|
חוק לישראל
עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל
בעריכת
נחום רקובר
מתנה
הסכמת המקבל
ברוך כהנא
©
מורשת המשפט בישראל
ירושלים 2007
יוצא לאור בסיוע משרד המדע
מינהל התרבות
הערות 301-340
[301] מגיד
משנה, הלכות זכיה, ד, יג.
[302] לח"מ,
הלכות זכיה, ד, יג (הובא בשו"ת פרח מטה אהרן, ח"א, סי' עה), מל"מ,
הלכות זכיה, ד, יג, ובני יוסף (קאריו), סי' יח, מסבירים שאע"פ שבדרך כלל לווה
אינו נאמן לומר על נכס שבידו שזה לא ממונו, לחוב לנושה (רמב"ם, הל' מלוה
ולווה, פרק א, ד, ופרק ב, ב), מכל מקום כיון שכאן ידענו שממון זה היה של ראובן,
אע"פ שראובן אומר שנתן לו, מ"מ נאמן שמעון לטעון שלא קיבל. גם שו"ת
ר' יוסף אבן עזרא, סי' כט, עמ' קסד, הסביר שכאן נאמן בשבועה אף שבדרך כלל לא נאמן
לומר למלוה "נכס זה אינו שלי", כי מדובר שידוע שבאה לידו במתנה, אלא שלא
יודעים האם ניתנה לו במתנה או כשומר. עולה מדבריהם שהוא נאמן גם אם זה חב לאחרים.
נימוקם מקביל לנימוק של הטור (הערה 63), מדוע לרש"י הודאתו מועילה לחוב
לנושים.
כמו כן, שו"ת פני משה ח"א סי' סג
(קמח ע"א), מביא חכם (ר' יוסף פילוסוף) שכתב (והוא מסכים עמו) שגם
הראב"ד הסובר שמקבל לא נאמן לדחות בלשון הודאה אם חב לאחרים, מודה שכאן נאמן
בשבועה אם טוען "אני שומר", גם אם חב לאחרים, ודוקא במקרה שליד ציון
הערה 61, שידוע שקיבל בדרך מתנה אלא אח"כ אומר המקבל שהיתה בטלה מעיקרא ולא
התכוון מעולם לזכות בה, אינו נאמן אם חב לאחרים, לראב"ד, אבל במקרה של
"שומר וכו'", אין ידוע בעדים שהנכס בידו בתורת מתנה, אלא שהיה בחזקתו,
שהיה שוכן בתוכה, ויש לו רק חזקה בלי טענה, והנושה טוען שזה שלו במתנה, והוא טוען
שהוא שומר, ולכן הוא נאמן, כי אין להוציא קרקע מחזקת בעליו (המקורי) רק מפני חשש
קנוניה. הוא מוסיף (בדף קמח ע"ב) שגם אם נניח שהראב"ד סובר שאינו נאמן
לחוב לאחרים גם אם לא ידוע שהגיע לידו בדרך מתנה, יש לפסוק מספק כרש"י,
שהמקבל נאמן, והנכס הולך לנותן, מפני חזקת מרא קמא. הוא מעלה אפשרות (בדף קמח
ע"ג) ששו"ת מהריב"ל ח"ב סי' ע, הבין שרש"י ורא"ש
מודים שאם המקבל כבר החזיק שני חזקה, אינו נאמן כשחב לאחרים, כי אז זה יותר ברשותו
מבמקרה של "בטלה היא", אבל הרמב"ם סובר שגם אז נאמן בשבועה אף
שהחזיק שני חזקה אף שחב לאחרים, ומ"מ יש לפסוק כרמב"ם מספק, שנאמן והקרקע
חוזרת לנותן, מטעם חזקת מרא קמא. ושוב הוא כותב (בדף קמט ע"ב) במסקנתו,
שהראב"ד מודה שמרא קמא יכול לטעון קי"ל כרמב"ם ששו"ע פסק
כמותו, שבמקרה של "שומר וכו'", נאמן בשבועה.
שו"ת פני משה ח"א סי' סג (דף קמז
ע"ד), עושה הבחנה: במקרה שטוען שקיבל באונס או בטעות, נאמן המקבל גם אם הנותן
אומר שנתן אותה במתנה גמורה, וגם אם יש נושים, וגם אם החזיק בקרקע שני חזקה, כמו
במקרה ליד ציון הערה 64, שהמקבל נאמן לומר "לא נתת לי" מטעם הודאת בעל
דין, כי אולי הנותן טועה וחושב שהמקבל קיבל ובאמת לא קיבל (ראה ליד ציון הערה 68),
ואף כאן, אולי הנותן חושב שהמקבל לא היה אנוס, אבל המקבל יודע שהיה אנוס, ולכן
מועילה הודאת המקבל, והנכס חוזר לנותן; אבל לגבי המקרה שהמקבל טוען "אני
שומר", אם הנותן אומר שנתן במתנה, המקבל לא נאמן לומר שהוא שומר (חוזר על
נקודה זו בדף קמח ע"ג), שהרי לא יתכן שהנותן טעה בזה (וכותב בדף קמח ע"א
שלחם משנה סובר כהבחנה זו). אבל בני חיי, חו"מ, רמה, ס"ק ג, חולק על פני
משה, בנימוק שגם כשהוא אומר "שומר אני עליה", יתכן ששניהם אומרים אמת,
שהמקבל נכנס לעניין בתורת שומר, ואח"כ הנותן זיכה לו ע"י אחר, ועכשו
אינו מתכוון לקנות, וגם אם יאמר הנותן שהוא נתנה לשם מתנה, והמקבל קיבל לשם מתנה,
אולי כשהחזיק בשדה לא התכוון לזכות לשם מתנה אלא לשם שמירה, וביטל בדעתו את המתנה
ולא ידע הנותן, ולכן המקבל נאמן.
מטה שמעון, רמה, הגה"ט, אות כג, כותב
שמדובר שאומר שמעולם לא באה לידו במתנה, שלא במקרה בהלכה א, לכן נאמן המקבל בשבועה
מול נושיו אף שחזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו, וכאן החזיק שלוש שנים.
גם שו"ת גינת ורדים חו"מ כלל ה סי' ד
(קכט ע"ד), מסביר שכאן נאמן בשבועה, כי מדובר שהנושה יודע שפעם לא היה שלו
אבל טוען שניתנה לו במתנה.
ערוך השלחן, רמה, ז, עושה הבחנה: בדרך כלל הוא
נאמן לחוב לאחרים מהטעם של לחם משנה, אבל אם הנותן טוען "נתתי לו",
המקבל אינו נאמן בשבועה להפקיע את החוב, ואף שהמקבל נאמן מול הנותן, אינו נאמן
להפקיע מנושהו.
זכרון אהרן, קונטרס החזקות, סי' יא, מתרץ כמו
לחם משנה, שהלווה נאמן כי ידענו שהנכס היה של אחר, והגיע לידו בתורת מתנה.
מל"מ תירץ עוד, שמדובר שהנכס אינו בפנינו ולכן הלווה נאמן במיגו דלהד"ם.
אבל זכרון אהרן דוחה תירוץ זה, שהרי הרמב"ם סובר שלא מועיל מיגו נגד חזקה שכל
מה שתחת יד אדם הוא שלו. חזקה רבה חו"מ ח"ד הלכה קו (עמ' 245), מתרץ,
שכוונת מל"מ היא שכיון שלא ראינו את החפץ בידו מעולם אלא שהנושה טוען שהיא
בידו, נאמן לומר שהיא מתנה בטלה, כי יש שתי ריעותות לחזקה, א) לא ראינוה בידו
מעולם, ב) הוא טוען שלא קיבלה לשם מתנה.
[303] קרית
מלך רב, ח"ב, הל' זכיה, ד, יג (בהשמטות אחרי הל' עדות, דף סב ע"ג), דוחה
את הסבר משנה למלך, שהרי ידוע שקיבל במתנה, וחזקה שהסכים, כי רוב האנשים רוצים
לקבל מתנות, ואינם חסידים שאינם רוצים מתנות, ואם כן, אין סיבה שיהיה שונה מאדם
סתם, שאינו נאמן לומר על נכס שבידו, שאינו שלו. לכן הוא כותב שזה תלוי במחלוקת
רש"י וראב"ד (ליד ציוני הערות 63-62) האם הודאת המקבל, שלא התכוון
לזכות, מועילה אם חב לאחרים. אבל לא ברור מה שעולה מדבריו שהרמב"ם סובר
כרש"י, ולכן נאמן בהודאתו גם לחוב לאחרים - הרי טעם רש"י הוא שנאמן כי
הנכס לא היה בידו עד עכשו, והרי קרית מלך רב אומר שזאת לא סיבה להאמין לו יותר.
[304] כנה"ג
חו"מ רמה הגה"ט אות י. גם שו"ת מהר"ם אלשיך, סי' סד, בסופו,
כותב על המקרה שעוסק בו כנה"ג, שהמקבל אינו יכול להכחיש עדים החתומים בשטר
המתנה.
כמו כן, נחלת משה, גיטין לב ע"א (ד"ה
בא"ד אלמא), כותב שבמקרה בגיטין מ ע"ב מדובר שלא ידוע האם נתן או לא
נתן, ובזה זה שונה מהמקרה בגיטין לב.
ראה גם הערה 59, שאבן האזל כותב שלרמב"ם
אם יש עדים על הנתינה, אינו נאמן בהודאתו, כשאומר "בטלה היא" וכדומה.
ראה גם הערה 71, שפרח מטה אהרן אומר שבמקרה של "לא נתת" מדובר שאין עדים
על הנתינה.
גם ערוך השלחן, רמה, ז, כתב שמדובר שאין עדים
שמעידים שנתן לו אותה במתנה, ולכן נאמן המקבל בשבועה אע"פ שבד"כ לווה לא
נאמן בשבועה לחוב לנושהו, לגבי דבר שהוא מוחזק בו, כי כאן ידוע שזה לא היה שלו
מקודם.
שו"ת ידיו של משה, חו"מ, סי' ח, מנמק
את דברי כנה"ג, שההודאה לא מועילה נגד עדים (אף שבדרך כלל הודאת בעל דין
מועילה נגד עדים), שכאן יש גם הודאת הנותן נגד הודאת המקבל, אלא שהודאת המקבל
עדיפה כי הנותן אולי שכח (הערה 68).
[305] מעשה
רקח, על הרמב"ם, הלכות זכיה, ד, יב.
נחלת צבי, חו"מ, עה, א (ובקיצור בפתחי
תשובה, רמה, ס"ק ד), כותב שהדין במקרה שעדים מעידים כדברי הנותן, תלוי בשני
הטעמים (ליד ציוני הערות 66 ו-70) מדוע אין מתחשבים בהודאת הנותן: לפי תוס', שהטעם
הוא כי ייתכן שהנותן טעה, גם כאן מקבלים את הודאת המקבל, ולרשב"א, שהטעם הוא
שבגלל סתירת ההודאות הולכים לפי חזקת מרא קמא, כאן נותנים למקבל כי העדים גוברים
על המוחזקות. ואין דבריו מובנים, מדוע לתוס' אין מתחשבים בעדים, וכי לגבי העדים
אפשר לומר שטעו? הרי בשום מקום אין חוששים שעדים טועים? חמדה גנוזה - זכר מרדכי,
רמה, ס"ק ב, מקשה על נחלת צבי, הרי גם לטעם של תוס', אם יש עדים שאומרים
כדברי הנותן, שנתן את הנכס ביד המקבל, א"כ חוזר המצב להיות הודאה נגד הודאה
(כי כבר אין לתלות שהנותן טעה בהודאתו), שאז הולכים לפי חזקת מרא קמא? בבירור
הלכה, גיטין מ ע"ב, ציון ח, כתבתי ההפך מנחלת צבי (כי כתבתי על פי פתחי תשובה
בלי לראות את נחלת צבי בפנים): שלטעם שחוששים שמא הנותן טעה, כשיש עדים כדברי
הנותן, לא נלך לפי הודאת המקבל, כי טעם זה לא שייך כאן; ואילו לטעם של חזקת מרא
קמא, גם כשיש עדים, הולכים לפי החזקה כי ההודאה חזקה יותר מהעדים.
שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי' סד,
מדייק מהרמב"ם שגם אם היה שטר על המתנה, נאמן המקבל אם אומר שהיה באונס או
בטעות.
מהרשב"א בהערה 81, אפשר להוכיח שהוא סובר
כמו מעשה רקח: הוא כותב שמה שנאמר ברישא שהנכס הולך למקבל כי חוששים שמא זיכה לו
הותן ע"י אחר, הוא במקרה שעדים אמרו שהנותן נתן; מכאן שבסיפא, שבה המתנה בטלה
והולכת לנותן בגלל הודאת המקבל, הדין כך גם אם עדים אומרים שנתן את המתנה.
וראה הערה 78ב, שמשמע מפני משה שאם יש עדים
שקיבל במתנה, אינו נאמן אם חב לאחרים.
[306] תוספתא,
ב"ב, י, א; גיטין מ ע"ב (רישא); רמב"ם, הלכות זכיה, ד, יב; טור,
רמה, ו; מישרים, נתיב טו, ח"א; שו"ע, רמה, ד; ים של שלמה, גיטין
פ"ד סי' נה; שו"ת מהרי"ט ח"א סי' קכז.
תוס' גיטין מ ע"ב (הובא בשו"ת זרע
אברהם, חו"מ, סי' ג, דף ס ע"ד, בתרומת הכרי, פח, יב, ובס' דורש משפט,
עה, יא), תוס' הרא"ש גיטין מ ע"ב, מרדכי, גיטין, סי' שפג, מגיד משנה,
זכיה, ד, יב, שו"ת פני יצחק (אבולפיה) ח"ה חו"מ סי' ד (קמז
ע"ב), ומנחת ביכורים, על התוספתא שם, כותבים שאף שהגמרא נוקטת "חוששים",
הכוונה היא שאומרים בוודאי שזיכה לו ע"י אחר.
ר' משה חיון, בשו"ת זרע אברהם (יצחקי)
חו"מ סי' ד (סט ע"א), מסביר שאע"פ שזה ודאי, התלמוד נקט
"חיישינן" כי מדובר שהנותן הלך לו ואח"כ אמר המקבל "לא נתן
לי", לכן אע"פ שזו אומדנא ודאית ומוכרחת, מ"מ אינה נראית לעיניים
שהרי הנותן אינו בפנינו, לכן אמרו "חיישינן".
פרי האדמה, ח"ב, על הרמב"ם, הל'
זכיה, ד, יא (נב ע"ב), מביא ראיות מן הסוגיה שזה ודאי של המקבל.
אך ב"ח, רמה, ו, וקרבן נתנאל, על
רא"ש גיטין פ"ד סי' לב, אות צ, כותבים שלדעת הטור זה רק ספק של
המקבל, כי אולי טעה (ומסבירים שמה שכתבו תוס' והרא"ש שזה ודאי הוא רק בעבד,
שנזכר באותה סוגיה). אך בירור הלכה, גיטין מ ע"ב, ציון ח, פסקה א, מדייק
מביאור הגר"א, רמה, ס"ק ט, שהבין שגם לטור זה בוודאי של המקבל. חסדי
דוד, על התוספתא שם, כותב שלגבי הנותן זה ודאי, שאינו יכול לחזור ולזכות בנכס, אבל
לגבי נושים זה ספק, שאם ההודאה פוגעת בנושה של המקבל היא אינה מועילה, ולכן כתוב
"חיישינן". חזון יחזקאל, על תוספתא, ב"ב, י, א, מסביר את לשון
"שמא", שכיון שאפשר שזיכה לו ע"י אחר, ממילא יש רק הודאת
בעל דין של הנותן, כי דברי המקבל לא סותרים אותה, וכיון שיש הודאת בעל דין, הנכס ודאי
שייך למקבל. רח"א מילר סבור שגם לפי חזון יחזקאל, אינו נאמן אם חב
לאחרים, ככל הודאת בעל דין.
על "בלי ידיעתו" ראה הערה 14.
יש להעיר, שאילו היינו מפרשים שהתכוון שמעון
לומר "לא הסכמתי" (כמו שמפרשים במקרה ליד ציון הערה 59), הדין היה
שהמתנה בטלה מטעם הודאת בעל דין, ועל פירוש זה לא משנה שייתכן שזיכה לו ע"י
אחר; כנראה, הסיבה שלא מפרשים כך את דבריו, היא כי לא משמע כך לשון "לא
נתן".
חי' הרמ"ה ושיטות קדמונים [=חי'
ריטב"א מכ"י], גיטין מ ע"ב, כותב שאם הנותן רוצה לחזור בו מהודאתו,
המקבל יכול למנוע זאת. כמו כן, פרישה, רמה, ו, אומר שמדובר שהנותן רוצה לחזור בו,
והמקבל אומר "איני רוצה לוותר לו אם לפי הדין הנכס שלי" (במקביל למה
שאמר על המקרה הקודם - ראה הערה 64); ובזה ההלכה היא שהנכס של המקבל, והנותן אינו
יכול לקחת את הנכס. וכן סמ"ע, רמה, ס"ק ז (הובא בהלכה רבה ח"ג הלכה
רלד, עמ' 129), מסביר שכאן מדובר שהמקבל רוצה את המתנה אבל אומר שבאמת הנותן לא
נתן לו, שאילו אם המקבל אינו רוצה, א"א להקנותו לו בעל כרחו, אם הביע התנגדות
מיד כששמע. וכן ט"ז, רמה, ד, אומר שמדובר שהמקבל אינו מסרב לקבל, אם המתנה
באמת ניתנה, והדין הוא שגם אם הנותן חזר בו, ואינו רוצה לתת, המקבל יכול להוציא
מידו.
שושנת יעקב, רמה, ד, ס"ק ב, כותב שלפי
הרמ"ה, המובא בטור, יו"ד, סי' רסז, שכתב שמה שאומרת הגמרא לגבי עבד
"חיישינן שמא זיכה לו ע"י אחר", הוא רק מספק, ומ"מ כיון שהוא
תפוס בעצמו, יצא לחרות - יוצא שגם במתנה אם הנותן חוזר בו מהודאתו, הנכס בחזקת
הנותן, אבל בגמרא מדובר שהנותן עומד בהודאתו, והנ"מ הוא רק לגבי נושי הנותן,
באופן שלא חב לאחרים, שלכן הולכים אחר הודאת הנותן אף שזה רק ספק.
ההבדל בין מקרה זה למקרה שליד ציון הערה 64
ואילך: בפנים אמרנו שלעיל מדובר שראובן אומר שנתן לידי שמעון. חי' כתב סופר גיטין
מ ע"ב (ד"ה כתבתי), מסביר שבמקרה הקודם, אין לומר שאפשר שזיכה לו
ע"י אחר, כיון שאמר "לו", ו"לו" משמעו "לידו".
חושן אהרן, רמה, ה, מסביר שבמקרה של הסיפא לא תולים שמא זיכה ע"י אחר, כי אמר
"נתתי בידו". פסקי ריא"ז ב"ב פ"ח הלכה ה אות כז, מסביר
שההבדל בין המקרים הוא שכאן אמר "לפלוני" ולכן ייתכן שזיכה לו ע"י
אחר ואינו יודע על כך, ואילו לעיל אמר שנתן "לו", ולכן ברור שלא זיכה לו
ע"י אחר; והוא נוקט בשני המקרים שהנותן אמר "כתבתי ונתתי". בפסקי
ריא"ז גיטין פ"ד הלכה ד אות יט, נוקט שאם אמר "נתתי שדה פלונית
לפלוני", ילך למקבל, ואם אמר "כתבתי וחתמתי ונתתי לו", נשאר
לנותן. מישרים, נתיב טו, ח"א, נוקט שאם אמר "נתתי לפלוני", הנכס
הולך למקבל, ואם אמר "כתבתי ונתתי לך", הולך לנותן.
ערוך השלחן, רמה, ה, נוקט שבמקרה של הסיפא,
מדובר שאמר ראובן "כתבתי שדה פלונית לפלוני ונתתי את השטר בידו",
ולכן אין לומר שזיכה ע"י אחר.
פתחי חושן, קניינים פט"ו, הערה פה, מסביר
שבסיפא (המקרה בהערה 64) משובר שהנותן אומר "נתתי לו שטר בידו",
ולכן לא תולים שזיכה לו ע"י אחר, וא"כ א"א לומר שהודאת המקבל היא
מוטעית, ואילו ברישא (המקרה בהערה 81), אין צריכים לחקור את הנותן איך נתן, אלא
מניחים מן הסתם שזיכה ע"י אחר.
ר' משה חיון, בשו"ת זרע אברהם (יצחקי)
חו"מ סי' ד (סח ע"ב), מסביר שבסיפא לא חוששים שמא זיכה לו ע"י אחר,
כי הנותן אמר בפירוש שכתב בשטר "שדי נתונה לך" ונתן לו את השטר, והמקבל
אומר "לא נתן לי", א"כ לא ייתכן שנתן ע"י אחר, ודוקא ברישא
שאמר "נתתי" סתם, יש לחשוש שזיכה ע"י אחר; אבל בסיפא אין לומר שהוא
לא דיבר בדווקא, כי א"כ למה לו לומר בפירוש שכתב שטר.
ר' אברהם יצחקי, בשו"ת זרע אברהם (יצחקי),
חו"מ, סי' ג (סא ע"א) (כמובא בשו"ת חוקי חיים (גאגין), סי' מא, דף
פו ע"ד), כתב שאם כתוב שטר מתנה בלשון הודאה, שהנותן מודה שהוא נתן (ראה סעיף
6, על הקנאה בלשון הודאה), והמקבל מודה שלא זיכה לו ע"י אחר, קנה, כדברי
הגמרא, "חיישינן שמא זיכה ע"י אחר". אבל מהר"ם חיון, בזרע
אברהם שם, סי' ד (סח ע"ב) (כמובא בחוקי חיים שם), כתב שאם המקבל מודה שברור
לו שלא זיכה לו בשום דרך מדרכי הקנאה חוץ מהדרך האמורה בשטר (שהיא דרך שאינה
מועילה), המתנה בטלה, בגלל הודאת בעל דין של המקבל. ר' יעקב ישראל, בשו"ת
חוקי חיים (גאגין), סי' מא (פו ע"ד), לומד מזה, שאם בשטר מתנה כתוב שהנותן
זיכה את המתנה למקבל ע"י אדם שלישי, והאדם השלישי אומר שלא זיכו למקבל על
ידו, לפי מהר"ם חיון האדם השלישי נאמן, מטעם הודאת בעל דין, ולפי ר' אברהם
יצחקי אינו נאמן (דבריו קשים, איך הודאת האדם השלישי יכולה לחוב למקבל).
חושן אהרן, רמה, ה, כותב שכאן המקבל אוכל פירות
גם אם מת הנותן ובן הנותן הוא שאומר "אבי נתן לך את השדה", כי זה נחשב
הודאה גמורה, ותולים שהמקבל לא יודע על המתנה, כי הנותן זיכה לו ע"י אחר.
ראשי בשמים (גוריון) או"ח סי' יז אות ו,
מסביר שאין אומרים שהמקבל מתכוון לומר שמחה כשקיבל, וא"כ יש לקבל את הודאת
המקבל, כי אולי הנותן טעה, כי לא ידע שהמקבל מחה כשקיבל - אין אומרים כך כי לשון
"לא נתת" אינו יכול להתפרש "נתת ומחיתי".
טור, רמה, ו, ושו"ע, רמה, ד, כתבו שנושהו
של הנותן לא יכול לגבות מהנכס, אלא שאם אין לנותן ממה לשלם, יכול הנושה לגבות כי
הודאת הנותן לא יכולה לחוב לנושהו. ב"ח, רמה, ו, מנמק, שיכוללגבות מפני שהטור
סובר שרק מספק חוששים שמא זיכה לו ע"י אחר (ראה לעיל, שנחלקו בזה האם זה ספק
או ודאי). אבל פרי האדמה, ח"ב, על הרמב"ם, הל' זכיה, ד, יא (נג
ע"א), כתב שמגיד משנה חולק שהרי הביא את תוס' שכתבו ש"חיישינן" הוא
ודאי (כפי שהבאנו לעיל), א"כ נושי הנותן לא יוכלו לגבות גם אם אין לנותן במה
לשלם (אך הב"ח העלה אפשרות שמגיד משנה מסכים לטור). גם מעשה רקח, על
הרמב"ם, הלכות זכיה, ד, יב, מבאר שהטור כתב כך כי הבין שמש"כ
"חוששים שמא זיכה לו ע"י אחר" אינו ודאי; אבל כתב שממגיד משנה נראה
שזה ודאי, כתוס' ורא"ש. מעשה רקח מעיר שאם זה קרקע, בלאו הכי הנושה יוכל
לגבות מהמקבל, כמו שהוא יכול לגבות מי שקנו מהחייב, אא"כ הקרקע הגיעה אליו
אחרי שלווה הנותן, שאינה משתעבדת (בלי שכתב "דאיקני"), ואם זה מטלטלין,
הרי הם לא משתעבדים לנושה.
חושן אהרן, רמה, ד, חולק על הב"ח, וכותב
שלרא"ש ולטור זה ודאי, כי יש הודאת בעל דין, אלא שאינו נאמן לחוב לנושה, אם
אין לו נכסים אחרים, כי גם בהודאה גמורה אינו נאמן לחוב לאחרים. בסי' רמה, ה,
הסביר, שתוס' שכתבו ש"חיישינן" הוא ודאי, כי הודאת המקבל אינה חשובה,
הולכים לשיטתם, שהובאה בהערה 66, שבסיפא לא מתחשבים בהודאת הנותן כי אולי טעה. הרי
שלשיטתם אם יש הודאות סותרות ואחת מהם אינה חשובה כל כך, הולכים לפי ההודאה החזקה,
באופן ודאי.
ט"ז, רמה, ד, כותב שגם אם יש לנותן קרקעות
אחרים, אם קרקע זו היתה אפותיקי לנושהו, אינו יכול להפקיעה מהנושה ע"י
הודאתו; ואם ההודאה היתה אחרי זמן הפרעון, והקרקע היא בינונית, גם אם יש לנותן
קרקעות אחרים, אין ההודאה מועילה להפקיע את הקרקע מהנושה (גם אם אינה אפותיקי);
ורק אם ההודאה היתה לפני זמן הפרעון, היא מועילה להפקיע את הקרקע הזאת מהנושה גם
אם היא בינונית, אם יש לו נכסים אחרים, גם אם הם זיבורית, כי בשעה שהודה היה יכול
למכרה ואז הנושה היה מוכרח לגבות מהזיבורית (רח"א מילר הסביר את דבריו על פי
תוס', כתובות ס ע"א, ד"ה וכגון, שכתבו שמי שיש לו מיגו נאמן בהודאת בעל
דין גם לחוב לאחרים). חסדי דוד על התוספתא שם אומר שאם שדה זו היא בינונית, ויש
לנותן גם זיבורית, המלוה לא יכול לגבות מהבינונית, שלענין זה מועילה ההודאה שזה
שייך למקבל, ורק אם אין לנותן שדה אחרת, יכול הנושה לגבות מזו. רח"א מילר
הוסיף שבחוב על פה, הודאת הנותן מועילה אף להפקיע את זכות נושהו של הנותן, כי יש
לנותן מיגו, שהיה יכול למכור את הנכס, ואז נושהו לא היה יכול לגבות ממנו.
פרישה, חו"מ, רמה, ו, וערוך השלחן, רמה,
ד, כותבים שבזה הנושה גובה גם אם המקבל מודה שכבר נתן לו לפני מתן ההלוואה, כי
כיון שעד עכשו היתה בחזקת הנותן, חוששים לקנוניה, ואין בכוח הודאות שניהם יכולת
לחוב לו.
דעות חולקות: חי' הרשב"א,
גיטין מ ע"ב (והסכים לו תפארת שמואל, על רא"ש גיטין פ"ד סי' לב,
אות א), כותב שבמקרה זה אין המתנה קיימת (משום שהוא מפרש שדברי הגמרא על
האב והבן מתייחסים לרישא ולא לסיפא כפי שפירשו שאר המפרשים), והנותן אוכל את פירות
הנכס, כי המקבל הודה שלא קיבל, ואין זה סביר לומר שזיכה לו ע"י אחר, כי אילו
עשה כן, היה הזוכה מודיע למקבל; ועוד, אולי כשאמר "נתתי" התכוון שנתן
בעצמו, ובזה שהמקבל אמר "לא נתן לי", זו הודאת בעל דין, והנותן טועה, כי
חשב שנתן ולא נתן; ומה שאמר התלמוד שחוששים שזיכה ע"י אחר, היינו שאם עדים
באו אח"כ ואמרו שזיכה לו ע"י אחר, הנכס של המקבל, ואין הולכים אחרי
הודאת המקבל, כי אינה הודאה גמורה (כי היא לא התייחסה לאפשרות של זיכוי ע"י
אחר). לעומת זאת, אומר הרשב"א, שאם המקבל מת, ואמר ראובן לבן המקבל:
"נתתי לאביך שדה פלונית", והבן אומר "לא נתת", מפקידים את
הפירות אצל שליש, כי סביר מאד שהבן טעה, שהרי ייתכן שהנותן זיכה לאב ע"י אחר
ואותו אחר לא סיפר לאב, וגם אם סיפר לאב או נתן לידי האב, אולי הבן לא ידע כי בן
אינו יודע בדברי אביו, ולכן הודאתו אינה הודאה, וסביר שהנותן צודק, וסביר שיבואו
עדים על כך, ולכן לא מתירים לנותן לאכול פירות, כדי שהבן לא יצטרך לתובעו בדין
להחזיר את הפירות, אלא משלשים. אבל הוא מסיים בהערה שבתוספתא ב"ב פ"י
כתוב על מקרה זה "לא אמר כלום שמא זיכה לו ע"י אחר", משמע שהמקבל
אוכל פירות, ולא מתייחסים כלל להודאתו. מורה צדק, סי' רמה, המובא בכנה"ג,
רמה, הגהב"י, אות ה, ר"מ חיון, בשו"ת זרע אברהם, חו"מ, סי' ד,
דף סט ע"ב, צדק ומשפט, רמה, ו, ותוספתא כפשוטה, על התוספתא שם, עמ' 442,
מבינים שהרשב"א חזר בו. אך תפארת שמואל כנראה הבין שהרשב"א לא חזר בו.
כמו כן, הלכה רבה ח"ג הלכה רלד (עמ' 129), כותב שרמב"ם ושו"ע
חולקים על הרשב"א, וסוברים שהולכים אחר דברי הנותן - מכאן שהבין שהרשב"א
לא חזר בו.
גם ראב"ן, גיטין מ ע"ב (דף רפ
ע"ג במהד' ערנרייך, כמוסבר באבן שלמה, שם אות כב), מפרש שאין המתנה קיימת
לגמרי (כי גם הוא מפרש שדברי הגמרא מתייחסים לרישא), ונותנים את הפירות לשליש, כי
אף אחד מהם אינו יכול לאכול, כי כל אחד אומר שאינם שלו, ואם מת הנותן, בנו
יאכל את הפירות, גם את אלו שהושלשו בחיי האב, כי הוא לא אמר "נתתי".
[307] ערוך
השלחן, רמה, ד. הוא מסביר שלכן כאן אינו נאמן לפרש את דבריו, אף שבדרך כלל טוען
וחוזר וטוען אם הוא רק בא לפרש את דבריו הראשונים (שו"ע, חו"מ, סי' פ).
ר"א יצחקי, בשו"ת זרע אברהם (יצחקי)
חו"מ סי' ג (ס ע"ד), כותב שהמקבל אוכל פירות גם אם הנותן חזר בו ואמר
"לא נתתי כלום, ושיקרתי קודם", כי הנותן אינו יכול לחזור בו מהודאתו
הראשונה; ומוכיח זאת, שהרי אם מדובר רק בשהנותן עומד בדבריו הראשונים, מה השאלה,
הרי הנותן אומר שיקחנה ויהיה לו ולזרעו. הוא מביא (בדף סא ע"א) ראיה מזה
שבסיפא (המקרה בהערה 64) אומרים שזה הולך לנותן, ורש"י מפרש "שיכול נותן
לחזור ולזכות", מכאן שברישא (נידוננו) מדובר גם אם הנותן חוזר ואומר שלא זיכה
ע"י אחר, ומ"מ המקבל אוכל פירות. אבל ר' משה חיון, בשו"ת זרע אברהם
(יצחקי) חו"מ סי' ד (סט ע"ב), חולק ואומר שאם חזר בו הנותן ואמר
"לא נתתי", הוא נאמן, כי אפשר שטעה, שחשב שהמקבל קיבל ממנו. הוא דוחה את
ראיית ר"א יצחקי מהסיפא, שבסיפא אין לחשוש שזיכה ע"י אחר כי אמר
"כתבתי", לכן גם אם הנותן אינו בפנינו, מכל מקום מאחר שהמקבל אומר שלא
קיבל, אנו מניחים שהנותן טעה וחשב שהמקבל קיבל, ובמקביל, ברישא מדובר שהנותן אינו
בפנינו, ולכן מניחים שזיכה ע"י אחר, אבל אם חזר בו הנותן ואומר ששיקר קודם,
הוא נאמן, שהרי הוא אומר שטעה. הוא כותב שאותו הדין יהיה אם לא אמר שיקר אלא רק
חזר בו ואמר שלא זיכה ע"י אחר, כי בכך הוא אומר שהוא התכוון לומר "אני
נותן" (כלומר הוא מתרץ את דבריו, שכשאמר "נתתי" לא התכוון להודאה
על העבר אלא להודעה לעתיד, ובאמת עדיין לא נתן).
ר' משה חיון, בשו"ת זרע אברהם (יצחקי)
חו"מ סי' ד (סח ע"ב), מסייג דין זה בדרך אחרת: אם המקבל אומר שהוא בטוח
שהנותן לא זיכה לו ע"י אחר כי לא זזה ידו מתוך ידו, הודאת בעל דין של המקבל
מועילה.
[308] רמב"ם,
הלכות זכיה, ד, א (על "אי אפשי") (הובא בטור, רמה, יג, בנתיבות שלום,
עמ' קד, שערי יצחק [פלקסר, תשי"ז], סי' לט, אות ו, עמ' קכט, בשו"ת ר'
יעקב לבית הלוי (מהד' שע"ד), סי' נד (=מהד' שצ"ב, סי' קד), ובריח שדה,
דף סח ע"א); פסקי ריא"ז, ב"ב, פ"ח, הלכה ה, אות כד; שו"ת
מהר"ם (פראג) סי' תתקנג (הובא במרדכי ב"ק סי' קסט, ובמרדכי, כתובות, סי'
רנז, ובשלטי הגיבורים, ב"ב מד ע"ב, בדפי הרי"ף); פירוש קדמון (ר'
ישמעאל בן חכמון) ב"ב קלח ע"א, בשם הגאון (על "אי אפשי");
חידושי הריטב"א ב"ב קלח ע"א (ואם קיבל עבדים במתנה, יצאו להפקר,
והעבדים זוכים בעצמם); תוס', ב"ב קלח ע"א (ד"ה כאן); מרדכי, גיטין,
סי' שסז, בשם ר"י; ר"י קרקושא, ב"ב קלח ע"א (על האומר
"מבוטלת", "תיבטל", או "אי אפשי"); ס' ההשלמה,
ב"ב, פ"ח, סי' כא; נימוקי יוסף, ב"ב סג ע"ב (בדפי
הרי"ף); מאירי, גיטין לב ע"ב, במסקנתו, וב"ב קלח ע"א (עמ'
572) (על לשון עכשו, כגון "מבוטלת", "תיבטל", או "אי
אפשי"); חי' ר' קרשקש (בעבר נדפס על שם הריטב"א), גיטין לב ע"א (על
האומר "מבוטלת היא", "תיבטל", או "אי אפשי בה"), גם
בשם רבנו חננאל; חי' הר"ן, ב"ב קלח ע"א; חי' הרמב"ן, ב"ב
קלז ע"ב; שו"ת הרא"ש, כלל עה סי' ב (על "אי אפשי"),
ורא"ש ב"ק, פ"י, סי' כא, וב"ב פ"ח סי' נא, ורא"ש
בשיטה מקובצת, כריתות כד ע"א (על "תיבטל", "מבוטלת",
ו"אי איפשי"); סמ"ג, עשה פב (קסא ע"ג) (אם אמר "איני
רוצה"); מישרים, נתיב כד, ח"א; שו"ע, רמה, י (לגבי כל ארבע הלשונות
שאינן מועילות לבטל מעיקרא - "איני רוצה בה", "איני מקבלה",
הרי היא בטלה", "מום זה נראה לי בה"); שבילי דוד, רמה, ב, בדעת
ר"י, בתוס', גיטין לב ע"א, ד"ה מבוטלת (על "אי אפשי", "תיבטל"
או "מבוטלת"); שו"ת ספר יהושע, פסקים וכתבים, סי' שנג; שו"ת
מים רבים, חו"מ, סי' ל.
בפני כמה: גרש ירחים, גיטין לב
ע"א (ד"ה והר"ן), כותב שכדי שיהיה הפקר ע"י דחיית המתנה, צריך
שלשה כבהפקר דעלמא. כמו כן, שו"ת בית אפרים, חו"מ, סי' מב, מביא את הדין
שהפקר צריך להיות בפני שלשה, לענין מה שאומרים שבהתנגדות מאוחרת זה הפקר. אבל בית
יעקב, רמה, י, מביא ראיה מזה שהקשו בכריתות מ"האומר לחברו" ולא תירצו
ששם לא היו שלשה, מכאן שאין צריך שיהיו שם שלושה. חידושים וביאורים (גריינימן)
כריתות סי' ח ס"ק ו = ב"ב סי' יג ס"ק יז, מסתפק האם זה הפקר דוקא
אם אמר זאת לפני שלשה.
סמ"ג, עשה פב (קסא ע"ג), אחרי שמביא
את הדין שבהתנגדות בסוף הנכס הוא הפקר, מביא את דברי התלמוד בנדרים שהמפקיר, צריך
שיהיו שם שלשה, ויכול לחזור בו עד שלשה ימים - משמע שבא לומר שגם כאן זה הפקר רק
בתנאים אלו.
באלו לשונות: ב"ח, רמה, יג,
כותב שלרמב"ם זה הפקר גם בשאר הלשונות שאינן מועילות לבטל את המתנה:
"איני מקבלה", "הרי היא בטלה", "מבוטלת",
"תיבטל", או "מום זה נראה לי בה". וכן כסף משנה, על
הרמב"ם שם, כותב שלרמב"ם גם ב"מבוטלת", או "תיבטל",
זה הפקר (וכסף משנה כותב שגם "הרי היא בטלה" משמעו להבא, לרמב"ם).
משנה למלך, ולחם משנה, על רמב"ם שם, כותבים שלרמב"ם ב"הרי היא
בטלה", זה הפקר, כי משמעו להבא. וכן מעשה רקח, על הרמב"ם, הלכות זכיה,
ד, א, כותב שלרמב"ם גם ב"איני מקבלה" זה הפקר. אפשר להסביר שאף
כשאומר שמצא בה מום, אין אומרים שיחזור לנותן כבכל מקח טעות, אלא מפרשים את
כוונתו, שהוא אומר שמחמת המום אינו רוצה להיות בעלים על החפץ, ואינו רוצה שישאר
אצלו, ומשמעות הדבר היא שהוא מפקיר אותו.
הגהות הרש"ש, גיטין לב ע"א, על תוס'
ד"ה מבוטלת, מעיר שלגירסתנו בכריתות "ביטול" הוא לשון הפקר, שלא כר"ן
על הרי"ף, פסחים א ע"א (בדפי הרי"ף), שכתב ש"ביטול" אינו
לשון הפקר. כנראה, הוא מתכוון ללשון "תיבטל" ו"מבוטלת",
שעליהן נאמר בכריתות שזה הפקר (ולא על "בטלה היא").
ערוך השלחן, רמה, י, כותב שגם אם אמר
"מבוטלת" או "תיבטל", זה הפקר, כמו בביטול חמץ, שמועיל מטעם הפקר,
ואף שחמץ אינו ברשותו של אדם ולכן די בגילוי דעת להוציאו מרשותו, הרי גם מתנה שאדם
מקבל אינה כנכסי עצמו (ראה בשמו בהערה 93).
מחנה אפרים הל' שכירות סי' ט, מוכיח
מהרמב"ם כאן ש"אי אפשי" הוא לשון הפקר. גם נתיה"מ, שלג
ס"ק יח, מוכיח מכאן ש"אי אפשי" הוא לשון הפקר ומועיל בעל פה.
מרכבת המשנה מהדו"ב, על הרמב"ם, הל'
גירושין, ו, כב, כותב שלרמב"ם גם "תיבטל" או "מבוטלת"
משמעם להבא, וכבר זכה בה המקבל שעה אחת, ויצאה מרשות הנותן, לכן כשהמקבל אינו
רוצה, זה הפקר; אבל ב"בטלה היא" כיון שיש שתי משמעויות, לכן אם יש ויכוח
בין הנותן למי שהחזיק בה, האם זה הפקר או חוזר לנותן, הולכים לפי מה שהמקבל יפרש
את דבריו (ולכן לא כתב הרמב"ם מה דינו בדיוק); וכן ב"אינה מתנה"
תלוי איך המקבל יפרש את דבריו, שאם יפרש "מעיקרו לא קיבלתיה", חוזר
לנותן, ואם יפרש "אחרי קבלה חזרתי בי" מועילה הודאתו שיהיה הפקר; ובשתי
לשונות אלו, אם שום אדם אחר לא החזיק, זוכה הנותן ממ"נ, או מתורת הפקר או כי
מן הדין חוזר לנותן.
הבחנה: תוס', ב"ב קלח
ע"א (ד"ה כאן), כותבים שאם שתק ואח"כ אמר "אי אפשי", או
"תיבטל", זה הפקר, אבל אם אמר "בטלה", אינו הפקר. דרישה, רמה,
יג, כותב שלרמב"ם זה הפקר גם ב"מבוטלת" ו"תיבטל", אבל
ב"בטלה היא" אינו הפקר, אלא זה של המקבל; סמ"ע, רמה, ס"ק יז
(הובא בשו"ת נודע ביהודה, מהדו"ת, או"ח סי' נח), כותב שלרמב"ם
זה הפקר רק ב"איני רוצה", אבל בשאר הלשונות, נשאר ביד המקבל (והסכים עמו
ר"א סופר, בהערותיו למאירי, ב"ב קלח ע"א, עמ' 571, הערה ג). בהערה
59 הבאנו שמגיד משנה כותב שהרמב"ם מסופק באומר "בטלה היא", האם זה
הפקר. נתיבות המשפט, רמה, ס"ק ד, כותב שלרמב"ם גם ב"הרי היא
בטלה" הוא הפקר, אבל לא ב"בטלה היא".
פתחי חושן, קניינים פט"ו הערה עא, מדייק
מלשון הרמב"ם, שדוקא ב"אי אפשי" = "איני רוצה", זה הפקר,
אבל ב"איני מקבלה", "הרי היא בטלה" או "מום נראה לי
בה", אינו הפקר (בהערה עח דייק מהטור, שהבין שזו דעת הרמב"ם), שהרי ברור
שב"מום נראה לי בה" אין סיבה שכיון שמצא בה מום, יהיה הפקר. אבל בהערה
עד, דייק מלשון ב"י שגם ב"מום נראה לי בה" זה הפקר.
ים של שלמה גיטין פ"ד סי' ו, כותב
ש"בטלה היא" ו"היא בטלה" הם לשון עבר, ורק "הרי היא
בטלה" משמעו להבא.
גרש ירחים, גיטין לב ע"ב (ד"ה בגמרא
וקא), כותב שלרמב"ם "בטלה" בצירי עם יו"ד בין טית ללמד, משמע
להבא, וזה הפקר, ואילו בלי יוד ובלי צירה משמעו לשעבר וחוזר לנותן.
שער המלך, הלכות גירושין, ו, כב, כותב שלגירסת
"ספרים דגרסי" בתוס' (וכך גורס רבנו גרשום בכריתות), "אי
אפשי" הוא לשון הפקר, אבל "מבוטלת" ו"תיבטל" אינם לשון
הפקר והם להבא, ולכן נשאר למקבל.
יד דוד גיטין לב ע"א, על תוס' ד"ה
מבוטל, כותב שלגירסה של "ספרים דגרסי", "אי אפשי" הוא לשון
הפקר, כי כיון שאינו רוצה בה, זה לכל אדם, אבל "בטלה" לא משמע הפקר.
בני חיי, חידושי גיטין לב ע"א, כותב שלפי
"ספרים דגרסי", "מבוטלת" או "תיבטל" לא מועיל לבטל
מכאן ולהבא, וגם אינו משמע לשון הפקר, שלא כ"אי אפשי" שהוא לשון הפקר;
וב"אי אפשי" מדובר שלא חב לאחרים ולכן מועיל (דבריו קשים, שהרי אם זה
הפקר זה לא פוגע במלוה, כי הוא יכול לגבות - ראה ליד ציון הערה 86).
שביתת יו"ט על כריתות (פו ע"ד, פז
ע"א-ע"ב), כותב, שלפי גירסת "ספרים דגרסי",
ב"תיבטל" או "מבוטלת" זה נשאר למקבל, וב"אי אפשי",
"בטלה היא", ו"אינה מתנה" חוזר לנותן (כנראה, הוא מבין שמה
שנאמר בכריתות שבמקרה זה הוא הפקר, לא נשאר למסקנה).
ר"א ליכטנשטיין, בהערותיו לחי' ר' קרשקש
(בעבר נדפס על שם הריטב"א), גיטין לב ע"א, הערה 51, מבאר את שיטת
"ספרים דגרסי", ש"אי אפשי בה" היינו שזה הפקר, מפני שלשון זו
אין במשמעה שלילת המתנה, אלא סילוק רשותו מהחפץ, כלומר שיהיה החפץ הפקר, ואילו
האומר "מבוטלת היא" נשאר למקבל כי כוונתו לבטל את המתנה ולשלול את
הנתינה, ואת זה אינו יכול לעשות אחרי שכבר זכה. יש להעיר שרבנו גרשום, כריתות כד
ע"א, גורס כגירסת "ספרים דגרסי", אבל מפרש בדרך שונה מהדרך שתוס'
פירשו לפי גירסה זו. על פירושו ראה להלן.
כפי אהרן (עזריאל), ח"ב, חו"מ, סי' ח
(קי ע"ד), כותב שלפי שיטת ר"י בתוס' (ראה הערה 59), ב"תיבטל"
ו"מבוטלת" זה הפקר (כמסקנת הגמרא בכריתות), וב"בטלה היא" זה
נשאר ביד המקבל, כי כך הוא לטובתו.
שביתת יו"ט על כריתות (פו ע"ד, פז
ע"א-ע"ב), כותב, שלפי רש"י, אם אומר "תיבטל" או
"מבוטלת", נשאר למקבל, ואם אמר "אי אפשי", זה הפקר; לפי תוס'
ור"ח, ב"תיבטל", "מבוטלת", ו"אי אפשי", זה
הפקר, וב"בטלה היא", ו"אינה מתנה" נשאר למקבל; ולפי הגירסה
המובאת ברמב"ן ב"ב ובר"ן בגיטין, באומר "תיבטל",
"מבוטלת", ו"אי אפשי" זה הפקר, וב"בטלה היא, אינה
מתנה" חוזר לנותן משום הודאת בע"ד כי משמע לשעבר; ולרמב"ם רק
ב"אי אפשי" זה הפקר, ואילו בשאר לשונות שאמר קודם, "הרי היא
בטלה", "איני מקבלה", "מום נראה לי בה", וכן
"תיבטל" או "מבוטלת", נשאר למקבל, ונושהו גובה, כי זה לא משמע
לשון הפקר, אלא הוא רוצה שתתבטל המתנה ויישאר לנותן (ואינו יכול, ולכן זה נשאר
למקבל).
לב מרפא, אות מ, ע' מבטל מתנה (מד ע"א),
כותב ששו"ת מהרש"ך, ח"ב, סי' קכב, הבין כמו מגיד משנה שרק
ב"איני רוצה בה" זה הפקר, ובשאר הלשונות זוכה המקבל בעל כרחו.
אבן האזל, על הרמב"ם, הלכות זכיה, ד, א,
כותב שלרמב"ם זה הפקר רק ב"אי אפשי", או "איני רוצה", כי
משמעותו היא שעכ"פ אינו רוצה שיהיה שלו, וזה לשון הפקר; וגם לשון "איני
מקבלה" הוא לשון הפקר, כי זה לא משמעות של ביטול עיקר הנתינה אלא רק שאינו
רוצה לקבל; אבל ב"מבוטלת" או "תיבטל", המתנה נשארת למקבל, כי
לשון ביטול אינה לשון הפקר, וגם באופן שלא משמע לשעבר, שלא מועיל בדרך ביטול,
מ"מ זה לא הפקר, כי סו"ס עכשו הוא רוצה לבטל את המתנה בדרך חזרה, ואינו
יכול.
שו"ת הרא"ש כלל יג, סי' כא (מהד' מכון
י"ם), עמ' סח, כותב שאם אמר לשון סילוק כגון "ידי מסולקת ממנה", לא
מועיל, כי כל דבר שזכה בו אדם, אינו יוצא מתחת ידו עד שיכתבנו או ימכרנו לאחר
(משמע שזה לא הפקר). שערי חיים, על' ס' המקח, שער טו (קנה ע"ב), מקשה, שזה
מתאים לדעת רשב"ם (להלן) שבהתנגדות מאוחרת זה לא הפקר, אבל הרא"ש (לעיל)
פסק שזה הפקר? כפי אהרן (עזריאל), ח"ב, חו"מ, סי' ח (קיב ע"ג),
מיישב, שבכלל יג התכוון לומר שבלשון סילוק לא חוזר לנותן, אלא נעשה הפקר, אבל
בנידונו, בחכירות, לא שייך הפקר כי זה דשלב"ל (ורק קנין מועיל בו מטעם מנהג),
ולכן זה נשאר למוחזק. גם קהלת יעקב, מענה לשון, לשון בני אדם, מע' ס, אות תצח,
דייק מהרא"ש שם שלשון סילוק הוא הפקר כמו "אי אפשי" (שלא כשערי
חיים שהבין שלרא"ש זה לא לשון הפקר, ותמה על קהלת יעקב). שערי חיים (קנה
ע"ג) כתב שמסקנת הסוגיה בכריתות כד ע"ב היא שסילוק אינו כ"אי
אפשי" אלא "מדין ודברים סילק עצמו". אך כפי אהרן מציין שלפי
רש"י שם אומרים כך רק אם אמר את כל הלשונות ביחד, אבל אם אמר רק "ידי
מסולקת משדה זו" זה הפקר כמו ב"אי אפשי". שבילי דוד, רמה, ב, כותב
שהאומר "אין לי עסק בה" או "ידי מסולקות הימנה", לרש"י
מועיל כמו "אי אפשי בה" (כלומר, זה הפקר), ולתוס' לא מועיל אלא אם עשה
קנין.
חזון איש, אהע"ז, סי' קמז, לדף מב,
ס"ק ד (=חזון איש, גיטין לב ע"א), עושה הבחנה: אם כבר זכה בה בעצמו
ואח"כ אמר "בטלה היא" או "אינה מתנה" וכדומה, לשון
שמשמעו לשעבר, נשאר אצלו, ואם אמר לשון עתיד, כגון "תיבטל",
"מבוטלת" או "אי אפשי", זה הפקר.
חידושים וביאורים (גריינימן) כריתות סי' ח
ס"ק ו = ב"ב סי' יג ס"ק יז, מעלה אפשרות שזה הפקר דוקא באומר שמראש
לא התכוון לזכות, או באומר שכשנטל נטל ע"מ להתישב בדבר, אבל אם אומר שבזמן
ששתק זכה בה בהחלט ועכשו חוזר בו, זה לא הפקר, כמו שהאומר על חפץ מחפציו "אי
אפשי", אין זה מועיל כהפקר עד שיאמר לשון סילוק גמור (שלא כרמב"ן שנביא
בהערה 83, ולא כמחנה אפרים ונתיבות המשפט שהבאנו לעיל, וכפי אהרן להלן בסמוך). אך
הוא מעלה אפשרות שמדובר שאמר כך כשהיו עדיין עסוקין באותו ענין, ולכן מועיל לשון
"אי אפשי" גם במקרה האחרון (על פי ב"ב קיד ע"א, שמועילה חזרה
מחוזה כל זמן שעסוקים באותו עניין). גם פתחי חושן, קניינים פט"ו הערה עז,
מעלה אפשרות שזה הפקר רק אם הביע התנגדות כל זמן שעסוקים באותו ענין, אחרי כדי
דיבור, שמצד אחד לא יכול לבטל את המתנה (שתחזור לנותן) כי זה אחרי כדי דיבור, אבל
עוד לא הוחזקה המתנה להיות שלו ממש, ולכן נעשה הפקר, אבל אם הביע התנגדות אחרי
הזמן הזה, הנכס נשאר שלו, כי הדבר כבר נכנס לבעלותו, והאומר על דבר שהוא שלו
"אי אפשי", אינו נעשה הפקר, ואמנם לא טרח במתנה זו, אבל היא נעשית שלו
לכל דבר.
שו"ת שמן המור, חו"מ, סי' א (מו
ע"א), כותב שהזוכה מהפקר זכה, בין אם היתה המתנה בידו לפני שאמר המקבל
"אי אפשי", ובין לא היתה אז ברשותו (הוא מתייחס למימרה של ריש לקיש).
חריג: חי' ר' קרשקש (בעבר
נדפס על שם הריטב"א), גיטין לב ע"א (עמ' רפב), כותב שאם אמר לנותן
"נכס זה שנתת לי - יהא שלך", והנותן לא רצה לקבלו, אינו הפקר, כי המקבל
רצה לתיתו רק לנותן. רח"א מילר הוסיף, שגם אינו חוזר לנותן, כי הנותן אינו
רוצה אותו, וגם אילו רצה, היה צריך לעשות קנין לקנותו, כיון שהנכס כבר עבר לבעלות
המקבל כיון ששתק בתחלה..
אור שמח, הלכות זכיה, ט, יג, כותב שאם הנותן
אמר "מהיום אם לא אחזור עד מיתה", לא יכול המקבל להפקיר בחיי הנותן, כי
הנותן יכול לחזור בו כל חייו והמקבל לא יכול להפקיר כי זה לא ברשותו, ובהתנגדות
מאוחרת בחיי הנותן, זה של המקבל. בפשטות, הדין יהיה כך לדעתו גם בתנאי כמו
"אם לא אחזור תוך שלושים יום".
שערי טוהר, חלק ח, דף תכו ע"ג-ע"ד,
כותב שהרמב"ם סובר שמה שנכס יוצא להפקר כשהמקבל מתנגד לקבל, הוא בגדר סילוק,
ולא הפקר; ולכן בעבד שניתן במתנה, והמקבל התנגד, לא יצא לחרות כשאר עבד שאדונו
מפקיר אותו, כי רק בהפקר שהוא כהקנאה לכל העולם הפקרת העבד מוציאה אותו לחרות, אבל
סילוק אינו מוציא לחרות.
נראה שאם הנותן התנה את המתנה "בתנאי
שירצה המקבל לקבל ולא יביע התנגדות אח"כ", והמקבל הביע התנגדות מאוחרת,
המתנה אינה הפקר אלא בטלה וחוזרת לנותן, שהרי לא התקיים התנאי, בדומה למה שכתב
המגיה לשו"ת דברי שמואל, שהבאנו בהערה 44, בדעת הרשב"ם לגבי דחייה
מיידית. ייתכן שדי שיאמר "בתנאי שירצה המקבל", וגם אז התנגדות מאוחרת
מבטלת את המתנה, כי זה לא נחשב שהוא "רוצה"; ברור שהנותן התכוון שהתנאי
יכלול גם שלא תהיה התנגדות מאוחרת, שאילו שלא תהיה התנגדות מיידית לא היה צריך
תנאי, כי גם בלי תנאי המתנה בטלה בהתנגדות מיידית.
דעות חולקות: רשב"ם, ב"ב
קלח ע"א, כותב שאם שתק ואח"כ אמר "אי אפשי", לא הועיל להוציא
את המתנה מרשותו, עד שיתן לאחר בלשון מתנה או שיפקיר. וכן פסקי רי"ד, גיטין
לב ע"ב (נדפס בגליון התלמוד בשם "תוס' רי"ד"), וב"ב קלח
ע"א, כתב שאם שתק ואח"כ אומר "אי אפשי", קנה משעה ששתק, ואינו
יכול להסתלק ממנה עד שיתננה במתנה למישהו, ונושהו גובה ממנה. וכך כתב בתוספות
רי"ד, ב"ב קלז ע"ב. גם אור זרוע ב"ב סי' קמב (הובא בהגהות
אשרי, ב"ב, פ"ח, סי' נא), כותב שבהתנגדות מאוחרת, יכול להוציאה מרשותו
רק אם נותן לאחר בלשון מתנה, או יפקיר. גם ראב"ן, ב"ב קלח ע"א (ריט
ע"ג במהד' ערנרייך), כותב שבמקרה זה התנגדותו אינה מוציאה את הנכס מרשותו. גם
רבנו גרשום, כריתות כד ע"א, כותב שאם אחרי שבאה המתנה לידו (כלומר בהתנגדות
מאוחרת) אמר "תיבטל" או "מבוטלת", נשארת למקבל (ומה שכתב שם
שב"אי אפשי" או "בטלה היא" זה הפקר, הוא בהתנגדות מיידית,
כשיטתו שהובאה בהערה 44). גם רבנו תם, בספר הישר, סי' תקלה, כותב שאם כבר בא הנכס
לידו, אינו הפקר.
גם יד רמה ב"ב פ"ח סי' קצד (הובא
בשערי חיים, על ס' המקח, שער טו, דף קנד ע"ג), אומר שבשתק ואח"כ התנגד,
קנה ואינו הפקר (כי אין הלכה כריש לקיש), ואם מת המקבל, יורשיו זוכים, ועוד
נ"מ, שאם אח"כ המקבל רוצה לזכות בו, הנותן לא יכול לבקש את זה חזרה. כפי
אהרן (עזריאל), ח"ב, חו"מ, סי' ח (קיד ע"ב), כותב שמה שכתב יד רמה
(ראה הערה 92) שאם חזר בו המקבל ורוצה לזכות - הנותן לא יכול לחזור בו, טעמו כי
במקרה זה, קנה וזה הפקר, ולכן אם המקבל אמר "אפשי", זכה מההפקר. וזה
תמוה שהרי הרמ"ה אומר שאז אינו הפקר.
גם ר"א אב"ד, ב"ב קלח ע"א,
אומר שאינו הפקר, כי כיון שקנה, אין הנכס יוצא מרשותו בהבעת התנגדות, כי אינו אומר
שמפקיר אותם, ו"אי אפשי" אינו לשון הפקר.
כפי אהרן (עזריאל), ח"ב, חו"מ, סי' ח
(קיב ע"א), כותב שגם לפי מהרי"ח בהג"א, ור' האי המובא ברמב"ן,
בנידוננו אינו הפקר אלא זה למקבל. והוא כותב שבהתנגדות מאוחרת, ואדם שלישי בא וזכה
במתנה, הזוכה יכול לומר קי"ל כדעה שבפנים, שבהתנגדות מאוחרת זה הפקר (וכן בדף
קיב ע"ג, מדייק משו"ת מהרשד"ם אהע"ז סי' קעט, שהמוחזק יכול
לומר קי"ל שזה הפקר); ואע"פ שיש ס"ס נגדו - אולי אין הלכה כריש
לקיש, וגם אם הלכה כריש לקיש, אולי הלכה כרשב"ם שריש לקיש דיבר רק בהתנגדות
מיידית, הרי לפי כנה"ג סי' כה כללי קי"ל אות עא, גם בס"ס אין
מוציאין ממון מהמוחזק. דבריו קשים, שהרי שו"ע ורמב"ם פסקו שמי שזכה
במתנה, זה שלו, ואין צורך בקים לי. הוא (וכן שערי חיים, על ס' המקח, שער טו, דף
קנה ע"ב) תמה שם על שו"ת דברי ריבות סי' פה, שכתב כאילו הרמב"ם
סובר כרשב"ם שבהתנגדות מאוחרת, אינו הפקר.
גידולי שמואל, ב"ב קלח ע"א, מבאר את
דעת הרשב"ם, שזה לא הפקר מצד המקבל אלא אומדים שהתכוון לבטל את המתנה מראש,
ואינו יכול כיון שכבר זכה.
אהל משה (הורוביץ), ב"ב קלח ע"א,
עושה הבחנה בדעת רשב"ם: לא מועיל שיאמר "אי אפשי במתנה"
(כלומר, אז זה לא נעשה הפקר), ויועיל רק אם יאמר "אי אפשי בחפץ"
(כלומר, אז הרשב"ם מסכים שזה הפקר).
עמק השער, על ס' המקח והממכר, שער טו, אות ה,
עושה הבחנה בדעת רב האי: במתנה רגילה, אם התנגד אחר זמן, זה הפקר, כי ברור שהתכוון
לכך, כי "אי אפשי" הוא לשון הפקר, אבל אם זיכה לו ע"י אחר, המקבל
חושב שיכול לחזור בו ע"י התנגדות מאוחרת, ולא מתכוון להפקיר, ולכן זה לא הפקר
אלא נשאר למקבל, כי באמת אינו יכול לחזור בו (הוא מסתמך על אבן האזל, על
הרמב"ם, הלכות זכיה, ד, א, העושה הבחנה זו בדעת הסוגיה בב"ב קלח).
תוס' ב"ב קלח ע"א (ד"ה כאן),
כותבים שגם לרשב"ם, האומר "בטלה היא" אחר שבאה לידו, זה הפקר.
קול דודי, כריתות כד ע"א, סי' תקעד, כותב
שרשב"ם גורס כרש"י שב"אי אפשי" לא אמר כלום, ואילו "בטלה
היא" או "אינה מתנה" הן לשון הפקר שמועיל גם לאחר שבאה
המתנה לידו - כלומר התנגדות מאוחרת.
גרש ירחים, גיטין לב ע"א (ד"ה וכבר),
כותב שגם לרשב"ם, אם אמר "אי אפשי בשדה זו" זה הפקר, ורק אם
אמר "אי אפשי" סתם, מפרשים שהתכוון לומר שאינו רוצה שתהיה המתנה מתנה,
ואת זאת אינו יכול לעשות, אבל אם אמר "אי אפשי בשדה זו", אי אפשר לפרש
כך, וברור שהתכוון להפקיר. עוד כתב, שגם לרשב"ם, אם אמר "בטלה היא"
או "אינה מתנה", זה הפקר, כי כבר הסתלק הנותן, ואין לומר שלא נתן לו
ע"ד שיפקיר שהרי כאן כבר בא לידו לידו וזכה בה, ועדי המתנה מועילים לענין
שהסתלק הנותן, ולא יחזור אליו, ואע"פ ש"בטלה" היא לשון עבר, מפרשים
"בטלה" כהודאת בע"ד שמודה שבשעה שבא לידו אמר "אי אפשי"
שזה הפקר.
אבל בס' אולם המשפט, רמה, י, כותב שרשב"ם
מודה שבהתנגדות מאוחרת, זה הפקר מכח המקבל, ומש"כ הרשב"ם שלא יצאה
מרשותו עד שיפקירה, כוונתו שלא יכול להוציאו מרשותו מעיקרא (שיהיה כאילו מעולם לא
היה שלו) אלא שמועיל בתורת הפקר אח"כ (ונ"מ האם נושה של המקבל גובה, וכן
נ"מ לענין נושה של הנותן, לפי הט"ז שכתב שמלוה על פה גובה מהפקר, שאילו
אם זכה המקבל, לא יגבה מילווה על פה של הנותן כי מקבל מתנה הוא כלקוח).
[309] חי'
הרמב"ן, ב"ב קלז ע"ב. לגבי לשון "אי אפשי" הוא מוצא טעם
נוסף: שהיא לשון הפקר גם בנכסי עצמו. גם חי' הר"ן שם מנמק שלשון "אי
אפשי" מועילה כהפקר גם בנכסי עצמו. גם חי' הריטב"א שם מנמק, כי "אי
אפשי" היא לשון הפקר. אבל בלשונות אחרות, נשאר רק הנימוק שבפנים.
לכאורה דברי הרמב"ן קשים: אם זה לשון
הפקר, מדוע כתב שכוונתו הראשונית היא שהמתנה תתבטל ורק כוונתו המישנית היא שתהיה
הפקר (והוא כותב כך גם על "אי אפשי")? רח"א מילר הסביר
שהרמב"ן בא לומר שלפעמים המקבל רוצה בעיקר לבטל את המתנה, ובכל זאת הדין הוא
שזה הפקר, כי יש למקבל כוונה מישנית שאם המתנה לא בטלה (שכך הדין, כיון שזו
התנגדות מאוחרת), יהיה הפקר; והרמב"ן מתכוון ליישב בזה מדוע הסוגיה בכריתות
כד ע"ב מנסחת את הדין שזה הפקר בנוסח "לא אמר כלום", הרי הוא רצה
שיהיה הפקר? ההסבר הוא, שלפעמים כוונתו העיקרית היא שהמתנה תתבטל, ולענין זה
"לא אמר כלום".
שבילי דוד, רמה, ב, מסביר שמה שכתב
הרמב"ן, שגם בנכסי עצמו "אי אפשי" הוא לשון הפקר, הוא לגירסה
"'אי איפשי בה' - דבריו קיימין", ומה שכתב ש"אי איפשי"
משמעותו שאינו רוצה את המתנה מתחילה, הוא לפי הגירסה ש"'אי אפשי' - לא אמר
כלום", דהיינו שזה הפקר, ואם משמעותו של "אי אפשי" הוא שאינו רוצה
בה להבא, כלומר שהוא רוצה שיהיה הפקר, לא היה שייך לומר "לא אמר כלום",
שהרי אדרבה, הוא השיג מה שרצה; אלא משמעותו היא שרצה לבטל אותה מתחילה, ואינו
יכול, ומ"מ זה הפקר, כי מפרשים שהתכוון לומר שאם אינו יכול לבטלה, יהיה הפקר,
כפי שהסביר הרמב"ן; ולגירסה זו אפשר ש"אי איפשי" או
"ביטול" אינו לשון הפקר בדרך כלל, ורק כאן יש אומדנא שהתכוון להפקיר,
ככוונה מישנית. והוא עצמו מעלה אפשרות (ומציין שכתב כך בחידושיו לאהע"ז סי'
קלט), שגם לגירסה "דבריו קיימים", רק במקבל מתנה "אי אפשי"
הוא לשון הפקר, כי גילה בדעתו שמראש לא התכוון לזכות לעצמו אלא להפקיר, ולא בנכס
שלו.
אבל ערוך השלחן, רמה, יב, כותב שבנכסי עצמו,
האומר "איני רוצה" או "בטלים הם", אינם נעשים הפקר, ומ"מ
במתנה זה לשון הפקר. ראה גם הערה 82, שחידושים וביאורים כותב ש"אי אפשי"
אינו לשון הפקר בנכסי עצמו.
חי' ר' קרשקש (בעבר נדפס על שם הריטב"א),
גיטין לב ע"א (עמ' רפב), מסביר שאין לומר שהפקירו רק על דעת שהנותן יקבל,
שהרי לא אמר כך, אלא סתם אמר "אי אפשי בה", ולכן זה הפקר לכל אדם.
שו"ת מהרי"א הלוי (איטינגא),
ח"ב סי' נא, מסביר שזה הפקר, כי אנו רואים שאינו רוצה בגוף הדבר, והוא רוצה
להיפטר מהחפץ.
שו"ת מהר"ם שם מסביר, שהוא יכול
להפקיר כי כבר זכה בנכס ונתקיימה המתנה שעה אחת, כך שנעשתה מחשבת הנותן, שרצה רק
שיקבלנה ממנו, והרי קיבלה ממנו לשם מתנה, ולא איכפת לנותן מה יעשה בה אח"כ.
גם שו"ת הרא"ש, כלל עה, שם, נימק, שכיון שהגיעה המתנה לידי המקבל,
נתקיים רצון הנותן, ולכן הסתלק ממנה הנותן. גם נימוקי יוסף שם נימק, כי הנותן
הסתלק. כנראה הוא מתכוון (כעין דברי מהר"ם) להסביר מדוע זה שונה מהתנגדות
מיידית שבה אין אומרים שזה הפקר (בניגוד לדעת רשב"ם, שהבאנו בהערה 44, שזה
באמת הפקר שם) - שם אינו יכול להפקיר, כי הנותן לא הסתלק כי נתן רק על דעת שהמקבל
יקבל, ואילו כאן שהמקבל זכה במתנה לזמן מסויים, הסתלק הנותן, וממילא בזה שהמקבל
אומר לשון הפקר, נעשה הנכס הפקר.
ארזא דבי רב, גיטין סי' כ (עמ' רלו) אות א,
מסביר שזה הפקר כי דיבורו "אי אפשי" עושה את זה הפקר, ואע"פ שלא
אמר כך בפירוש, הרי אומדנא מועיל בהפקר, כדברי תוס', שבת יח ע"ב (ד"ה
דמפקרא); ומדייק מתוס' גיטין לב ע"א, ש"אי אפשי" הוא לשון הפקר.
ב"ח, חו"מ, רעח, יא, ופרישה,
חו"מ, רעח, יא (הובאו בכפי אהרן (עזריאל), ח"ב, חו"מ, סי' ח, דף
קיד ע"ג, ובשו"ת משפטים ישרים, גאון, סי' ו, דף טו ע"ב), הקשו,
מדוע יורש שאמר "אי אפשי", יכול לחזור בו מאמירתו, ואילו כאן "אי
אפשי" הוא לשון הפקר? ותירצו שזה לשון הפקר רק לגבי נכס שבא לידו וזכה בו,
ואילו בענין ירושה מדובר שלא בא לידו. פרישה תירץ עוד (בתירוצו הראשון) בכיוון
ההפוך, שכאן זה לא היה רכוש שלו עד עכשו, אבל ירושה היא ממונו ממש, ולכן כדי
להפקירו צריך להפקיר במפורש.
[310] רש"י,
כריתות כד ע"א (הובא בטור, רמה, יג, בתוס', גיטין לב ע"א, ד"ה
מבוטלת, ברא"ש, גיטין, פ"ד, סי' ג, בתוס' הרא"ש, גיטין לב
ע"א, בחי' הרמ"ה ושיטות קדמונים [=חי' ריטב"א מכ"י], גיטין לב
ע"א, במישרים, נתיב טו, ח"א, בטיב גיטין, גיטין לב ע"א, בשביתת
יו"ט, על כריתות, דף פו ע"ד, בשער משפט, רמה, ס"ק ב, בלב מרפא, אות
מ, ע' מבטל מתנה, דף מד ע"א, בארזא דבי רב, גיטין, סי' כ, אות ב, בשו"ת
בית אפרים, חו"מ, סי' מב, בעושה שלום, אות א, כלל ו, דף י ע"ג, ובמנחת
ביכורים, מיוחס, ב"ק, דף לז ע"ד, בדפי הספר); לחם משנה, הלכות זכיה ד,
א, בדעת מגיד משנה; ים של שלמה גיטין פ"ד סי' ו; רמ"א, חו"מ, רמה,
י; שלטי הגיבורים, גיטין טז ע"א בדפי הרי"ף, אות ה, בשם הרא"ה;
ערוך השלחן, חו"מ, רמה, י; ב"ח, חו"מ, רעח, יא.
הבחנה בין לשונות: מן הסמ"ע, רמה,
ס"ק יט, משמע שהבין שהרמ"א אומר כך רק על "אי איפשי", וסובר
שלשון זו דינה שונה מדין שאר הלשונות, כולל "איני רוצה", שבהם זה הפקר
גם בקרקע (גם באר הגולה אות ד הבין את הרמ"א כמו הסמ"ע); והסמ"ע
עצמו אומר שאין הבדל בין "אי איפשי" ל"איני רוצה". אבל
ש"ך, חו"מ, רמה, ס"ק ו (והסכים עמו שו"ת הרד"ם,
חו"מ, סי' יא), כותב שהרמ"א לא מתכוון להבדיל בין "אי איפשי"
ל"איני רוצה". ואכן בפשטות הרמ"א בא לומר שבכל הלשונות בקרקע אינו
הפקר.
פני יהודה כריתות כד ע"ב, כותב שלמסקנה של
רש"י, דוקא ב"אי אפשי" מפרשים להבא "איני חפץ", ומשמע כך
יותר מהפקר, ולכן בקרקע נשאר למקבל, אבל ב"בטלה" (כך צ"ל, ולא
"תיבטל", וטעות דפוס זו חוזרת שם חמש פעמים) א"א לפרש שאינו רוצה,
ולכן גם בקרקע זה הפקר, ואף שלא הפקירו בפירוש מניחים שזו כוונתו.
זקן שמואל, חו"מ, סי' רמה, א, כותב
שלרש"י דוקא ב"אי אפשי" יש הבדל בין קרקע למטלטלין אבל ב"בטלה
היא, אינה מתנה" זה הפקר גם בקרקע, כי זה כמו הפקר בפירוש (כך נראית כוונתו,
עיי"ש להוכחתו).
זקן שמואל, חו"מ, סי' רמה, יג, עושה הבחנה
נוספת: לפי הטעם שקרקע אינה בידו ולכן לא מועיל הפקר, הרי גם במטלטלין אם לא באו
לידו, לא יועיל ההפקר; וכן לפי הטעם של הרשב"א, יוצא שגם במטלטלין אם לא באו
לידו, יהיה דינו כקרקע, שאינו הפקר. מצד שני, הוא כותב שלפי טעם הרשב"א,
בקרקע גם אם החזיק, אינו הפקר כי אינו יכול להחזירו לבעליו (שמאי-החזרתו, דייק
הרשב"א שלא רצה לבטל את המתנה); ואילו מרש"י בכריתות הוא מדייק שבקרקע
אם החזיק בה, זה הפקר כמו מטלטלין.
חקרי לב, חו"מ, ח"ב, סי' ע (קטז
ע"ב), מביא שרש"י אומר ש"אי אפשי" הוא לשון הפקר רק
במטלטלין אבל בקרקע אינו לשון הפקר. רח"א מילר סבור שלא ייתכן שחקרי
לב הבין שזה עניין לשוני, שהרי אין טעם שהמשמעות הבלשנית של "אי אפשי"
תשתנה בין מטלטלין לקרקע; לכן הסביר שכוונת חקרי לב היא שמשמעות הלשון היא לפי
כוונת האדם, וכוונת האדם שונה בין קרקע למטלטלין.
בעבדים: בכריתות כד ע"ב
נאמר שגם במתנת עבדים, הם הפקר אם אמר המקבל "אי אפשי". קול דודי כריתות
כד ע"א, סי' תקפב, נימק, שעבדים הם כמטלטלין לענין זה (אם באו לידו), כי גם
בהם שייכת האומדנא שאומר הרשב"א (הערה 85) שאילו רצה להחזיר לנותן היה צריך
להחזירם בפועל. גם שמחת יו"ט, סי' לו (קמו ע"ג), כותב, שעבדים כמטלטלין
לעניין זה. וכן עולת שלמה ורד"ל, שנביא בהערה 85, כותבים שעבדים כמטלטלין (על
פי נימוקיהם להבחנה בין קרקע למטלטלין - ראה שם). אבל רש"ש, כריתות כד
ע"ב, מתקשה בדברי התלמוד שעבדים הם הפקר, הרי הם דומים לקרקע לעניין זה, כי
העבדים לא באו לידו אלא הנותן זיכה לו אותם בשטר. יש להוסיף שבעבד לכאורה יש מקום
להניח שלא התכוון להפקיר, מפני שאם העבד מופקר, הוא משתחרר, ונמצא המקבל עובר
באיסור "לעולם בהם תעבודו". אך לאמיתו של דבר אין בזה איסור, כיון שהוא
עושה לטובת עצמו, כדי שלא יצטרך לזון את העבד, כדברי כתב סופר בהערה 17.
קול דודי כריתות כד ע"א, סי' תקעט, כותב
שתבואה שנקצרה ומונחת בשדה היא הפקר כמו מטלטלין בגלל סברת הרשב"א (הערה 85).
חי' רעק"א כריתות כד ע"ב, כותב שלפי
רש"י, שבקרקע אע"פ שבא שטר המתנה בידו הוא חושב שהוא יכול לבטל את המתנה
ולא התכוון להפקיר ולכן המתנה קיימת, הדין צריך להיות שגם במטלטלין אם זיכה לו
ע"י אחר, שהנכס לא בא לידו אלא שתק והסכים, לא יהיה הפקר כי גוף המתנה לא באה
לידו; והוא מתקשה, כי מהגמרא משמע שזה הפקר במקרה זה, בעבדים, כאמור לעיל.
שמחת יו"ט, סי' לו (קמו ע"ג), כותב,
על פי טעם הרשב"א לחילוק של רש"י, שאם המתנה כוללת קרקע ומטלטלין, והוא
אומר "אי אפשי" על כולם, הכל למקבל, כי אין הוכחה שהתכוון להפקירם מזה
שלא החזירם לנותן, שהרי את הקרקע לא היה יכול להחזיר, ואין לומר שהעובדה שלא החזיר
את המטלטלין מראה שהתכוון להפקירם, כי הרי הוא רצה לגלות דעתו שגם את הקרקעות אינו
רוצה, ולגבי הקרקע יצטרך לעשות זאת בדיבור, ואפשר שרצה לעשות את הגילוי בבת אחת
לכולם, ובדעתו להחזיר אח"כ את המטלטלים לנותן בפועל. הוא כותב שגם במטלטלין,
אם שלח את המטלטלין בפועל חזרה לנותן, ושלח לו לאמר "אי אפשי", לא
אומרים שזה הפקר, שהרי טעם רש"י שבמטלטלין זה הפקר הוא מהעובדה שלא החזירם
לנותן, והרי כאן החזיר בפועל, וזה מראה שרוצה שהמתנה תתבטל מעיקרא, והרי אינו
יכול, ולכן קנה המקבל, וזה לא הפקר.
נפקות מן הדין שבקרקע זה נשאר למקבל: כתר ישועה
כריתות כד ע"א (ד"ה תיבטל), כותב שיש נ"מ למקרה שאדם אחר החזיק בה,
שהמקבל יכול להוציא מידו אם יתחרט וירצה את המתנה, כי לא הפקיר את המתנה, ולא יצאה
מרשותו בזה שאמר שאינו רוצה בה.
נתיבות המשפט, רמה, ס"ק ג (הובא ביד
בנימין, כריתות כד ע"א), מחדש שהדין כך גם במטלטלין שניתנו במתנת שכיב מרע,
ואע"פ שהם עדיין ביד הנותן, והמקבל קיבלם רק מכח אמירת השכיב מרע שדבריו
"ככתובים וכמסורים", ולכאורה בזה אין מקום לסברה של הרשב"א שהרי
אין בידו להחזירם לנותן, בכל זאת כיון שחכמים עשו את דבריו כמסורים, יש להם כל דין
"מסורים". מדבריו למד רח"א מילר, שבמתנת בריא, שהקנה בקנין סודר,
שהמטלטלין עדיין לא ביד המקבל, אם אמר לשון זו, לא יהיה הפקר, כדברי ר"ע איגר
לעיל.
דעה חולקת: הרמב"ם לא עשה
הבחנה בין קרקע למיטלטלין, ולכן ים של שלמה גיטין פ"ד סי' ו, פרישה,
חו"מ, רעח, יא, שו"ת מהרש"ך, ח"ב, סי' קכב, שערי טוהר,
ח"ח, דף תכו ע"ד, ושביתת יו"ט על כריתות (פז ע"א), כתבו
שלרמב"ם בכל מקרה זה הפקר. גם מדברי ערוך השלחן, חו"מ, רמה, סעיף יב
וסעיף יג, עולה שהבין כך את דעת הרמב"ם.
גם תוס' רי"ד ב"ב קלז ע"ב, חולק
על רש"י, ומנמק, שגם בקרקע, כיון שזכה בשטר, קנה, וכשאומר "אי
אפשי" שהוא לשון הפקר, יש לפרש שהפקיר אותה. כמו כן, חוסן ישועות ב"ב
קלח ע"א (ד"ה בתוס'), כותב שתוס' לא מבחינים בין קרקע למטלטלין.
שו"ת הרד"ם חו"מ סי' יא, כותב
שלרמב"ם ולתוס' ולשו"ע, זה הפקר גם בקרקע. גם זקן שמואל, חו"מ, סי'
רמה, א, מדייק מתוס' בגיטין שהם לא חילקו בין קרקע למטלטלין. כמו כן, שו"ת
מהרי"א הלוי (איטינגא), ח"ב סי' נא, כותב שלפי רי"ף ורמב"ם זה
הפקר גם בקרקע וגם במטלטלין. כמו כן, ר' דוד מילדולה, פרי עץ חיים כרך ד, דף רכט
(מס' 474), מביא שהרמב"ם פסק שבהתנגדות מאוחרת זה הפקר, בתור חולק על
רש"י, טור ורמ"א, שסוברים שבלשון עתיד, נשאר למקבל; וברור שכוונתו למתנת
קרקע, שרק בה לרש"י המתנה נשארת למקבל (אף צ"ע מה שכתב שלרמב"ם
כיון שזה הפקר, נושהו לא יכול לגבות מהנכס, בניגוד לרש"י שלפיו הנושה גובה אם
זה חוב בשטר - הרי גם אם זה הפקר הנושה גובה - ראה ליד ציון הערה 86). כמו כן, קול
דודי, כריתות כד ע"א, סי' תקעד, כותב שהרשב"ם לא צריך לחלק בין מטלטלין
לקרקע, כי הוא יכול ליישב בדרך אחרת את הקושי שהביא את רש"י לחלק כך
(עיי"ש בהסברו לכך).
ב"ח, רמה, יג, כותב שגם רש"י מסכים
לרמב"ם להלכה, ש"אי איפשי בה" מתפרש כלשון הפקר גם בקרקע, משום
שמפרשים את לשונו באופן שתהיה תועלת באמירתו, ואם נפרש את לשונו כרצון לבטל את
המתנה, לא תהיה תועלת באמירתו שהרי זה דבר בלתי אפשרי, לכן יש לפרש את לשונו
כהפקר; ומה שכתב שאין מפרשים את לשונו כהפקר, היה רק ל"הוה אמינא" בגמרא
- עיי"ש בהסברו לכך. הב"ח מסתמך על האמור בגיטין לב ע"ב, שבלשון
מסופקת מפרשים את לשונו באופן המועיל (הגמרא עסקה בלשון "בטלה" - ראה
הערה 59). חי' מהר"ם שיק גיטין לב ע"א (עמ' קסז), משיב על סברת
הב"ח, שבדבר שמשמעו בשני אופנים, אם הוא אומר שלא התכוון לאופן המועיל, נאמן,
ולפחות מספק משאירים אותו בחזקתו, ולכן כל לשון שמשמעו גם הפקר וגם דבר אחר, לא
מועיל כהפקר, כי אם יהיה הפקר, לא תישאר לו שום זכות, ואם יש משמעות שאינו הפקר,
תמיד יוכל המפקיר לומר אח"כ שהתכוון לאופן השני ולהחזיק, ולכן אינו הפקר (גם
אם הפקר הוא האופן המועיל); ודוקא במטלטלין שבאו לידו, ש"אי אפשי" הוא לשון
הפקר בבירור, זה הפקר, אבל בקרקע אפשר ש"אי אפשי" הוא לשון סילוק, שלא
מועיל, ואין לומר שהתכוון ללשון שמועילה - במובן הפקר, שהרי אמרנו שלא מועיל הפקר
בלשון לא ברורה. בדרך אחרת הוא משיב על הב"ח, שהכלל שמפרשים את דבריו באופן
המועיל הוא בגדר אומדנא, מצד אין אדם מוציא דבריו לבטלה, ובאומדנא לא מוציאים
ממון, ולכן ב"אי אפשי" אין אומרים כב"ח; ודוקא ב"בטלה
היא" שמודה שמעולם לא התכוון לקבלו לשם מתנה, לפי המובן שלשעבר (א"כ
אינו מוחזק), אמרה הגמרא שהולכים לפי האומדנא שהתכוון לדרך המועילה, כי זה מסייע לחזקת
מרא קמא. קרבן נתנאל, על רא"ש, גיטין, פ"ד, סי' ג, אות ז, משיב על סברת
הב"ח, שדוקא ב"בטלה היא" מפרשים באופן המועיל, כי שתי המשמעויות
אפשרית, אבל "אי אפשי בה" משמע להבא, וכשדבר אינו שלו זה לא הפקר, שהרי
לידו הגיע רק שטר מתנה, א"כ הפקיר רק את שטר המתנה, וזה חסר משמעות.
שו"ת הב"ח (הישנות), סי' קכד, מנמק
את דעת הרמב"ם שגם בקרקע שאינה בידו, אם אמר "אי אפשי", זה הפקר -
מפני שאפשר להפקיר דבר שאינו ברשותו כי הפקר הוא מדין נדר (רמב"ם, הלכות
נדרים, ב, יד) ואינו כמתנה. אך קצות החושן, ריא ס"ק ד, וחזקה רבה אהע"ז
ח"ב סי' קכו, אומרים שא"א להפקיר דבר שאינו ברשותו, אלא כאן מדובר
שהקרקע באה לידו ועשה קנין חזקה, ואח"כ אומר "אי אפשי", וכיון שכבר
זכה בקרקע, יכול להפקיר. בתשובה, רח"א מילר הסביר שהב"ח סובר כרד"ל
(הערה 85), שמדובר שלא עשה קנין חזקה בקרקע, ולכן לרש"י אינו יכול להפקיר, כי
אינו ברשותו.
חזון איש, אהע"ז, סי' קמז, לדף מב,
ס"ק ד (=חזון איש, גיטין לב ע"א), מעלה אפשרות שאין כוונת רש"י
לחלק בין קרקע למטלטלין דווקא, אלא בא לומר שאם אמר זאת לאחר שאינו יכול לבטל את
המתנה (כגון במטלטלין, שכבר הגיעו לידו), מפרשים שהתכוון להפקיר, אבל אם הוא בזמן
שיכול לבטל את המתנה ע"י הבעת התנגדות (כגון בקרקע, שעוד לא עשה בה קנין חזקה
- כהסבר רד"ל, בהערה 85), גם אם אמר לשון להבא, מפרשים שהתכוון לבטל את המתנה
להבא, והרי גם מי שזכאי לבטל, אינו יכול לבטל להבא, ולכן המתנה אינה בטלה;
ובעבדים, לחכמים דרשב"ג שסוברים שלא יכול לבטל את המתנה, זה הפקר. רח"א
מילר הסביר שאף שהתלמוד קורא לזה "לאחר שבאה מתנה לידו", זה יכול
לכלול מצב שעוד לא עשה קנין (ולכן עדיין יכול לבטל), ונקרא "לאחר שבא
לידו" כי הוא יכול לזכות בה (כפי שחזון איש עצמו הסביר שם).
תפארת יעקב, גיטין לב ע"א (על תוס'
ד"ה מבוטלת), כותב שבקרקע, אם אמר לשון להבא, זה הפקר, ואילו במטלטלין, כיון
שנתן את החפץ לידו, ואח"כ אומר לשון להבא, נשאר למקבל, כי אינו יכול להפקיר
מה שמונח ברשותו בלי להוציאו מרשותו. אבל אח"כ (בד"ה בא"ד ומשני)
הוא כותב בדעת רש"י, שדווקא בשדה שלא בא לידו לא שייך הפקר.
כפי אהרן (עזריאל), ח"ב, חו"מ, סי' ח
(קיב ע"ג), מביא ששו"ת מים רבים חו"מ סי' ל, עוסק ביעקב שנתן קרקע
לבנו ראובן, והיתה לו קטטה עם שאר בניו, ועשו פשרה שהבנים יתנו לאב שטר מחילה על
כל התביעות שיש להם על אביהם, ואחרי מות האב טוענים האחים שבטלה מתנת הקרקע לראובן
כי מחל לאביו; ופסק שכיוון ששתק ראובן ולבסוף התנגד (ע"י כתיבת שטר המחילה),
לכל הדעות המתנה לא חוזרת לאב. כפי אהרן מסכים אתו, ומנמק, שגם לדעה שבהתנגדות
מאוחרת זה הפקר, בקרקע זה נשאר למקבל, ועוד, שהמקבל יכול לומר קי"ל
כרשב"ם (שהובא בהערה 82) שבהתנגדות מאוחרת הנכס נשאר למקבל; אך הוא מעיר
שמקבל המתנה לא יוכל לומר קי"ל נגד אחיו, לפי שו"ת בעי חיי חו"מ
ח"א סי' קיב וח"ב סי' עט. הוא מעלה אפשרות לומר שמטעם אחר זה למקבל (גם
במטלטלין): כי יש לאמוד את דעת האב שנתן לראובן (על חשבון הבנים האחרים) רק על דעת
שיהיה שלו ולא על דעת שיהיה הפקר, שהרי אם זה הפקר גם אדם זר יוכל לקחת; אך הוא
מדייק משו"ת הרא"ש כלל עה סי' ב, שאינו סובר הבחנה זו.
[311] חי'
הרשב"א, גיטין לב ע"א (הובא בנתיבות המשפט, רמה, ס"ק ג, בשו"ת
בית אפרים, חו"מ, סי' מב, ובשו"ת הרד"ם, חו"מ סי' יא).
נר תמיד כריתות כד ע"ב, על רש"י
ד"ה לא אמר כלום, מקשה על הסברו של הרשב"א, הרי גם בקרקע מדובר שהגיע
שטר המתנה לידו, כי אל"כ זה בגדר מתנגד מראש שאז לכל הדעות המתנה חוזרת
לנותן, וא"כ גם בקרקע היינו צריכים לומר שאילו לא התכוון להפקיר היה צריך
להחזיר את שטר המתנה לנותן, וזה מוכיח שהתכוון להפקיר, ואמנם החזרת השטר לא מחזירה
את הבעלות לנותן (ראה ליד ציון הערה 94), אבל הרי גם החזרת המטלטלין אינה מחזירה
את הבעלות לנותן אם הנותן אינו רוצה לקנות, אלא שבכל זאת היה צריך להחזיר לו את
המטלטלין או את השטר כמעשה שמסמל את רצונו לבטל את המתנה (כך הסביר רח"א מילר
את כוונתו).
כתר ישועה, כריתות כד ע"א (ד"ה
תיבטל), מקשה על הרשב"א, הרי גם במטלטלין, אולי אילו החזיר לנותן, הנותן לא
היה מסכים לקבל, והרי א"א להקנותו לו נגד רצונו כיון שעכשו הוא ככל אדם; אלא
מניחים שהנותן היה רוצה לקבלו חזרה; וא"כ גם בקרקע נוכל לומר שהיה צריך
להקנותו לנותן באחד מקנייני הקרקע, והרי אנו מניחים שהנותן יסכים לקבלו חזרה,
והעובדה שלא עשה כך מוכיחה שהתכוון להפקיר? הוא מתרץ שאומרים כך רק בהחזרת
מטלטלין, שהוא דבר קטן, ולא בהקנאת קרקע שהיא מעשה גדול יותר, ואולי באמת הוא היה רוצה
להחזיר לנותן, אלא שלא עשה כך כי זה טירחה בשבילו, ואין הוכחה שהתכוון להפקיר;
ואמנם היה יכול להקנות לו את הקרקע בקנין אודיתא שהוא בדיבור בעלמא, שלפי
נתיה"מ, מ, ס"ק א, מועיל גם בלי עדים - אבל אולי לא ידע המקבל הלכה זו,
ולכן לא החזיר בדרך זו.
נימוקים אחרים להבחנה בין קרקע למיטלטלין: קדשי דוד כריתות כד
ע"א (על רש"י), מבאר שבקרקע אע"פ שזכה בה כשהגיע שטר המתנה לידו,
מ"מ כיון שהשדה לא באה לידו, לא שייך לומר שהתכוון להפקיר, אלא התכוון שאינו
רוצה שהמתנה תהיה קיימת, שלא כמטלטלין שהם בידו, ולכן ברור שהתכוון להפקיר.
עולת שלמה (ליפשיץ) כריתות כד ע"א, מנמק,
שבמטלטלין שהם בידו, הוא מתכוון להפקיר, אבל בקרקע יש בידו רק השטר, והוא מתכוון
לומר שאינו רוצה את השטר, והרי אינו יכול להפקיר את השטר (=אין להפקרה כזאת
משמעות); ובעבדים, אם אמר "אי אפשי בהן", ברור שאינו מתכוון לשטר
אלא לעבדים ולכן הם הפקר. דבריו קשים, שהרי אם הוא מדייק מלשון המקבל
"בהן", שאין כוונתו לשטר, אם כן גם בקרקע כשאמר "אי אפשי בה"
נדייק שלא התכוון לשטר שהוא לשון זכר, אלא התכוון לקרקע, שתהיה הפקר? רח"א
מילר הסביר, שעולת שלמה לא דייק מלשון "בהן", אלא סובר שהמקבל מתכוון
להפקיר את מה שבידו, ובעבדים הם בידו, ובקרקע רק השטר בידו (כמו נחלת משה, בסמוך).
גרש ירחים, גיטין לב ע"ב (ד"ה
בא"ד ורש"י), מבאר שרש"י סובר שבמטלטלין בסתם, כיון שמוציאם מתחת
ידו ואומר "אי אפשי", כוונתו שאינו רוצה את הנכס; ואילו בקרקע
בסתם "אי אפשי" מפרשים שאינו רוצה שתהיה מתנה, וזה לא מועיל,
ולכן המתנה נשארת שלו.
נחלת משה גיטין לב ע"א, לתוס' ד"ה
מבוטלת (ד"ה בא"ד אבל), הסביר ש"אי אפשי" חל על מה שהוא מחזיק
בידו, ובמטלטלין, שאוחז אותם בידו, ואומר "אי אפשי", זה לשון הפקר לנכס,
אבל בקרקע, שהשטר בידו, כוונתו שאינו רוצה את שטר המתנה, ולא שמפקיר את השדה.
הגהות הרד"ל כריתות כד ע"א, נימק,
שבקרקע, עוד לא קנאה בחזקה, ולכן זה לא בידו שיוכל להפקירה; ובעבדים, אם כתב שטר
וכבר קנה, זה הפקר.
מגדל דוד, גיטין לב ע"א, מנמק, שבקרקע,
הוא לא מפקיר, אלא אינו רוצה שתהיה המתנה קיימת, ולכן לא הועילו דבריו, ונושהו
יכול לגבות מהמתנה, אבל במטלטלין יכול לחוב לנושהו. כנראה, כוונתו היא שכיוון שלא
חל שעבוד הנושה על מיטלטלין, יכול להפקירו, כלומר ההבדל בין קרקע למטלטלין הוא מצד
השעבוד, ונ"מ רק לנושה. אבל לא ברור מלשונו האם הוא בא לנמק את ההבדל, או רק
לומר מה דין הנושה.
ס' הישר סי' תקלה, כשהוא מביא את הסבר
רש"י מדוע התלמוד בכריתות לא מקשה מן הרישא של דברי רב ששת, "'תיבטל',
'מבוטלת' - לא אמר כלום" על ריש לקיש (שעל זה אומר רש"י לפנינו, שריש
לקיש מודה שבקרקע אינו הפקר, ולכן לא קשה מרב ששת שעוסק בקרקע), הוא נוקט שריש
לקיש מודה שאם המתנה היא בשטר, אינו הפקר, כי מסתמא דעתו לבטל את השטר, ולא להפקיר
את הנכס. כנראה הוא מפרש שטעם רש"י מדוע בקרקע אינו הפקר, הוא כי קרקע נקנית
בשטר ומסתמא התכוון לבטל את השטר (אלא שאינו יכול), כי לשון "בטל" שייך
בשטר כיון שזה דבר מוחשי וקיים, משא"כ במטלטלין, שאינם נקנים בשטר, א"א
לפרש כך, ולשון "ביטול" לא שייך לגבי אחת מדרכי הקניית מטלטלין כרצון
לבטל אותה מעיקרה, ולכן צ"ל שהתכוון להפקיר.
[312] חי'
הריטב"א, ב"ב קלח ע"א; טור, רמה, יא; רמ"א, רמה, י.
פסקי ריא"ז ב"ב, פ"ח, הלכה ה,
אות כג, נוקט שאם יש עליו חוב או כתובת אשה, נושהו ואשתו גובים מהנכס, שהרי שיעבד
להם בשטרם נכסים שהוא עתיד לקנות, והוא הסכים לקנות את הנכס בשעה ששתק, וזה שהתנגד
בסוף - הוא נמלך, וחוזר בו, אבל כבר זכו אשתו ונושהו לגבות מהם (כלומר שעבודם חל
בינתיים); ובאות כד, כתב שאם אין עליו כתובת אשה או נושה, בהתנגדות מאוחרת, הנכס
הוא הפקר, כי המקבל זכה בו ואח"כ הפקיר אותו, אלא שאם יש עליו נושה או כתובת
אשה אינו יכול להפקיר את הנכס ולהפקיע את שעבודם; ובאות כה, כתב שאם קיבל
עבד במתנה, והפקיר אותו - נושהו ואשתו אינם יכולים לגבות, כי הפקרת העבד משחררת
אותו, ושחרור מפקיע מידי שעבוד. כך כנראה יש להבין גם את מאירי, גיטין לב
ע"ב, ב"ב קלח ע"א (עמ' 572), וחולין לט ע"ב, הנוקט שזה הפקר
רק אם אינו חב לאחרים - משמע שאם יש לו נושים, ההפקר לא חל, כי שעבודם גובר. אבל
רח"א מילר סבור שהריא"ז והמאירי לא התכוונו לומר שההפקר לא חל (כפי שבאר
יצחק בסמוך אומר שאין לומר שההפקר לא חל), אלא כוונתו היא שאין להפקר השפעה למעשה.
חי' מהר"ם שיק גיטין לב ע"א (עמ'
קסח), כותב שאם יש עליו נושה, הנכס אינו הפקר, כי אינו יכול להפקיר, כי הנכס
משועבד לנושה.
באר יצחק, גיטין לב ע"א (על תוס' ד"ה
מבוטלת), כותב שאע"פ שזה הפקר, נושהו יכול לטרוף, כי המקבל אינו יכול להפקיע
את שעבוד הנושה ע"י ההפקר; אך מצד שני אין לומר שההפקר לא יחול כיון שאינו
יכול להפקיע את השעבוד, כי אפשר לסלק את הנושה בכסף, ולכן אם באמת מסלקו בכסף, חל
ההפקר למפרע, ורק אם אינו מצליח לסלקו בכסף, בא הנושה וטורף ומבטל את ההפקר גם אם
מישהו זכה בה.
[313] שער
משפט, רמה, ס"ק א.
אבל כתר ישועה, כריתות כד ע"א (ד"ה
תיבטל), מעיר, שמי שמחזיק זוכה ואוכל פירות עד שעת טריפת הנושה, וגם יכול לסלק את
הנושה בכסף (כמו כל מי שקונה נכס מאת לווה), ונמצא שיש השפעה לעובדה שהנכס הופקר.
[314] סמ"ע,
רמה, ס"ק יח.
הסמ"ע מעמיד זאת בחוב בשטר, שרק בו השעבוד
נשאר גם אם מוכרו (שהרי מכירה מקבילה לזכייתו של אותו אדם אחר בנכס מההפקר). גם
דברי נפתלי, רמה, ס"ק ה, כותב דין זה בחוב בשטר. שער משפט, רמה, ס"ק א,
כותב על דברי הסמ"ע, שכיון שהוא סובר שהנושה יכול לגבות מן הזוכה מההפקר משום
שהוא יכול לגבות מקונה, צריך לומר שמדובר ששיעבד לו מטלטלין אגב קרקע, שהרי מדובר
במתנת מטלטלין, לפי האמור ליד ציון הערה 84, ומדובר שכתב "דאקני", שהרי
מדובר בנכס שהשיג החייב-המקבל לאחר מתן ההלוואה (וגם בס"ק ב כתב שהנושה יכול
לגבות גם אם זה מטלטלין).
גם שו"ת שואל ומשיב מהדו"ה סי' נז
(נג ע"ד), כותב שהסמ"ע יצטרך לומר שמדובר שכתב "דאקנה",
שאל"כ לא יוכל הנושה לטרוף מהזוכים, שהרי נכס זה בא לרשות המקבל-החייב אחרי
ההלוואה (נראה שלט"ז, בסמוך, האומר שגם במילווה על פה יכול לטרוף, יוכל לטרוף
גם אם לא כתב "דאקנה", שהרי לדעתו זה לא תלוי בשעבוד שנוצר בשטר).
אבל ט"ז, חו"מ, רמה, י (הובא בערוך
השולחן, חו"מ, רמה, יב), כותב שמדובר גם בחוב בעל פה, כגון שאין לו נכסים
אחרים, ולכן אין המקבל יכול להפקיר את דבר המתנה, כי בכך הוא מזיק בידיים לנושה.
קצות החושן, רמה, ס"ק ב, ונתיבות המשפט, רמה, ס"ק ה, ושער משפט, רמה,
ס"ק א, מסכימים לט"ז שנושה בחוב על פה גובה מנכסים שהפקיר החייב.
נתיה"מ סי' קצד ס"ק ה, ושו"ת בית אפרים, חו"מ, סי' מב, מציינים
שהמגיה בט"ז (דפוס אמשטרדם) השיג על הט"ז. ערך השלחן חו"מ, רמה,
ס"ק ט, דוחה את ראיית הט"ז - עיין שם. מחלוקת הסמ"ע והט"ז
הובאה בשו"ת שואל ומשיב, שם, ובס' לחקרי הלכות, סי' שמ.
קצות החושן, רמה, ס"ק ג, בסופו, כותב שאם
יש למקבל נכסים אחרים, אין נושהו יכול לגבות ממה שמישהו אחר זכה מן ההפקר, כי
הזוכה יטען לנושה: "הנחתי לך מקום לגבות ממנו".
[315] קצות
החושן, רמה, ס"ק ג (הובא בכתונת פסים, על נימוקי יוסף, ב"ב ריט
ע"ב, ד"ה אמר המחבר); נתיבות המשפט, רמה, ס"ק ה; ערוך השולחן,
חו"מ, רמה, יב.
נתיבות המשפט שם מסתפק, אם הנושה לא ידע שזה
הפקר, אלא חשב שהנכס שייך למקבל ונטל אותו בתורת גוביינא, האם הופטר המקבל מחובו,
משום שהנושה סילק את עצמו משעבודו כיון שגבה בתורת גוביינא, או שמא רואים כאילו
לקח הנושה נכסים של אחר כגבייה, וחשב שזה נכס של החייב, ובעקבות זאת מחל לחייב על
חובו, ששם ברור שלא נפטר החייב מחיובו כיון שמחל לו בטעות. חמדה גנוזה - זכר
מרדכי, רמה, ס"ק ה, מעלה אפשרות שבמקרה זה לא נפטר הלווה מחובו, כי הנושה
יכול לומר "גבייתי היתה בטעות [והתכוונתי לקחת בתורת זכייה מהפקר]".
דעה חולקת: סמ"ע, רמה,
ס"ק יח, כותב בשם נימוקי יוסף, ב"ב סג ע"ב, בדפי הרי"ף
(המדייק כך מדברי הריטב"א, והובא בדרכי משה, רמה, ס"ק ד), כתב שבמקרה זה
המקבל מופטר מחובו, והנושה אינו יכול לטעון שהתכוון ליטול את הנכס רק כזכייה
מההפקר. אך קצות החושן ונתיבות המשפט דחו הבנה זו בנימוקי יוסף, שכן הנכס היה הפקר
ולא היה נכס של המקבל, ואין לחייב את הנושה לראות זאת כפרעון החוב; והם מסבירים
שנימוקי יוסף מתכוון למקרה שליד ציון הערה 90.
נתיבות המשפט, רעה ס"ק א, מיישב את דברי
סמ"ע, שאין הנושה יכול לומר שלקח אותו רק בתורת זכייה מהפקר - כי לפני שבא
הנכס המופקר לידי הזוכה, זהו נכס של החייב, וכשהנושה נטל, נעשה פרעון מנכסי החייב.
חמדה גנוזה - זכר מרדכי, רמה, ס"ק ה, מקשה על נתיה"מ, הרי נתיה"מ
לפני כן כתב שיש הבדל בין הפקר רגיל להפקר שע"י שאסר הנאת הנכס עליו, שבמקרה
השני כיון שאסור לו למנוע ממישהו ליטלו, זה כאילו הניחו ברה"ר, וזה כמו יאוש,
ששונה מהפקר רגיל, שיצא מרשותו מיד, ואילו ביאוש זה שלו עד שיגיע לידי זוכה, ולכן
אם נושהו גובה מזה, החוב נפרע - ואיך אפשר לומר שההפקר של סירוב המקבל הוא כהפקר
מסוג יאוש, הרי לשון השו"ע והרמב"ם הוא שזה הפקר, ואז זה יצא מיד מרשות
הבעלים? והוא כותב, שלפי הדעה שהפקר הוא כדעת אחרת מקנה, אפשר לומר שאפילו הפקר
רגיל לא יוצא מרשותו עד שיגיע לרשות זוכה (שלא כנתיה"מ), ולפי זה צודק
הסמ"ע.
שו"ת שואל ומשיב מהדו"ה סי' נז (נג
ע"ד), מיישב את הסמ"ע, שהלא אם מישהו אחר זכה מההפקר, הנושה יכול להוציא
מידו, כמו אילו אותו זוכה קנה את הנכס מהמקבל-החייב; א"כ לא יתכן שהנושה יטול
את הנכס ויטען שהוא נוטל בתורת זכייה מהפקר, שהרי אם הוא מכיר בתוקף של ההפקר,
אינו יכול לטרוף ממי שזכה מההפקר (יש להשיב על סברה זו, שהוא לא עושה את שני
הדברים בבת אחת, ובכל מצב הוא יטען מה שנוח לו, האם הוא מכיר בהפקר או לא).
שושנת יעקב, רמה, י, ס"ק ג, נימק את דעת
הסמ"ע, שהנושה יכול לטרוף מהזוכה מהפקר, כי ההפקר לא מפקיע את שעבודו כלל,
שהרי יכול לזכות בנכס בעצמו (שלא כמו אם מכרו החייב לאחר, במטלטלין), וממילא גם
כשהנושה זוכה מההפקר בעצמו, אינו יכול לזכות בתורת הפקר, כי ההפקר אינו מפקיע את
שעבודו.
טבעת החושן, סי' רמה, מנמק שהסמ"ע סובר
שגם בהפקר יש דין שעבוד כמו בלקוחות, וההפקר לא חל בכלל ביחס לנושה, וזה עדיין
נחשב שלו, וממילא כשהוא נוטלו, נוטלו בתורת שלו, וכאילו החייב הפקירו לכל אדם חוץ
מלנושה (כי אינו יכול להפקיר את הזכות של הנושה בנכס, כי אינו שלו).
טבעות זהב, רמה, ס"ק ג, מסכים לסמ"ע,
ומנמק, כי אם יש על הנכס דין הפקר, לא יכול להיות עליו דין שעבוד, כי מה שמשועבד
לאדם, הוא שלו באופן חלקי, ולא יכול להיות הפקר, וכאן, אם יש שעבוד על הנכס, הוא
נעשה הפקר רק אם הנושה מתייאש מחלקו בקרקע, ואז זה נעשה הפקר; וא"כ אם הנושה
בא לגבות בתורת זכיה מהפקר, זה מראה שהוא ויתר על חובו, כי אם לא ויתר, הקרקע
משועבדת לו (ואינה הפקר) ועל כרחו גובה בתורת פרעון; וזאת כוונת הנ"י, שאם יש
למקבל נושה, הנכס אינו נעשה הפקר, כי יש אדם אחד שזכאי ליטלו.
הבחנה: פרי החיים, זכיה, ד,
יג = לחקרי הלכות סי' שמ, כותב שאם הנושה זכה בתורת גביית חוב (הוא מגיה בדברי
נימוקי יוסף, שבמקום "בעל חוב דמקבל" צ"ל "בעד חוב
המקבל", שמשמעותו שמטרת הנושה בגבייתו הוא לפרעון החוב), החוב נפרע (והנושה
לא יכול לחזור בו ולומר שהוא רוצה שהזכייה תהיה בתור זכייה מהפקר); אבל אם זכה
הנושה במפורש בתורת הפקר, המקבל לא נפטר מחובו, כי אינו גרוע מאחר, שיכול לזכות
מההפקר; וגם אם זכה בתורת גבייה מהפקר, אם באותו זמן לא היה ללווה במה לשלם,
ואח"כ העשיר, אינו צריך לשלם (ולא נימק).
[316] קצות
החושן ונתיבות המשפט ופרי חיים שם, על פי נימוקי יוסף שם.
[317] תוס'
חולין לט ע"ב (ד"ה אם) (ברמז, לדעת חכמים החולקים על רשב"ג, שכמותם
פוסקים המקורות שצוינו בראש הערה 55); דרישה, רמה, יד (לדעת חכמים דרשב"ג);
חי' כתב סופר (תרצ"ח) חולין לט ע"ב (ד"ה דתנן) (על עבדים); שמחת
יו"ט, סי' לו (קמג ע"ג). גם רמב"ם, זכיה, ד, ג, נוקט שאם מפרשים את
דחייתו כדחייה מאוחרת, זה הפקר (אלא שהוא מסופק איך לפרש את הדחייה, שמא היא נחשבת
כדחייה מראש, כפי שהבאנו בשמו בהערה 58). סמ"ע, רמה, ס"ק כג, מעיר
שלרא"ש (בהערה 55) שזה של המקבל, כיון שאמר "איני מקבלה" או
"אי איפשי בה" זה נעשה הפקר, ולרש"י בקרקע אינו נעשה הפקר אלא נשאר
של המקבל, כדין לשונות אלו במקרה שהמקבל עצמו קיבל את המתנה.
דברות משה ב"ק ח"ב סי' פה ענף ד,
מסביר שאם שתק כששמע שזכו לו ואח"כ התנגד, גם אם נאמר שהשתיקה אינה ראיה
שנקנה למקבל, שהרי התנגדותו אח"כ מוכיחה שאינו רוצה, מ"מ שתיקתו היא
ראיה שהוא רצה את מעשה הקנין, שיועיל לענין הוצאה מהמקנה, והתנגדותו אח"כ
יכולה להוכיח רק מה שודאי מוכח מסופו, שאינו רוצה לקנות, ואינה יכולה להוכיח שאינו
רוצה את מעשה הקנין בכלל, ולכן רואים כאילו עשה בעצמו את מעשה הקנין, שרוצה רק
להוציאו מהמקנה ולא לקנותו לעצמו, ולכן זה הפקר; ומה ששתק בתחלה אינו משום שלא ראה
צורך להתנגד לפני שבא לידו (כהסבר רשב"ג) אלא משום שרצה את מעשה הקנין, אבל
רק לענין הוצאה מהמקנה ולא לקנות; ואילו רשב"ג סובר ששני חלקי ההקנאה תלויים
זה בזה, וכיון שהתנגד והתגלה שמראש לא רצה לקנות, בטל מעשה הקנין גם לענין הוצאה
מהמקנה. והוא מסביר שת"ק מסכים ש"הוכיח סופו על תחלתו" הוא כוודאי,
ומ"מ לא חוזר לנותן, כי סופו הוכיח רק שאינו רוצה לקנות לעצמו, אבל הוא רוצה
את צד ההוצאה מהנותן, ושיהיה הפקר, וכך אין סתירה בין השתיקה להתנגדות; ואילו
רשב"ג סובר שא"א לפצל את ההקנאה, ובהכרח יש סתירה בין השתיקה להקנאה,
ולכן אומרים "הוכיח סופו על תחלתו" גם על ההוצאה מרשות המקנה. הוא מעלה
אפשרות אחרת להסביר: רשב"ג מסכים ששני חלקי ההקנאה יכולים להתחלק, אבל זה לא
מצוי שירצה המקבל רק להוציא מהמקנה ולא לקנות, ולכן עדיף לומר שההתנגדות מוכיחה
שאינו רוצה את מעשה הקנין כלל, והוא כאילו התנגדות מיידית, שהקנין בטל לגמרי אף
לגבי הנותן, וחוזר לנותן, כי היה טעות בשעת קנין, כי לא הסתלק על דעת שיהיה הפקר;
ואילו ת"ק סובר ש"הוכיח סופו על תחלתו" אינו בגדר ודאי, ולכן לא
אומרים אותו נגד השתיקה, ולכן אומרים שמתחלה רצה גם לקנות את המתנה, ועכשו רוצה
לחזור בו, ואינו כלום, ולכן זה של המקבל ולא הפקר. בענף ה, הסביר שלת"ק משתי
סיבות הנכס אינו חוזר לנותן: א) שלא אומרים "הוכיח סופו על תחלתו"
וא"כ הוא רק רוצה לחזור בו מהסכמתו, ואינו יכול לעשות זאת, ב) גם אם נאמר
"הוכיח סופו על תחלתו", מ"מ רצה במעשה הקנין.
חריג: חזון איש, אהע"ז,
סי' קמז, לדף מב, ס"ק ד (=חזון איש, גיטין לב ע"א), כותב שאם אמר
(בהתנגדותו המאוחרת) "אי אפשי בה מעיקרא", לחכמים נשאר למקבל ואינו
הפקר, כי הוא רוצה לבטל את המתנה (והרי אינו יכול).
פנס שלמה, על הרמב"ם, הל' זכיה, ד, ג,
כותב שרק אם המקבל לא נכח בשעת הזיכוי, לפי ת"ק התנגדותו היא בכוונה להפקיר,
אבל אם המקבל נכח בשעת הזיכוי, ושתק, ואח"כ התנגד, לפי ת"ק ששתיקתו היא
הסכמה ורק אח"כ חזר בו, הרי כשהנותן מניח את המתנה בפני המקבל, התנגדות המקבל
היא רצון להחזיר לנותן (ע"י ביטול המתנה), ולא הפקר; והרי אינו יכול לבטל את
המתנה, ולכן הנכס נשאר למקבל. אבל דרישה שם עסק במקרה שהזיכוי היה בנוכחות המקבל,
ובכל זאת כתב שלת"ק זה הפקר.
תפארת יעקב, חולין לט ע"ב (ד"ה בגמרא
משום), כותב שלפי הסוגיה בחולין, אם זיכה לו ע"י אחר, אינו הפקר, כיון שמה
שהתנגד עכשו הוא כי הוא רוצה לבטל את המתנה מעיקרא, מפני שאינו רוצה להיות מקבל
מתנה, כי "שונא מתנות יחיה", והוא חושב שהוא יכול לבטל אותה; וכיון
שאינו יכול לבטל אותה, אין לומר שהתכוון להפקיר, כי הוא בגדר מקבל מתנה בעל כרחו,
ולכן אין סיבה שירצה להפקיר (שהרי זה לא יכניס אותו לגדר "שונא מתנות" -
כך נראית כונתו; וראה הערה 58 בשם חידושי חתם סופר, שהמקבל מתנה ואח"כ הפקיר,
אינו מקיים "שונא מתנות יחיה"); ורק אם הנותן נתן למקבל בעצמו, וקיבל את
המתנה, ואח"כ התנגד, פשוט שלא התכוון לבטל אותה מעיקרא, שהרי קיבל אותה
בעצמו, אלא התכוון להפקיר אותה.
[318] דרישה,
חו"מ, רמה, ס"ק יד, כתב כך אף לגבי זיכוי ע"י אחר, לפי הדעה
שהתנגדות מאוחרת מועילה לבטל את המתנה (והבאנו את דבריו בהערה 58); וכל שכן שהדין
יהיה כך לדעה שהתנגדות מאוחרת לא מועילה לבטל, בזיכוי ע"י אחר, או במתנה
ישירה, שבה לכל הדעות התנגדות מאוחרת לא מועילה לבטל - שאז הנכס הוא הפקר, ובוודאי
יכול המקבל לזכות מן ההפקר.
[319] סמ"ע,
סו, ס"ק לז; ש"ך, חו"מ, סו, ס"ק מד.
[320] חכמים,
בב"ב קסט ע"א (לא נאמר שם שזה נעשה כדי לדחות את המתנה); חי' ר"י
מיגאש, ב"ב קסט ע"ב; יד רמה, ב"ב פ"י סי' צב; עיטור, מתנה,
ליד אות נה, בשם רבנו חננאל; חי' הרמב"ן, כתובות מד ע"א; טור, סימן סו,
יג, סימן רמג, טז, וסימן רמה, י (הובא בים של שלמה, גיטין, פ"ד, סי' ו,
בשו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי' רעח, ובשו"ת המבי"ט, ח"א,
סי' שיד); שו"ת הרא"ש כלל סו סי' ג, וכלל סח, סי' כח (הובא בשלטי
הגבורים, ב"ב סג ע"ב, בדפי הרי"ף, ובשו"ת מהרשד"ם,
חו"מ, סי' רעח); ר"ן על הרי"ף, כתובות טז ע"א (בדפי
הרי"ף) (הובא בזרע אברהם (יצחקי), חו"מ, סי' א (נג ע"ב, המציין
שהובא גם בתורת אמת סי' קו); שו"ע, סימן סו, יג, וסימן רמה, ט; פרישה,
חו"מ, רלה, כו; מצות ראיה, מילואי השמטות, חו"מ, קפט, על ביאור
הגר"א ס"ק ה (עמ' קצז) (שאף שבהחזרת השטר הוא מוחל על הקנין שלו, זה לא
מקנה את הנכס לנותן); ערוך השלחן, חו"מ, רמה, ט; שו"ת מים רבים,
חו"מ, סי' ל; ר' דוד מילדולה, פרי עץ חיים, כרך ד, דף רכז ע"ד (מס'
474).
חידושי הרשב"א, ב"ב קסט ע"א,
מסביר שהנותן אינו קונה בהחזרת השטר, מפני שצריך שטר מקנה, וכל שטר שכותבים על דעת
לתת לקונה, מועיל כי הוא שטר מקנה, אבל אם נכתב לתת לשמעון, שמעון לא יכול להקנותו
לאחר אלא כדרך שהוא מקנה שטר חוב (ראה ליד ציון הערה 95).
דעה חולקת: עיטור, מאמר שישי, ליד
אות נט, פוסק שהמתנה חוזרת עם החזרת השטר, מפני שהוא פוסק ששטר נקנה במסירה.
ב"ח, חו"מ, סו, יד, כותב שגם ר' ישעיהו המובא בטור, סו, יד, סובר ששטר
נקנה במסירה, ולכן החזרת השטר מבטלת את המתנה (אבל פרישה שם כותב שר' ישעיה סובר
ששטר אינו נקנה במסירה בלבד). נראה שכך יהיה דעת רשב"ם, ב"ב קסט
ע"ב (ד"ה רשב"ג), שפסק ששטר נקנה במסירה. אך יש להעיר שרוב הפוסקים
פוסקים ששטר אינו נקנה במסירה בלבד. ונראה שגם לעיטור וסיעתו, החזרת השטר אינה
מבטלת את המתנה מעיקרה, אלא יוצרת מתנה חדשה בכיוון ההפוך, ובזמן שבינתיים, הנכס
היה של המקבל.
שו"ת פני אהרן סי' לג (קכא
ע"א-ע"ב), כותב שבשטר קנייה, אם המקבל מחזיר את שטר המתנה, המוחזק יכול
לומר קי"ל כדעה זו, שהלכה שאותיות נקנות במסירה, והמתנה חוזרת; אבל בשטר
שמשמש רק ראיה, וההקנאה נעשתה בקנין סודר, אמנם ר' ישעיה, המובא בטור, סו, יד,
סובר ששטר ראיה נקנה במסירה, אבל אולי הוא יחיד בזה, ואילו רשב"ם סובר ששטר
ראיה גם לרשב"ג לא נקנה במסירה, ולפי זה א"א לומר קי"ל כר' ישעיה
(בדף קכ ע"ד כתוב שאפשר לומר קי"ל כר' ישעיה, ואולי שם זה חכם אחר) (בדף
קכא ע"ב הוא כותב שהרמב"ן סובר כר' ישעיהו, שהרי כתב ששטר ראיה נקנה
בכתיבה ומסירה - ראה הערה 95, ולכאורה לפי זה אפשר לומר קי"ל כר' ישעיה שגם
במסירה בלבד נקנה שטר ראיה; אבל הוא לא כותב בפירוש שאפשר לומר קי"ל כר'
ישעיה בגלל הסכמת הרמב"ן). לגבי השטרות "שלנו" (כלומר, שטרות שהיו
נהוגים בתקופתו, שהיה כתוב בהם בלשון עבר "אני נתתי לפלוני" - כך הסביר
סמ"ע, קצא, ס"ק ו), הוא כותב שאפשר לומר קי"ל כדעה המובאת
בכנה"ג, חו"מ, סו, הגה"ט אות כז, שהם שטרי קנין ולא שטרי ראיה,
ונקנים ככל שטר, וקי"ל כדעה ששטר נקנה במסירה בלבד; ואמנם מהרשד"ם
חו"מ סי' רכה, כותב שגם לדעה ששטרותינו הם שטרי קנין, אם כתוב בו בפירוש
"בפנינו הודה פלוני" זה שטר ראיה, אבל כנה"ג קצ, הגהב"י אות
יד, מביא שו"ת מהרש"ל סי' כ, החולק.
גם שו"ת זרע אברהם (יצחקי), חו"מ,
סי' א (נד ע"ב), כותב שרשב"ג מודה בשטר שהוא רק לראיה, שהחזרתו אינה
מועילה, ודיבר רק בשטר מתנה, שבהחזרת השטר הוא כאומר "הרי לך במתנה".
[321] חי'
ר"י מיגאש, ב"ב קסט ע"ב; יד רמה, ב"ב, פ"י, סי' צב
(שמאחר שכתב "אותו וכל זכות שיש בו", הוא כאילו הקנה את הקרקע בפירוש
בשטר); פסקי רי"ד, ב"ב קסט ע"ב ("וכל שעבוד שיש בו");
חי' הרשב"א, ב"ב קסט ע"א; טור, סו, יג; שו"ע, סו, יג.
[322] חי'
ר"י מיגאש שם; ב"ח ופרישה על הטור שם. ב"ח ופרישה, סו, יד, כתבו
שזו דעת רא"ש, ב"ב, פ"י סי' כג (הובא בשו"ת מהר"י הלוי,
מהד' שצ"ב, סי' סג-סד), שכמוהו פסק שו"ע, סו, יד (הרא"ש דיבר על
שטר מכר ולא הזכיר בפירוש שטר מתנה).
רמ"ש שפירא, בהערותיו לחי' ר"י
מיגאש, שם, הערה טו, מסביר שר"י מיגאש סובר ששטר אינו קונה כמעשה קנין, אלא
המקבל קונה את הנייר של השטר, ומשום קניינו בנייר, ממילא קונה כל זכות הכתובה בו,
וע"י שקונה את זכות השטר, קונה את גוף הנכס; אבל בהחזרת השטר לנותן, הנותן
אינו יכול לקנות את הזכות שבשטר ע"י קניית השטר, שהרי השטר אינו על שמו, אלא
שע"י קניית השטר, קונה את הזכות שהיתה למקבל בשטר, ועי"ז מסתלק המקבל,
וע"י הסתלקות המקבל מזכותו בשטר, ממילא חוזר הנכס לנותן, שהרי זכות המקבל
בנכס נוצרה ע"י קנין הזכות שבשטר, וכיון שפקעה זכותו בשטר והסתלק ממנה, מועיל
קניין הנותן בזכות שבשטר, שתחזור המתנה ממילא לנותן. בכך הוא מסביר מדוע ר"י
מיגאש אמר שבשטר ראיה לא מועיל להחזיר: כי שם זכות המקבל בנכס אינה מבוססת על
קניינו בשטר. לאור זה הוא כותב שר"י מיגאש סובר שגם בשטר קנין לא מועיל
להקנות את שטר המתנה לאדם שלישי (אפילו בכתיבה ומסירה), כי פקיעת זכות המקבל יכולה
רק לגרום שהנכס יחזור לבעליו המקוריים, ולא שיעבור לאדם אחר. יש בדבריו חידוש
גדול, ש"שם" הנותן נשאר על הנכס כל הזמן, גם אחרי הנתינה.
דעות חולקות: פסקי רי"ד,
ב"ב קסט ע"ב (הובא בב"ח ובפרישה שם, באמצעות הטור בשם "ר'
ישעיהו"), סבור שגם אם זה רק שטר ראיה, החזרתו מבטלת את המתנה, כיון שכתב לו
"קנה לך שטר זה עם כל זכות שיש לי בו" (בתוס' רי"ד שם
במהדורה אחת כתב שבשטר שיש בו קנין יכול להקנות, ובמהדורה אחרת כתב שאינו יכול).
גם יד רמה, ב"ב פ"י סי' צב, כותב שגם
בשטר שיש בו קניין (סודר), אם כתב לו "קנה אותו ואת כל השעבוד שיש בו",
והחזירו לנותן, קנה הנותן את הנכס, שהרי קנה כל שעבוד שיש בשטר, והרי שטר זה עומד
לראיה, ואילו לא היתה לבעל השטר ראיה על השעבוד, לא היינו נותנין לו את הקרקע.
נראה שכוונתו היא, שכיון שהמקבל מקבל את הנכס בגלל כח הראיה של השטר, ממילא כשהוא
מקנה לנותן את כל כוחו של השטר, זה כולל את הזכות לקבל את הנכס.
גם חי' הרמב"ן ב"ב קסט (כמובא
בשו"ת פני אהרן סי' לג, דף קכא ע"ב), כתב שאם כתב ומסר, קנה הנותן
בהחזרת השטר, גם בשטר ראיה, כי בשטר כתוב כל שעבודו. שו"ת פני אהרן סי' לג
(קכא ע"ג), כותב שלדעת הרמב"ן, גם שטר שיש בו הוכחה שהוא שטר ראיה, כגון
שכתוב "הודה פלוני", נקנה בכתיבה ומסירה, שהרי הוא נימק "בשטר הוא
כתוב כל שעבודו", משמע שכיון שכתוב כל שעבודו, הוא כשאר שטרות. לגבי שטר שלא
כתוב בו "הודה פלוני", אבל הוא כתוב בלשון עבר, כנהוג בשטרות
"שלנו" (ראה הערה 94), הוא כותב (בדף קכב ע"א), שלרוב הפוסקים
שטרותינו הם שטרי קנין, ולכן בהחזרת השטר עם כתיבה ומסירה, חזרה המתנה כי שטר זה
נקנה כדין שטר חוב, בכתיבה ומסירה.
[323] שו"ת
מהריט"ץ סי' רד (הובא במים רבים, חו"מ, סי' ל). הוא מנמק, שגם אם זה
כמחילה, הרי מחילה לא מועילה על נכס בעין.
[324] טור,
רמה, י; חי' הרמב"ן, כתובות מד ע"א; חי' הריטב"א, כתובות מד
ע"א; שו"ת הרא"ש כלל סח, סי' כח (הובא בשו"ת מהרשד"ם,
חו"מ, סי' רעח); שו"ע, רמה, ט; ר' דוד מילדולה, פרי עץ חיים, כרך ד, דף
רכז ע"ד (מס' 474). מקורות נוספים האומרים שמחילה אינה מועילה על נכס הקיים
בעין, הבאנו בסעיף 1(ג) [וחלקם מקומם כאן].
כמו כן, מצות ראיה, מילואי השמטות, חו"מ,
קפט, על ביאור הגר"א ס"ק ה (עמ' קצז), כותב שאף שבלשונות
"מבוטלת", "תיבטל", "אי אפשי בה", יש לשון מחילה,
שמוחל את קנין המתנה לבעלים, המתנה אינה בטלה.
[325] פרישה
על הטור שם, וסמ"ע, רמה, ס"ק יד; ערוך השולחן, חו"מ, רמה, ט.
[326] רמב"ם,
הלכות זכיה, ד, א; שו"ע, חו"מ, רמה, י.
[327] כסף
משנה על הרמב"ם שם (הובא בסמ"ע, רמה, ס"ק טז, שהובא במשפט שלום,
סי' רכב, ד, וסי' רלב, ג [בשני המקומות עוסק במכר]); ערוך השולחן, חו"מ, רמה,
יב. גם מעשה רקח, על הרמב"ם שם, כותב שמדובר במום גלוי. גם דברי נפתלי, רמה,
ס"ק ד, כותב שאם המקבל מצא מום במתנה אחרי שזכה בה, ואינו חפץ בה מחמת המום,
ולא ראה את המום קודם, המתנה בטלה. גם בדק הבית, רמה, יג, מתקשה מדוע אין המתנה
בטלה בטענת מום. יש ראיה לדעה זו מהרמב"ם, שהובא בהערה 77, שעוסק בשאלה האם
המתנה בטלה אם המקבל אומר שקיבל בטעות, ומכאן שאם ברור שהיתה לו טעות, המתנה בטלה.
[328] אבני
החושן רמה ס"ק ג, בדעת הרמב"ם; אולם המשפט, רמה, על סמ"ע ס"ק
טז. כמו כן, שו"ת דברי מלכיאל ח"ג סי' קסד, ובית יעקב, רמה, י, נימקו
(בדעת הרמב"ם), שיש להניח שגם אילו ידע על המום היה מקבל אותה.
כמו כן, משרת משה (עטייה), על הרמב"ם, הל'
זכיה, ד, א, מסביר שרק במכר שייכת טענת טעות ולא במתנה כיון שלא שילם כלום.
משמע מדברי אבני החושן שאם ידוע שבאמת לא היה
מוכן לקבל אילו ידע על המום, היתה המתנה בטלה - וזה בעיקרון כמו כסף משנה.
אבן האזל, על הרמב"ם, הלכות זכיה, ד, א,
כותב שלרמב"ם בעיקרון אין דנים דיני מומים וטעות במתנה (לבטל אותה כמו מקח
טעות) כיון שלא שילם על זה, ולכן אינה בטלה למפרע; אבל יש לכך נ"מ, שאם מצא
חסרון במתנה, וזה בעיניו בגדר טעות, שלא היה רוצה מתנה כזאת, כגון שהתברר למקבל
שיש במתנה עבדים שיצטרך לזונם, ולא נוח לו לזונם (אף שזו אינה טענה טובה של טעות,
כי יכול למוכרם), זו טענת טעות, ולכן לא אומרים שזה הפקר, ורק אם אין לו שום סיבה
לחזור בו (שאין טעות), ובודאי אינו יכול לחזור אם כבר התרצה, הדין הוא שבדחייה
מאוחרת זה הפקר.
מעיל שמואל, על הרמב"ם, הלכות זכיה, ד, ב,
כותב שגם במום נסתר אינו יכול לטעון ששתק כי לא ראה, כי היה צריך לבדוק אותה לאחר
שבאה לידו. רח"א מילר הסביר שאף שבמכר אין אומרים כך, אלא יכול לטעון טענת
מקח טעות גם אם המום התגלה רק אחרי זמן מסוים, מ"מ מתנה שונה, כי בה בעיקרון
אין דנים דיני טעות, כדברי אבן האזל, ורק אם בדק את הנכס מיד אחרי שקיבל, יש לו
טענת טעות כי זה מראה שאיכפת לו.
אפשר לומר, שהסוברים שאין מבטלים קבלת מתנה
בגלל טענת טעות, סוברים שמתנה אינה חוזה דו צדדי, ולא נחוץ רצונו של המקבל ליצירת
החוזה, ולכן לא חשוב שיש פגם ברצונו, ורק התנגדות מפורשת מבטלת את המתנה, כי אי
אפשר להקנות דבר לאדם בעל כרחו, אבל הסכמה בטעות אינה נחשבת התנגדות; ואילו
הסוברים שהקבלה בטלה בגלל טעות, סבורים שזה דו צדדי. אבל לפי ההסבר שבפנים,
הסוברים שאין מבטלים קבלת מתנה בגלל טענת טעות יכולים להסכים שנחוץ רצונו של המקבל
כדי לתת תוקף להעברה, אלא שגם אם היתה טעות זה נחשב רצון שלם, כי אין דרך מקבל מתנה
להקפיד על מום, כיון שלא שילם. אך הסבר זה קשה, שהרי סמ"ע, רלג, ס"ק א,
כותב שבמכר יש טענת מקח טעות גם אם הנכס שקיבל שווה יותר מן הסכום ששילם, אלא שרצה
צבע אחר וכדומה, והרי אז הוא כאילו קיבל מתנה? התשובה היא, שכיון שבעיקר
העיסקה שילם כסף, יש להניח שהוא מקפיד לקבל דוקא את מה שביקש.
[329] חידושי
הר"ן, ב"ב קכו ע"א (ד"ה קסבר).
כמו כן, משה ידבר, הל' זכיה ומתנה, סי' ז (נח
ע"ד), כותב שראובן ששמע ששמעון מתכנן לתת לו שדה במתנה, ואמר ראובן בפני שני
עדים "קנו ממני שאני מוחל לשמעון מעכשו את השדה שהוא רוצה לתת לי", וקנו
ממנו - לא מועילה המחילה, כפי שנאמר בכתובות פג ע"א, שאדם לא יכול להסתלק
מנכסי אשתו לפני שהוא מתארס, כי אז אין לו שום שייכות בנכסים, וכך כאן, עדיין אין
לראובן שום שייכות בנכסי שמעון, שהרי זאת לא מתנה מועטת, ושמעון יכול לחזור בו,
ולכן המחילה לא מועילה. אך נימוק זה קשה, שהרי מקבל מתנה יכול לסרב ברגע שהוא
מקבל, אף שהנושא אשה אינו יכול להסתלק מנכסיה ברגע הנישואין, וזאת כי שם זו מתנה
הבאה לו ע"פ דין תורה, משא"כ מתנה; א"כ אין להשוות זאת לסילוק
מנכסי אשתו. אורח משפט, רמא, הגה"ט אות ו, כותב (ברמז) שהמחילה לא מועילה
כיון שמחילה לא מועילה על דבר שהוא בעין (אך יש להעיר שנימוק זה טוב רק ללשון
מחילה, אבל לשון סילוק מועיל גם מדבר שהוא בעין, כגון נכסי אשתו הארוסה). זכרנו
לחיים, ח"ב, חו"מ, ע' מתנה אות יג, מסתפק בקשר לדברי משה ידבר, מה הדין
אם הנותן רוצה בקיום המחילה.
יש מהראשונים שמדברים על מקבל שדוחה את המתנה
"לפני שבאה המתנה לידו", וקוראים לזה התנגדות מיידית, ואומרים שהמתנה
בטלה. עיין לדוגמה תוס', ב"ב קלח ע"א, רבנו תם, בגליון תוס',
בשטמ"ק כריתות כד ע"א בהשמטות, וחי' רבנו קרשקש, גיטין לב ע"א,
וערוך השולחן, חו"מ, רמה, יא. אין זה סותר את דברי הר"ן, מפני שהם
מתכוונים למקרה שהנותן כבר נתן אלא שהנכס עוד לא הגיע לידי המקבל, כגון שהנותן שלח
עם שליח או הניחו בפניו על הקרקע, כך שהנתינה כבר התחילה. וגם אם נתן לשלוחו שלא
בלשון זיכוי, כך שהנכס עדיין שייך לנותן, נראה שהר"ן יסכים שהדחייה מועילה,
כי יש לדחייה על מה לחול, כיון שהנתינה כבר החלה.
כך נראה להסביר את דברי שו"ת עדות ביהוסף
(אלמושנינו), ח"א, סי' ב (כב ע"א), שאם המתנה עוד לא באה לידו, יכול
להסתלק, כמו בבעל שמסתלק מנכסי אשתו הארוסה; הוא כותב זאת כניגוד להתנגדות מאוחרת,
ואם כן אפשר לפרש שהוא מתכוון למקרה שהנתינה כבר התחילה אלא שעוד לא הגיע הנכס
לידו.
[330] שואל
ומשיב מהדו"ג ח"ג סי' קל (ס ע"א), כותב כך בלשון ספק. אבל
שו"ת קנין תורה בהלכה ח"ג סי' עו, מבין ששואל ומשיב סובר שמקצת המתנה
קיימת. שואל ומשיב מציין שפני יהושע, ב"ק קי, כתב שאי אפשר לומר "הריני
כאילו קיבלתי" על דבר שלא היה שלו מעולם, והוא בא לזכות בו מחדש; אבל שואל
ומשיב מציין שבמקום אחר הוא דחה את דברי פני יהושע.
[331] אבן
האזל, הלכות מכירה, ל, ב.
[332] שו"ת
קנין תורה בהלכה ח"ג סי' עו. הוא כותב, שגם אם לא אמר ראובן לשליח לשון
"זכי", כך שאין לומר שהשליח קנה עבור שמעון, מכל מקום ראובן אינו יכול
לחזור בו אם שמעון עני, לפי שו"ע, חו"מ, קכה, ה. אבל דבריו קשים, שהרי
זה לא אומר שכבר קנה המקבל, ואולי עוד לא קנה, אלא שהנותן לא יכול לחזור בו מדין
נדר צדקה, וממילא אינו יכול להקנותו ללוי.
ראה סעיף 4, בשם שו"ת מהרש"ך,
ח"ד, סי' ד, על מתנה שניתנה על תנאי, והמקבל הודיע שאינו רוצה לקיים את
התנאי. זה סוג של דחייה חלקית, שהרי התוצאה היא שלא יקבל את המתנה. אבל שם בעצם
הוא רוצה את המתנה, ואדרבה הוא רוצה במתנה מוחלטת, בלי תנאי.
נ' רקובר הסתפק, מה הדין אם המקבל לא שתק ולא
התנגד, אלא אמר "תן לי זמן לחשוב על זה עד מחר", ובינתיים חזר בו הנותן,
ואח"כ אמר המקבל שהוא רוצה את המתנה. רח"א מילר סבור שכאן מאחר שהמקבל
לא אמר "אם אחליט מחר שאני רוצה, יחול הקנין למפרע מהיום", לכן זה כמו
הקנאה לאחר שלושים יום, שאז כל צד יכול לחזור בו, ולכן כשחזר בו הנותן, בטלה
המתנה, ולא יועיל שהמקבל יחליט למחרת שהוא רוצה.
[333] כך
עולה מדברי ר' דוד מילדולה, בהערה הבאה, שהעלה אפשרות לקיים את המתנה בנידונו משום
שהמקבל נימק את דחייתו בנימוק שהסתבר כמוטעה, אלא שלמעשה קיים את הדחייה משום
שהנימוק היה רק אמתלא. אבל יש להעיר שבנידונו הנותן עצמו הוא שהסביר למקבל איך
להתגבר על הקושי, ואולי אפשר לראות בכך נתינה מחדש שמתגברת על הדחייה, משא"כ
אם אדם אחר מראה למקבל שהוא טעה.
דין זה מובן יותר לפי התפיסה (ליד ציון הערה 7)
שאין דרושה הסכמה חיובית של המקבל, ובלבד שלא יתנגד - לכן כאן שהתנגדותו היתה
מותנית, והתנאי לא התקיים, המתנה קיימת, אף שלא ניתנה הסכמה חיובית. ודוחק לומר
שדרושה הסכמה חיובית של המקבל, ובכל זאת כאן מאחר שהתנגדותו נמחקת, הוא נחשב כשותק
ויש לו חזקת הסכמה - קשה לומר כך, שהרי למעשה לא שתק.
[334] ר'
דוד מילדולה, פרי עץ חיים כרך ד, דף רל ע"ב (מס' 474). בנידונו, ראובן נתן
שפחה במתנה לשמעון וביקש ממנו לשחרר אותה, והסביר שהוא נותן לו אותה כי הוא עצמו
לא היה יכול לשחררה, מסיבה מסוימת התלויה במקום שהיה בו; ושמעון השיב לראובן שאינו
רוצה את המתנה כי לא רצה לשחררה כי יש בזה איסור "לעולם בהם תעבודו".
אח"כ אמר לו ראובן שיתן את השפחה ללוי, ולוי ישחרר אותה. הוא כותב שאין
אומרים שכל סירובו לקבל את המתנה, היה כי לא רצה לעבור על "לעולם בהם
תעבודו", ועכשו שהסביר לו ראובן איך לפתור את הבעיה, חלה המתנה למפרע - אין
אומרים כך, כי שמעון אמר מראש, שהוא יודע שיש אומרים שבזמן הזה אין "לעולם
בהם תעבודו", ומ"מ אינו רוצה את המתנה כי "מי הכניסני בתגר
זה", ובזה הראה שאינו רוצה את המתנה גם אם תהיה דרך להימלט מאיסור
"לעולם בהם תעבודו", ומה שאמר טעם "כדי לא לעבור בלעולם בהם
תעבודו" היה רק אמתלא כדי שהנותן לא יקפיד עליו, ובאמת לא רצה את המתנה בכלל.
שו"ת מהרי"ל דיסקין, פסקים, אות קפז,
דף נב ע"ד, מסופק, במזכה ע"י אחר, והמקבל התנגד כששמע, וניכר שהתנגד כי
טעה באיזה ענין, האם יכול לומר אח"כ "אילו ידעתי, הייתי מסכים".
[335] ירושלמי,
מעשר שני, ד, ד, וגיטין, ו, א (הובא בעיטור, זיכוי, ליד אות סז).
השלכה אחת מדין זה היא שמי שאינו בר שליחות
(כגון נכרי) אינו יכול לזכות מתנה לבר שליחות ע"י בר שליחות אחר, מפני
שה"זוכה" אינו יכול להיות שלוחו של הנותן, כי אינו בר שליחות, ואינו
יכול להיות שלוחו של המקבל (שהוא בר שליחות) כי מקבל אינו יכול למנות שליח. ראה על
כך בסעיף 6.
מדברי הירושלמי קשה על מה שכתב רש"י,
ב"מ יב ע"א (ד"ה גבי), שזיכוי מתנה מועיל כי אנן סהדי שנוח למקבל
שה"זוכה" יהיה שלוחו (וכך מסבירים כל הראשונים הסוברים שזכייה מועילה
מטעם שליחות) - הרי גם אם מינהו המקבל במפורש להיות שלוחו, אין זה מועיל? קהלת
יעקב, תוספת דרבנן, מע' ז, אות קיט (לד ע"ב), מתרץ, שדוקא אם הוא עושה שליח
קבלה במפורש זה לא מועיל, כי המקבל אינו יודע בוודאות האם הנותן יתן לו, ולכן לא
גמר בדעתו לעשותו שליח קבלה, בדומה לעושה שליח על דבר שלא בא לעולם, כגון לקדש לו
אשה נשואה לכשתתגרש, שאין מינויו מועיל (נזיר יב ע"ב), כי אין לו סמיכות דעת,
כי ייתכן שלא יבוא לעולם; משא"כ בזכייה, שהיא זכות למקבל (אולי כוונתו היא
שזה יותר זכות מבשליח מפורש, כי בזכייה יש למקבל אופציה לסרב כשישמע), אנן סהדי
שהוא מעוניין, ולכן הזוכה נעשה ממילא שליח קבלה, ובשעה שהזוכה עושה את עצמו שליח
קבלה, אין חשש שאולי הנותן לא יתן, שהרי הוא נעשה שליח קבלה רק ברגע הנתינה; וגם
אם עשה שליח קבלה במפורש, אם היה יכול להיות מצב שאין ספק האם הנותן יתן, היה יכול
לעשותו שליח (ראה בשמו בסעיף 6, בענין גוי המזכה ליהודי, שהוא מבאר (בדף מא
ע"ב) על פי הירושלמי את הר"ן המובא בנ"י ב"מ פ"א).
שרשי הים, שורש זכיית קטן (קמב ע"ג),
מתרץ, שאף שהמקבל אינו יכול למנות שליח לפעולה זו, מ"מ כיון שהמקבל ישנו בכלל
מינוי שליחות במצבים אחרים, מועיל שמישהו יזכה בעבורו כשלוחו, בדומה לסברת חי'
הריטב"א קידושין כג, שיש זכיה לעבד אף שאין לו שליחות לקבל גט שחרור, כי ישנו
בשליחות בעלמא.
יד דוד (קרלין) ח"ב דף קא ע"ג, הגהה
יט, כותב שאף שהמקבל אינו יכול לעשות שליח לזכות בשבילו בדבר שאינו שלו, מ"מ
כשהנותן ממנה אותו שליח לזכות עבור המקבל, הוא נעשה גם שליח של המקבל. כמו כן, דבר
למשפט (רוזנברג), סי' ג, אות יג, כותב שבזיכוי, הזוכה הוא גם שליח של הנותן, וגם
שליח של המקבל. יש להוסיף הסבר, שאם היה רק שליח של הנותן, הנותן היה יכול לחזור
בו כל זמן שלא הגיע הנכס לידי המקבל, כי הוא יכול לבטל את השליחות; ועכשו שהוא גם
שליח של המקבל, אינו יכול לבטל, כי קנאו המקבל ברגע ששלוחו, הזוכה, קנה בשבילו.
דעות חולקות: מחנה אפרים, הל' זכיה,
סי' לג, מעלה אפשרות שמה שהירושלמי אומר שמקבל אינו יכול לעשות שליח, הוא כי
הירושלמי סובר שהמבטיח מתנה מועטת יכול לחזור בו אחרי דיבורו (מעיקר הדין), שהרי
הירושלמי תולה זה בזה (והסביר קרבן העדה, על הירושלמי שם, שכיון שיכול לחזור בו,
הבטחתו היא רק פיטומי מילי), אבל אנו פוסקים שבמתנה מועטת אסור לחזור בו (ראה סעיף
5), וא"כ המקבל יכול לעשות שליח. הוא מדייק (ברמז) ממהר"ם המובא במרדכי,
ב"מ, סימן רמא, שהוא סובר שאדם יכול לזכות לחברו גם אם אינו שלוחו של בעל
הממון, שהרי הוא אומר שבמתנות כהונה אין דעת אחרת מקנה כי יש לבעלים רק טובת הנאה
ולא שעבוד, וטובת הנאה אינה ממון; ואילו בגיטין ל ע"א, נאמר שאפשר לזכות
מתנות כהונה לכהן ע"י אחר, הרי שנותן המתנות יכול למנות שליח לזכות לאחר, אף
שהנותן אינו בעל הממון.
שו"ת שפת הים, חו"מ, סי' א (עז
ע"ב), דוחה את ראיית מחנ"א מהר"ן ב"מ י ומתוס' ב"מ עא,
שמקבל מתנה אינו יכול למנות שליח, ומסקנתו היא שהמקבל יכול למנות שליח (ראה בשמו
בסעיף 6, שמסיק מזה שגוי יגול לזכות מתנה לראובן ע"י שמעון).
ר"ן על הרי"ף, גיטין כח ע"ב
(בדפי הרי"ף), כותב שאם המקבל עשה שליח קבלה, והנותן נתן לו בלשון
"הולך", דינו כ"זכה". קהלת יעקב, תוספת דרבנן, מע' ז, אות קיט
(לד ע"ב בדפוס לבוב = כח ע"ג בדפוס שלוניקי), כותב שזה נגד דברי
הירושלמי (אך האמת היא שהר"ן כתב כך רק כדי להצדיק את קושיית הגמרא, וכותב
שתירוץ הגמרא לקושיה זו נאמר רק לרווחא דמילתא, אבל "לקושטא דמילתא", גם
בגט "הולך" אינו כ"זכי" גם אם האשה עשתה אותו שליח קבלה,
ומכאן שלמסקנה הר"ן מסכים שמקבל מתנה אינו יכול למנות שליח לקבל) (קהלת יעקב
מביא כאילו הרמב"ן אומר כך, משום שאת תחלת הדברים כתב הר"ן בשם
הרמב"ן, אבל האמת היא כפי שהעיר שרשי הים, שורש זכיית קטן (קמג ע"א),
שחי' הרמב"ן, גיטין סג ע"ב, לא כתב נקודה זו, אלא כתב רק שבמתנה שהוא
(הנותן) עושה שליח מעצמו, אין רצונו לתת אלא במיתון וחוזר ונמלך; ולא כתב שהדין
שונה אם עשאו המקבל שליח, והסביר שרשי הים, שטעמו הוא כירושלמי, שבמתנה לא שייך
שליח קבלה; ויצוין שחי' ר' קרשקש, גיטין סג ע"ב, כתב כמו הר"ן, והוא לא
כותב שהגמרא חוזרת בה אח"כ, אלא כותב שהדין בספק במקרה של שליח המקבל). הוא
מיישב את הקושי מהירושלמי על הר"ן, שהר"ן סובר שטעם הירושלמי הוא
שהמבטיח מתנה, יכול לחזור בו, והיינו אפילו מתנה מועטת (כפי שמשמע מן העובדה
שהירושלמי מביא דין זה מיד אח"כ), כי כדי לומר שאין המקבל יכול למנות שליח,
לא די בטעם שלא סמכה דעתו כי אולי הנותן לא יתן, אלא צריך לצרף את הטעם שמותר
לנותן לחזור בו, ולכן המקבל לא סמכה דעתו, כי הוא יודע שגם אם הנותן הבטיח, יוכל
לחזור; ולפי זה יוצא שלפי הבבלי שהמבטיח מתנה מועטת לא יכול לחזור בו, יוכל המקבל
למנות שליח קבלה (הוא מציין שכך כתב גם מחנה אפרים). על פי זה הוא כותב שמש"כ
הר"ן שמקבל מתנה יכול למנות שליח קבלה, הוא רק במתנה מועטת. אבל הוא כותב
שאפשר לפרש את כוונת הירושלמי, שגם אם במתנה מועטת אסור לנותן לחזור בו,
מ"מ המקבל לא יכול למנות שליח לקבל כי זה רק משום מחוסר אמנה ואינו יכול
להוציא מידו בדיינים, ולכן נחשב שאינו שלו, ואין אדם יכול למנות שליח לקבל דבר
שאינו שלו; ולפי זה גם הבבלי יסכים לירושלמי. הוא כותב (בדף לה ע"ב) בדעת
הר"ן, שאם המקבל מינה שליח לקבל מתנה, המקבל קנה מיד כשהגיע הנכס לידי השליח
(נראה שכונתו היא, שקנה גם אם אינו יודע על מסירת הנותן לשלוחו, באותו רגע), כיון
שהמקבל לא יכול לחזור בו. עוד הוא כותב בדעת הר"ן, שאם המקבל מינה שליח לקבל
מתנה, והנותן נתן לשליח על תנאי, כגון שאמר "זכה בזה בשביל המקבל, ע"מ
שתעשה כך וכך", הנותן אינו יכול לחזור בו גם אם עוד לא קיים השליח את התנאי;
ואף שבמקרה מקביל בזיכוי מתנה ע"י אחר, יכול הנותן לחזור בו כל זמן שלא קיים
הזוכה את התנאי (ראה בשמו בסעיף 6), כאן שהתנה עם השליח של המקבל, הוא כאילו התנה
עם המקבל עצמו, כי ידו כידו, והרי אילו התנה עם המקבל עצמו ב"על מנת" לא
היה יכול לחזור בו לפני קיום התנאי, אלא המקבל יכול לקיים את התנאי בעל כרחו של
הנותן, ומקבל את המתנה.
רמ"א, חו"מ, רמג, א, כותב שאם ראובן
נדר מתנה לשלוחו של שמעון, יכול שמעון להוציאה מידי ראובן, כי שלוחו כמותו. והסביר
סמ"ע, רמג, ס"ק ג, שמדובר שראובן נדר לתת מתנה לשמעון, שלא בנוכחות
שמעון אלא בנוכחות שלוחו (נביא את דבריהם בסעיף 5). לכאורה זה נגד הירושלמי שאומר
שמקבל מתנה לא יכול למנות שליח. וגם לט"ז שם, לא מדובר שם רק בעני, שהרי הוא
נותן טעמים ששייכים לא רק בצדקה. נראה שההסבר הוא, שהתחייבות לתת מתנה
לפלוני חזקה יותר, שהרי היא מחייבת גם בפני סתם עדים, שאינם שלוחי המקבל (אם אמר
בפניהם "אתם עדי שאני חייב לפלוני מנה", או שעשה עמם קנין סודר שהוא
חייב לתת מתנה לפלוני), כפי שהעיר ט"ז, רמג, א, שפשוט שההתחייבות תקפה גם שלא
בפני המקבל. אבל יוצא מזה מצב מוזר, שאם נתן בפועל לשליח של המקבל, בלשון
"הולך" (שאינה לשון זיכוי), יכול לחזור בו, ואילו אם רק התחייב לתת,
אינו יכול לחזור בו. מכל מקום, גם במקרה של התחייבות, לא חלה העברת בעלות, אלא יש
רק חיוב חוזי; ואילו במקרה של מתנה בספועל, אין חיוב חוזי, כיון שלא קיבל על עצמו
חיוב כזה (ראה סעיף 1(ב), על דבר שאינו מסוים, בשאלה אם אומרים שמתנה בפועל, כשאין
לה תוקף, יוצרת התחייבות חוזית).
שו"ת ראשי בשמים (גוריון), או"ח, סי'
טז, אות ט, כותב שלא ייתכן שתוס' ב"מ עא ע"ב התכוונו לומר באופן כללי
שתמיד צריך שהזוכה יהיה שליח של הנותן, שהרי תוס' (במקום אחר) אמרו שחצרו של אדם
קונה לו מטעם שליחות אם אינו עומד בצד שדהו, ואיך חצרו תקנה לו מתנה, הרי החצר
אינה שליח של הנותן (באות ח כתב עוד, שלדעה שזכייה אינה מדין שליחות, אין לומר
שצריך שהזוכה יהיה שליח של המקבל)? אלא, כל שראובן מזכה לשמעון ע"י לוי,
ומוסר את החפץ ללוי, שמעון זוכה מכוח שליחותו שלו (של המקבל); ואין לומר שזה מועיל
מטעם שליחות הנותן, כי כיון שהנותן מסר את החפץ לזוכה, וסילק את עצמו מהחפץ, כבר
הסתלקה רשותו מחפץ זה, לענין זה שהזוכה יכול לזכות בשביל המקבל, ובסילוק הבעלים
לחוד די להפקיע את כוחו, ואין צורך בשליחותו; כיון שהנותן סילק את עצמו מהנכס, כבר
לא שייך לומר שלוי זוכה בשביל שמעון בשליחותו של הנותן; ולכן חצרו של אדם קונה,
כשליח שלו, כי ברגע שהנותן שם את החפץ בחצרו של המקבל, וסילק את עצמו מהחפץ, נפקע
כוחו לענין זה שאין צורך בשליחותו (הוא מציין שדברים דומים כתב דברי אמת, בענין
קניינים, סי' א, דף צב ע"א, בשם דרכי נועם); ותוס' דיברו רק בנידונם, שזה
ענין של ריבית, שהגוי לא רצה להסתלק מהכסף עד שיגיע לידי המקבל, כדי שיופטר מחובו,
ולכן צריך שהזוכה יהיה שליח של הגוי. אבל הוא מעיר שדברים אלו לא ייתכנו לשיטת חי'
הר"ן, ב"מ יא, שכתב שצריך שהזוכה יהיה שליח של בעל הממון. אבל הוא כותב
(באות י) שמ"מ, תוס' חולקים על הר"ן. יש להעיר שראשי בשמים דיבר על מקרה
שהנותן זיכה את הנכס, דהיינו בלשון זכייה, ואז אפשר לומר שהנותן הסתלק, אבל לא
התייחס למקרה שהנותן לא נקט לשון זכייה, אלא שהמקבל מינה את שליח הנותן להיות שליח
שלו, שזה הנידון של הירושלמי. ואכן נראה שלפי הסברו, במקרה זה לא קנה המקבל, כי
הנותן עוד לא הסתלק. אך בעיקר הוא התייחס למקרה שהנותן פסול לשליחות, כגון גוי,
ועל זה הוא אומר שהמקבל קנה כיון שהנותן הסתלק, אם אמר לשון זכייה.
ראה גם הערה 54, בענין הרשב"ש.
[336] כך
הסבירו את הירושלמי: פני משה, על ירושלמי מעשר שני וגיטין; רידב"ז, על
ירושלמי, מעשר שני וגיטין; קרבן העדה, על ירושלמי גיטין שם; מחנה אפרים, הלכות
שלוחין, סימן יב; קהלת יעקב, תוספת דרבנן, מע' ז, אות קיט (לד ע"א); ודברי
משפט, קכו, ס"ק ה.
טור, חו"מ, קכה, ו, ושו"ע,
חו"מ, קכה, ה, כותבים שאם הנותן נתן את המתנה למישהו למסור למקבל, ואמר לו
"הולך מתנה זו לפלוני", שאינו לשון זיכוי, הנותן יכול לחזור בו גם אם
עשאו המקבל שליח לקבל. שעות דרבנן סי' י (יח ע"ג), ושו"ת אמר שמואל,
חו"מ סי' יד (קא ע"ב), מסבירים שמקור דין זה הוא בירושלמי הנ"ל,
האומר ששליח קבלה במתנה לא מועיל בכלל (אך באר הגולה, חו"מ, קכה, אות ק, מוצא
לזה רמז במשנה, גיטין סב ע"ב; וכן ביאור הגר"א, חו"מ, קכה,
ס"ק יח, מציין למשנה שם, ומוסיף את הגמרא בגיטין לב "שליח מתנה כשליח
הגט"; ונעלמה מהם הירושלמי). ב"ח, קכה, ה, נימק את דברי הטור, שכיון שזה
תלוי בדעת הנותן, לא איכפת לנו שהמקבל עושה שליח, כי סו"ס המתנה חלה רק לפי
דעת הנותן, וב"הולך" אין בדעת הנותן שיצא מכוחו עד שיגיע למקבל. פרישה,
חו"מ, קכה, ו, וסמ"ע, קכה, ס"ק כג, נימק, שהטעם הוא כמו בגט,
בגיטין סג ע"א, שבאמירתו לשליח "הולך", ביטל נותן את מה שהמקבל
עשאו שליח לקבלה, ונעשה שליח להולכה (ולא הזכירו את הירושלמי). גם שעות דרבנן שם,
לפני שציין את דברי הירושלמי, נימק את דברי הטור כמו הפרישה, שבזה שאמר לו הנותן
"הולך", ביטל את מה שהמקבל עשאו שליח לקבל, והשאיר לעצמו רווח שיוכל
לחזור בו עד שתגיע המתנה לידי המקבל.
שו"ת באר יצחק, או"ח סי' א, ענף א
(הובא ע"י ר' פנחס דיק, בית אהרן וישראל גל' עז, עמ' קו), למד מתוס' ב"מ
עא ע"ב, שראובן המזכה לשמעון ע"י לוי, אם לוי לא נעשה שליח של ראובן,
אינו יכול לזכות בשביל שמעון כשליח של שמעון, כי שמעון אינו בעל הממון, ולכן אם
המזכה הוא גוי, לא מועיל זיכוי, כי אין לו דין שליחות (ראה סעיף 6).
[337] מחנה
אפרים, הל' זכיה, סי' לג; ר' מנחם מנדל קרביץ, קובץ בית אהרן וישראל גל' מא
(סיון-תמוז תשנ"ב), עמ' כא. סברה זו מקורה בחי' הר"ן, ב"מ יא
ע"ב (הובא בנימוקי יוסף, ב"מ ה ע"ב, בדפי הרי"ף), האומר שאין
לומר שאדם יקנה מציאה בקנין חצר, מצד שהחצר כשלוחו, שהרי שליח יכול לזכות למשלח רק
אם הוא שלוחו של בעל הממון, ובמציאה אין בעל הממון ממנה אותו שליח.
קהלת יעקב, תוספת דרבנן, מע' ז, אות קיט (לד
ע"א-ע"ב), מסביר שאף שבגט מועיל שליח קבלה, זה חידוש ולא לומדים משם
למתנה, כי "מה לגירושין שכן בע"כ" כמו שדוחה הגמרא בקידושין מא
ע"א, שכיון שגירושין מועילים בע"כ, מסתבר שמועיל בהם שליח קבלה,
משא"כ במתנה שלא מועילה בעל כרחו, לא מועיל בה שליח קבלה, והמקבל יכול לסרב
לקבל עד שיגיע לידו ממש (עי' תוס' רי"ד על הירושלמי שם, להסבר אחר להבחנה בין
גט למתנה); ואף שבקידושין מועיל שליח קבלה אף שזה רק מרצון האשה, זה משום שהמקדש
יוכל לגרשה בעל כרחה, לכן מועיל שליח קבלה, שלא יוכל המקדש לחזור בו משנתן לשליח
קבלה, משא"כ במתנה, שכיון שאחרי שהמקבל קיבל, הנותן אינו יכול לחזור בו, לכן
אין דין שליח קבלה (כלומר, כיון שזה דבר מוחלט, לא רצוי לאפשר את יצירתו בקלות);
ואמנם בקרבן פסח חבורה יכולה למנות אדם כשליח לקנות להם קרבן פסח, ושם זה שליח
קבלה - זה דוקא בעושה שליח לקנות, כי כיון שקונה עם הכסף שלו, יכול לקנות ממי
שירצה, משא"כ במתנה, שמי יימר שהנותן יתן לו.
שעות דרבנן, סי' י (יח ע"ג), מנמק, כי דעת
המקנה היא העיקר, וצריך את דעתו. נימוקים נוספים הבאנו לעיל בשם ב"ח ופרישה,
אך לא לא התייחסו לירושלמי.
מחנה יהודה (וילייקא) גיטין ט ע"א
(ד"ה והשתא עולה), מנמק את דברי הירושלמי, שבמתנה צריך מעשה קנין וצריך כוונה
לשם קנין וזכיה, ושליח זה לא יוכל לעשות חלות זכיה לחברו בממון, במעשהו ובכוונתו,
כיון שאינו ממונו ואינו שליח של בעל הממון.
קרבן העדה, גיטין, ו, א (לה ע"א), נימק,
כי גם אם הבטיח לו הנותן לתת, הנותן יכול לחזור בו מהבטחתו, במתנה מרובה,
וא"כ זה רק פטומי מילי.
רח"א מילר נימק, שאינו יכול למנות שליח
לקבל, כי הוא כמו תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים, שלא קנה. הוא הסתמך על ברכת
שמואל, קידושין סי' יא, אות א; אך ברכת שמואל כותב רק שגם הדין שתופס לבעל חוב
במקום שחב לאחרים לא קנה, אפילו מינהו המלווה שליח לתפוס מהלווה, טעמו הוא כי אין
דין שליחות במי שעושה מישהו שליח על ממון של אחר; ואינו כותב שכאן זה כמו תופס
לבעל חוב. עוד יש להעיר שדברי רח"א מילר נכונים לפי ר"ן על הרי"ף,
גיטין ה ע"א (בדפי הרי"ף), הסובר שגם אם הנושה עשאו שליח לתפוס, לא קנה;
אבל לפי רש"י, ב"מ י ע"א, שאם עשאו הנושה שליח, קנה, אין לומר שזה
הטעם. ועוד, שגם לר"ן, שם מדובר שהחייב אינו רוצה לתת, ואילו כאן מדובר
שהנותן רוצה לתת.
[338] אף
שאשה המתגרשת יכולה למנות שליח לקבל את גיטה, אף שקבלתה היא רק תפקיד סביל, כבר
הסביר רידב"ז, על הירושלמי במעשר שני וגיטין, שאשה יכולה למנות שליח, כי
כשהבעל מגרש, הוא עושה רק נתינה ולא הקנאה, והתורה היא שעושה את ההקנאה, ואת זה
יכולה התורה לעשות ע"י שליח של האשה, משא"כ במתנה, שהנותן עושה הקנאה,
אינו יכול להקנות לשליח של המקבל, שבעצם אין לו סמכות.
[339] כך
עולה משו"ת המבי"ט חלק א סימן קצה. הוא עוסק בראובן שנתן סחורה לשמעון,
ואמר לו: "תן מן המעות שתקבל תמורת הסחורה, כך וכך ללוי במתנה"; והתחיל
שמעון לתת ללוי, אבל לא השלים לתת את כל הסכום, מפני שלא נמכרה הסחורה עדיין;
ונפטר לוי. והוא פוסק שאף ש"תן" אינו כ"זכי", כאן הוא
כ"זכי", כיון שבא ללוי ואמר לו שיתן לו סך מעות, ואם היה רוצה לוי לקחת
מן הסחורה בשיעור המעות, היה נותנו לו שמעון, ואם כן הוא כאילו הניחם לוי ביד
שמעון מאז, ושמעון זוכה במתנה ללוי מכח לוי - כלומר כשליח של המקבל.
מחנה אפרים, הלכות שלוחין, סי' ד, מסכים
למבי"ט בתחלת דבריו. הוא כותב שראובן שאמר לשמעון: "הולך מתנה זו
ללוי", שאינו לשון זיכוי, ובא שמעון ללוי ואמר לו: "הנה לך מתנה
מראובן", והשיבו לוי "יהא לי פקדון בידך", בכך נעשה שמעון שליח של
לוי, וזכה ללוי, ולא נחשב תופס לב"ח, כיון שהיה בידו למוסרו לו באותה שעה,
ולכן אינו נחשב חב לאחרים; ואין אומרים שלא מועיל כי לא חזרה שליחות אצל הנותן, כי
דוקא בגט אומרים כך (גיטין סג ע"א), כי בגט צריך שהגט יגיע לידה מהבעל או
מהשליח שלו, ואם לא חזרה שליחותו, אינו נחשב שליח של הבעל, אבל במתנה א"צ
שיבוא למקבל מיד הנותן ממש, ולכן גם אם אינו נחשב שליח הנותן כי לא חזרה שליחות,
מ"מ השליח נעשה שליח של המקבל, וזכה לו, כי הנותן אמר לו ליתנו לו. מחנה
אפרים מתקשה במה ששו"ת מהרי"ט ח"א סי' קכז, כתב ששליח לא יכול
לזכות לאחרים, ולומר שכמו שנעשה שלוחו של הנותן, הוא נעשה עתה גם שלוח של מקבל
שיזכה בשבילו, כיון שיצא מרשות הנותן - אין אומרים כך, כי בשעה שהוא נעשה שלוחו של
מקבל, עדיין לא זכה לו כלום, ולאחר מכאן פסקה שליחותו של נותן, ושוב אינו יכול
לזכות למקבל מכח שליחות הנותן, כמו שאמרו בגיטין כד ע"א, "והא לא חזרה
שליחות אצל הבעל". מחנה אפרים מסביר ששם מדובר בשליח למכור, שהשליח
הוא המקנה, ואם פסקה השליחות, אין מי שיקנה לקונה; אבל כאן לא עשאו שליח להקנות
אלא להוליך, ולכן השליח יכול לומר שהוא שליח קבלה של המקבל, כדי לזכות לו. אבל
אח"כ הוא מדייק מתירוץ הר"י, המובא בר"ן על הרי"ף, גיטין ד
ע"ב (בדפי הרי"ף), שאין אדם יכול לזכות לחברו גם אם אינו חב לאחרים, כל
זמן שלא אמר לו הנותן "זכה לפלוני"; והוא מסכים לר"י, כי זכייה מטעם
שליחות, וכמו שהמקבל לא יכול לעשות שליח לקבל, כדברי הירושלמי, כך אדם לא יכול
לזכות למקבל במתנה שאמר לו הנותן לתת, ודוקא בגט מועיל שליח קבלה כאמור בירושלמי,
כי התורה זיכתה לה בגיטה; ולכן גם אם המקבל עשה שליח קבלה כדי שיזכה במתנה שהביא
לו השליח, לא זכה עד שיגיע לידי המקבל. והוא מביא ראיה מש"ך סי' קפה. אבל הוא
מדייק מטור, חו"מ, קכו, כו, שהמקבל יכול לעשות שליח גם אם הנותן לא אמר לשליח
"זכה", וא"כ יש סתירה בטור. מטה שמעון, קכה הגה"ט אות כט,
תירץ שבסי' קכו מדובר בהלוואה ולא במתנה. אבל שו"ת אמר שמואל, חו"מ סי'
יד (קא ע"ב), דוחה תירוץ זה, שהרי סי' קכו מדבר במעמד שלשתן, שנוהג גם במתנה,
ועל זה כתב הטור שיש דין מעמד שלשתן בשליח המקבל, והמקור הוא ברא"ש, גיטין
פ"א סי' יח, שעוסק במתנה. אמר שמואל מיישב בדרך אחרת: שמה שכתב בסי' קכה, שלא
מועיל שליח של המקבל, הוא לזכות בעד המקבל, ואילו בסי' קכו מדובר לענין מעמד
שלשתן, שאין הבדל בין אם המקבל נוכח או שלוחו נוכח, וקנה מדין מעמד שלשתן, לא מדין
זכייה. אבל הוא מעיר שמלשון הרא"ש "לענין זכיית המקבל שלוחו כמותו"
משמע שגם לענין זכיה מועיל שליח המקבל. צור יעקב, פ' במדבר, דף קמא ע"ד, הקשה
על מחנה אפרים, הרי כיון שהמקבל אמר "תהא בידך", כבר זכה בו המקבל,
כאילו קיבל את המתנה מהשליח, אלא שהאמין לשליח שיהיה בידו עד שידרשנו ממנו, ולכן
יורשי המקבל יכולים להוציא מהשליח.
[340] שרשי
הים, שורש זכיית קטן (קמב ע"ג). הוא מסביר בזה את דברי הר"ן על
הרי"ף, קידושין טז ע"ב (בדפי הרי"ף), שחכמים תיקנו זכייה לקטן ולא
תיקנו לו שליחות, כי שליחות היא דבר חזק, שכשיגיע לידי השליח, לא יוכל המשלח לחזור
בו (שלכאורה אם כוונתו היא להסביר מדוע לא תיקנו שקטן יכול למנות שליח לקבל מתנה,
קשה, הרי גם גדול לא יכול לעשות שליח לקבל מתנה בשבילו) - כוונתו היא להסביר מדוע
לא תיקנו שיוכל למנות את השליח של הנותן שיהיה גם שליח שלו לקבל.
|
© מורשת המשפט בישראל
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041
|