי, אהע"ז, כז, ג (ד"ה בקו"א), בדעת הרא"ש
והש"ך. משה ידבר, הל'
זכיה ומתנה, סי' א (נד ע"ד), מסביר את דברי הרא"ש שיש הבדל בין אחותו
לאדם זר, שמה שהסוגיה אמרה שאין לחלק ביניהם, היינו שרב אינו מחלק, אבל רבא לא פסק
כרב לגמרי, אלא רק בקונה מגזלן, ובמקדש אחותו הוא סובר כשמואל שהמעות מתנה. והוא
כותב שזו דעת הרמב"ם. המקנה, קונטרס
אחרון, סי' נ, ב, כותב שהרמב"ם סובר שכל העריות דינם כאחותו כי יש בהם צד
קירבה, ולכן גם לפי ההבנה שהרמב"ם מחלק בין מקדש אחותו לקונה שדה גזולה
ביודעיין משום שאדם נותן מתנות לקרובו, גם עריות אחרות נחשבות קרובות לענין זה;
אבל במקדש אשת איש המעות אינן מתנה, כי אולי חשב שהלכה כרב הונא בגיטין פט
ע"ב, האומר שאשת איש שקיבלה קידושין מאחר מקודשת, כי מניחים שבעלה גירש אותה,
כי אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה, ואולי אדם זה טעה וחשב שהתגרשה, ולכן נתן לה,
ולא מתוך כוונה למתנה. ישועות יעקב,
אהע"ז, נ, ס"ק ב, בהסברו הראשון, מסכים להבחנת הרא"ש בין אחותו
לאדם זר, שבאדם זר, סתמא דמילתא אדם לא נותן מתנה לאדם זר, ואילו באחותו יש ספק
האם זה מתנה או פקדון, ומספק אין מוציאים, שמא נתן למתנה, שהרי האומר "איני
יודע אם נתחייבתי" פטור גם אם התובע טוען ברי, וכאן הנותן אומר ברי שנתן
לפקדון והמקבל אינו יודע (הוא מסביר בכך מדוע בתלמוד אומר רב שאינו מבחין בין
אחותו לאדם זר - כי רב סובר שהאומר "איא"נ" חייב, ולכן גם במקדש
אחותו, חייב להחזיר לה). אבל אח"כ כתב יישוב נוסף לסתירה בין מקדש אחותו
לקונה שדה גזולה ביודעין, ולפיה אין הבדל בין אחותו לאדם זר. דעה חולקת:
ראב"ן, קידושין מו ע"א (רעא ע"א במהד' ערנרייך), חי' הריטב"א
קידושין מו ע"א (ד"ה ואיכא דקשיא) (הובא בכתר המלך, הלכות זכיה, ו, כ),
פסקי ריא"ז, ב"מ, פ"א, הלכה ה, אות י, וקונטרס הראיות פ"א
ראיה יג, שו"ת הריב"ש, סי' תעח (עמ' תשיב), העיטור דיני אחריות דף י
ע"ג, בשם ר"ח (כמובא בערך השלחן, חו"מ, נח, ס"ק כה),
שו"ת הריב"ש סוף סי' קעח (כמובא בערך השלחן, חו"מ, נח, ס"ק
כה), חי' הריטב"א כ"י (=חי' הרמ"ה ושיטות קדמונים), גיטין מה
ע"א, ושו"ת מהר"ם כ"ץ (סוף ספר גבורת אנשים), סי' ה, פסקו
שהמעות פקדון. מאירי, גיטין מה ע"א, מביא ש"גדולי תלמידיהם של גדולי
הפוסקים" (כינוי לר' אפרים או ר"י מיגאש) פסקו שהמעות פקדון. ש"ך,
חו"מ, שנו, ס"ק ז, כותב שזו גם דעת הרי"ף, שלא הביא את המחלוקת
במקדש אחותו, ומכאן שסמך על מה שפסק בהכיר בה שאינה שלו, שהמעות פקדון. גם
הש"ך עצמו כותב שהלכה כרב, שהמעות פקדון, ודוחה את ההבחנה שעשה הרא"ש,
כיון שרב ושמואל עצמם אומרים בב"מ טו ע"ב שאין הבדל בין אחות לאדם זר,
וא"כ מנין לנו לחלק ביניהם. משו"ת הרשב"א, ח"א, סי' תרב,
וח"ד, סי' רעג, משמע קצת שפוסק שהמעות פקדון. שו"ת שב יעקב, אהע"ז,
סי' כ, כותב כדבר פשוט שכאן אינו מתנה. מקרה דומה:
תוס', קידושין סו ע"א (ד"ה אמר), כתבו שיתכן שאם קידש שלא בפני עדים, או
בפני עד אחד, המעות מתנה. ערך ש"י, אהע"ז, כז, א (ד"ה לכן) מקשה,
הרי כאן אין לומר "אדם יודע" כמו במקדש אחותו, כי יש מחלוקת אמוראים
(בקידושין סה ע"ב) האם קידושין בעד אחד מועילים, וא"כ זה קידושי טעות,
שהמעות חוזרים, כאמור בכתובות עו? הוא מתרץ על פי מה שכתב שם (ד"ה ואפשר
וד"ה לכן) שהדין שקידושי טעות חוזרים הוא רק אם האשה הטעתה את המקדש כגון
שהיה בה מום שהסתירה, שחייבת להחזיר משום גרמי, כמש"כ נתיה"מ שסא, ה,
ולכן לא קנתה ביאוש כי באיסור בא לידה כגזלן, אבל אם לא הטעתה את המקדש, אינה צריכה
להחזיר את הכסף, מפני שקנתה ע"י יאושו של המקדש שחשב שהיא מקודשת והכסף שלה
(ראה בשמו סברה זו בקשר לרשב"א בקידושין), וגם במקרה של תוספות, כיון שהאשה
לא הטעתו, הקידושין לא חוזרים. אבל לגבי המוכר
שדהו בשנת היובל עצמה [אולי יועבר לפרק ה], כתבו תוס', גיטין מה ע"א
(ד"ה מידי), ב"מ טו ע"ב (ד"ה ונתן) (הובא בש"ך,
חו"מ, שנו, ס"ק ז, במשנה למלך, הל' עבדים, ד, א, בשו"ת שואל ומשיב,
מהדו"ד, ח"ב, סי' רכב, בשו"ת צמח צדק, אהע"ז, סי' צט, אות א
ואות ג, ובשו"ת בית יצחק, אהע"ז, ח"א, סי' ק, אות א), וערכין ל
ע"א (ד"ה דלמא), מאירי, גיטין מה ע"א, ר' יצחק בר אשר, בתשובתו בס'
ראב"ן, סי' קא (עא ע"א במהד' ערנרייך), חי' ר' קרשקש, גיטין מה
ע"א, ור"י קורקוס, שמיטה, יא, יא, שהכסף חוזר לקונה, שלא כמקדש אחותו
שהמעות מתנה, כי כאן לא הכל יודעים שלא מועיל המכר, וזו נתינה בטעות. בדומה כתבו
תוס', ב"ק מה ע"א, ד"ה מכור (הובא בשלטי הגיבורים, ב"מ לז
ע"ב, בדפי הרי"ף, ובשו"ת דברי מלכיאל, ח"א, סי' קא, אות ה),
שהמוכר שור שנגמר דינו להיסקל, אין המעות מתנה, כי אולי הקונה טעה וחשב שיוכל
ליהנות מהשור. ראב"ן, סי'
קא, בשאלה (דף ע ע"ג), מסתפק במי שמכר את הלוואתו על הגמון, האם אומרים
שהתכוון למתנה כי הוא ידע שהמלוה ביד ההגמון וקשה לגבות ממנו, ואעפ"כ לא נמנע
מלקנות, או שמא לא התכוון למתנה כי חשב שיוכל להוציא מההגמון. ר' יצחק בר אשר,
בתשובתו שם (דף ע ע"ד), כותב שהכסף חוזר כי המכר בטל כי אי אפשר להקנות
מילווה; ואשר לסברה שהתכוון למתנה כי ידע שלא יוכל להוציא מההגמון, השיב (בדף עא
ע"א), "חייתא דקיטרי סבר וקביל" (על פי ב"ק ט ע"א),
כלומר הקונה ידע שזה שק מלא אויר, חוב שקשה לגבותו, ועל דעת זה שילם, ואינו זכאי
להחזר. כלומר, התוצאה היא כמו אילו אמרנו שהקונה התכוון לתת מתנה, אבל הנימוק הוא
אחר. משנה למלך, הל'
עבדים, ד, א, כותב שאם אדם מכר את בתו להיות אמה עבריה כשהיא נערה, שהמכר לא תקף,
לפי הרא"ש שחילק בין אדם זר לאחותו, הכסף אינו מתנה (הוא מתכוון למקרה שמכר
לאדם זר, ומשמע מדבריו, שלפי הרא"ש, אם מכר אותה לאחיו, המעות מתנה); וגם
לרמב"ם שאינו מחלק בין אחותו לזר, הכסף חוזר, ודוקא במקדש אחותו המעות מתנה
כי אין אדם טועה בזה, אבל במוכר בתו נערה יש מקום לטעות כי יש תנא שסובר שהיא
מכורה (עיי"ש שהוא מראה מי סובר כך), וגם אם אין מי שסובר כך, אולי המוכר חשב
שהמכר מועיל כמו שהוא זכאי בקידושיה. אבל הוא מעלה אפשרות שבמוכר בתו בוגרת, זה
מתנה (כלומר, כי אין מקום לטעות, שהרי אין לאב זכות בה לשום ענין). שער יהודה, על
הרמב"ם, הלכות זכייה, ו, כ, מסתפק במוכר בתו נערה לאחיו, האם המעות מתנה. המקנה, קונטרס
אחרון, סי' נ, ב, מביא כאילו כתבו תוס' שהמוכר בתו נערה אין המעות מתנה כי אולי
טעה וחשב שהלכה כדעה שהיא מכורה. יקר הערך, ערכין כט ע"ב (ד"ה והנה), כותב
שהספק של מל"מ הוא לפי לח"מ, זכיה, ו, כ, האומר שבכל העריות המעות מתנה
כי אין מקום לטעות, גם אם היא זרה, אבל לפי נתיבות משפט אין ספק מפני שלדעתו צריך
צד קורבה, וא"כ המוכר בתו נערה לאדם זר, בוודאי אין המעות מתנה, כפי שהעיר
שער המלך, זכיה, ו, כ. [66]
קידושין מו
ע"ב; ב"מ טו ע"ב. [67] הגהות מיימוניות, הל' מכירה, יב, ד, אות ד, על פי
ב"ב עח ע"א (שיצוין בסמוך); מגיד משנה, הל' מכירה, יב, ד, בשם
רשב"א; ערוך השלחן, חו"מ, רלב, ג. מגיד משנה נוקט שזו מחילה (ולא דק),
ומנמק, כי הוא כאומר "אני יודע שחפץ זה שוה רק מנה ובכל זאת אני נותן
מאתיים", שבזה אין אונאה, כאמור בהל' מכירה, יג, ד. לחם משנה, שם, יב, ד,
כותב ש"אין הדעת טועה" הוא ביותר מפי שתים. גם מעשה רקח, על
הרמב"ם, הלכות מכירה, כז, ה, כותב שהרמב"ם סובר שיותר מכפל אין הדעת
טועה. אולם המשפט, רלב, ב, מוכיח מתוס', ב"ב עח ע"א (ד"ה אבל),
שכאן גם אם הקונה טען אח"כ שטעה בסכום, המוכר אינו חייב להחזיר לו. וראה להלן
שכך כתב גידולי תרומה. מזל שעה, על
הרמב"ם, הלכות זכייה, ד, א (עט ע"ב), מוכיח כך ממה שכתב ב"י סי' רכ
בשם הר"ן, שגם אם הקונה משך את הצמד והבקר ועדיין לא שילם, מוציאים ממנו את
הכסף; הרי שגם אם הקונה אומר שטעה (שהרי משך את הבקר, הרי שחשב שיקבל גם את הבקר),
מוציאים מידו את הכסף ואת הבקר. והוא נשאר בקושיה, מדוע זה שונה מטופיינא, ששם
הכסף חוזר אם הנותן אומר שטעה. מקרה זה שונה
משאר המקרים, שכאן השאלה היא האם נתן במתנה או בטעות, ולא כבשאר המקרים ששם השאלה
היא האם נתן במתנה או במכר וכדומה. פרישה,
חו"מ, רכ, אות ה, מדייק מהטור שאם משך הקונה, מוציאים ממנו את הכסף שהוסכם
עליו (וכך כתב גם בסמ"ע, רכ, ס"ק טז). הוא מקשה, הרי בכדי שאין הדעת
טועה זה מתנה, וכי כופים על מתנה, הרי כל נותן מתנה יכול לחזור בו כל זמן שלא נתן?
הוא מתרץ, שאמנם בסתם מתנה שנתן מראש לשם מתנה יכול לחזור בו אם לא עשו קנין סודר,
אבל כאן נכנס בתורת מכר, ומשך את החפץ על תנאי שיתן סכום כך וכך, לכן מועילה
המשיכה שלא יוכל לחזור בו, וחייב לתת את הכסף אף שהוא מתנה. דברי משפט, רכז,
ס"ק ז, כותב שכיון שהדרישה אומר שכיון שמשך הקונה את החפץ, נתחייב לתת את
המתנה (וזה לא נחשב חלק ממחיר הנכס), א"כ אם אח"כ אמר הקונה שכבר נתן את
כל הכסף, נאמן, כי זו התחייבות לתת מתנה, שלא כמכר רגיל, שהקונה אינו נאמן לומר
שנתן את הכסף (מגיד משנה, מכירה, י, א). מחנה אפרים,
הלכות מכירה, דיני אונאה, סי' יט, מסביר שמאחר שניכר לכל שלא עשה מתוך חוסר ידיעה
אלא ידע ומחל, זה מתנה; ומאחר שההפרש הוא יותר משתות, אינו יכול לומר שהוא התכוון
לתבוע את ההפרש אח"כ, שהרי ביותר משתות זה ביטול מקח, ולמה לו לעשות אפוכי
מטרתא - לקנות מקח שבסוף יתבטל. בדומה הסביר נתיבות המשפט, רכז, ס"ק ד. אך
אפשר להשיב על סברה זו, שאולי התכוון לפקדון, ורצה שהמוכר ישמור לו על הכסף, וחשב
שאם יבקש ממנו בפירוש, יסרב, כסברת התלמוד בב"מ טו ע"ב לגבי מקדש אחותו. צ"ע, אם
יימצא מום בנכס והמכר יתבטל מטעם מקח טעות, האם המוכר יצטרך להחזיר גם את המתנה
שנתן לו הקונה? לכאורה, כיון שזה מתנה לא יצטרך להחזיר (וכ"ש אם מניחים שזה
החזרת גזילה בהבלעה); אבל אולי יש אומדנא שזה מתנה על תנאי מכללא - רק אם יתקיים
המקח, ולכן יצטרך להחזיר אם יתבטל המכר. מקרה דומה לזה הוא המקדש אשה ביותר משוה פרוטה, שגם שם
ה"קונה" נותן יותר מה"מחיר" - ראה לעיל על כך. [68] ב"ב עח ע"א (בלשון שנייה); רמב"ם,
הל' מכירה, כז, ה; רשב"ם, ב"ב עח ע"א (ד"ה בכדי); ראב"ן,
סי' קא (דף ע ע"ג במהד' ערנרייך); חי' הרמב"ן, ב"מ סג ע"ב
וב"ב עז ע"ב; חי' הר"ן, ב"ב עח ע"א, גם בדעת הרי"ף;
חי' הרשב"א, ב"ב עח ע"א; שו"ת הריב"ש, סי' תעח (עמ'
תשיב); טור, חו"מ, רכ, ו, בדעת רא"ש, ב"ב פ"ה סי' ז;
שו"ע, חו"מ, רכ, ח; לחם משנה, הל' מכירה, טו, ב; ערוך השלחן, חו"מ,
רכ, ז; שו"ת שואל ומשיב, מהדו"ד, ח"ב, סי' רכ. מגיד משנה שם נוקט
שיתרון הדמים הוא מחילה, ולא דק, אלא זו מתנה. ריב"ם, בתוס', ב"ב עח
ע"א (ד"ה אבל בכדי) (הובא בשו"ת ס' יהושע, פסקים וכתבים, סי' ח,
סי' קמט, וסי' שסז, ובס' אולם המשפט, רמו, יז, ובמזל שעה, על הרמב"ם, הל' זכיה,
ד, א, דף עט ע"ב), ובהגהות מיימוניות, שם, אות ג, כתב שאף לפי רב, הסובר
שבמקדש אחותו המעות אינן מתנה אלא פקדון, זה משום שהמעשה לא קיים בכלל, אבל כאן
המקח קיים, ואין סברה שיחזיר לקונה רק חלק מהכסף. על פי סברה זו
מתרץ שו"ת שואל ומשיב מהדו"ד ח"ב סי' רכב, את הקושיה, הרי יותר
מסתבר לומר שטעה וחשב שגם הבקר בכלל, במיוחד שיש תנא שסובר כך, ואולי הקונה חשב
שהלכה כמותו - ההסבר הוא שאין לומר שהתכוון לפקדון כי חלק מהכסף ניתן במכר. אולם המשפט, רכ,
ח, מביא ראיה מב"מ מ שהלכה כלישנא בתרא, שזו מתנה - עיי"ש להוכחתו. דברי משפט, רכז,
ס"ק ו, מקשה על הריב"ם, הרי מדובר בהפרש יותר משתות, א"כ צ"ל
ביטול מקח, וא"כ אפשר לומר שלא התכוון למתנה אלא רצה שכל הכסף יהיה לפקדון,
וכל הכסף יחזור אליו, גם דמי צמד (לפי מחנה אפרים הנ"ל אין קושי, כי לא יתכן
שהתכוון שהכל יחזור אליו, שהרי א"כ לשם מה קנה, "אפוכי מטרתא למה
לי"?)? הוא מתרץ, שתוס' סוברים שהדין שביותר משתות זה ביטול מקח, הוא אם מי
שהתאנה לא יודע שיש הפרש גדול משתות, אבל כאן ידע שההפרש גדול משתות, ולכן גם אם
היינו מניחים שנתן לשם פקדון, המקח היה קיים, והיה מחזיר רק את העודף, ולכן תוס'
אומרים שלא מסתבר שהתכוון לפקדון, ויחזיר חלק וחלק יישאר לו. דעה חולקת: טור, חו"מ, רכ, ו, כותב שרמ"ה ורב
האי (ס' המקח, שער כ, דף מז ע"ב) אמרו שאם טעה בכדי שאין הדעת טועה, הדמים
ראיה לבטל את המקח. פרישה שם מביא שבטור כתב יד כתוב "ר"ח" במקום
"רמ"ה", והוא מחזק גירסה זו, כי חידושי הר"ן, ב"ב עח
ע"א, כותב שר' חננאל סובר שזה ביטול מקח. אבל ס' הנר ב"ב עח ע"א
(כמובא בהגהות והערות, על טור השלם, חו"מ, רכ, אות ד) מביא שר"ח פסק שזה
מתנה. [69]
חי'
הרמב"ן, ב"מ סג ע"ב. [70]
דברי משפט,
רכז, ס"ק ו. [71] שו"ת הרשב"א ח"ג סי' פ (הובא
בב"י, חו"מ, קמו, מחודש ה, ובחזון איש, אהע"ז, סי' לח, ס"ק
טז). רמ"א,
חו"מ, קמו, יח, כותב דין זה בשם הרשב"א, על מקרה שראובן קנה קרקע אחת
משמעון פעמיים, ותובע משמעון המוכר את המעות השניים חזרה, והוא טוען שלא שילם מתוך
טעות אלא ידע שכבר קנה - שמעון אינו חייב לשלם לו, כי מניחים שבפעם השנייה נתן לו
לשם מתנה. ש"ך, חו"מ, קמו, ס"ק יז, וביאור הגר"א, חו"מ,
קמו, ס"ק מה, מקשים על הרשב"א, הרי בהכיר בה שאינה שלו הלכה היא שהמעות
פקדון, ולא מתנה. נתיבות המשפט, קמו, ס"ק כה, מתרץ, שהרמ"א סובר שכאן גם
לשמואל המעות מתנה, כי אין לתלות בפקדון, כמו שנאמר ביבמות קטז ע"א שאדם אינו
מפקיד אצל מי ששמו כשמו, כי הנפקד יהיה נאמן לטעון שהנכס שייך לו, וכ"ש כאן,
ששילם למוכר בפני עדים לשם מכירה ואז המוכר יהיה נאמן בכל טענה (כגון שיטען
שבינתיים חזר וקנה מראובן שבזה אומר הרמ"א שם ששמעון נאמן); וגם אם תהיה
לשמעון איזו טענה שלא יזכה בה בדין, יוכל לומר שראובן שילם לו כי עשוי אדם
"דזבין דיניה" (כלומר, מסתבר שראובן שילם כדי שלא יהיו לו בעיות שיצטרך
להתדיין בגללן), וא"כ בודאי לא היה נותן לו פקדון, ומכאן שהתכוון למתנה;
משא"כ בהכיר בה שאינה שלו, או במקדש אחותו, שהמקבל בודאי יהיה חייב להחזיר,
ואחותו לא תוכל אף לטעון "החזרתי" כיון שקיבלה לשם קידושין ולכן לא
מסתבר שהחזירה כי בודאי סמכה על כך שחכמים לא יחייבוה להחזיר כיון שיש דעה (שמואל)
שהמעות מתנה; וכיון שידע שיוכל להוציא ממנה, מניחים שהנותן התכוון רק לפקדון, והיה
בדעתו לתבוע ממנה להחזיר לו. בני דוד, על
הרמב"ם, הל' גזילה, ט, ז (כמובא בהגהה במהד' פרנקל), בשם מהר"י רוזאניש,
הסביר, שדוקא בקונה שדה גזולה ביודעין, המעות אינן מתנה אלא פקדון, כי יש לקונה
הנאה מהשדה בינתיים, אבל במקרה של הרשב"א, שמדובר שהקרקע היא של הקונה, אין
לו הנאה בזה שקנה אותה משמעון, ולכן המעות מתנה. קהלות יעקב
(קנייבסקי), ב"מ, סי' יח, מתרץ על פי מה שכתב (ראה להלן) שהמעות מתנה גם
בהכיר בה שאינה שלו, אלא שהמוכר צריך להחזיר את הכסף מדין אחריות, ובקונה שדה
פעמיים לא שייך חיוב מדין אחריות, כי לא טרפוה מהקונה. המקנה, קונטרס
אחרון, סי' נ, ב, מישב את הרשב"א והרמ"א, שזה שונה מקונה שדה גזולה, כי
כאן המוכר יודע כמו הקונה שזה לא מכר אמיתי, ולכן אין לומר שהתכוון לפקדון, כי
א"כ היה צריך לומר זאת בפירוש, ודוקא בקונה שדה גזולה אינה מתנה, כי
המוכר-הגזלן התכוון למכר אמיתי, כי עד המכר הגזלן אכל את פירות השדה ואחרי המכר
הקונה אכל את הפירות. שו"ת בית
יצחק, אהע"ז, ח"א, סי' ק, אות א, כותב שטעם הרשב"א הוא שאף שרוב
האנשים אין נותנים מתנות סתם, אין הולכים אחר הרוב להוציא ממון; ואילו הש"ך
סובר שזה גרוע (=חזק יותר) מרוב, שברוב אין מוציאים ממון, וכאן מוציאים מהמוכר. אולם המשפט,
קמו, יח, מקשה על הרשב"א, הרי מפורש בכתובות מד ע"א, ושו"ע,
חו"מ, רמ, ב, בשני שטרות מתנה היוצאים על שדה אחת לאותו מקבל, שביטל השני את
הראשון, שנמחל השעבוד הראשון וחייב המקבל להחזיר דמי כל הפירות מהזמן הראשון -
וא"כ כ"ש שחייב המוכר להחזיר את דמי המכר הראשון שקיבל עליו בשטר, שהרי
השטר הראשון בטל. תומים, קמו, ס"ק כ, מסביר שכאן יש להניח שהתכוון
למתנה, שהרי אין לו סיבה אחרת לקנות את השדה שוב, שהרי אם בשביל הפירות, הרי כבר
קנה את השדה, ודוקא בקונה שדה גזולה ביודעין, מניחים שהתכוון רק לפקדון, ומטרתו
היא אכילת הפירות. והוא כותב שהרמ"א מדבר במקרה שלא קיבל בפירוש אחריות בשעת
הקנייה, אבל אם קיבל, המעות חוזרות אליו, כי ברור שלא התכוון למתנה, שהרי אם כן,
למה לו אחריות; וכך שמואל אומר לגבי הכיר בה שאינה שלו וקיבל אחריות, כמש"כ
תוס' ב"מ יז ע"ב (ד"ה ושמואל). אבל נתיבות המשפט, קמו, ס"ק
כה, מדייק מסתימת הפוסקים, שלדעתם המעות מתנה גם אם קיבל אחריות, ומנמק, כי זה
שונה מקונה שדה גזולה ביודעין וקיבל אחריות: שם יש חיוב אחריות על המוכר, שאם
יטרפו ממנו, ישלם לקונה שופרא שבחא ופירי, ולכן יש להניח ששילם לו לא לשם מתנה אלא
לשם תועלת האחריות, ובנוסף נהנה הקונה מאכילת הפירות עד שיבוא הטורף; אבל כאן הרי
שמעון מכר שדה שלו, ואין לראובן שום תועלת באחריות, ולכן גם אם כתב לו אחריות,
המעות מתנה. [72] ב"מ סג ע"ב; רי"ף, ב"ק מה
ע"ב (בדפי הרי"ף); רמב"ם, הל' מלוה, ד, י; שו"ת הריב"ש,
סי' תעח (עמ' תשיב); טור, חו"מ, רלב, א; שו"ע, חו"מ, רלב, ב;
שו"ת אהלי יעקב, סי' טו. התלמוד והרמב"ם וטור וסמ"ע ס"ק ז,
מוסיפים אפשרות אחרת: אולי גזילה היתה לו בידו והבליע לו, או שאחר ציווה לו
להבליע לו. מגיד משנה שם מביא דעה שמדובר רק כשהלווה מוצא יותר, אבל אם המלווה
מוצא יותר, אסור מטעם רבית; אבל מגיד משנה כותב שאין בזה ריבית, כי אין להחזיק את
הלווה לרשע, שנותן רבית. שו"ע, לחם משנה ורד"ע דנים בהגדרה מה נחשב
שהדעת טועה; מפרשים בס' המפתח (במהד' פרנקל) דנים בזה ובבעיית הרבית. אבל תוס'
ב"מ סד (כמובא בב"ח, חו"מ, רלב, א), כתבו שלדידן תמיד זה בכדי
שהדעת טועה. שו"ע נוקט גם "במכר", כלומר שהקונה שילם
יותר מדי. נראה שמקרה זה נבדל מהמקרה דלעיל בקונה ששילם יותר מדי (שו"ע,
חו"מ, רכ), ששם מדובר שהמוכר והקונה החליטו ביניהם כמה ישלם, וסכום זה שהחליטו
עליו היה גבוה מדי; ואילו כאן מדובר שהסכימו על סכום סביר, אבל הקונה נתן יותר
מזה, בלי לספר על כך למוכר. [73]
ר"י,
בהגהות מיימוניות, הל' מכירה, כז, ה, אות ג; תוס' ב"ב עח ע"א (ד"ה
אבל בכדי); שו"ת ס' יהושע, פסקים וכתבים, סי' שסז (הובא במשפט שלום, רלב, ב). [74] תוס' שם (הובא בערך השלחן, חו"מ, נח,
ס"ק כה). הסבר אחר: שו"ת קול מבשר, חלק א, סימן עד (ד"ה
והנלע"ד), מנמק, שאי אפשר לומר שנתן המלוה את הטופיינא ללווה בפקדון, שהרי זה
רבית, שרוצה ליהנות מן הלוה שישמור לו פקדונו, ואחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן,
ולכך מניחים שנתן לו במתנה; ואין לומר שהתכוון שפרוטה אחת מהטופיינא תהיה של הלווה
בשכר שמירת הפקדון ואז זאת לא רבית, שהרי כיון שמוכרחים לומר שפרוטה אחת מהטופיינא
נתן לו בשכרו, ע"מ שלא להחזיר, א"כ יש להניח שגם כל הטופיינא, שאנו
מסופקים לגביו, במתנה נתן לו, כמו שכתבו תוס', בבא בתרא עח ע"א (ד"ה
אבל), לענין המשלם יותר מדי בעת קניית נכס, שאין סברא שחלק מהכסף לא יחזיר והמותר
יחזיר. מצד שני הוא מקשה, (בד"ה ובגוף), הרי קצת הכסף נתן לו בהלואה וחייב
להחזיר, ועל המותר אנו מסופקים אם בפקדון או במתנה נתן, וא"כ נאמר שזה פקדון
וחייב להחזיר כמו הסך שנתן לו בבירור בתורת הלואה? הוא מתרץ, שהלא א"א לומר
שאת מותר המעות נתן לו בהלואה, שהרי בפירוש אמר לו שהוא מלוה לו רק סך כך וכך, ואת
המותר נתן או בתורת פקדון או בתורת מתנה, אבל בכל מקרה אינו דומה כלל לכסף שנתן לו
בהלואה, שהרי הלואה להוצאה ניתנה ואילו פקדון חוזר בעין, ולכן אין סיבה להעדיף
לומר שנתן בפקדון מלומר שנתן במתנה. [75] ס' התרומות שער מו ח"ד סי' ג (הובא בחי'
רעק"א על הש"ך שם); מישרים נתיב ט ח"ג, דף לא ע"ג (כמובא
בב"י, חו"מ, רלב, א, ובסמ"ע, רלב, ס"ק ח); רמ"ך,
בשטמ"ק, ב"מ סג ע"ב (ושהמלוה א"צ להישבע כי הלווה מודה שמצא
טופיינא) (הובא בשו"ת חוקות החיים, חו"מ, סי' סו); מאירי ב"מ סד
ע"א (עמ' 233); רא"ש ב"מ פ"ה סי' יב (הובא בב"ח,
חו"מ, רלב, א); פסקי ריא"ז, ב"ק, פ"י, הלכה ח, אות ו (הובא בשלטי
הגבורים, ב"ק מה ע"ב, בדפי הרי"ף, אות א, ובש"ך, חו"מ,
רלב, ס"ק ב); ב"ח שם; גידולי תרומה, על ס' התרומות, שער מו, חלק ד, אות
ג, גם בדעת הטור סי' רלב; ערך השלחן, חו"מ, נח, ס"ק כה. אבל הגהות מרדכי
ב"מ סי' תלג (כמובא בב"י שם) כתב שגם אז א"צ להחזיר. וכ"כ
אולם המשפט, רלב, ב, בדעת תוס', ב"ב עח ע"א (ד"ה אבל). שער משפט, עה,
ס"ק ו, מבאר שס' התרומות סובר שכיון שהנותן טוען ברי שלא התכוון למתנה,
והמקבל טוען שמא שאולי התכוון למתנה, ברי עדיף, ואע"פ שבדרך כלל אין
"ברי עדיף" להוציא ממוחזק, כאן המקבל (המוחזק) מודה שקיבל והוא רק מסופק
האם הנותן התכוון למתנה, ובזה ברי עדיף (ראה עיקרון זה בשמו בפרק א, 2, והוא מוכיח
עיקרון זה מכאן); ואילו הגהות מרדכי חולק, כי לדעתו בכדי שאין הדעת טועה, בודאי נתן
במתנה. גם מחנה אפרים,
הלכות מכירה, דיני אונאה, סי' כב (הובא בדברי משפט, רכז, ס"ק ה), נימק את
דברי ס' התרומות מטעם ברי ושמא ברי עדיף (והוא מוכיח מכאן למקום אחר שברי עדיף, אך
לא הסביר מדוע זה שונה ממקרה רגיל, שאין ברי עדיף). ערך השלחן,
חו"מ, נח, ס"ק כה, מסביר שאף שבדרך כלל ברי לא עדיף, ס' התרומות סובר
שזה רק שלא מוציאים ממוחזק, אבל כאן אומרים ברי עדיף להחזיק את הממון בחזקת מרא
קמא. ערך ש"י,
חו"מ, עה, ט, מסביר שס' התרומות מחייב להחזיר אע"פ שכשיש ספק האם זו
מתנה או הלוואה, מועילה תפיסת המקבל (ראה בשם ערך שי, בפרק א, 2), כי כאן לפי טענת
הנותן התפיסה היתה שלא ברשות, כי נתן בטעות; אלא שאם הנותן לא טוען טענת ברי,
המקבל פטור, כי מדובר בכדי שאין הדעת טועה (כלומר, שיש אינדיקציה שהתכוון למתנה). אמרי בינה, דיני
טוען ונטען, סי' ז, כותב בתחילה שס' התרומות עוסק רק במקרה שהכסף עדיין בעין, ואז
ברי עדיף, כמו שכתבו רמב"ן ב"ב לד, וריטב"א ב"מ ב, שבשנים
אוחזים בטלית, אומרים "ברי עדיף" אף נגד מוחזק, כי המוחזק אינו מרא קמא,
אבל אם המקבל כבר הוציא את הכסף, המקבל פטור אע"פ שהוא טוען שמא נגד ברי, כי
הוא מוחזק וגם יש חזקה דמעיקרא, שלא נתחייב לו. אח"כ הוא כותב שייתכן שס'
התרומות מחייב להחזיר בנידונו גם אם המעות אינם בעין, משום שאנו דנים על תחילת
לידת הספק, ואילו היה תובע כשהמעות היו בעין, היה חייב כנ"ל כי התובע הוא מרא
קמא וברי, ומה שהוציא המקבל את הכסף, לא משנה, כי הוא כמוציא ממון חברו שלא
מדעתו. הוא כותב כך מפני שהוא חולק על העיקרון של שער משפט ש"ברי
עדיף" אם המוחזק שטוען שמא מודה בעיקר הנתינה. ר' אהרן
שטיינברג, בית אהרן וישראל גל' סז עמ' נב, מסביר מדוע אמרי בינה לא יאמר (כמו שער
משפט) בכל סתם נתינה, שחייב מצד שכשהספק נולד, הממון היה בעין: שרק במקרה של
טופיינא, שיש ספק האם הגיע הדבר לידו בטעות, וא"כ אפשר שלא זכה בו המקבל
בכלל, אלא חייב להחזירו בעין, אומרים שברי עדיף, כי המקבל לא נחשב מוחזק; אבל
במקרים אחרים של סתם נתינה, הספק הוא האם זו מתנה או הלואה, וא"כ בין כך ובין
כך המקבל מוחזק כי זכה בממון כי מילווה להוציאה ניתנה (הסברו קשה, הרי יתכן
שהתכוון לתת לפיקדון?), וא"כ גם אם התובע טוען ברי שהתכוון להלוואה, לא מועיל
ברי להוציא ממוחזק האומר "איני יודע אם נתחייבתי", והמקבל פטור. מזל שעה, על
הרמב"ם, הלכות זכייה, ד, א (עט ע"ב), מוכיח מדברי הרא"ש, שסתם
נתינה אינו מתנה, שאילו היתה מתנה לא היה נאמן לומר "טעיתי", אלא המקבל
היה יכול לומר "גמרת בדעתך לתת לי ורק עכשו אתה חוזר בך". הגהות מרדכי
הביא ראיה מב"ב עז ע"ב, ששם נאמר שמי ששילם יותר מדי בעת קניית נכס בכדי
שאין הדעת טועה, מניחים שהתכוון למתנה ואינו יכול לתובעו. גידולי תרומה, על ס'
התרומות, שער מו, חלק ד, אות ג, דוחה ראיה זו, ששם הטעות היא לא במנין אלא בשומא
של החפץ הנמכר, וא"כ אם זה ביותר מכדי שהדעת טועה, אין שום צד לומר שטעה שהרי
הכל יודעים כמה שוה חפץ כזה, ולכן כשטוען "טעיתי" זה שקר, ולכן המוכר
טוען ברי, שבוודאי הקונה לא טעה אלא התכוון למתנה, ורק עכשו רוצה לחזור בו; אבל
כאן, בטעות במנין, נכון שאין אדם עשוי לטעות כל כך, מ"מ זה אפשרי, שאולי לא
נזהר דיו, והמקבל אינו יכול לומר ברי שהנותן לא טעה, לכן חייב להחזיר. גם
ב"ח, חו"מ, רלב, א, דוחה את הראיה - עיין שם. ייתכן שמקרה זה הוא ייחודי, גם לס' התרומות וסיעתו, שזה
נחשב מתנה רק כל זמן שלא טען הנותן שלא התכוון למתנה, משא"כ במקרים אחרים שלא
מועילה טענת הנותן, כי אנו אומרים שהוא משקר, מפני שבמקרה זה יש רק אינדיקציה
קלושה שהתכוון למתנה. אבל אש דת (אלפנדרי), פ' שלח (נג ע"ד), מוכיח
מהרמ"ך שככלל סתם נתינה אינה מתנה. [76] משנה למלך, הל' גזילה, ט, ז, וש"ך,
חו"מ, שנו, ס"ק ז - שניהם על פי רא"ש, ב"מ פ"א, סי' לט,
בסופו, שהסביר את מה שהמקדש אחותו המעות מתנה ואילו הקונה שדה גזולה ביודעין המעות
פקדון - שזה משום שבסתם אדם נותן מתנה רק לקרובו. משנה למלך מיישב בזה מה שמשמע
משו"ת הרשב"א ח"ג סי' פ, שבהכיר בה שאינה שלו, המעות מתנה (ראה
לעיל בשמו בענין קונה שדה שידע שהיא שלו) - שמדובר שהגנב מכר לאחיו או אחותו. אבל תומים, קמו, ס"ק כ, כותב שפשוט שגם כאן המעות
פקדון, שהרי לא מצאנו בשום פוסק שכאן המעות מתנה; וזאת משום שהוא מיישב בצורה אחרת
את ההבדל בין מקדש אחותו לבין קונה שדה גזולה ביודעין (ראה בשמו בפרק ה), ולפיה
אין ייחוד באחותו. [77]
נווה צדק,
על הרמב"ם, הל' זכיה, פ"ו, הלכה כ, ומהרי"ט אלגזי, על הלכות בכורות
לרמב"ן, סי' עד, כתבו שהדין תלוי במחלוקת רב ושמואל במקדש אחותו ובקונה שדה
גזולה ביודעין, והרי במקדש אחותו המעות מתנה, ולכן כתבנו בפנים שכאן זה מתנה [אבל
הרי בקונה שדה גזולה הדין שונה?]. רש"י בכורות מט ע"א (ד"ה
דכ"ע) כתב שהמעות מתנה, ומהרי"ט אלגזי כתב שרש"י שם דיבר רק לפי
שמואל. [78] תרומת הדשן, שו"ת, סי' שיז, הובא בסמ"ע,
רמו, ס"ק כד. אבל ערוך השולחן, חו"מ, רמו, כ, מקשה על סברה זו,
הרי אם הוא רגיל לתת לחתניו יותר משהתחייב, זה מוכיח שנתן לשם מתנה, כי למה נניח
שהוא מתייחס לחתן זה שלא כמו לאחרים? וראה בסמוך שהוא מעמיד את דברי תרומת הדשן
באופן שגילה את דעתו שהוא זן תמורת תשלום, ולפי זה, לדעתו רק אם יש גילוי דעת כזה,
יסבור תרומת הדשן שיכול לומר "להם רציתי לתת ולא לך". [79] רמב"ם, הל' גזילה, ט, ז; פסקי ריא"ז,
ב"מ, פ"א, הלכה ה, אות ט; ראב"ן, סי' קא (ע ע"ג במהד'
ערנרייך); שו"ת הריב"ש, סי' תעח (עמ' תשיב); שו"ע, חו"מ, שעג,
א; ערוך השלחן, סי' שנו, ז, וסי' שעג, ד; חזון איש, אהע"ז, סי' לח, ס"ק
טז. דעה חולקת: שו"ת הרשב"א, ח"ג, סי' פ,
שו"ת אהלי יעקב, סי' טו, אומרים שהמעות מתנה. [80] בני דוד, על הרמב"ם, הל' גזילה, ט, ז (כמובא
בהגהה במהד' פרנקל), בשם מהר"י רוזאניש. גם ערוך השולחן,
חו"מ, שנו, ז, הסביר שדווקא אם הנותן יודע בבירור שאין במעשיו כלום, המעות
מתנה, אבל כאן הקונה תיכנן שעד שיבוא הנגזל, יעבוד בשדה ויאכל את פירותיה, ולכן
קנה, ולא התכוון למתנה. שו"ת
מהרי"ט, ח"ב, אהע"ז סי' מג, הסביר שדוקא בקונה שדה והכיר בה שאינה
שלו, נפסק שנתן לשם פקדון, משום שנתן את הכסף בתורת מקח, אע"פ שידע שאינה
שלו, שהרי אחריותו על המוכר, והוא יודע שאם יטרפוה ממנו, יטול את דמיו, ולכן לא
נתן לשם מתנה; ועוד שסמך על המוכר-הגזלן שיטרח לקנותה מיד הבעלים-הנגזל כדי שיעמוד
בנאמנותו, משא"כ במקדש. משה ידבר, הל' זכיה ומתנה, סי' א (נה ע"א), מקשה
על הסבר זה, איך הוא אומר שהקונה התכוון בתורת מקח, הרי הגמרא אומרת שהתכוון או
לשם מתנה או לשם פקדון? ואיך כתב שהקונה יודע שהמוכר יחזיר לו את הכסף - הרי מדובר
שם שאין אחריות מהמוכר, כמו שכתב שטמ"ק בשם שהראב"ד והרשב"א, שהרי
אם יש אחריות, מדוע שמואל אומר שהמעות מתנה? והוא מסביר שאע"פ שבד"כ
אחריות ט"ס, זה רק במכר העשוי כהוגן, אבל כאן שידע שהיא גזולה, יש להניח שמזה
שלא כתבו אחריות, ויתר. לחם משנה, הל'
זכיה, ו, כ, הסביר שלגבי הכיר בה שאינה שלו, פסק הרמב"ם שהמעות אינן מתנה,
שלא כמו במקדש אחותו, כי הקונה חשב שהמכר קיים שהרי אל"כ לא היה נכנס לשדה
ואוכל פירות. שער יהודה, על הרמב"ם, הלכות זכייה, ו, כ, כותב שלחם משנה יצטרך
להסביר שאף שהקונה טעה בדין, מ"מ אינו מקבל שבח חזרה מהגזלן (כאמור בב"מ
טו ע"א), כי קנסו אותו על שסייע לגזלן. שו"ת צמח
צדק, אהע"ז, סי' צט, אות ב, מסביר שבהכיר בה שאינה שלו, זה פקדון - כי נכנס
לעניין הזה כדי להנות מהפירות, ואילו במקדש אחותו לא סביר שעשה זאת כדי שתסכים
לקבל ממנו פקדון, כי יש להניח שהיה מפחד לעשות זאת שמא אחותו תטען שמסתמא נתן
למתנה; בהכיר בה שאינה שלו, אפשר לקיים את המעשה כמו שאמר, כי יש מקום לומר
שהתכוון שהמכר יתקיים כמו שאמר, לפחות עד שיבוא הנגזל, ולכן מקיימים את דבריו,
משא"כ במקדש אחותו שאין שום אופן לקיים את הדברים כפשוטם, ולכן תולים במתנה.
והוא דוחה את הסבר לחם משנה, שהרי למסקנה טעם רב הוא שעשה זאת כדי לאכול פירות,
יוצא שהקונה ידע שהמכר בטל. צמח צדק שם, אות
ה, הסביר שבהכיר בה שאינה שלו, לא אומרים שזה מתנה, כי הנתינה לא היתה על דעת מתנה
אלא דרך קנין, ולכן מקיימים את הענין כמו שהוא (פקדון), כיון שזה קצת דרך קנין
לשעה, עד שיבוא הנגזל, משא"כ במקדש אחותו, שאף שנתן לקדושין, שהוא קנין,
מ"מ מעשה הקידושין לא יתקיים אפילו לשעה, לכן זה מתנה. אולם המשפט,
שנו, על ש"ך ס"ק ז, מסביר שבמקדש אחותו המעות מתנה כי בקידושין עיקר
הכסף הוא דרך מתנה, משא"כ כאן. קהלות יעקב
(קנייבסקי), ב"מ, סי' יח, מסביר שבאמת גם כאן מניחים שהקונה נתן למתנה, אבל
מ"מ המוכר כתב שטר מכירה וזה כולל אחריות שהיא טעות סופר, כהתחייבות עצמית על
המוכר שאם יטרפו ממנו יחזיר לו את הכסף ששילם; ומה ששמואל אמר שאין הקונה זכאי
להחזר מן המוכר-הגזלן הוא מפני שהוא פוסק (בב"מ יד ע"א) שאחריות לאו
טעות סופר, אבל אנו פוסקים אחריות ט"ס. תומים, קמו,
ס"ק כ, מסביר בדעת שו"ת הרשב"א, ח"ג, סי' פ, שבמקדש אחותו אין
לומר שנתן לפקדון, שהרי יש הרבה אנשים נאמנים בעולם שיוכל להפקיד אצלם, ולא היה
צריך לתת לאחותו, לכן מניחים שהתכוון למתנה; אבל בקונה שדה גזולה ביודעין, סביר
להניח שהתכוון לפקדון, כי בינתיים הוא אוכל פירות, ואם לא יבוא הנגזל לעולם השדה
שלו לעולם; והמוכר לא יכול לטעון "במתנה נתן לי" ולהסתמך על המע"ה,
כי חזקה שאין אדם נותן מתנה לאחר. המקנה, קונטרס
אחרון, סי' נ, ב, מסביר שבמקדש אחותו אין לומר שנתן לפקדון ולא אמר לה בפירוש שזה
פקדון כי חשב שהיא לא תסכים - שהרי היא יודעת שאין קידושין תופסים ומ"מ היא
קיבלה, הרי שהסכימה לקבל פקדון וא"כ גם אילו אמר לה זאת בפירוש, היתה מסכימה
לקבל פקדון (כך נראית כוונתו), אבל בקונה שדה גזולה, שמדובר שהגזלן החזיק בשדה
ואוכל את פירותיה, והמוכר-הגזלן נוטל את הכסף ומחזיקו לעצמו תמורת המכר, י"ל
שהקונה התכוון לפקדון ולא אמר זאת כי חשש שהמוכר לא יסכים לקבל פקדון, ועכשו הסכים
לקבל כאילו זה תמורת המכר. על פי זה הוא כותב שהמוכר שדה של חברו שלא גזלה מעולם,
ששניהם יודעים שהמכירה אינה כלום (שלא כבמוכר שדה גזולה, שהמוכר מתכוון למכר),
המעות מתנה כמו במקדש אחותו. ישועות יעקב,
אהע"ז, נ, ס"ק ב, מסביר (בהסברו השני), שכאן הקונה טוען ברי שהתכוון
לפקדון, והמקבל (הגזלן) טוען שמא, כי אינו יודע למה התכוון הקונה, ובשטר, ברי ושמא
ברי עדיף אף להוציא מהנתבע, כי כל העומד ליגבות כגבוי לענין זה, וכאן הכסף שנתן
הקונה למוכר הוא כמילווה בשטר, שלכן גובה קרן מנכסים משועבדים (ב"מ יד
ע"ב), ולכן ברי של הקונה עדיף, ולכן חייב הגזלן להחזיר לו את הכסף, אבל במקדש
אחותו הוא בעל פה, לכן המעות מתנה. ראה פרק ד, שפוסקים רבים יישבו את הסתירה בין נידוננו
למקדש אחותו, שדווקא לאחותו מסתמא אדם נותן מתנה, ומכאן הסיקו שהקונה נכס גזול
ביודעין מאחיו או מאחותו, המעות מתנה - ראה פרק ד. [81] רמ"א, חו"מ, שנו, ב, בשם מרדכי,
ב"ק סי' קסו, והגהות מיימוניות, הל' גניבה, ה, ב, אות ב (בשם סמ"ג, עשה
עא). ב"ח,
חו"מ, שעג, א, מסביר שהמרדכי סובר שדוקא בקרקע התכוון לפקדון (ומה שלא אמר לו
שזה לפקדון הוא כי חשב שלא יסכים לשמור אותו), כי הכל יודעים שאין יאוש בקרקע
ויצטרך להחזירו, ומדוע קנה, אלא ודאי התכוון לפקדון, ולא חוששים שהתכוון למתנה;
אבל במטלטלין שיש תקנת השוק, אולי חשב שיש תקנת השוק גם במי שידע שזה גנוב, ולכן
אומרים שלא התכוון לתת לפקדון אלא נתינה מוחלטת, כנותן מתנה, כי הוא חשב שהנגזל
ישלם לו תמורת החפץ מטעם תקנת השוק, וא"כ לא יפסיד את הכסף שנתן לגזלן (הגהות
והערות, על הטור השלם שם, אות ה, מביא שהלכה למשה, הל' גניבה, ה, ב, דף לז
ע"ב, מקשה על פירוש הב"ח, הרי זו מתנה בטעות כי חשב שיקבל את הכסף
מהנגזל ובאמת אינו מקבל, א"כ צ"ל שהגנב יצטרך לשלם לו). אבל בפירושו השני
כתב שמרדכי סובר שהקונה גובה מהנגנב, והוא מתכוון לומר רק שהקונה לא יקבל כסף
מהנגנב כי ידע שהדבר גנוב, וראייתו היא, שלשמואל לא יקבל כסף אף מהגנב, א"כ
ברור שגם לרב לא יקבל כסף מהנגנב, שאם לא כן, זו היתה פלוגתא רחוקה (הגהות והערות
אות ז מביא שהלכה למשה שם מקשה על פירוש זה, הרי אין שום הו"א שלרב גובה
מהגנב, שהרי רב סובר בב"ק קטו ע"א שלא עשו תקנת השוק במטלטלין). אבל יש"ש
ב"ק פ"י סי' לב, וש"ך, חו"מ, שנו, ס"ק ז, כתבו שאינה
מתנה, והמרדכי דיבר רק לפי שמואל, הסובר שהקונה שדה גזולה ביודעין, המעות מתנה,
כשמואל, והלכה כרב שהמעות פקדון. הש"ך שם מוסיף, ששמואל דיבר רק בקרקע, ששם
הקונה בוודאי לא התכוון למכר, שהרי ידע שאין סיכוי שהקרקע תישאר בידו, שהרי בשום
מקרה קרקע אינה מופקעת מרשות הנגזל ע"י הגזילה, אבל מודה במטלטלין, שהקונה לא
התכוון למתנה, אלא חשב שיקנה את המטלטלין, כי מיטלטלין נקנים לקונה מגזלן ביאוש
ושנוי רשות (וזה מקח טעות, שהמעות חוזרים), ואף שמדובר שלא התייאש הנגנב, אולי
הקונה חושב שהתייאש, וגם אם הקונה ידע שהנגנב לא התייאש, אולי הקונה חשב שהתייאש
הנגנב אח"כ (ולכן לא נתן לשם מתנה); ועוד, שבמטלטלין, הקונה חושב שאולי לא
יימצא הגנב ולא יתגלה היכן המטלטלין (כלומר הנגנב לא ימצא אותו ולא יצטרך להחזיר
לו), משא"כ בקרקע, שתמיד ידוע היכן היא. גם ט"ז שם כתב שהמעות אינן מתנה
שהרי נפסק כרב, והמרדכי כתב רק לרווחא דמילתא, לומר שאין בזה תקנת השוק והנגזל
אינו חייב לשלם, וחיזק זאת, שהרי לשמואל אף הגנב אינו חייב לשלם לקונה, אבל לא
התכוון לפסוק כשמואל. כנסת יחזקאל סי'
צו (כמובא בפתחי תשובה, חו"מ, שנו, ס"ק ד), כתב כמו הרמ"א, שהקונה
מגנב מפורסם, וידע בעת הקנייה שהדבר גנוב, ובזה"ז שכל גניבה צריך להחזיר ולא
מועיל יאוש, המעות מתנה. שבות יעקב ח"ג סי' קפא (כמובא בפתחי תשובה,
חו"מ, שנו, ס"ק ד), הסביר את דעת הרמ"א, שבקרקע אחריות ט"ס,
ולכן אין אומרים מעות מתנה, כי התכוון שהכסף יחזור אליו בגלל האחריות, ואילו
מטלטלין אינם בני שטר, ולכן אין אומרים בהם "אחריות ט"ס", ולכן
ברור שלא התכוון למכר אלא למתנה; ואכן גם בקרקע, אם כתב בפירוש "בלי
אחריות", המעות מתנה. נתיבות המשפט,
שנו, ס"ק ג, מיישב את הרמ"א, שמטלטלין שונים מקרקע (שבה אין הכסף מתנה),
כי במטלטלין הקונה אינו יודע האם יתבטל המקח, כי אולי הנגנב כבר התייאש והקונה קנה
מטעם יאוש ושנוי רשות, או שיתייאש אח"כ, שלרמב"ם, הלכות גניבה, ה, ג,
קונה בשנוי רשות ואח"כ יאוש, ולכן ע"ד ספק זה נתן הקונה את הכסף במתנה
(כלומר, הוא מוכן לתת מתנה לצד שלא יתקיים המקח, כיון שייתכן שזה ישתלם לו,
שיתקיים המקח), וכדומה כתבו תוס' קידושין מו ע"ב (ד"ה דאיתמר), שייתכן
שאם הנותן מסופק אם הדבר יחול, נתן לשם מתנה (הפוך מתוס' גיטין הנ"ל) (אבל
ראה פרק ג, בהערה, שפני יהושע הסביר שתוס' אמרו כך מפני נימוק מיוחד שקיים
בנידונם). אבני החושן,
שנו, ס"ק ג, מקשה על נתיבות המשפט, הרי להלכה אחריות טעות סופר, שלא כשמואל
שסובר שאדם עשוי לקנות קרקע ליומו, ומכאן שאדם אינו מוכן לשלם רק בשביל האפשרות
לאכול פירות לזמן קצר. אפשר ליישב, שנתיבות המשפט מתכוון לומר שהקונה חושב שהנגזל
התייאש והחפץ יהיה שלו לעולם. דברי התורה,
שנו, ב, מקשה על מה שהסתייע נתיבות המשפט בתוס' קידושין מו, הרי הם כתבו כך רק לרב
שם, אבל הלכה כרב אמי שם ולדעתו מי שמסופק האם יחולו קידושין, המעות חוזרות. ערוך השולחן,
חו"מ, שנו, ז, כותב שהרמ"א מסכים שאם קנה בצנעא, לא התכוון למתנה כי
אולי חשב שהנגזל לא ידע מזה; וכן אם קנה בפרהסיא אך לא ידע שהבעלים לא התייאשו,
אולי קנה על הספק שמא התייאשו הבעלים, ולא התכוון למתנה; ורק אם הוא יודע שהנגזל
לא התייאש, וקנה בפרהסיא כך שמיד ידע הנגזל, פשוט שהתכוון למתנה, כי ידע שזה לא
יישאר בידו שום זמן. אבל הוא כותב שמדובר רק במקום שהקונה נוטל את החפץ ואח"כ
משלם, שזה מוכיח שנתן את הכסף במתנה, שאל"כ לא היתה לו סיבה לשלם, אבל במקום
שמשלמים ואח"כ נוטלים את החפץ, יכול הקונה לומר "התכוונתי לקנות כדי
להחזיר את החפץ לבעלים ולא יכולתי להשיגו באופן אחר" ודי שיהיה לקונה איזו
אמתלא, להסביר מדוע קנה, ואז המעות אינן מתנה; אבל אינו יכול לתת אמתלא שהתכוון
לתת לשם פקדון, שהרי התלמוד דוחה אפשרות זו, שאם כן היה צריך לומר בפירוש שזה
לפקדון. קהלות יעקב
(קנייבסקי), ב"מ, סי' יח, מיישב את הרמ"א על פי מה שכתב שבאמת המעות
מתנה גם בהכיר בה שאינה שלו, אלא שהמוכר צריך להחזיר את הכסף מדין אחריות - לפי
זה במטלטלין לא צריך המוכר לשלם לו, כי במטלטלין אחריות אינה ט"ס. דברי משפט, שנו, ס"ק א, מיישב את הרמ"א, שיש
הבדל בין קרקע למטלטלין, שבקרקע, הנגזל מוציא מהקונה גם פירות שאכל כי הקרקע היתה
כל הזמן ברשות בעליה, אבל במטלטלין, הקונה לא חייב לשלם לנגזל דמי שימוש במטלטלין,
כמו שהגזלן עצמו לא חייב לשלם דמי שימוש (שו"ע, חו"מ, שסג, ג) כי
מטלטלין נגזלים; א"כ גם אילו היינו אומרים שבמטלטלין הגזלן צריך להחזיר את
הכסף לקונה, הרי הגזלן היה יכול לנכות את דמי השימוש שהשתמש הקונה במטלטלין, כי
הגזלן טוען "מכרתי לך כדי שתוכל להשתמש ולא תצטרך לשלם דמי שימוש
לנגזל" וכיון שחלק מהכסף נשאר לגזלן, גם שאר הכסף נשאר לו, כסברת תוס'
ב"ב עח ע"א (ד"ה אבל), שאין לומר שחלק מהכסף הוא מתנה וחלק פקדון;
משא"כ בקרקע, הגזלן חייב להחזיר לקונה את כל כספו, כי הקונה לא חייב לשלם לו
דמי שימוש בקרקע, כי במקום זה הוא משלם פירות לנגזל, ולכן הסברה הנ"ל לא
קיימת. [82] שו"ת מהר"ם אלשיך, סימן ע (הובא
בשו"ת כרם שלמה, אמריליו, חו"מ, סי' טו), מוכיח מתרומת הדשן, שגם אם
פירנס את בן אחיו, חייב לשלם, ואין אומרים שהתכוון למתנה מצד שזה זילותא לקחת מידו
תשלום. כמו כן, שו"ת כתב סופר, חו"מ, סי' כא, בסופו, כותב שגם סבתא
המפרנסת את נכדה, הוא חייב לשלם לה. אבל ערוך
השולחן, חו"מ, רמו, כ, כותב שבין אבות ובנים, שהרבה מפרנסים בתורת מתנה
ונותנים מתנות, סתמו מתנה, וכך גם בחותן הנותן לחתן, כי מעשים בכל יום שנותנים
לחתן יותר מהחיוב, סתמו מתנה, כי מי ביקש ממנו להחזיקם על שולחנו, אם לא התכוון
לשם מתנה, הרי היו יכולים להתפרנס בעצמם? והוא כותב שמה שתרומת הדשן מחייב בחתן
הוא רק אם גילה החותן דעתו במשך זמן המזונות שאינו מאכילו בחינם; אלא שאם הגילוי
דעת בא ע"י קטטה, פטור, כי יש להניח שלא התכוון לתשלומין גם על להבא אלא שאמר
כך מתוך הקטטה; אבל אם בתוך משך המזונות לא גילה דעתו, אינו יכול לתבוע ממנו. אבל
שו"ת וישב משה (זורגר) ח"ב סי' יט, אות ז, בהערה, דוחה את דברי ערוך
השלחן בדעת תה"ד, שהרי תה"ד כתב שאם אין אומדנא ברורה שהתכוון למתנה,
חייב. שו"ת שארית
יוסף, סי' נה, מסביר את הדין (טור, חו"מ, סי' רפו), שאם חלק מהבנים נישאו
בחיי אביהם, וקיבלו ממנו כסף לנישואיהם, האחרים לא יכולים לדרוש לקבל מהירושה סכום
כזה לנישואיהם אחרי מותו, או לדרוש מהראשונים להחזיר לירושה את הכסף שקיבלו (שתי
דרישות בעלות תוצאות זהות), שהטעם הוא שמניחים שהיה במתנה, שהרי האב עשה מרצונו,
שלא היה מוכרח לתת לבניו לנישואיהם, ואם לא התכוון למתנה למה עשה זאת; וזה שונה
מאב הפודה את בנו מהשבי, שמניחים שלא התכוון למתנה, כפי שראינו בפרק ב, מפני שהיה
מוכרח לפדותו (שו"ע, יו"ד, רנב, יב), לא אומרים שמחל לו (כלומר, שהתכוון
לתת לו מתנה), כי גם אם לא רצה, היה מוכרח לתת. נראה שאין להסיק משארית יוסף שכל
מי שנותן דבר שלא היה חייב לתת, סתמו מתנה, שהרי זה נגד הכלל שראינו שסתם נתינה
אינה מתנה; אלא נראה שכוונתו לקבוע כלל, שאב הנותן לבנו דבר שלא היה חייב לתת,
סתמו מתנה. שו"ת פנים מאירות ח"ב סי' קלג (כמובא בפתחי תשובה,
חו"מ, רפו, ס"ק ג), מסכים להבחנה של שארית יוסף בין חובה לרשות. הסברה
שבדבר שבחובה יש להניח שלא התכוון למתנה, מתאימה לדעת רמב"ן, בפרק ו, שלווה
הנותן למלווה מן הסתם אינו מתכוון למתנה; אבל שם זה לא בדיוק אותו הדבר, שהרי שם אם
עכשו הוא נותן לו במתנה, הוא יצטרך לשלם למלוה שוב את פרעון חובו, ואילו כאן לא
יצטרך לתת שוב, אלא שאם עכשו הוא נותן לו במתנה לא יוכל לדרוש ממנו החזר. שער
משפט, עט, ס"ק ב, מקשה על שארית יוסף, שעולה מדבריו שסתם נתינה שאב נותן לבנו
דבר שלא היה חייב לתת, היא מתנה, וזה נגד תרומת הדשן האומר שסתם נתינה אינה מתנה
(אולי כוונתו היא שמתרומת הדשן מוכח שגם חותן הנותן לחתנו, אין סתמו מתנה, ומסתבר
שכך הוא גם באב הנותן לבנו)? ולכן הוא מתרץ בדרך אחרת את הקושיה מנישואין: שדרך
בני אדם להשיא את בניהם בחינם, ויש להניח שהתכוון למתנה (אבל הוא מסכים להבחנה בין
חובה לרשות, לענין מקרה שאין טענת ברי - ראה בשמו בפרק א, 2). וכבר הבאתי ששער
המשפט סובר שאב הנותן לבנו לנישואין, סתמו מתנה. ר"א שטיינברג, בית אהרן
וישראל, גל' סז, עמ' נב, הערה 2, מקשה על שארית יוסף, הרי אב חייב גם להשיא את
בנו? ותירץ ששם יש אומדנא דמוכח שהוא נותן גם ברצון ומתכוון למתנה, ואילו בפדיון
הוא נותן רק מתוך חובה ולא ברצון (הוא כותב כאילו שער משפט אומר כך, ואינו שם). ר' אהרן פרחיא,
בשו"ת פרח מטה אהרן, ח"א, סי' סב, מגיע לאותה הבחנה כמו שארית יוסף, אבל
בהנמקה הפוכה ממש: הוא כותב שאב הנותן לבנו לנישואיו, זו מתנה (ראה בשמו בפרק ג),
ואילו אב הפודה את בנו מהשבי, מניחים שהתכוון להלוואה (ראה בשמו בפרק ב), משום
שדוקא בצרכי נישואין מניחים שהתכוון למתנה כי אדם חייב להשיא את בנו אשה וחייב בכל
ההוצאות (קשה, הרי יכול להשיאו בלי כל ההוצאות?), משא"כ בפדיון, שאב אינו
חייב לפדות את בנו אם יש לבן ממון, כדברי מרדכי פ' הפועלים בשם מהר"ם,
ומהר"י וייל עסק במקרה שיש ממון לבן, ומכאן שהתכוון לתת בתורת הלואה. וכן ר'
חסדאי הכהן, בתשובתו שם, מסביר שמהרי"ו מדבר במקרה שיש לבן ממון לפדות את
עצמו ואז אין האב חייב לפדותו, לכן מניחים שלא התכוון למתנה, ואילו בנישואין, גם
אם יש לבן ממון, מניחים שמה שנתן האב הוא לשם מתנה, כי אגב שמתחתנים גמר ונתן לשם
מתנה. שו"ת
מהרשד"ם, חו"מ, סימן שמה, מקשה, שמצד אחד הרשב"א בכתובות (ראה פרק
ב) אומר שסתם מפרנס אינו נותן בתורת מתנה, ואילו חי' הרשב"א, ב"ב קלט
ע"א, כותב שאחים שנזונו ביחד מן הירושה, וחלקם ניזונו יותר מאחרים, בסתם הם
מוחלים זה לזה? והוא רומז שההבדל הוא שאדם נותן לאחיו מתנות יותר מלסתם אדם. אפשר
היה לתרץ ע"פ נתיבות המשפט שנביא בפרק ה, שאם המקבל נטל את הדבר מיוזמתו, יש
יותר מקום להניח שהנותן התכוון למתנה, וכך המצב באחים שניזונים - הם לוקחים
בעצמם. משה ידבר, הל'
זכיה ומתנה, סי' א (נד ע"ד), כותב שלפי הרא"ש והרמב"ם, שסוברים
שבמקדש אחותו המעות מתנה משום שאדם נותן מתנות לאחותו, הרי גם במי שנתן לבתו, יש
להניח שהתכוון לתת מתנה, כמו באחותו (הוא דוחה, שדוקא במקדש אחותו יש טעם
"אדם יודע שאין קידושין תופסים באחותו וגמר ונתן לשם מתנה", משא"כ
בנתינה סתם; ואין דבריו מובנים, שהרי "אדם יודע" אינו שיקול לומר
שהתכוון למתנה, יותר מלפקדון, והוא שיקול רק לומר שלא התכוון לקידושין). ערך השלחן, חו"מ, נח, ס"ק כה, מעלה אפשרות
שהנותן חפץ לאחיו, זה מתנה, כמו במקדש אחותו. ערך שי, חו"מ, עה, ט, כותב שלפי
משנה למלך, סתם נותן לאחיו או לאחותו, זו מתנה (אף שמשנה למלך כותב כך רק בקונה
נכס גזול ביודעין מאחיו או מאחותו). ר' יהוסף בן ציון רוטנברג, דברי משפט ה (תשנ"ח),
עמ' קכז, כותב שלפי התירוץ של ש"ך, סי' קמו, שבמקדש אחותו המעות מתנה בגלל
קירבת האחוה, יש לומר שבכל מקרה שאח נותן לאחיו, זה מתנה. אך הוא כותב שהש"ך
דחה הסבר זה. [83]
תרומת
הדשן, סי' שיז. [84]
שו"ת
הריב"ש סי' תעח (עמ' תשיב). [85]
חידושי
הריטב"א, קידושין נו ע"ב (הובא באבני מילואים, כז, ס"ק ט, ובערך
שי, אהע"ז, כז, ג, ד"ה ועוד), כותב שלפי רב (שהלכה כמותו) שאומר שהקונה
נכס גזול ביודעין, הכסף הוא פקדון, כך גם כאן; ואילו לפי שמואל ששם הכסף הוא מתנה,
כך גם כאן. [86] תוס' רא"ש קידושין נח, ורא"ש קידושין
פ"ב סי' לא (כמובא בנווה צדק, על הרמב"ם, הל' זכיה, פ"ו, הלכה כ);
שו"ע, אהע"ז, כח, כב. שו"ת ס' יהושע, פסקים וכתבים, סי' קמט, מסביר
שאע"פ שהקונה שדה גזולה ביודעין, הכסף אינו נחשב מתנה (קושיית בית שמואל, כח,
ס"ק נח), זה משום ששם אין הקנין חל בכלל, אבל כאן המכר קיים לענין שימוש שלא
כדרך הנאתם, שמותר לחולה, כמש"כ בית שמואל ס"ק נד, א"כ הקנין חל,
ולכן זה דומה למכר בכדי שאין הדעת טועה, שבו המעות מתנה. הוא מסתמך על תוס'
ב"ב עח, שהסבירו שבאונאה יותר מכדי שהדעת טועה, המעות מתנה ולא פקדון, כי
המכר קיים. אבל באמת סברת תוס' שם היא שחלק מהתשלום הוא כדין, ולא מתקבל על הדעת
שחלק מהכסף יחזור וחלק לא יחזור, אבל כאן אפשר שכל הכסף יחזור. גם קרבן אליצור
דף קו ע"ב (כמובא בנווה צדק, על הרמב"ם, הל' זכיה, פ"ו, הלכה כ),
הסביר שהמעות פקדון רק במכר שלא חל בכלל, כגון מוכר קרקע גזולה, אבל במוכר איסורי
הנאה, המכר חל, כי מותר ליהנות מהם שלא כדרך הנאתם, אלא שאינו שווה את כל הסכום
שנתן, ולכן אומרים שההפרש הוא לשם מתנה, כיון שידע שזה אסור בהנאה. נווה צדק, על
הרמב"ם, הל' זכיה, פ"ו, הלכה כ, מיישב את הרא"ש בדרך אחרת: הקונה
שדה גזולה נותן את הכסף בתורת מקח, כי יש לו אחריות מן המוכר, ורוצה בינתיים לאכול
את פירות השדה, לכן לא מתכוון לתת מתנה, אבל בקונה איסורי הנאה, בודאי לא התכוון
לקנות, שהרי יודע שהם איסורי הנאה, לכן צ"ל שהתכוון למתנה. אבל אבני מילואים, כח, ס"ק סב, כותב שגם לפי
הרא"ש ושו"ע, אינה מתנה, כמו שבהכיר בה שאינה שלו המעות פקדון, ולא
הקפידו בלשונם, כי אין לזה נ"מ לנידונם - שהמוכר קידש אשה בכסף, שאף שהמעות
פקדון, האשה מקודשת (כמו אילו היה הכסף מתנה), ואף שהמקדש אשה בפקדון של אחרים,
אינה מקודשת, הרי כאן מה שנאמר "פקדון" היינו הלואה, כמו שכתבו
רא"ש ב"מ פ"א וחי' הריטב"א ב"מ טו, לגבי הכיר בה שאינה
שלו, ש"פקדון" לאו דוקא אלא זה הלואה; ומה שכתב הרא"ש שזה מתנה,
כתב כך כדי לא להיכנס למחלוקת רב ושמואל. [87] שו"ת מהר"ם כ"ץ, סוף ספר גבורת
אנשים, סי' ה (הובא בשדי חמד, כללים מערכת מ, כלל רלט, ובנוה צדק, על הרמב"ם,
הל' זכיה, ו, כ). הוא מביא ראיה לזה ממהרש"א, ב"מ י ע"א, הכותב
לגבי המקרה (בסמוך) ששמעון הגביה מציאה בעקבות בקשת ראובן שיגביה עבורו, שאם
התכוון שמעון לזכות לעצמו, שלא על דעת לתת לראובן, ואח"כ נתן לראובן בשתיקה,
מניחים שהתכוון לפקדון ולא למתנה. אבל שו"ת ברכת יוסף (לנדא), אהע"ז, סי' לו,
כותב שדוקא במקרה של מהרש"א, שהגביה מציאה, לא מסתבר שהתכוון לתתו כמתנה,
משא"כ אם נותן דבר שהיה משלו מעיקרא, מסתבר שהתכוון למתנה; והוא מוסיף, שמאחר
ששם הלה ביקש ממנו להגביהו עבורו, ולא אמר "כן אעשה", זה מוכיח שלא
התכוון לתת לו במתנה. כלומר, הוא מסכים למהר"ם כ"ץ שאם ביקש ממנו לתת לו
ונתן בשתיקה, אינה מתנה, אבל מטעם אחר: שזו הוכחה שלא התכוון למתנה (הפוך
מר"מ פוזנר). זאת משום שלדעתו סתם נתינה היא מתנה (ראה בשמו בפרק א, 2),
והוצרך לומר שזו אינדיקציה שלא התכוון למתנה, כדי ליישב את מהרש"א. [88] ר' מאיר פוזנר ור"ע איגר, בשו"ת
ר"ע איגר ח"ב סי' מה, כמובא ע"י ר' אהרן שטיינברג, בית אהרן
וישראל, גל' סז, עמ' ס; משה ידבר, הל' זכיה, סי' א (נד ע"ג). כך עולה גם
מדברי מזל שעה, על הרמב"ם, הלכות זכייה, ד, א (עט ע"א), שמסביר את דברי
רש"י, ב"מ ט ע"א שם, שאומר שבסתם נתן במתנה - שטעמו הוא שאילו
התכוון לפקדון היה צריך לומר בפירוש, שהרי הראשון עשאו שליח לתת לו במתנה, ועלול
לחשוב שהמגביה קיים את שליחותו ויטלנו כאדם הנוטל את שלו. והוא לא כתב שיש הבדל
בין מציאה לדבר שלו, וא"כ עולה מדבריו שאם המקבל אמר "תן לי", ונתן
בשתיקה, זו מתנה. ר' אהרן
שטיינברג, בית אהרן וישראל, גל' סז, עמ' ס, כותב שבמקרה זה, גם אם יטען הנותן ברי
שהתכוון להלוואה, והמקבל טוען שמא כי אינו יודע מה התכוון הנותן, מ"מ המקבל
פטור, וגם לשער משפט האומר שבמקרה דומה ברי עדיף, כאן הוא פטור כי יש אומדנא (לפי
ר"ע איגר וסיעתו) שהתכוון למתנה. שו"ת שב
יעקב, אהע"ז, סי' כ (סא ע"ד), כותב שאם המקבל אמר לנותן לפני כן
"תן לי במתנה מה שבידך" ונתן לו סתם, הדעת נותנת שנתן לו כמו שביקש
ממנו. אבל לא ברור האם הוא פוסק כך להלכה, שכן הוא כותב כך כדי לדחות את ראיית
גבורת אנשים ממקרים אחרים שנפסק בהם שאינה מתנה, ואולי אינו מתכוון לפסוק כך. מקרה דומה הוא
כשהמקבל נטל חפץ מעצמו, והנותן שתק. נתיבות המשפט, קנג, ס"ק ג (הובא ע"י
ר"א שטיינברג שם עמ' ס), כותב שדוקא אם הנותן התחיל ואמר "אכול
עמי" וכדומה, אומרים שהיתה דעתו לקבל תשלום, אבל אם המקבל התחיל ליטול או להשתמש,
והאומדנא מוכיחה שכוונתו היתה לקבל בחינם, והנותן שתק והסכים לו, הרי הסכמתו היתה
ג"כ לתת בחינם, שאל"כ היה צריך להתנות בפירוש שהוא מתכוון להלוואה (אבל
זאת לא מתנה אלא מחילה - מוחל על חיובו של הלוקח להחזיר). הוא מביא ראיה
משו"ע, חו"מ, קמב, ב, הכותב שאם ראובן הכניס כותל לגבול שמעון, ושמעון
סייע לו, ומודה שידע שזה בתוך גבולו, קנה ראובן בחזקה - הרי שכיון שהמקבל התחיל
לקחת, זו מתנה, אע"פ שאם היה שמעון אומר לראובן בפירוש "בנה ביתך על
מקום שלי", היה ראובן חייב לשלם. הוא מסביר שדוקא אם אדם אכל פירות של קרקע
של אחר, וראה האחר ושתק, אומרים שהקרקע והפירות חוזרים ולא אומרים ששתיקתו מראה
שמחל, שכיון שהפירות עומדים למכירה, תולים שהנוטל נטל על דעת לשלם כי לא חושדים
שהוא גזלן, וא"כ גם כוונת בעל הקרקע בשתיקתו היתה להסכים ע"מ שישלם,
משא"כ בסי' קמב, שהמחזיק בודאי לא התכוון לשלם, שהרי לא ידע שנכנס לרשות
חברו, וגם אין זה דבר העומד למכור, וכיון שהנוטל התכוון לקבל בחינם, זה מראה שגם
השותק מוכן לתת בחינם. אבל שו"ת
הרי"ם, אהע"ז, סי' כ, עמ' רה, כנראה חולק על נתיבות המשפט, וסובר ששתיקת
בעל הנכס אולי מוכיחה שהוא מוכן להקנות את החפץ לאחר, אבל ייתכן שהוא מתכוון למכר
ולא למתנה. הוא מסביר בזה במסקנתו, שלכן הפירות חוזרים במקרה הנ"ל - כי אמנם
שתיקת בעל הקרקע מראה שהסכים שיאכל את הפירות, אבל אינו עדיף מאילו אמר בפירוש
"אכול עמי", שחייב לשלם, א"כ אין ראיה מהשתיקה שייפטר מלשלם (ולא
כתב שזה מקרה מיוחד מצד שהפירות עומדים למכירה). ועל פי זה הוא כותב שאם ראובן
נותן נכס של שמעון במתנה לאחר (או קידש בו אשה - זה נידונו) בפני שמעון, ושמעון
שתק, השתיקה מוכיחה שהתרצה להקנות לו את החפץ, וכאילו נותן לו רשות לתת, אבל אולי
שמעון התכוון שראובן ישלם לו ולא התכוון להקנות לו במתנה (כך נראית כוונתו, אבל
סוף התשובה חסרה). יצוין גם ר"ש משאנץ המובא בהגהות מרדכי, קידושין סי' תקמה,
הכותב שראובן שביקש משמעון טבעת לקדש בה אשה, ונתן לו, מניחים שהתכוון לתת לו
במתנה או במכר, ולא בהשאלה, כיון שידוע שאשה אינה מתקדשת בכלי שאול, ולכן שמעון
אינו יכול לתבוע אלא את דמיו. הרי שגם לדעתו גם כשיש הוכחה שהתכוון להקנות, יתכן
שהתכוון למכר ולא למתנה. על כן לא אביא כאן את הפוסקים (כגון שו"ת צמח צדק,
אהע"ז, סי' צט) שדנו האם המקדש בטבעת שאולה, מניחים שהמשאיל מתכוון להקנות לו
במתנה, כי אינם מתכוונים למתנה לאפוקי מכר. וראה לעיל בענין
נותן לקרוב, בקושיית מהרשד"ם שהרשב"א סותר את עצמו, שאפשר לתרץ את
הסתירה ע"פ סברת נתיבות המשפט, שאם המקבל נטל מיוזמתו, יותר יש להניח שהנותן
התכוון למתנה. רא"י אולמן, בשו"ת וישב משה (זורגר) ח"ב
סי' יט, אות ד, אומר על פי נתיבות המשפט, שאם אדם ביקש ממישהו לפרנס את בנו, האב
פטור מלשלם, ואם המפרנס הציע, הבן חייב. אבל ר"מ זורגר שם כותב שחילוק זה הוא
נגד הסברה, ולכן הוא אומר שנתיה"מ מתכוון רק לחלק בין דבר שעומד ליטול עליו
שכר לדבר שאינו עומד לכך, ששימוש שאין דרך כל כך לשלם עליו, מסתבר שהתכוון שיהיה
בחינם, אבל אם מישהו ביקש מחברו אם יוכל לקחת איזה אוכל לשבת, לדוגמה, שהדרך לשלם
עליו, חייב לשלם; ובכל דבר שעומד למכור, יש להניח שבדעתו לשלם; ולפרנס מישהו, הדרך
לשלם. [89]
שו"ת
מהר"ם כ"ץ, סוף גבורת אנשים, סי' ה, על פי רש"י ב"מ ט
ע"ב (ד"ה לא). אבל ראה לעיל, שמהרש"א אומר שאם לא התכוון לתת
לראובן אח"כ, אין מניחים שהתכוון למתנה, אלא שבסתם, העובדה שנתן לו אח"כ
מגלה שמראש הגביהה על דעת לתת לראובן. [90] רי"ף, שבועות טו ע"א (בדפי הרי"ף);
רמב"ם, הלכות טוען, ו, ב; תוס', ב"ב מה ע"א (ד"ה אבל); חי' הרמב"ן,
ב"ב מה ע"א, בשם "אית דמפרשי" עליות דרבנו יונה, ב"ב מו
ע"א (עמ' רכא); רא"ש ב"ב פ"ג סי' מו, ושבועות פ"ד סי' ח;
טור, חו"מ, סי' עט, ד (הובא בשו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי' ס),
וסי' קלג, ו; שו"ע, חו"מ, סי' עט, ד, וסי' קלג, ב. אבל תוס' בב"ב
ועליות דרבנו יונה והרא"ש בב"ב כותבים שהמוסר לאומן לא יכול לטעון כך,
מפני שסביר יותר שנתן לו כדי שיתקן אותו בעבורו. עוד כותב הרא"ש, שאם ראה כלי
שלו אצל אומן, והאומן טוען שנתן לו במתנה, אינו נאמן. אבל אם לא ראה אותו אצלו,
האומן נאמן, מיגו שיאמר "החזרתי". גם חי' הרמב"ן, ב"ב מה ע"א,
כותב אדם סתם נאמן לומר שבא לידו תורת מתנה, כאמור בשבועות מה ע"ב, אבל אומן
אינו נאמן. שו"ת פנים
מאירות ח"ב סי' קלג (כמובא בפתחי תשובה, חו"מ, רפו, ס"ק ג), נשאל
על אדם שנתן לבנו הבכור סכום מסוים, ומת, והאחים האחרים טוענים שנתן זאת במקום
החלק העודף שמגיע לבכור בירושה ("פי שניים") (הם הסתייעו בעובדה שהאב
אמר בחייו שבנו הבכור לא יטול פי שניים, ומכאן שהתכוון לתת לו את הכסף במקום החלק
העודף, אלא שהאב לא יכול לשלול מבנו הבכור את החלק העודף), וא"כ עכשו לא יקבל
פי שניים בירושה, ואילו הבכור טוען שנתן לו סכום זה במתנה עצמאית. הוא פוסק שהבכור
נאמן בשבועה לומר שהאב נתן לו במתנה, כמו שראובן שטוען "שמעון חייב לי כך
וכך, מפני שנתתי לו סכום זה בהלואה", ושמעון אומר "במתנה נתן לי",
שמעון נאמן אם הוא נשבע על כך. כנראה, מדובר שהבכור טוען שהאב אמר לו בפירוש שהוא
נותן לו במתנה, שאם לא כן, אלא זו שאלה של אומדן כוונת האב, לא שייך לדבר בלשון
"נאמן" ולהשביעו. רי"ף שם,
רמב"ם שם, רא"ש שבועות שם, טור, חו"מ, עט, ד, ושו"ע,
חו"מ, עט, ד, כותבים שהמקבל צריך להישבע שבועת היסת. וכותבים שאם לפני שהעידו
עדים, אמר "להד"ם", הוחזק כפרן ואינו נאמן לומר שזה היה במתנה. שו"ת
מהרשד"ם אהע"ז סי' קפא (כמובא בשו"ת פרח מטה אהרן, ח"א, סי'
סב), כתב, שאם בן אומר שאביו נתן לו בפירוש תכשיטים מסוימים במתנה, נאמן בשבועה. אבל ר' חסדאי
הכהן, בשו"ת פרח מטה אהרן, ח"א, סי' סב, כותב שבמקרה של מהרשד"ם,
בן שנשא אשה בבית והיו בבית תכשיטים, גם אם טען הבן בברי שאביו נתן לו את התכשיטים
במתנה, אינו נוטלם אף בשבועה, כי התכשיטים נשארו בחזקת האב בתחילה, וגם אם
אח"כ הבן חלק רשות לעצמו, וקנה את הבית ע"י הדין שהמשיא את בנו הגדול
בבית, קנה את הבית, מ"מ התכשיטים הם ברשות האב כיון שהיו בידו בשעת הנישואין
בפקדון, ולכן הבן אינו נאמן, אם יש עדים וראה, שאז אין לבן מיגו. ראה פרק א, 2,
בהערה, שמשנה למלך וקצות החושן (הובאו בבית יחיאל, חו"מ, ח"א, סי' כז
וסי' כט) כתבו שבשבועות מדובר שאמר שהנותן אמר לו בפירוש שהוא נותן במתנה. שער משפט, עט,
ס"ק ב, כותב שכוונת שו"ע סי' עט וסי' קלג, היא למצב שהמקבל טוען
שבפירוש נתן לו במתנה, שאמר לו הנותן כך בשעת הנתינה, או שהעדים מעידים שבשעת
הנתינה שתק הנותן ומ"מ נאמן המקבל לומר "לפני כן הבטיח לתת לי כך וכך
כסף במתנה" [צריך לציין זאת בטקסט כחידוש, שנאמן גם אם עדים מעידים שהנתינה
היתה בשתיקה, וכ"כ יד המלך, הל' אישות, ג, ח], ולכן כשנתן לו אח"כ בסתם,
מסתמא התכוון לזה; ואין לפרש שכיון שנתן סתם, מסתמא התכוון למתנה, שהרי א"כ
לא היה שייך לחייבו להישבע היסת שהרי הנתבע לא יודע אלא יש אומדנא שנתן במתנה; אלא
אם אומר שנתן סתם והמקבל אינו טוען ברי, מסתמא נתן על דעת הלואה, כדברי ר"ן,
כתובות פי"ג, שבסתם מניחים שנתן להלואה. אבל משה ידבר,
הל' זכיה ומתנה, סי' א (נו ע"ב), מוכיח שהרא"ש מתכוון למקרה שהמקבל אינו
אומר "אמרת לי בפירוש שזה לשם מתנה", כי משמע מלשון הרא"ש, שהעדים
מעידים שהנתינה היתה סתם ולא נאמר כלום. הוכחתו נדחית על פי דברי שער משפט, שאותו
דין הוא אם אומר "אמרת לי לפני הנתינה שתתן לי דבר זה במתנה" -
הרא"ש מדבר במקרה כזה, ולכן לא משנה שהנתינה היתה בשתיקה. גם ר' אהרן
שטיינברג, בית אהרן וישראל, גל' סז (עמ' נד), כותב שמדובר במקורות הנ"ל
שהמקבל טוען שהנותן גילה דעתו בפירוש בשעת הנתינה, שהוא נותן במתנה (והעדים לא
שמעו), או שבשעת הנתינה שתק אבל המקבל אומר שלפני כן הבטיח לו הנותן שיתן לו מתנה
כך וכך כסף, ואז גם אם הנותן אומר שמעולם לא הבטיח ולא אמר שהוא נותן מתנה, אלא
נתן בסתם והתכוון להלוואה - מ"מ המקבל נאמן. והוא מעלה ספק, במפרנס חברו
בסתם, והמקבל טוען שהנותן גילה דעתו בפירוש שהוא נותן בתורת מתנה, והנותן מכחיש:
לפי שער משפט (ראה פרק א, 2), שבסתם מפרנס יש ספק למה התכוון, אלא שהמקבל חייב כי
"ברי" של הנותן גובר על ה"שמא" של המקבל - לפי זה אם המקבל
טוען ברי שנתן בפירוש במתנה, המקבל נאמן; אבל לפי הפירוש האחר (ראה פרק א, 2), שיש
אומדנא שהזן סתם מתכוון להלוואה, ואין צורך בטענת ברי של הנותן, אולי לא תועיל
טענת ברי של המקבל, כי זה נגד חזקה שסתם נתינה היא להלואה, ואולי לא יהיה המקבל
נאמן אף אם יש לו מיגו כי זה נגד חזקה. אבל נראה פשוט שהמקבל פטור, שהרי הגמרא
בשבועות אומרת שהמקבל נאמן אף שלולא דבריו הינו אומרים שזה הלואה כי חזקה שסתם
נתינה היא הלואה; שהרי אין סיבה לומר שבזן סתם יש יותר חזקה שזה לשם הלוואה, מאשר
במי שנתן לחברו כסף סתם באופן חד פעמי (שבו מדובר בשבועות). ועל כרחנו צריך לומר
שהחזקה אינה משפיעה כאן, כי אין חזקה שאדם אינו נותן מתנות בפירוש, ויש רק חזקה
שהנותן סתם אינו מתכוון למתנה. ר' אהרן
שטיינברג, שם, עמ' נח, כותב שלפי הפוסקים (ראה פרק ג), המחלקים בין דבר שהמקבל
צריך לדבר שאינו צריך, יוצא שבנתינה סתם, באופן שחברו צריך לזה, שמניחים שהתכוון
להלואה, גם אם המקבל אומר שהנותן אמר לו בפירוש שזה מתנה, אינו נאמן, כי זו טענה
גרועה (וחוזר על זה בעמ' נט), והוא נאמן רק אם יש לו מיגו שהיה יכול לטעון
"להד"ם" או "פרעתי" והוא מעלה אפשרות שהמקבל אינו נאמן
גם אם יש לו מיגו, כי זה מיגו נגד "אנן סהדי", כי יש אומדנא שהנותן
התכוון להלואה; ואם המקבל טוען שמא, "אולי הנותן אמר לי בפירוש שזו
מתנה", והנותן ברי, המקבל בוודאי חייב, כי אין לו מיגו. זאת לפי ההבנה (ראה
פרק _) שלרשב"א במפרנס סתם יש אומדנא שהתכוון להלוואה, אבל להבנה
שלרשב"א זה רק ספק אלא שהמקבל חייב כי הנותן טוען ברי, הוא כותב שכאן שהמקבל
טוען ברי שהנותן אמר לו בפירוש שזה מתנה, המקבל נאמן. מצד שני, הוא כותב (בהערה 6)
שבמקום שאין המקבל צריך את הדבר, שאז אומרים שהתכוון למתנה, לשיטה זו, המקבל צריך
להישבע שבועת היסת גם אם הוא טוען שהנותן אמר לו בפירוש שזה מתנה, אם הנותן טוען
ברי שלא אמר זאת או טוען שאמר שזה הלואה. והוא כותב (בעמ' נט) שבמי שפדה את בנו,
גם אם הבן יטען ברי שהאב נתן בפירוש במתנה, אינו נאמן, שהרי במקרה זה היורשים
האחרים נאמנים גם בטענת שמא (שמא האב התכוון להלואה), וזאת כי יש אומדנא דמוכח
שהאב נתן בהלואה (ראה בשמו לעיל), וא"כ טענת הבן היא טענה גרועה, ואינו נאמן
(כמו שהדין כך לדעתו במפרנס אחר, לשיטה שיש בו אומדנא שהתכוון להלוואה). שו"ת
מהרי"ט, ח"ב, אהע"ז, סי' כא, כותב שהזן את חברו, הלה נאמן לומר
שהוא זן אותו במתנה (כלומר, אם הוא טוען שאמר לו מראש בפירוש שנותן לו במתנה),
וראיה משבועות שם, ואף נאמן לומר "זנת אותי בהלוואה, אבל אח"כ מחלת
לי", במיגו שהיה יכול לומר "מראש זנת אותי במתנה". רמב"ם, הל'
טוען, ח, א, טור, חו"מ, קלג, א, ושו"ע, חו"מ, קלג, א, כותבים שמיטלטלין
שביד ראובן, חזקה שהם שלו, וגם אם שמעון מביא עדים שהיה שלו, נאמן ראובן לומר
"אתה נתת לי במתנה", ויישבע היסת. שו"ע שם, סעיף ד, כתב, ששמעון
נאמן בשבועה לומר שראובן נתן לו במתנה, גם אם ראובן טוען שהפקיד אותו אצל לוי ולוי
נתן לשמעון באיסור. אבל בסעיף ה, כתב שבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, אין שמעון
נאמן לומר "לקוח הוא בידי", אם יש עדים שהיה של אחר; ובסעיף ו סייג
זאת, שזאת בתנאי שראובן טוען "השאלתי לך", אבל אם טוען "גנבת
ממני", שמעון נאמן. שו"ע,
חו"מ, קלד, א, כותב שאומן, שיש בידו כלי בדבר שהוא אומן בו, אינו נאמן לומר
שבעליו הקודם נתן לו במתנה (בין טען שמראש נתן לו במתנה ובין טען שמראש נתן לו
לתקן ואח"כ נתן לו במתנה), אם יש עדים שהכלי היה של הראשון, אבל אם לא ראה את
הכלי ביד האומן, וטוען "נתתי לך כלי לתקן", והלה אומר "נתת לי
במתנה", האומן נאמן במיגו דלהד"ם. חריג: שו"ת
מהרי"ט, חלק א, סימן קלח, כותב שתכשיטי זהב וכסף, שדרך אשה להראותם לחברתה,
הם כדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, והם בחזקת מרא קמא, ולכן המקבל אינו נאמן לומר
שהנותן נתן לו אותם במתנה. על פי זה הוא פוסק בנידונו, שמישהו התיר תכשיט מעל ידה
של משודכתו, ואח"ע טען שהיא נתנה לו את התכשיט במתנה - הוא פוסק שאינו נאמן,
כי הסיבה שהיא לא מחתה בשעת הנתינה היא כי יש לה נחת רוח מזה, שדרך חיבה הוא,
ולכן לא הפסידה את חזקתה בחפץ. דעה חולקת: ערך השלחן, חו"מ, נח, ס"ק כה,
מדייק מתשובת הרשב"א, המובאת בב"י אהע"ז סי' צג, שכותב שמקבל מתנה
ידו על התחתונה, מכאן שמי שטוען שקיבל מתנה, והנותן טוען שלא נתן מתנה, כיון שיש
ספק בעיקר המתנה, הנותן נאמן, ויד המקבל על התחתונה. [91] הובא בס' התרומות, שער יט, חלק א, אות ב. ערך
השלחן, חו"מ, נח, ס"ק כג, מציין שכך פסקו טור, שו"ע, סמ"ג
עשין צד, ועיטור דיני חוב דף סב. המהדיר, הערה 6, מציין שכך פסקו גם רמב"ם,
הלכות מלוה ולווה, יד, ט, ושו"ע, חו"מ, סי' נח. כסא דהרסנא, על
שו"ת בשמים ראש, סי' קעז, כותב שאם לווה נתן כסף למלווה בפני עדים, ואמר לו
שזה למתנה, אבל טוען שאח"כ אמר לו תוך כדי דיבור שלא בפני עדים שזה לפרעון
חוב, והמלווה מכחיש שהלווה אמר לו אח"כ "זה לפרעון חובך", זה נחשב
מתנה (על מקרה שהמלווה מודה שהלווה אמר לו כך, ראה בשמו בפרק א, 1). הוא כותב
שהדין כך גם אם עדים שמעו שאמר הלווה "ובוא עמי" אחרי שאמר זו שזה
למתנה, מפני שקשה לומר שהלווה נאמן לומר שבכך התכוון לומר שזה לפרעון. ייתכן
שהרמב"ן יסכים שכאן המלווה נאמן לומר שזה מתנה, כיון שיש עדים שאמר בפירוש
שזו מתנה. שו"ת
מהרשד"ם, חו"מ, סימן ס, כותב שגם החולקים על רבינו יוסף הלוי כמו רב
האיי גאון ורב שרירא גאון והרא"ש, מודים במקרה שזה להחזיק ממון, שהנתבע נאמן
כיון שאינו מכחיש את העדים. משה ידבר, הל'
זכיה ומתנה, סי' א (נה ע"ב), כותב שמה שכתב שו"ת הרשב"א המיוחסות
סי' לו (הובא בב"י אהע"ז סי' צו), שאם הבעל טוען שנתן לה את המאה זהובים
בתורת פרעון כתובתה, והיא טוענת שנתן לה כמתנה, נאמנת, אם הוא לא הזכיר אז שזה
פרעון - הוא במצב שהיא טוענת "בפירוש אמרת לי במתנה", ואילו הוא טוען
שבפירוש אמר לה שהוא נותן לה בפריעת הכתובה, ולכן היא נאמנת, כמו המקרה בשבועות.
זה שלא כדעת ס' התרומות, שהרי הבעל היה חייב לאשה, ובכל זאת פסק שהיא נאמנת לומר
שהוא אמר שהוא נותן לשם מתנה. ערך השלחן, חו"מ, עט, ס"ק יב, כותב שגם
לרמב"ן, דוקא אם הנותן היה חייב למקבל, אינו נאמן לומר "מתנה
היא", אבל אם הנותן היה חייב לראובן, ונתן לשמעון, וטוען שנתן לו להוליכו
לראובן, ושמעון טוען שנתן לו במתנה, שמעון נאמן, כי אדם עשוי לתת מתנה לשמעון אף
שהוא חייב כסף לראובן. [92] ס' התרומות, שער סו, ח"ב, אות ג, גם בשם
העיטור, עיסקא דף יג ע"א; רמ"א, חו"מ, נח, ב. המהדיר, הערה 6,
מציין שזו גם דעת רמב"ן, רא"ש, ר"ן, וטור בשם ר"ת. מחלוקת
ר"י מיגאש והרמב"ן הובאה בשו"ת מהרי"ט, ח"א, סי' קלח,
וח"ב, אהע"ז, סי' כא וסי' מג, בשו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי'
ס, בשער משפט, סי' עה, ס"ק ד, וסי' עט, ס"ק ב, וע"י ר"א
שטיינברג, בית אהרן וישראל, גל' סז, עמ' נז. שו"ת בית
יצחק, אהע"ז, ח"א, סי' ק, אות א, מסביר את המחלוקת: הרמב"ן סובר
שאינו נאמן לומר שניתן לו במתנה, כי רוב האנשים אין נותנים מתנות סתם, והולכים
אחרי הרוב להחזיק ממון בידי הלווה אף נגד שטר; ואילו ר"י מיגאש סובר שאין
הולכים בממון אחר הרוב לפסול שטר (ראה סברה זו בשמו בפרק א, 2). יש להעיר,
ששו"ת הרשב"א המיוחסות סי' לו, כותב שאם ידוע שאשה קיבלה מאה זהובים
מבעלה, והבעל טוען בברי שנתן לה את הכסף בפרעון כתובתה, והיא אומרת שהוא נתן לה
במתנה, היא נאמנת, אם לא הזכיר פרעון בשעה שנתן, וראיה משבועות לד. והרי האשה היא
נושה של הבעל, ומ"מ אומרים שיתכן שנן לה כסף במתנה ולא בפרעון חובו - הכתובה.
אבל יש לחלק, ששם מדובר שנתן את הכסף בחייו, כשעוד לא חל חיוב תשלום הכתובה, ולכן
ייתכן שנתן לה במתנה. בסברה זו, שלא
מסתבר שחייב יתן מתנה לנושהו, משתמש קצות החושן, שסג, ס"ק ט, גם לגבי מקרה
שהשאלה אינה של נאמנות (שהיא השאלה כאן) אלא של אומדן דעת. הוא אומר שכשחייב נותן
לנושהו בשתיקה, ואנו רוצים לדעת למה התכוון, יש להניח שלא התכוון לתת במתנה, גם אם
בסתם אדם היינו מניחים כך. בכך הוא דוחה ראיה אפשרית מגיטין כ ע"ב, שסתם
נתינה אינה למתנה: נאמר שם שבעל שכתב לאשתו גט על טס של זהב, אבל לא אמר לה
"התקבלי גיטיך והשאר לכתובתך", גם אם יש חלק מהטס שהוא ריק ולא כתוב עליו
לשון הגט, אין השאר לכתובה אלא נחשב חלק מהגט, כי הוא "אויר המגילה"
משמע שלולא הטעם של אויר המגילה, היינו אומרים שהשאר הוא לכתובה אף שנתן לה סתם,
ולא אומרים שכיון שנתן סתם, זה מתנה. הוא דוחה ראיה זו, ששם כיון שהיה חייב לה את
הכתובה, מניחים שנתן לא למתנה אלא לפרעון החוב. שו"ת הרי
בשמים ח"ב סי' סט, כותב ע"פ סברה זו, שמי שהיה חייב לבתו ולחתנו מזונות
לשנה, ונתן להם קצת מזונות, לא אומרים שהתכוון למתנה אלא התכוון לתת על חשבון
התחייבותו, כמו שאומרים כאן, שאין דרך בני אדם לתת מתנה לנושה עד שישלם לו חובו. בדרך זו דחו
אחרונים (כגון הרי בשמים, ח"ב, סי' סט) גם את הראיה מהירושלמי על "דור
בחצרי" - ראה פרק א, 2. וראה פרק ג, שכתב סופר הסביר כך את ב"י.
שו"ת כרם שלמה (אמריליו), חו"מ, סי' טו, עוסק במקרה שהיה ביד המפרנס כסף
של המתפרנס, ואומר שזה שיקול לומר שלא נתן לו במתנה, כי יש לומר שזה שלא ביקש ממנו
את דמי המזונות הוא כי ידע שכשיבוא לפרוע את חובו למתפרנס, ינכה ממנו את דמי
המזונות, ולכן לא הוצרך לומר זאת לפני כן. סברה אחרת
(המובאת גם בפרק א, 2) לומר שהלווה לא התכוון למתנה היא, שבנתינת מתנה לנושה יש
איסור ריבית, ומסתמא לא התכוון לעשות איסור, אלא לפרוע את חובו. שו"ת בשמים
ראש, סי' קעז, משתמש בסברה זו למקרה שהשאלה היא של אומדן דעת (ולא של נאמנות):
לווה שאמר למלווה שהוא נותן לו את הכסף במתנה, ותוך כדי דיבור אמר שזה לפרעון
החוב. הוא כותב שאין זה נחשב מתנה מפני שאם מלוה לוקח מתנה מהלווה, זה אבק ריבית,
ואין מחזיקים את הלווה והמלווה לרשעים, וודאי נתן לו לפרעון החוב. הוא מעיר בכסא
דהרסנא שם, שלא די בנימוק זה לבדו, כיון שהנותן הזכיר מתנה בפירוש. משמע שאם לא
הזכיר מתנה כשנתן, די בנימוק של רבית כדי שנניח שלא התכוון למתנה. נימוקו השני של הרמב"ן הוא שכאן המלוה בא להוציא
ממון מן הלווה על פי טענתו. בפנים הבאנו את תשובת ר"י מיגאש לטענה זו. ר'
שלמה זלמן מרק, בית אהרן וישראל, גל' מ, עמ' סא-סב, מסביר לעומתו, שהרמב"ן
סובר שתחילת הדיון אינה האם קיבל את הכסף למתנה או לפרעון, אלא האם יכול לתבוע את
החוב מהלווה, וא"כ טענתו היא להוציא. הוא כותב שר"י מיגאש ישיב על סברת
הרמב"ן, שאין דרכו של לווה לתת מתנות למלווה - שכיון שאין לנתינה שייכות עם
השטר, כי אולי לא נתן לפרעון, לכן לא הורע השטר, וא"כ המלווה הוא מוחזק בכסף,
ונאמן לומר שקיבל במתנה, אף שזו טענה גרועה (כיון שאדם עשוי לפרוע חובו יותר מלתת
מתנה), כמו שסתם מקבל כסף (שהנותן לא היה חייב לו כסף) נאמן גם בטענה גרועה כי הוא
מוחזק. הוא מביא שהמאירי הסכים לר"י מיגאש, והשיב על סברת הרמב"ן,
שהעדים אינם מעידים שהיה פרעון; הוא מבאר את דברי המאירי, שאף שיש הוכחה (אומדנא)
שקיבל לפרעון, מ"מ כיון שאין עדות שזה היה לפרעון, העדות אינה מתייחסת לפרעון
השטר להוציא (=להרע את השטר), ולגבי הכסף נאמן לומר שקיבל במתנה כי הוא מוחזק. [93] ש"ך, חו"מ, עה, ס"ק כב. בשמים ראש סי' רפד (הובא בערך השלחן, חו"מ, עט,
ס"ק יב) כתב שמה שנאמר בשבועות לד שנאמן לומר שזה מתנה, הוא רק אם יש אמתלא
וסברה שנתן לו במתנה, אבל אם אין ביניהם שום קורבה, ואין דרכו של זה לתת מתנה לאדם
שאין לו שייכות עמו, המקבל אינו נאמן בלי מיגו. [94] שער משפט, עה, ס"ק ד, גם בשם שו"ת
מהרי"ט, ח"ב, אהע"ז, סי' כא. יד המלך (לנדא), על הרמב"ם,
הלכות אישות, ג, ח, מנמק, שהמקבל אינו צריך שום נאמנות, אלא די בדיבורו כיון
שלנותן אין חזקה על הממון עכשו. שער משפט מסביר שדוקא בדברים העשויים להשאיל
ולהשכיר, צריך מיגו, אבל בשאר מטלטלין נאמן לומר שנתן לו במתנה גם אם יש עדים
שהחפץ היה של המערער, כמבואר בטור חו"מ, סי' קלג ס' א-ב. הוא מסביר שזה שונה
מטענת "מחלת לי" ששם נאמן רק אם יש לו מיגו (ראה סעיף 1(ג)), מפני שידוע
שהיה חיוב והוא טוען רק שנמחל, ולכן מעמידים את החיוב על חזקתו, משא"כ כאן,
שלדבריו מעולם לא היה חיוב. ערך השלחן,
חו"מ, נח, ס"ק כד, מדייק מהשו"ע שנאמן לומר שזה במתנה בלי מיגו,
שהרי במקרה בשו"ע אין לו מיגו דלהד"ם, שהרי עדים ראו את הנתינה (אך הרי
יש לו מיגו ד"פרעתי"!). הוא מדייק משו"ת ראנ"ח ח"ב סי'
ג, במסקנתו, שנאמן בטענת מתנה בלי מיגו; אבל הוא מביא שראנ"ח ח"ב סי' י
כתב שאינו נאמן לומר שזה מתנה אם אין לו מיגו דהחזרתי. הוא מביא שפני משה כתב
שבמקרה הנ"ל, של לווה שנתן למלווה בשתיקה, המלוה נאמן לומר שזה מתנה בלי
מיגו, כי יש רגלים לדבר, כיון שהלווה השאיר את השטר בידו, ואילו התכוון לפרעון היה
צריך לקחת את שטר החוב חזרה כדי שלא יוכל המלווה לתבוע אותו שוב. אבל שער יוסף דף
טז ע"ד (כמובא בערך השלחן, חו"מ, נח, ס"ק כד), כתב שגם אם אמר לו
[מי למי?] לקחת את השטר בפני עדים, שאין רגלים לדבר, נאמן לומר "מתנה". ר' אהרן
שטיינברג, בית אהרן וישראל, גל' סז, עמ' נד, הערה 4, כותב שהש"ך מודה שנאמן
בטענת מתנה גם בלי מיגו, והש"ך מתכוון (כמבואר ברמב"ם המובא בש"ך
שם) למקרה שהמקבל מודה שהחפץ בא לידו כפקדון או כהלוואה אבל טוען שאח"כ נתן
לו התובע בתורת מתנה, ואז נאמן רק במיגו כי זה דומה לטענת "מחלת לי". שאלה אחרת היא
האם נתינת מתנה היא שכיחה, ונ"מ האם אדם נאמן בטענה אחרת במיגו שהיה יכול
לטעון שקיבל מתנה, שהרי אין טוענים מיגו לטענה שאינה שכיחה; וכן נ"מ האם
טוענים ליורשים שמורישם קיבל את הנכס במתנה, שהרי אין טוענים ליורשים טענה שאינה
שכיחה. סמ"ע, נח, ס"ק טו, כתב שמתנה אינה שכיחה. הקשה עליו נתיבות משפט
דף כא (כמובא בערך השלחן, חו"מ, נח, ס"ק כד), שמשבועות לד מוכח שאדם
נאמן לטעון שקיבל מתנה? ערך השלחן, חו"מ, נח, ס"ק כד, מסביר,
שהסמ"ע מודה שנאמן לומר שזה מתנה, אלא שאינו נאמן לומר טענה אחרת במיגו דמתנה
כי לא אומרים מיגו לטענה לא שכיחה. שו"ת מהרי"ט סי' קכא (כמובא בערך
השלחן, חו"מ, נח, ס"ק כד), כתב שמתנה לא שכיחה גם במקום שהנותן אינו
חייב למקבל, אבל בח"ב אהע"ז סי' כא כתב שבדרך כלל נאמן, ורק אם הנותן
חייב למקבל יש מחלוקת. ר"י מיגאש ורמב"ם סוברים שמלוה נאמן לטעון
"סיטראי" מיגו ד"מתנה" ערך השולחן שם מעלה אפשרות שהם סוברים
שטענת מתנה אינה שכיחה, ומ"מ טוענים מיגו לטענה שאינה שכיחה; וגם לדעתם לא
נטען ליורשים "מתנה" כי אין טוענים ליורשים טענה לא שכיחה. שו"ת
בעי חיי סי' פח (כמובא בערך השלחן, חו"מ, נח, ס"ק כד), כתב שלדעה
שטוענים ליורשים נאנסו, טוענים להם "מתנה". תוס' ב"מ ע ע"א
(ד"ה אתא), כותבים שמתנה לא שכיחה ולא טוענים ליורשים. ערך השלחן, חו"מ,
נח, ס"ק כד, מוכיח מהדין שעשו במתנה תקנת השוק (ראה: המסחר במשפט העברי, עמ'
61), מכאן שהיא שכיחה, שהרי לא עשו תקנת השוק בדבר שאינו שכיח, כמו שכתב
שו"ע, חו"מ, סי' ס, לגבי מכירת שטר. תוס' כתובות פה ע"ב (ד"ה חדא), כתבו שאם יש
ביד מישהו יהלום, ואינו עשיר, אם לא היו עדים שהופקדו אצלו, ולא נראה אצלו, נאמן
לומר שקיבל במתנה, אבל לא טוענים כך ליתומים כי זה דבר לא שכיח. אבל בית אולפנא
דרבנו יוחנן, בית אהרן וישראל גל' נב עמ' פג, כתב שאם נכס של ראובן הגיע לשמעון
גיסו, יש לתלות שנתן לו במתנה, ובמיוחד אם ראובן היה רגיל לתמוך במשפחתו, ולכן אם
מת שמעון, טוענים כך אף ליתומים כי זה שכיח. עוד כתבו (בעמ' פד) שאם היורש אומר
שמורישו בירר שזה במתנה, אף שהיורש עצמו לא שמע זאת ממורישו, מ"מ זה טענת שמא
של היורש, שמועילה גם בדבר שאינו שכיח כלל.
© מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society
עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל
בעריכת
נחום רקובר
מתנה
הסכמת
הצדדים שהדבר ניתן במתנה
ברוך כהנא
©
מורשת המשפט בישראל
ירושלים 2006
יוצא לאור בסיוע משרד המדע
מינהל התרבות
המשך הערות
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041