|
חוק לישראל
עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל
בעריכת
נחום רקובר
מתנה
הסכמת המקבל
ברוך כהנא
©
מורשת המשפט בישראל
ירושלים 2007
יוצא לאור בסיוע משרד המדע
מינהל התרבות
הערות 271-300
[271] רש"י,
גיטין לב ע"א (ד"ה לא), וכריתות כד ע"א (ד"ה ה"ג).
[272] שמחת
יו"ט, סי' לו (קמג ע"א), אומר שזו דעת התלמוד הבבלי, ואע"פ שלפי
ירושלמי גיטין א, ה (כמוסבר בשדה יהושע, על הירושלמי שם), נחלקו בדבר רשב"ג
וחכמים, שחכמים סוברים שתולים שאז הסכים ורק עכשו חוזר בו, ורשב"ג אומר
שהוכיח סופו על תחלתו שמן הסתם גם אז התנגד, מכל מקום הכלל הוא שהלכה כבבלי נגד
הירושלמי. מקרה דומה הוא כשלא ידוע האם ניתנה המתנה בכלל, ולאחר זמן אומר המקבל
שהנותן כלל לא נתן לו אותה. נדון במקרה זה בפסקה (ג), ליד ציון הערה 64 ואילך,
בעניין הודאה (ושם נידון גם מקרה שידוע שהמתנה ניתנה, והמקבל אומר שלא קיבל).
למעשה גם במקרה של שמחת יו"ט אפשר לנמק שהמתנה בטלה מטעם הודאה, כי המקבל
מודה שהתנגד בעת ששמע על המתנה (שהרי אם הוא אומר שהסכים בעת ששמע, לא מסתבר ששמחת
יו"ט יאמר שהתנגדותו עכשו כל כך מוכיחה על תחילתו עד שנאמר שהוא משקר
בזה שאמר שהסכים כששמע), וזה כמו המקרה ליד ציון הערה 77, במקבל שאומר שהמתנה
ניתנה לו בעבר באונס, שאז מאמינים לו. אבל אילו היה רק נימוק של הודאה, היא לא
היתה מתקבלת אם חב לאחרים, ואילו מטעם הנימוק של "הוכיח סופו על תחלתו",
המתנה בטלה גם אם חב לאחרים. אבל רח"א מילר סבור שכאן אין לומר שהמתנה בטלה
בגלל הודאה, וזאת ע"פ סברת אולם המשפט, בהערה 55, שכיון שהביע התנגדות עכשו,
הנכס יוצא להפקר, וממילא הוא כבר אינו בעל דין, ואינו נאמן לומר שהתנגד מראש. מצד
שני, במקרה ליד ציון הערה 64 ואילך, אין לומר "הוכיח סופו על תחילתו"
(שאילו אמרנו כך, המתנה היתה בטלה גם אם חב לאחרים), מפני שהוא לא אמר שהוא מתנגד,
אלא אומר שבכלל לא קיבל, כלומר הדיון הוא מה קרה במציאות ולא מה היתה כוונתו, ורק
כשהדיון הוא מה היתה כוונתו, אפשר לומר "הוכיח סופו על תחלתו".
[273] חי'
הרמב"ן, קידושין כג ע"א; חי' הריטב"א, קידושין כג ע"א; מאירי,
חולין לט ע"ב; יד דוד, פסקי הלכות, הל' אישות, פ"ג, אות קנג (נד
ע"ג); אמרי בינה, דיני תרומות ומעשרות, סי' כ (ד"ה ועיין); ברית אברהם
(פיעטרקוב), אהע"ז, סי' קא, אות יג. גם חי' ר"א גוטמכר, כתובות יא
ע"א (עמ' מד), מזכיר שהמזכה מתנה לאדם ע"י שליח, אם רוצה שלא לקבל
אח"כ, אינו צריך. ראינו דין זה ליד ציון הערה 18.
שו"ת שרידי אש ח"ב סי' קי, כותב שלפי
חי' הרמב"ן, קידושין כג ע"א, וחי' הרשב"א שם, הטעם הוא כי אין
מקנים לאדם דבר בעל כרחו, ואפילו בזכות גמורה יכול למחות; אבל לפי רשב"ם,
ב"ב קלח ע"א, ור"ן על הרי"ף, קידושין יח ע"ב, בדפי
הרי"ף (אינו מפורש בדברי הר"ן), הטעם הוא כי בכך שהתנגד, התגלה שזה חוב
לו, כי יש במתנה צד חוב, ולכן אין אומרים שבזמן הקנין רצה ורק אח"כ כששמע חזר
בו.
שו"ת שפת הים, חו"מ, סי' א (עט
ע"א), מביא שר' אלעזר הלוי כותב שאם זיכה ע"י אחר, מאחר שהנותן לא היה
יכול לחזור בו מהרגע שאמר "זכה לו", הסיח דעתו מהנכס, וזה הפקר; ורק אם
אמר לשון שאינה של זיכוי, כגון "הולך", אינו הפקר, לפי הרמב"ן
(הערה 43), מפני שלשון זו מראה שהנותן לא הסיח דעתו מהנכס (כך נראית כוונתו). שפת
הים עצמו כותב שגם בלשון זיכוי, אינו הפקר, כיון שזכיית המקבל תלויה בהסכמתו, ואם
יתנגד, לא קנה, והנותן יודע דין זה, ולכן הנותן לא מסיח דעתו מהנכס עד שידע שהמקבל
הסכים, אע"פ שהנותן כבר אינו יכול לחזור בו, ואם המקבל מתנגד, מתברר למפרע
שזה לא זכות לו, ולא יצא הנכס מרשות הנותן [אולי לטקסט].
דעה שהנכס הוא הפקר: לפי הרשב"ם (הערה
44) האומר לגבי מתנה ישירה, שבהתנגדות מיידית הנכס הוא הפקר מפני הסתלקות הנותן,
גם בזיכוי ע"י אחר, בהתנגדות מיידית, הנכס הוא הפקר. כך כתבו מזל שעה, עמק
השער ואהל משה (ועוד) שהבאנו בהערה 44. ושם הבאנו שעמק השער אף כתב שבזיכוי
ע"י אחר יש יותר סברה לומר שזה הפקר, מבמתנה ישירה; ושמצד שני, אהל משה כתב
שאם הנותן לא ידע על התנגדות המקבל, דבר שמצוי בזיכוי ע"י אחר, אינו הפקר.
כמו כן, שו"ת שפת הים, חו"מ, סי' א
(עט ע"א), מדייק מרשב"ם ב"ב קלח ע"א, שגם אם זיכה לו ע"י
אחר, וכששמע המקבל, התנגד, זה הפקר (ראה לעיל בשמו, שכאן יש יותר סברה לומר שזה
הפקר). הוא מדייק כך (בדף פ ע"ב) גם מר' אפרים (הערה 44), ומנמק, שהנותן מסיח
דעתו כי הוא בטוח שהמקבל יסכים, ולכן אם המקבל מסרב, זה הפקר.
שלטי הגיבורים, ב"ב מד ע"ב, בדפי
הרי"ף (הובא בשו"ת אמר שמואל, חו"מ, סי' יד, דף קא ע"א), כותב
שלפי ר' אפרים, במקרה שהמתנה זוכתה ע"י אחר, והמקבל התנגד כששמע, השליח זוכה,
כי הנכס בידו, וזכה מההפקר. כנה"ג, חו"מ, קכה, הגה"ט, אות כא,
מקשה, מדוע השליח זוכה, הרי זה כאילו נתן לו על תנאי שיתן למקבל, וכיון שהמקבל לא
רצה, לא קיים את תנאו, וכאילו זה עדיין ביד הנותן? ומתרץ, שדוקא אם העיכוב הוא מצד
השליח, נחשב שלא קיים את התנאי, אבל כאן העיכוב הוא מצד המקבל, והרי השליח קיים את
שליחותו, וכיון שהמקבל אינו רוצה, זה הפקר, והשליח זוכה. פתחי חושן, קניינים
פט"ו הערה פב, כותב שהשליח זוכה מההפקר רק אם לא יצא הנכס מידי השליח,
והתכוון לזכות, אבל אחרי שיצא מידי השליח, כל הקודם זוכה.
כך נראה שיש להבין את נתיבות המשפט, סי' קצד,
ס"ק ב וס"ק ג, שאומר שבזיכוי ע"י אחר, אם התנגד המקבל, זה הפקר, כי
מאחר שהנותן אינו יכול לחזור בו (מהרגע שזיכה לאחר), הפקירו; והוא לומד מזה למקרה
מיוחד של מכר, שכיון שהמוכר אינו יכול לחזור בו, והקונה עדיין לא קנה, זה הפקר;
והקשה עליו משפט שלום, קצד, ב, הרי בשו"ע מבואר שאם המקבל התנגד לפני שהתחיל
קניינו, הנכס חוזר לנותן? כנראה, נתיבות המשפט התכוון לדעת הרשב"ם , שזה הפקר
בהתנגדות מיידית, מטעם הסתלקות הנותן; שאילו בדין של הפקר בהתנגדות מאוחרת, מצד
שהמקבל מפקיר (ראה ליד ציון הערה 82), אין לדמותו למקרה הנ"ל במכר.
חי' הרי"ם, חו"מ, קצה, ס"ק טז
(ד"ה ולע"ד), מבאר את שיטת רשב"ם ורב האי, שבהתנגדות מיידית זה
הפקר, בנימוק ששייך רק בזיכוי ע"י אחר (אף שאינו אומר במפורש שהנימוק שייך רק
כאן): שלדעתם, המקבל זוכה לחלוטין בשעת הזיכוי בלי ברירה למחות, ואף שאינו יכול
למחות על הזיכוי, זה נחשב זכות (ראה בשמו בהערה 22, בהסברו הראשון, שנחלקו
סמ"ע והרמ"א בשאלה זו), ואין אומרים שהוכיח סופו על תחלתו שבשעת הזיכוי
לא רצה, כי אין אומרים "הוכיח סופו על תחלתו" במה שאינו עומד לכך (הוא
מוסיף שהרשב"ם סובר כרא"ש ב"ב, פ"א, סי' נ, שאין מתחשבים
ב"שונא מתנות יחיה" לענין חלוקת שותפים; וכנראה כוונתו להסביר מדוע
רשב"ם סובר שלא מועילה התנגדותו למתנה), אלא שמועילה מחאתו לענין שיהיה הפקר,
כמו שבהתנגדות מאוחרת זה הפקר (אך ראה הערה 82, שלרשב"ם, בהתנגדות מאוחרת,
אינו הפקר!), כי בעצם כאן כבר זכה בנכס. הוא מוסיף (בד"ה עוד י"ל
דודאי), שרב האי ורשב"ם סוברים שלא אומרים שהנותן נתן רק על דעת שיסכים המקבל
לקבל, שהרי אמירתו "זכה" משמעותה שמיד יצא מרשותו והברירה למקבל. הסבר
זה לא שייך במתנה ישירה, שהרי שם השמיעה וההקנאה הם באותו רגע, ובוודאי מועילה
מחאתו שלא יקנה.
חזון איש אהע"ז סי' קמז, לדף מב, ס"ק
ד (=חזון איש, גיטין לב ע"א), עושה הבחנה: אם זיכה לו ע"י אחר, וכשנודע
לו אמר "בטלה היא" או "אינה מתנה" או שאר לשון שמשמעו שאינו
רוצה לזכות בה, לא זכה וחוזרת לנותן, כי נתן רק ע"ד שיקבל המקבל (הוא אומר
שגם לפי ר"י, בתוס' גיטין לב ע"א [ד"ה מבוטלת], האומר
ש"בטלה" משמעו שני לשונות, ונוקטים את הלשון שמשאיר את הנכסים בידו [ראה
הערה 60], הדין יהיה כך, כי גם אם נפרש להבא זה יהיה הפקר, ונמצא שאין נפקות לגביו
[כי בכל מקרה זה לא יישאר אצלו], ולכן מפרשים בלשון עבר לבטל את המתנה, כי לפי
פירוש זה, דבריו מתקיימים); ואם אמר "תיבטל", "מבוטלת" או
"אי אפשי" או שאר לשון עתיד שמשמעו שרוצה שתתבטל עכשו, זה הפקר.
מקרה מיוחד מעין זה הוא במי שנתן מתנה לעבד
כנעני, שמאחר שמה שקנה עבד קנה רבו, זו בעצם מתנה לאדון, שהעבד זוכה בה בעבורו. על
מקרה זה פסק רמב"ם, הלכות מכירה, ל, ב, טור, חו"מ, רלה, כו, ושו"ע,
חו"מ, רלה, כד, שהאדון יכול להסכים או לסרב לקבל את המתנה, ודי בדיבורו (ולא
נאמר שם מתי הוא צריך להודיע על החלטתו). הרמב"ם שם, ל, ג, כותב כך גם על
מתנה שניתנה לאשה, שביד הבעל להחליט.
אמרי משה סי' כה אות יז, כותב שלשיטה ש"מה
שקנה עבד קנה רבו" שהעבד זוכה בנכס, והאדון זוכה ממנו (שם הביא ראשונים
שסוברים כך), מי שנתן מתנה לעבד, והאדון אמר שאינו רוצה, אין זה מועיל לבטל את
המתנה, כמו שלא מועיל שהאדון יאמר "איני רוצה את מעשה ידי עבדי", שהרי
זה שלו על כרחו; ולפחות יישאר הנכס ברשות העבד; והרמב"ם שאומר שמועיל שהאדון
יאמר "איני רוצה", סובר ש"מה שקנה עבד קנה רבו" פירושו הוא
שהאדון זוכה במישרין ממי שנתן לעבד, כי כל קניין שהעבד עושה הוא כאילו האדון עשה,
ולכן כשהאדון אומר "איני רוצה", המצב הוא כמו כשמזכים לאחר מתנה
ע"י אחר, שיכול לומר אח"כ "איני רוצה לזכות".
עי' אבן האזל, הל' מכירה, ל, ב, ואור שמח, הל'
מכירה, ל, ב, שהסבירו מדוע לא קנו העבד או האשה לעצמם אם האדון או הבעל יסרב
לקבל).
שו"ת הרשב"ש, סי' עט (עמ' סו), מסביר
שמועיל סירוב האדון, כי העבד הוא כשלוחו של רבו וידו כידו (אין להביא ראיה מכאן
שהוא סובר שמקבל מתנה יכול למנות שליח - ראה לעיל/להלן - כי הוא כותב את הדברים
בעיקר על מה שהרמב"ם הזכיר "עבד שמכר", ולגבי מתנה אפשר לומר
שמועיל כמו אם הנותן מניחו בחצר המקבל), ולכן אם עבר על דעת האדון, מעשהו אינו
מועיל, כי האדון יכול לומר "לתקוני שדרתיך ולא לעוותי", וככל שליח, אם
עיוות, תלוי ברצון המשלח לבטל או לקיים (רמב"ם, שלוחין, ה, א).
דברי אליהו (ניימנץ), סי' לח ס"ק יח דף כ
ע"א, מסביר שיכול למחות מיד כששומע, כי בכך גילה למפרע שאינה זכות לו.
[274] דעת
חכמים בב"ב קלח ע"א ובחולין לט ע"ב; רשב"ם, ב"ב קלח
ע"א (הובא בשו"ת ר"י מסלוצק, סי' סח, עמ' רנא) (נוקט ששתק כשמסרו
את השטר או הקנו בקנין סודר לאחר לצרכו, וכשבאו למסור לו את השטר, מביע התנגדות);
הגהות אשרי ב"ב פ"ח סי' נא; המאורות חולין לט ע"ב; ליקוטי פי'
ר"ח (סוף אוצה"ג), גיטין לב ע"א; נימוקי יוסף ב"ב סג ע"ב
(בדפי הרי"ף); אור זרוע ב"ב סי' קמב (על מקרה שזיכה לו ע"י אחר
בפניו, והוא שתק כשמסר את השטר או כשהקנה בקנין סודר לאחר לצורכו, ומביע התנגדות
כשבאו למסור לו את השטר); מאירי ב"ב קלח ע"א (עמ' 574) בשם רוב הפוסקים;
חי' הר"ן ב"ב קלח ע"א, בדעת הרי"ף (שסתם); ראב"ד,
בהשגותיו על הרי"ף, גיטין טז ע"א (בדפי הרי"ף), בדעת הרי"ף;
פסקי ריא"ז ב"ב פ"ח הלכה ה אות כג; עיטור, זיכוי (ליד אות לט), בשם
ר' שר שלום גאון (הובא בצרור הכסף הארוך, דרך ה, שער א, אות ב, עמ' שמב), ועיטור,
מתנה, ליד אות סג; ס' ההשלמה ב"ב פ"ח סי' כא, בדעת הרי"ף;
שו"ת מהרי"ק שורש קנה, בשם ר' שמואל והרא"ש; יש"ש, חולין
פ"ב סי' כ; דמשק אליעזר חולין לט ע"ב (ד"ה ולדעת); ר"י
קורקושא, ב"ב קלח ע"א, בדעת הרי"ף; ר"א אב"ד, ב"ב
קלח ע"א; ב"י, רמג, א; טור, רמה, יד, בדעת הרא"ש, ב"ב,
פ"ח, סי' נא; ב"י, רמה, יד, בדעת רי"ף, ב"ב סג ע"ב (בדפי
הרי"ף); רמ"א, רמה, יא; ראב"ן, ב"ב קלח ע"א, דף ריט
ע"ג במהד' ערנרייך (הובא בש"ך, רמה, ס"ק ז); ב"ח, יו"ד,
סי' ד; תקפו כהן, סי' יט, אות ח, בדעת לבוש, חו"מ, רמה, יא; שו"ת אורח
לצדיק, חו"מ סי' ז (צ ע"א); שם משמעון (שטרן), דף נא ע"ד; חידושים
וביאורים (גריינימן) ב"ב סי' יא ס"ק א; שו"ת חתם סופר אהע"ז
ח"ב סי' מג (ד"ה ואעתיק). וראה להלן, ליד ציון הערה 91, שזה הפקר.
ר' האי, בס' המקח והממכר, שער טו, כותב שאם שתק
כשבאה המתנה לידו או כששמע שניתנה לו מתנה זו, קנה מיד; וערך השלחן חו"מ רמה,
ס"ק יא, ועמק השער, על ס' המקח שם, מדייקים מזה שהוא פוסק כחכמים, שגם בזיכה
ע"י אחר התנגדות מאוחרת, קנה המקבל. ערך השלחן מקשה מדוע שו"ע לא פסק
כך, ותמה על שו"ת אהלי יעקב, סי' קט, שכותב [בדקתי] שכל הפוסקים פסקו שזה
ספק.
וראה סעיף 6, שאם כשהגיע הזוכה למקבל, התברר
שמת המקבל, היורשים לא יכולים לדחות את המתנה (והטעם הוא, שהיורשים אינם מקבלים
עכשו את המתנה מהנותן, אלא ירשו אותה מהמקבל בשעת מותו, כי הוא כבר קנאה בשעת
הזיכוי, ויורשיו אינם יכולים לבטל את הירושה שירש).
שו"ת חתם סופר אהע"ז ח"ב סי' מג
(ד"ה ואעתיק), מנמק דעה זו: גם אם נאמר שהוכיח סופו על תחילתו, שבתחלתו לא
רצה, הרי שתיקה מעידה על הודאה, ולכן גם אם חשב בלבו שאינו רוצה (כפי שמוכח מסופו)
דברים שבלב אינם דברים, להיות היפך שתיקתו, שהיא הסכמה; ואילו רשב"ג (ראה
הערה 58) סובר שמה ששתיקה עצמה היא כהודאה הוא רק שב ואל תעשה, ולכן המחשבה
שאח"כ, שמוכיחה למפרע, מוציאה מידי מחשבה ראשונה. לאור זה הוא כותב
(בד"ה ובודאי) שגם לחכמים, אילו היה איזה גילוי דעת בתחלה (גם בלי אמירה
מפורשת) שאינו רוצה את המתנה, היינו אומרים "הוכיח סופו על תחילתו",
והמתנה בטלה, ולא חוששים שמא בינתיים התחרט ורצה את המתנה, כי בזמן קצר לא חוששים
להתחרטות.
אור הישר חולין לט ע"ב, מסביר שדעה זו לא
מתחשבת בטענה שהוא שתק כי חשב שאין צורך להתנגד כל זמן שהנכס לא בא לידו - כי גם
אם יש טעם לשתיקתו אומרים שתיקה כהודאה; והוא מעיר שזה מחלוקת אמוראים בב"מ
לז. שער משפט, סי' כט, ס"ק ד, מציין את סוגייתנו כמקור לכך ששתיקה אינה כהודאה
אם יש טעם לשתיקתו; כנראה הוא סובר שגם חכמים סוברים כך, אלא שסוברים שהטעם
"למה אביע התנגדות כל זמן שלא בא לידי" אינו טעם מספיק.
גור אריה (צינץ), חולין לט ע"ב, נימק דעה
זו, שבדבר שאדם מתכוון לעשות נגד המובן מכוונתו, דרכו לפרש גם אם אינו מוכרח לפרש,
כדי שהרואים יידעו שלא התכוון למה שמובן מסתמיות מעשיו; וכך כאן, כיון שכל אדם נוח
לו לקבל מתנה, אילו אדם זה התכוון היפך הנהוג, היה צריך לפרש, ומזה שלא פירש, מן
הסתם התכוון שהוא רוצה את המתנה, כמו שאנשים רגילים.
שו"ת דברי מלכיאל ח"ג סי' קסג, נימק
ששתיקה מעידה על הסכמה, כי רוב בני אדם מסכימים לקבל מתנה, ואילו לא רצה, היה צריך
למחות כשרואה שהנותן מזכה בעבורו. שו"ת אורח לצדיק חו"מ סי' ז, נימק שגם
במקום שאפשר לתלות את השתיקה בטעם כלשהו, לא תולים בו, אלא מפרשים אותה כהודאה,
ורק אם יש טעם גדול קרוב לודאי, תולים בו.
שערי טוהר, חלק ח, דף תכו ע"א, מבאר
שמאירי והטור פסקו כחכמים, כי הם סוברים שטעם רשב"ג הוא משום רוב, וסובר
שהולכים בממון אחר הרוב, וכיון שאנו פוסקים שאין הולכים בממון אחר הרוב, אין הלכה
כרשב"ג.
תפארת יעקב, חולין לט ע"ב (ד"ה
בד"ה כי), כותב שלפי תוס', חכמים מסכימים שאין הוכחה משתיקתו שירצה לקנות, כי
"כי לא אתא לידי אמאי אביע התנגדות", אך מ"מ מזה שהתנגד אח"כ
אין להוכיח על תחלתו, שלא רצה לקנות, ולכן קנה, כי אין צורך בהוכחה שרצה
לקנות, כיון שאין סיבה לומר שלא רצה לקנות. אך הוא כותב (בד"ה ולפי
זה) שלפי רשב"ם, טעם חכמים הוא, שיש הוכחה מזה ששתק בתחלה, כי חכמים לא
סוברים "כי לא אתא לידיה אמאי אביע התנגדות", כי אילו לא רצה היה צריך
להביע התנגדות, כיון שיש נ"מ לענין תרומה או יורשים. ועל פי זה הוא מעלה
אפשרות שלפי רשב"ם רק אם נותן עבדים במתנה והמקבל כהן (שזה הנידון במחלוקת
רשב"ג וחכמים), לא אומרים "כי לא אתא לידי אמאי אביע התנגדות", כי
אילו התנגד היה צריך לומר זאת, כי זה נוגע לאיסור תרומה, אבל במקרה אחר, גם לחכמים
חוזר לנותן (אבל לפי תוס' אין מקום להבחנה זו). רח"א מילר הסביר את דברי
תפארת יעקב, שלפי תוס' אין צורך בהסכמה חיובית של המקבל, אלא די בחוסר התנגדות,
ולכן כשאין הוכחה לא לכאן ולא לכאן, קנה; ואילו לרשב"ם צריך הסכמה חיובית,
ולכן כשאין הוכחה, לא קנה; וזה מתקשר לשאלה ליד ציון הערה 7. אבל אפשר שאין זה
קשור לשם, אלא לשתי הדעות צריך הסכמה חיובית (או די בחוסר התנגדות), אלא שהם
חולקים ביניהם, כשאין הוכחה באשר לדעתו, האם יש אומדן דעת שהתכוון להסכים (או לא
להתנגד), או לא.
שו"ת משפטי שמואל סי' קיב (קכט ע"ד),
נימק שכאן מפרשים את שתיקתו כהסכמה, ולא תולים את השתיקה בטעם מיוחד (ליד ציון
הערה 58), "מדוע אתנגד לפני שבא לידי", כי לא שכיח שאדם מסרב לקבל מתנה,
משום שזה טוב לו ומשום כבוד הנותן, ובודאי השתיקה היא הודאה, ולא תולים את השתיקה
בהסבר אחר, ואמנם "שונא מתנות יחיה", אבל זה רק אם אומר בפירוש שאינו
רוצה (ולפני כן כתב טעם אחר, ששייך רק לעבדים - הנידון בגמרא - שאין בכוחו להפקיע
מן העבדים את מה שזכו, להיות אצל האדון הזה ולאכול תרומה). אך שו"ת שמחת
יו"ט סי' לו (קמג ע"ד), מקשה עליו, הרי במקרה של הברייתא מדובר בעבדים
שיש בזה צד חובה למקבל, שיצטרך לזונם, וכיון שיש צד חובה, אין חזקה שנוח לאדם לקבל
מתנה, ולא שייכת סברת משפטי שמואל. והוא מדייק מתוס' חולין לט, שהטעם שלא אומרים
הוכיח סופו על תחלתו הוא כי הטעם של רשב"ג להסביר את השתיקה הוא חלש מאד, כי
מה בכך שעוד לא בא לידו, הרי סו"ס כבר שמע שנגמר הקנין מצד הנותן באופן שלא
יוכל לחזור בו, וא"כ זה שייך למקבל, ולמה לא יביע התנגדות. אח"כ (קמד
ע"ג) כתב שאפשר "בדוחק" לקבל את הסברו של משפטי שמואל גם בעבדים,
וזאת במקרה שהנותן ישראל והמקבל כהן, ולפי הדעה שמעוכב גט שחרור אוכל תרומה (שלא
כרמב"ם, הל' תרומות, ט, ה) - ההסבר הוא שיש להניח שהמקבל רוצה לעשות את רצון
הנותן בלי שיינזק (המקבל), ויתכן שהנותן נתן כי היה קשה לו לזון אותם, ובמקום
להפקירם כדי להיפטר ממזונותיהם רצה לתת אותם לכהן שיכול להאכילם תרומה שהיא זולה,
ומניחים שהמקבל רוצה לעשות את רצון הנותן אוהבו, אע"פ שיש למקבל צד חובה,
שיצטרך לזונם; אלא שתולים שהתכוון להפקירם מיד אח"כ, כדי שמצד אחד תתקיים קצת
רצון הנותן, שרצה להיטיב עם המקבל, ומצד שני יהיו להם מזונות, שהרי מעוכב ג"ש
אוכל בתרומה שהיא זולה. הוא מבאר שהרמב"ם כתב בסתם שאם זיכה ע"י אחר
בהתנגדות מאוחרת יש ספק, משמע שזה לא רק בעבדים, כי מהסוגיה בחולין משמע
שרשב"ג אומר "הוכיח סופו על תחלתו" גם במתנות אחרות, אע"פ ששם
יש חזקה שרוצה את המתנה.
שיירי קרבן, על ירושלמי גיטין, א, ה (ח
ע"א), כותב שהמתנה קיימת (לפי חכמים) גם בישראל שנתן עבדים במתנה לכהן, ואין
אומרים ששתק כי לא שם לב שיאכלו העבדים תרומה, ועכשו התנגד כי הבין שתצא מזה תקלה,
שהעבדים חושבים שקיבל אותם ולכן אוכלים בתרומה - כי א"כ היה צ"ל
"לא זכיתי באלו", ואילו "אי אפשי" משמע שהם שלו אלא שאינו חפץ
עכשו.
שו"ת שואל ומשיב, מהדו"ה, סי' פא (פד
ע"ג), מקשה על דעה זו, שבזיכוי ע"י אחר אם התנגד בסוף, מפרשים שהמקבל
זכה ואח"כ הוא מפקיר, הרי במקרה בכריתות שניתן עבד במתנה, אם הוא מפקיר אותו,
העבד משתחרר, והרי המשחרר עבדו עובר בעשה "לעולם בהם תעבודו", והיה עדיף
לפרש את דבריו כך, שאינו רוצה לזכות בעבד מעיקרא כדי שלא יעבור בעשה (כלומר, שיש
לפרש ששתיקתו לא היתה כהסכמה)? ואין לומר שאינו עובר בלב"ת כי הוא משחרר
לטובת עצמו, כדי שלא יעבור ב"שונא מתנות יחיה", שהרי ברגע שקיבל את
המתנה כבר אינו בגדר "שונא" מתנות, ולא יוצא מגדר זה ע"י שיפקיר?
הוא מתרץ (בד"ה ולפי"ז), שבזיכוי עבד במתנה שלא בפניו, את קניין האיסור
שבעבד (שהוא אסור בבת חורין) א"א לזכות לו שלא בפניו, כי אין לו תועלת מזה
שעבד אסור בבת חורין (ולכן זה לא זכות לו), והוא זוכה שלא בפניו רק בקנין הממון,
שזוכה במעשה ידיו; ולכן כשאומר "אי אפשי", יכול להסתלק מקנין האיסור,
שעדיין לא זכה בו, וכיון שלא זכה בקנין האיסור, ממילא בטל גם קנין הממון, כי אין
עבד לחצאין, וממילא אינו עובר בלב"ת בזה שהוא מסרב. אך דבריו קשים, שהרי
כששמע על הזיכוי ושתק, קנה גם את קנין האיסור אף שאינו זכות לו, כי כששמע זה נחשב
בפניו, ואם הוא מפקירו אח"כ באמירת "אי אפשי", עובר בלב"ת?
ועוד, שקושייתו קשה לא רק בזיכוי ע"י אחר אלא גם במתנה ישירה: מדוע במתנת
עבד, בדחייה מאוחרת, הוא הפקר, הרי היינו צריכים לפרש שבשתיקתו לא התכוון להסכים
אלא להתנגד, כי אם הוא מסכים ואח"כ מפקיר, עובר בלב"ת? ולזה לא מועיל
התירוץ של שואל ומשיב, שהרי במתנה ישירה גם קנין האיסור נקנה מיד. ודוחק לומר
ששואל ומשיב לא הקשה במתנה ישירה כי בה לא מצאנו בפירוש שגם בעבד המתנה קיימת
בדחייה מאוחרת, כי מכל מקום, מסתימת הפוסקים משמע שהיא קיימת.
אולם המשפט, רמה, י, כותב שאם זיכה לו ע"י
אחר, ושתק, ואח"כ אמר שלא התרצה תחלה, נאמן, ק"ו מהמקרה (ליד
ציון הערה 59) שקיבל בעצמו בפנינו, ושתק, ואח"כ אמר לשון הודאה, שנאמן לומר
שלא התכוון לזכות; ומחלוקת רשב"ג וחכמים היא במקרה שאמר "אי אפשי",
שאז מיד יצא מרשותו (בהפקר), ואינו נאמן יותר מאחר, והוא עד אחד, ולכן אינו נאמן
לומר שמעולם לא התכוון לקבל.
ר"א אב"ד, ב"ב קלח ע"א,
מפרש "זיכה לו ע"י אחר" - שמסר את השטר לאחר שיזכה בו עבורו, או
לקח סודר מהאחר שיזכה עבורו בפניו, ושתק.
דעה חולקת: ב"ח כותב
ששו"ע, חו"מ, רמה, יא, סבור שאם זו היתה מתנה רגילה ולא מתנת שכיב מרע,
אע"פ ששתק כששמע, המתנה בטלה, כי לא קנה כששמע אלא כשהגיע הנכס או השטר לידו
(רח"א מילר הסביר, שאע"פ שבזיכוי ע"י אחר קנה מיד בזמן הזיכוי
ולפחות בזמן השמיעה, כוונת הב"ח היא כדברי הדרישה בסמוך, שלכן בבריא אין שתי
סיבות לומר שזכה מיד, אלא רק סיבה אחת: שאחר זכה לו), והתנגדותו עדיין יכולה לבטל
את המתנה מעיקרא. דרישה על הטור שם מעלה אפשרות שהדעה (אלו שפסקו כחכמים) האומרת
שזכה המקבל כיון ששתק בתחילה, הוא דוקא בשכיב מרע (שהרי הרי"ף והרא"ש
פירשו את הגמרא שם בשכיב מרע - ראה הערה 42), שיש בו שתי סיבות לומר שזכה מיד -
שדבריו ככתובים ומסורים, וגם שאחר כבר זכה לו, אבל יתכן שבמתנת בריא המתנה בטלה;
ובסמ"ע, רמה, ס"ק כג, כתב שהשו"ע מסופק האם כך סובר הרא"ש (אך
ש"ך, רמה, ס"ק ז, כתב שאין זה הסבר נכון בדעת השו"ע); אבל הדרישה
כותב שהרמב"ם מסופק גם בבריא, שגם בו יש מקום לומר שהמתנה קיימת כיון ששתק
בתחילה. גם שו"ת משפטי שמואל, סי' קיב, דף קכט ע"ד (הובא בשו"ת
שמחת יו"ט, סי' לו, דף קמג ע"ג), כותב שלפי הרי"ף, חכמים
דרשב"ג דיברו רק בשכיב מרע, שיש בו שתי סיבות, ובבריא הם מסכימים שלא קנה. אך
שמחת יו"ט (דף קמב ע"א, קמג ע"ד) מוכיח מחולין לט ע"א, שאי
אפשר לפרש כך את דעת חכמים. טוב לישראל (חיון), הלכות שחיטה, סי' ע (כ ע"ד),
דוחה את הראיה מחולין - עיין שם.
[275] ירושלמי
ב"ב פ"ח ה"ז, לפי פני משה; רש"י, חולין לט ע"ב (ד"ה
שזיכה); רשב"ם, ב"ב קלח ע"א (ד"ה זיכה); מאירי ב"ב קלח
ע"א, עמ' 573 (בשכיב מרע באמירה, ובבריא בהקנאה); ר' ישמעאל בן חכמון,
ב"ב קלח ע"א; ר"י קרקושא, ב"ב קלח ע"א; רבנו גרשום,
ב"ב קלח ע"א (ד"ה הוכיח); פרישה, רמג, א.
[276] מאירי
ב"ב קלח ע"א, עמ' 573 ועמ' 574; ר"ן על הרי"ף קידושין ח
ע"ב (בדפי הרי"ף), וחי' הר"ן, ב"ב קכו ע"א; פרישה, רמג,
א; אבני מילואים, לז ס"ק יב; מקור חסד, על ספר חסידים, סי' צ (בשם משנת
חסידים, על ס' חסידים שם).
חידושים וביאורים (גריינימן) כריתות סי' ח
ס"ק ו = ב"ב סי' יג ס"ק יז, מביא שמחנ"א הל' זכיה סי' ו, כתב
שמה שמועילה התנגדות כשנודע לו אחרי שזיכו לו שלא בפניו, העיקר תלוי בדעתו בשעת
זכיה, אלא שנאמן לומר בשעת ידיעה מה היה בדעתו בשעת זיכוי. אבל הוא עצמו כותב
שתלוי בדעתו בשעת ידיעה, ולא שואלים אותו מה היה רצונו בשעה שזיכו לו.
[277] רמב"ם,
הלכות זכיה, ד, ג (ובקיצור בהלכות תרומות, ט, ו), מסופק בזה, שמא זה נחשב שמעולם
לא זכה בנכס, משום שהתנגדותו בסוף מוכיחה על תחילתו, שגם בתחילה התנגד, ועקב
התנגדותו נשאר הנכס בבעלות הנותן, ומה ששתק בתחילה הוא כי לא הרגיש צורך להתנגד כל
זמן שהנכס לא הגיע לידו, ולכן אם מישהו זכה מן ההפקר, אין מוציאים מידו, אבל אם
הנותן תפס ממנו, אין מוציאים מידו, שמא אכן אין זה הפקר אלא שייך לנותן; וכן פסקו
שו"ע, רמה, יא, ודברי נפתלי, רמה, ס"ק ו, שזה ספק. העיטור, מתנה, ליד
אות סה, מביא שהגאונים פסקו שזה ספק. מישרים, נתיב כד, ח"א (הובא בהגהת
הש"ך, רמה, ס"ק ז), כותב שהרי"ף פוסק שזה ספק (תקפו כהן, סי' יט
אות ח, מבין שמישרים שם פסק כרמב"ם, וכותב שלפי דברי מישרים שם, הרא"ש
יוכל לסבור כרמב"ם, שזה ספק - אולי כוונתו היא כי הרא"ש העתיק את לשון
הרי"ף). עיטור, זיכוי, ליד אות לט, כותב שמספק הולכים לקולא, ובשער החדש
פירש, שמועילה תפיסה.
אהלי יהודה (אמאדו), על הרמב"ם, הלכות
זכיה פ"ד ה"ב, כותב שהרי"ף מסופק האם הלכה כרשב"ג ולכן לא כתב
כמי הלכה.
שו"ת קול בן לוי סי' ד (מב ע"ד),
כותב שהטור נוטה לומר שזה ספק (ונוקט, בדף מב ע"ג, שטעם רשב"ג הוא
שהמקבל התבייש להביע התנגדות לפני שבא הנכס לידו).
כפי אהרן (עזריאל), ח"ב, חו"מ, סי' ח
(קיג ע"ב), כותב שסמ"ג עשה פב, ומישרים נתיב טו ח"א סוברים כמו
הרמב"ם שזה ספק.
מנחת מרדכי (תש"ז), קונטרס תשובות, עמ'
יג, מעלה אפשרות שרמ"א יו"ד, סי' ד, סובר שגם לרא"ש זה ספק
(עיי"ש שמוכיח זאת), ומה שכתב רמ"א סי' רמה, שלפי הרא"ש זוכה המקבל
בכל ענין, היינו שהרא"ש סובר שזו דעת ת"ק, ולכן יש ספק.
שמחת יו"ט, סי' לו (קמב ע"ד), דחה את
דברי ב"ח, יו"ד סי' ד, שכתב שרבינו ירוחם פוסק כחכמים דרשב"ג.
פירוש קדמון (ר' ישמעאל בן חכמון) ב"ב קלח
ע"א, מביא רק את דעת הרמב"ם.
תשב"ץ ח"ב סי' רעב (מ ע"ג), נר
תמיד כריתות כד ע"ב (ד"ה בגמרא קסבר), שערי תורה (לעוו), ח"א, פרט
יא אות לד, פרט יב, פרט טו, אות מב, ופרט טז, אות מז (ובפרט א, אות ג ואות ה,
ובפרט ב, מביא את מחלוקת חכמים ורשב"ג), שו"ת חתם סופר, אהע"ז,
ח"ב, סי' מג, שו"ת בנין יחזקאל, סי' י (כ ע"א), שו"ת שער אשר,
ח"ב, חו"מ, סי' כו (נד ע"ד), שערי יצחק (פלקסר, תשי"ז), סי'
לט, אות ז (עמ' קל), שו"ת משאת משה, אהע"ז, סי' ג (קי ע"ד-קיא ע"ב),
דברי ריבות סי' רז, שו"ת ר"י מסלוצק סי' סח עמ' רנא, שבט סופר חולין לט
ע"ב, ריח שדה דף סח ע"א, וגינת ורדים חו"מ כלל ה סי' ד (קכט
ע"ד), מביאים את דעת הרמב"ם שספק האם הלכה כרשב"ג.
שלטי הגבורים, ב"ב סג ע"ב (בדפי
הרי"ף), מנחת חינוך, מצוה רפ (פח ע"ב), לקוטי הלכות, כריתות יז
ע"א, עין משפט, אות צ, שו"ת תועפות ראם, אהע"ז סי' לז, ערוך
השולחן, חו"מ, רמה, יג, שו"ת מעיין גנים (עבאדי), חו"מ, סי' ט (עמ'
קכה-קכו), ר' דוד מילדולה, פרי עץ חיים, כרך ד, דף רכח ע"א (מס' 474),
שו"ת כתב סופר חו"מ סי' לו, וחי' כתב סופר (תרצ"ח), חולין לט
ע"ב (ד"ה והנה), מביאים את מחלוקת רא"ש ורמב"ם.
שו"ת מהרי"ט ח"א סי' קלט
(הראשון), בהגהה, כותב בפשטות שהדין בספק במקרה זה (רח"א מילר העיר שמה שכתוב
שם לפני כן "כדכתב הרא"ש ז"ל" אינו מוסב על נושא זה, אלא על
הדברים שלפני כן).
שו"ת דברי מלכיאל ח"ג סי' קכא (פז
ע"ב), כותב שסברת רשב"ג (ונ"מ לרמב"ם שחושש לדעתו) "למה
אביע התנגדות לפני שבא לידי" אמורה גם אם שתק כששמע ואח"כ התנגד לפני
שרצה למסור לידו, כי יכול לטעון שבתחלה לא רצה להתנגד כיון שעוד לא בא לידו,
ואח"כ התחרט והתנגד (אף שעוד לא בא לידו) כי היה מוכן לסבול את הגנאי הזה
(כלשון הרשב"ם) כדי שלא יחשבו שהסכים לקבל את המתנה.
מצב המתנה לרשב"ג בין שתיקתו להתנגדותו: שו"ת שמחת
יו"ט סי' לו (קמו ע"א), כותב שאם ישראל שנתן עבדים לכהן במתנה, בעוד
שלחכמים מהרגע ששתק המקבל מותר להם לאכול תרומה, כי גם אם יתנגד אח"כ, אין
שומעים לו (ואמנם יהיו הפקר מאז, אבל זה רק מאז ולהבא), הרי לרשב"ג אסור להם
לאכול שמא כשיבואו לידו יתנגד ויתברר למפרע שהיו זרים, ומותר להם לאכול רק כשיבואו
לידו וישתוק. הוא מביא ראיה שאסור להם לאכול בינתיים, ממה שאמר רשב"ג
"אמאי אצווח", והרי אילו מראש לא רצה את המתנה, היה צריך להתנגד כדי
למנוע מהעבדים לעבור איסור באכילת תרומה. אך רח"א מילר דחה ראיה זו, שאולי
שתק כי לא שם לב שהעבדים עלולים להיכשל באיסור אכילת תרומה.
אבל שו"ת שער אפרים סי' קכב (ד"ה הנה
במ"ש) (עט ע"א), כותב שגם לרשב"ג, אם ישראל נתן עבדים לכהן, מותר
לעבדים לאכול תרומה אחרי ששתק, אע"פ שיתכן שיתנגד.
דברי חיים, דיני חמץ, סימן ג (ד"ה ומה
שהקשה), כותב שלפי הרמב"ם, אם כשהתנגד אמר לשון שמשמעו שלא תהיה מתנה מעיקרא,
ברור שאינו הפקר אלא הספק הוא האם חוזר לנותן (כי הוכיח סע"ת שמעולם לא רצה)
או נשאר למקבל (כי לחכמים בלשון זאת לא אמר כלום כי באמת כבר קנה והרי לא התכוון
להפקיר מעכשו), ודוקא אם אמר "איני רוצה בה", זה ספק הפקר. הוא מיישב
בזה קושיה על רמב"ם הלכות תרומות שם - עיין שם.
כפי אהרן (עזריאל), ח"ב, חו"מ, סי' ח
(קיד ע"א) כותב ששו"ת הרשב"א ח"א, סימן תרב, סובר
כרשב"ג, שהרי הביא ראיה מדבריו. אך ראה הערה 92, שהסברתי בדרך אחרת את הוכחת
הרשב"א, ולפיה לא פסק כרשב"ג.
שו"ת משפטי שמואל סי' קיב (קכט ע"ד),
כתב שיש הרבה פוסקים שפסקו כרשב"ג, ומסתמך גם על מקורות שמוכח מהם באופן
כללי, ששתיקה אינה כהסכמה אם אפשר לפרשה באופן אחר. אך שמחת יו"ט, סי' לו
(קמג ע"ג), כותב על כך שבאמת אין שום פוסק כזה.
פני יהודה כריתות כד ע"ב (ד"ה
הכותב), כותב שלפי רשב"ג, כיון שהמקבל שתק, התייאש הנותן, כי המתנה חלה מיד,
ואח"כ כשהמקבל אמר "אי אפשי" זה כהפקר, ומה שרשב"ג אומר שחוזר
לנותן הוא במתנת שכיב מרע, שחלה דוקא אחר מיתה, ולכן לא מתייאש כל חייו, ובשעת
מותו לא יכול היאוש לחול כי מיד כשמת זכו היורשים.
עבר זמן רב עד שמחה: תבואות שור סי' ד
ס"ק ה, מדייק מסתימת התלמוד, שרשב"ג סובר שלא קנה גם אם עבר זמן רב בין
שתיקתו כששמע, לבין התנגדותו כשבא לידו. אבל שערי תורה (לעוו), ח"א, פרט י
אות כח, מעלה אפשרות שהסוגיה בחולין לט ע"ב מסופקת האם רשב"ג מדבר גם
אז.
שמחת יו"ט, סי' לו (קמא
ע"ב-ע"ג), כותב, שלפי הרי"ף, רשב"ג מודה שבדרך כלל קנה
(ונ"מ לאומרים שהרי"ף מסופק האם הלכה כרשב"ג), והוא דיבר רק במקרה
מיוחד: שעשו העדים קנין סודר עם הנותן, שהוא נותן מתנה זו לפלוני, ואמר הנותן
לעדים "כתבו ותנו לו שטר על זה", והרי"ף לשיטתו (הובא בס' התרומות
שער נב ח"ד ובב"י חו"מ סו"ס לט - ראה סעיף 6) שסובר שבמקרה זה
("שטרי אקנייתא") המקבל קונה רק כשבא השטר לידו, וכל זמן שלא הגיע השטר
לידו יכול הנותן לחזור בו, כי גילה דעתו שהוא רוצה להקנות את הנכס רק בשטר, אלא
שכשמגיע השטר ליד המקבל, זכה למפרע משעת הקנין; ומדובר כאן שהמקבל שתק כששמע
שהנותן זיכה לו ע"י הקנין, וכשהגיע השטר לידו התנגד, ולכן אומרים "הוכיח
סופו על תחלתו", ומה שלא התנגד עד עכשו הוא כי חשב: "כיון שעוד לא הגיע
ליד י השטר, שהוא גמר הקנין, מדוע אביע התנגדות"; וחכמים סוברים שבכל זאת קנה
ולא אומרים "הוכיח סופו על תחלתו", כי הרי"ף מודה שאם הסכים המקבל
בשעת הקנין, אינו יכול לחזור בו גם לפני שהגיע השטר לידו, כי הטעם שהנותן יכול
לחזור בו בינתיים הוא כי גילה דעתו שהוא רוצה להקנות את הנכס רק בשטר (פני משה ח"א
סי' סד - ראה סעיף 6), וטעם זה לא שייך לגבי המקבל, ואילו לא הסכים בשעת הקנין,
היה צריך להתנגד מיד (אגב, זהו חידוש בדעת חכמים, ששתיקה מועילה עוד לפני שנעשה
הקניין הסופי); ואילו רשב"ג סובר ששתק כי חשב שכיון שהנותן יכול לחזור בו עד
שיגיע השטר לידו, אין המתנה ברורה ואין טעם שיתנגד סתם; אבל אם נגמר הקנין לגמרי
בשעת שתיקת המקבל, אף שלא הגיע הממון לידו, מודה רשב"ג שגם אם בסוף התנגד,
קנה. והוא כותב (בדף קמא ע"ד) שגם הרמב"ם סובר צמצום זה בדברי
רשב"ג (בהנחה שהרמב"ם סובר כרי"ף בענין שטרי אקנייתא). בדעת השולחן
ערוך, הוא כותב (בדף קמב ע"ב), שמדובר שלא זיכה לו ע"י אחר בקנין
אלא בשטר, ובגוף השטר הקנה לו, ואף שזיכה לו את השטר ע"י אחר וזכה בו,
מ"מ כל זמן שלא הגיע השטר לידו להיות כראיה, לא סמכה דעתו, ולכן שתק ורק
כשהגיע לידו התנגד (ולכן לרשב"ג הוכיח סופו על תחלתו ולא קנה); משמע מזה שאם
זיכה לו ע"י אחר בקנין, מודה רשב"ג שקנה בהתנגדות מאוחרת.
חי' חתם סופר, ב"ב קלח ע"א, מנמק את
דעת רשב"ג, שהמקבל מתנה ואח"כ מפקיר לא יצא מגדר מקבל מתנה, ולא מקיים
"שונא מתנות יחיה" (ראה הערה 91 בשם תפארת יעקב), ולכן הסברא נותנת
שהאומר "אי אפשי" הוכיח סופו על תחלתו, שמראש לא רצה לקבל, שהרי אם
הסכים לקבל למה לו לחזור בו, הרי בזה לא ייחשב "שונא מתנות יחיה".
תפיסת הנותן ממי שזכה מההפקר: ב"ח, חו"מ,
רמה, יד, הקשה הרי רמב"ם, הל' טוען, טו, ד, ושו"ע חו"מ, קלט, א,
בענין "כל דאלים גבר" בספינה, פסקו שהמתגבר ירד בה, משמע שלא יוכל השני
לתפוס ממנו, ומדוע כאן מועילה תפיסת הנותן ממי שתפס? הב"ח תירץ, ששם כל אחד
טוען ברי, ולכן כשאחד תופס, נחשב שהתברר בב"ד שהוא שלו, ולכן אין השני יכול
לתפוס ממנו, אבל כאן התופס תפס רק מספק, ולכן מועיל אם הנותן תופס ממנו, ואז מספק
משאירים את הנכס בידי הנותן, כי הוא הבעלים הראשונים. גם דרישה, חו"מ, רמה,
יד (ובקיצור בסמ"ע, רמה, ס"ק כא), כותב שאחרי שתפס הנותן, לא מועילה
תפיסה ממנו, שאם לא נאמר כך, אין לדבר סוף, ודוקא תפיסת הנותן ממי שזכה ראשון
מההפקר, מועילה, כי הוא הבעלים הראשונים, וזה ההבדל בין מקרה זה למקרה בסי' קלט;
ועוד, ששם זה דבר שיכול להתברר ע"י ראיות, ולכן מניחים שמי שהצליח להתגבר הוא
הבעלים האמיתי, כי השקרן לא היה מתאמץ, כי היה חושש שמא הבעלים האמיתי יביא ראיה
שזה שלו (כתירוץ השני כתב גם אשר למלך, על הרמב"ם, זכיה, ד, ג).
דברי נפתלי, רמה, ס"ק ו, מסביר (כמו
הדרישה) שמספק מועילה תפיסת הנותן מהזוכה, אע"פ שבד"כ לא מועילה תפיסה
מהתופס, כי כאן ידוע שהנותן היה בעלים ראשונים, אבל כותב שהזוכה מהפקר אינו יכול
לתפוס מהנותן.
שערי טוהר, חלק ח, דף תכו ע"ג, רומז שלפי
ר"י קורקוס, הל' תרומות, ט, ו, הזוכה מההפקר אינו יכול לחזור ולתפוס מהנותן.
לעומתם, ט"ז, חו"מ, רמה, יא, כותב
שמועילה תפיסה הלוך וחזור, ודוקא במקרה בסי' קלט, אינה מועילה, כי חכמים ידעו שרק
הבעלים האמיתי יצליח לתפוס כי הוא מתאמץ יותר. גם תקפו כהן, סי' יט אות ח, כותב
שאם מישהו יתפוס מהנותן, תפיסתו מועילה, שהרי בספיקא דדינא הרמב"ם סובר בכמה
מקומות שמועילה תפיסה מהבעלים הראשונים, ודוקא במקרה בסי' קלט, לא מועילה תפיסה
חוזרת (עיי"ש בטעמו).
אמרי בינה, דיני דיינים, סי' ד (ה ע"ב),
וערוך השולחן, חו"מ, רמה, יג, מביאים את מחלוקת סמ"ע וט"ז.
דברות אליהו (אברז'ל), ח"א, סי' לא,
בסופו, הסביר שמועילה תפיסת הנותן ממי שזכה מההפקר, כי יש לנותן חזקת מרא קמא.
אבני שוהם (פרץ), על הרמב"ם, הל' זכיה, ד,
ג, כותב שלפי הט"ז מועילה תפיסה של כל אדם אחר מן ה"זוכה". אבל
רח"א מילר סבור שלפי הט"ז מועילה רק תפיסת ה"זוכה" והנותן,
ולא אדם אחר.
שו"ת משנת ר' אליעזר ח"א סי' קכד,
כותב שאם לא קדם אחר וזכה, אלא זה עדיין ביד מי שזיכה לו בעד המקבל, ותפס ממנו
הנותן, ממ"נ זכה הנותן, כי אם המקבל הפקיר, זוכה הנותן מההפקר, ואם לא הפקיר
אלא שמראש לא רצה המקבל לזכות, והמתנה בטלה, היא של הנותן מאז ומעולם, וזה דין
פשוט ולכן הרמב"ם לא כתב זאת אלא נקט את תפיסת הנותן רק אחרי שמישהו אחר זכה.
מאורות נתן (הורוביץ) ח"ב סי' לט, מביא
שהרמב"ם פסק שמועילה תפיסת הנותן ממי שתפס. ימי שלמה, על הרמב"ם, הלכות
זכיה, ד, ג, מקשה שכאן הרמב"ם פסק שמועילה תפיסת הנותן ממי שתפס, ואילו בהל'
ערכין, ד, כב, פסק שלא מועילה תפיסה חוזרת.
שו"ת מקור ברוך (קלעי), סי' ס (פג
ע"ד), הביא ראיה מדברי הרמב"ם כאן, מכאן שבכל מקום מועילה תפיסה מתופס.
אך שו"ת מקור ישראל (בורלא) חו"מ סי' מה (צ ע"ד), העיר שאין ללמוד
מכאן למקרה שהראשון היה תפוס מעיקרו, שתועיל תפיסה ממנו.
עי' ר"י קורקוס, על הרמב"ם, הלכות
תרומות, ט, ו, בתירוצו השני, שמצא נ"מ לעניין תרומה, מיכולתו של הנותן לתפוס.
קול בן לוי, סי' ד (מב ע"ד), מקשה, מדוע
יכול אדם זר לתפוס מראש, הרי הנותן הוא מוחזק, שהרי בשעה שאמר המקבל "אי
אפשי", חזרה המתנה לנותן, א"כ קדמה זכות הנותן לפני שתפס הזוכה, ותפיסת
הזוכה היא באיסור, ולפי רא"ש ב"מ פ"א, סי' לב, שאומר שלא מועיל
לתפוס ממי שהיה מוחזק מספק תחילה, היינו צריכים לומר שלא מועילה תפיסה? הוא מתרץ
(בדף מג ע"א), שמיד כשאמר המקבל "אי איפשי", כבר נראתה זכות הנותן,
אבל זאת לא זכות מחודשת, בדבר שלא היה שלו, אלא בא מחמת טענה שאולי מעולם לא יצא
הנכס מרשותו, ואילו זכות האחר היא מצד שמא זכה המקבל והפקירו והאחר זוכה מההפקר;
ובזה לא שייך לומר שקדמה זכותו של הנותן לזכותו של אחר, כי לגבי האחר זה זכות
מחדש, ולגבי הנותן הוא מוציא את שלו מידי אחרים, ואין לו שם קדימה, כי אם האמת היא
שאומרים הסע"ת, אין שום זכות מחודשת אלא מעולם לא היתה נתינה, ואם לא אומרים
הסע"ת, אין לו עליו כלום; והוויכוח הוא האם יצא הנכס מרשות הנותן; ולכן אין
לומר שקדמה זכות הנותן; ואין לומר שנלך לפי מרא קמא, כי המקבל כבר זכה זכות גמורה,
והנותן הסתלק, והדבר תלוי במקבל ולא בנותן, והספק נולד רק בגלל דיבור המקבל, שאנו
מסופקים מה התכוון, ולכן הוא לא נקרא מרא קמא, ולכן תפיסת האחר מועילה, אלא שתפיסת
הנותן מהזוכה מועילה, כי הוא מרא קמא. בני משה (מגא'ר), הל' זכיה מהפקר סי' א, דף
לו ע"ג-ע"ד, מיישב ע"פ מש"כ הדרישה (להלן), שאם אחרי שאמר
המקבל "אי אפשי", חזר בו המקבל וזכה בו, זכה המקבל אם עוד לא חזר בו
הנותן בפירוש, ולפי זה מועילה תפיסה של אדם זר, כי עד אז לא נראתה זכות הנותן,
שהרי גם אם נניח שהוסע"ת ולא קנה המקבל, מ"מ יכול המקבל לחזור ולזכות
בו, ורק אחרי שתפס אדם זר, שבכך הסתלק המקבל, נראית זכות הנותן, שעכשו התגלה שיתכן
שזה של הנותן מטעם הסע"ת, והספק הוא בין הנותן לזוכה, ולכן תפיסת הזוכה
מועילה (לכאורה משמע מדבריו שדרישה מסכים שאחרי שתפס אדם זר, תועיל תפיסת המקבל).
עוד תירץ, שכיון שהנותן לא היה מוחזק בפועל בשעה שנולד הספק, מועילה תפיסת אדם זר.
תפיסת המקבל: הט"ז שם אומר
שלרמב"ם אם חזר המקבל ותפס, לא מועילה תפיסתו. אבן האזל, השמטות אחרי
הל' מלוה, דף צא ע"א, מביא שכך כתב רצ"פ פרנק, ואבן האזל מנמק, כי לצד
שלא אומרים "הוכיח סופו על תחילתו", פשוט שזה הפקר (וזה לא של המקבל
לשום צד בספק).
פתחי חושן, קניינים פט"ו הערה פב, כותב
שגם לרמב"ם שזה ספק, פשוט שהמקבל לא יכול לתפוס, כי לפי שום צד בספק, אינו
שלו. אך יש להעיר, שבקרקע, אם הלכה כחכמים, דינו כדחייה מאוחרת במתנה ישירה, שאינו
הפקר אלא נשאר למקבל, לפי רש"י (הערה 84), ואם כן, תועיל תפיסת המקבל מספק.
זאת ועוד: פנס שלמה, על הרמב"ם, הל' זכיה, ד, ג, כותב שאם המקבל נכח בשעת
הזיכוי, ושתק ואח"כ הביע התנגדות, כיון שלפי ת"ק המתנה נשארת למקבל (ראה
בשמו בהערה 91), לכן לרמב"ם שיש ספק, הספק הוא האם זה חוזר לראשון
(כרשב"ג) או נשאר למקבל (כת"ק), וא"כ המקבל יכול לתפוס.
דרישה, חו"מ, רמה, יד, בסופו, כותב שגם
לרמב"ם, אם חזר בו המקבל, וזכה בנכס אחרי שהביע התנגדות, לא מועיל שהנותן
יתפוס ממנו, אף שלפי הצד שהלכה כרשב"ג, הנכס חזר לנותן ברגע שהביע התנגדות.
הוא מנמק, שהנותן הסתלק מהנכס על דעת שהמקבל יקבל, ובשעת התנגדות המקבל, לא אמר
הנותן בפירוש שהוא רוצה שהמתנה תחזור אליו, ולכן כשתפס המקבל, זכה במתנה.
בני משה (מגא'ר), הל' זכיה מהפקר סי' א, דף לו
ע"ד, נימק את דברי הדרישה, שהריעותא לא היה מצד הקנאת הנותן אלא מחמת סירוב
המקבל, לכן אם לא חזר בו הנותן בפירוש, והמקבל חזר בו ורצה לקנות, קנה, כי הנותן
סילק עצמו מנכסיו, שכל שירצה המקבל לקנות, יקנה אותה.
שמחת יו"ט סי' לו (קמג ע"א) (הובא
בערך השלחן, חו"מ, רמה, ס"ק יב), וכפי אהרן (עזריאל), ח"ב,
חו"מ, סי' ח (קיג ע"ד), הקשו על הדרישה מהרשב"א בהערה 46. שערי
חיים, על ס' המקח, שער טו (קנה ע"ג), מתרץ שהרשב"א מדבר בהתנגדות
מיידית, ולא זכה בה בכלל, לכן אינו יכול לחזור בו ולזכות בה; ואילו פרישה מדבר
בהתנגדות מאוחרת, שזכה בה בשתיקתו, ולכן יכול לחזור בו מהתנגדותו, כי היא בחזקתו.
אבל רח"א מילר דחה תירוץ זה, שהרי הדרישה כתב כך לפי הרמב"ם, גם לפי הצד
שהלכה כרשב"ג, שלפיו חוזר הנכס לנותן. יש להשיב על כך, שגם לרשב"ג, בזמן
שחולף בין שתיקתו להתנגדותו, היה צד לומר שהתכוון המקבל לזכות בנכס (כלשון שערי
חיים). כפי אהרן (קיד ע"א) מתרץ שהרשב"א אומר שלא מועיל שיביע אח"כ
רצון לקבל, כי הוא פוסק כרשב"ג שחוזר לנותן (דבריו קשים, שהרי הרשב"א
דיבר בהתנגדות מיידית ורשב"ג דיבר בהתנגדות מאוחרת; ועוד, ששום פוסק לא פסק
כרשב"ג בזה; ואולי כוונתו לומר שהרשב"א דיבר לפי רשב"ג, במה
שהרשב"א מביא ראיה מלשונו של רשב"ג, ואמנם אין הלכה כרשב"ג
בהתנגדות מאוחרת, אבל אפשר ללמוד ממנו להתנגדות מיידית), ואף שיש ספק בשתיקת הנותן
בשעת אמירת "אי אפשי", האם מפרשים את שתיקתו, שבאה לומר "עדיין היא
נתונה לו, ואם יחזור ויאמר 'אפשי' תהיה קיימת", שכיון שבתחלתו רצה לתת, גם
אח"כ כששתק אומרים שהוכיח תחלתו על סופו, שרוצה שהמקבל יזכה, שהרי הוכיח
שו"ת נודע ביהודה, מהדורא קמא, אהע"ז סי' מד, שאומרים "הוכיח תחלתו
על סופו", או שמא שתק כי אינו צריך לפרש את דבריו כי פשוט שזה שלו - ספק זה
לא מוציא מידי ודאי זכיה שיש לנותן, כי מתנה לא יוצאת מרשות הנותן עד שהיא נכנסת
לרשות המקבל (נדרים מג ע"ב), ואף שהמקבל תפס, הרשב"א (כמובא בנימוקי
יוסף על ב"מ ו ע"א) סובר שמועילה תפיסה מהתופס; לעומת זאת, הדרישה מדבר
לפי הרמב"ם (המצוטט בטור), שספק האם זה לנותן או הפקר, ויש גם ספק האם שתיקת
הנותן היתה הודאה, לכן ספק הודאה של הנותן מוציא מידי ספק זכיה של הנותן, וגם
תפיסת הנותן אח"כ לא תועיל לפי טור, חו"מ, קלח, ז, שפסק שמי שזוכה מטעם
ספק הודאה, לא מועילה תפיסת האחר (אבל יש להעיר שהטור שם מביא שהרמב"ם סובר
שמועילה תפיסת אחר, ולפי זה לא יצדקו דברי הפרישה בהסבר הרמב"ם, ונשאר קשה
מדוע לא כתב הרמב"ם שיכול הנותן לתפוס מהמקבל). עוד תירץ (קיד ע"ב),
שהרשב"א רק אומר ש"הואיל" לא אומרים, שלא אומרים שיישאר ברשות
המקבל הואיל שיוכל לומר אח"כ "אפשי" ואז יהיה ברשותו (של
המקבל) - כי לא אומרים "הואיל" במה שנתנו לו אחרים, שיזכה בו משום
"הואיל"; אבל אם אמר המקבל בפירוש "אפשי", הרשב"א מסכים
לדרישה שזכה המקבל (רח"א מילר הסביר שכוונתו למקרה שגם אמר "אפשי"
וגם עשה קנין חדש, שאילו אם לא עשה קנין, הרי הרשב"א כתב בפירוש שגם אם אמר
"רוצה אני", לא קנה).
ערך השלחן, חו"מ, רמה, ס"ק יב, כותב
ששו"ת מהרשד"ם, אהע"ז, סי' קעט, כותב כמו הדרישה (ואינו מפורש
בדבריו); ושמרמ"ה ב"ב סי' קצד (ראה הערה 82), משמע שלא כדרישה.
שו"ת משנת ר' אליעזר ח"א סי' קכד,
מסכים לדרישה, שאם הנכס ברשות המקבל, וקדם המקבל וזכה אחרי שהביע התנגדות, היא של
המקבל, גם לרמב"ם, כי אם זה הפקר, הרי זכה לעצמו מההפקר, ואם מראש לא התכוון
לזכות, הרי עכשו זוכה בה, כיון שהנותן לא חזר בו אחרי שהתנגד המקבל, וזה מראה שנוח
לנותן שיזכה המקבל עכשו, שהרי מראש הנותן רצה שהמקבל יקבל. הוא מתרץ את הקושיה
משו"ת הרשב"א, שכאן מדובר שהמקבל עשה מעשה זכיה, כגון שהמתנה היתה ביד
מי שזכה עבורו, ואחרי שאמר "אי אפשי", תפס המקבל מהזוכה, והנותן לא חזר
בו בינתיים - המקבל קנה כי מסתמא יש דעת מקנה עכשו, ויש הוצאה מרשות לרשות; ולא
יועיל שאח"כ הנותן יתנגד, ויטען ששתק כי חשב שהמקבל לא יוכל לחזור ולזכות
אחרי שהביע התנגדות - לא יועיל כי אומדים דעת הנותן, שכיון שהוא מתאמץ שהמקבל
ייהנה ממנו, זה מראה שהמקבל עשה לו נחת רוח בעבר, ולכן הנותן לא התנגד כששמע
שהמקבל אומר "אי אפשי", כי חשב הנותן "אולי המקבל יחזור בו וירצה
לקבל, כמו שקורה אצל בני אדם, שרגע הוא כועס, ומיד אח"כ חושב וחוזר בו";
ואילו במקרה של הרשב"א אין מעשה אלא יש רק אמירה, "רוצה אני", ואין
הוצאה מרשות לרשות, ואמירה לבד לא מועילה להוציא מרשות הנותן. אבל הוא כותב שאם
אחרי שהתנגד המקבל, מיד חזר בו הנותן ואומר "כיון שהמקבל לא רוצה, גם אני
חוזר בי", ואח"כ קדם המקבל וזכה, זה שלו רק מספק, כי אם כשהתנגד התכוון
להפקיר, יכול לזכות מההפקר, אבל אם מראש לא התכוון לזכות, זה נשאר ברשות הנותן,
א"כ זכיית המקבל עכשו לא מועילה, ולכן אם הנותן חזר ותפס ממנו, תפיסתו
מועילה. הוא מעלה אפשרות שבמקרה זה, אם הנותן יתבע את המקבל, גם אם הנכס עדיין ביד
המקבל, נוציא את הנכס מידי המקבל, כי כשיש ספק, מעמידים בחזקת מרא קמא כמו שכתבו
חי' הרמב"ן, ב"מ יב, ובדק הבית סי' רמג, לגבי בעיית "זרק
ארנק", שאם הזורק התכוון לתת אותו במתנה, וספק האם המקבל קנה בקניין חצר,
מעמידים בחזקת מרא קמא, היינו הנותן, גם אם המקבל מוחזק.
שו"ת ר"מ גלנטי סי' יב (הבא
בכנה"ג, חו"מ, רמה, הגה"ט, אות כט), כותב שאם זיכה ראובן ללוי מתנה
ע"י שמעון, ועשו קנין, וראובן התחיל לתת ללוי קצת כסף בהלואה ושהוא יתפרע
ממעות שביד שמעון, ואחר זמן אמר לוי לראובן "הכסף [=המתנה] שנתת לי - הריני
כאילו קיבלתי" (שמשמעו שאינו רוצה את המתנה; לשון זו, שמשמשת בדרך כלל למחילה
על חיוב, לא מועילה לדחות את המתנה, בתור מחילה, שהרי אין מחילה מועילה על נכס
שהוא בעין, כפי שנראה ליד ציון הערה 97; אבל מכל מקום זה לשון שמביעה התנגדות כמו
"איני רוצה"), יחול דין התנגדות מאוחרת, שזה הפקר, כי שתק בתחילה, וזה שלקח
את הכסף בהלואה לא מראה שהוא מוכן לקבל במתנה, כי אולי בדעתו לפרוע; וכאן
הרמב"ם יסכים שזה לא ספק, כי ידע שזיכה לו ע"י שמעון, וכבר זכה (דבריו
אינם מובנים, הרי סוף כל סוף התנגד לפני שבא לידו).
[278] ר"י
קרקושא, ב"ב קלח ע"א, ויד רמה, ב"ב, פ"ח, סי' קצד, אומרים
שרשב"ג דיבר רק במקרה שהתנגד כשהגיע השטר לידי המקבל מן הזוכה. וכן שו"ת
אורח לצדיק חו"מ סי' ז (צ ע"א), כותב שגם רשב"ג מדבר רק אם התנגד
מיד אחרי השתיקה, או התנגד כשנגמר המעשה, היינו שהגיע לידו, אבל אחרי שהגיעה לידו,
לא מועילה התנגדות.
[279] קרבן
העדה, על ירושלמי גיטין, א, ה (ח ע"א), כותב שבמקרה זה גם לרשב"ג קנה
(ובשיירי קרבן שם כתב שמדובר שזיכה ע"י אחר, אף שאין זה מפורש בירושלמי).
אפשרות זו מעלה גם שו"ת שמחת יו"ט, סי' לו (מא ע"ב-ע"ג).
[280] רש"י,
גיטין לב ע"א, וכריתות כד ע"א (ד"ה ה"ג) (על "בטלה
היא" ו"אינה מתנה"); מאירי, גיטין לב ע"ב, במסקנתו, וב"ב
קלח ע"א (עמ' 572), במסקנתו (על לשון עבר כגון "בטלה היא",
"אינה מתנה"); רבנו תם, בס' הישר סי' קטו וסי' תקלה (על "בטלה
היא" או "אינה מתנה"); מישרים, נתיב טו, ח"א, בתחילתו (על
"בטלה היא" או "אינה מתנה"); תרומת הדשן, שו"ת, סי' שיא;
חי' רבנו קרשקש, גיטין לב ע"א; ר"י אלמנדרי, גיטין לב ע"א;
ר"י קרקושא, ב"ב קלח ע"א; טור, חו"מ, רמה, יב; קרבן נתנאל, על
הרא"ש, גיטין, פ"ד, סי' ג, אות ה; ערוך השלחן, חו"מ, רמה, י (על
"בטלה היא" או "אינה מתנה"); חי' מהר"ם שיק גיטין לב
ע"א (עמ' קסו), ופני יהושע, גיטין לב ע"א (במסקנתו) - שניהם לפי
"ספרים דגרסי" המובאים בתוס' (לגבי "בטלה היא" או "אינה
מתנה"). רמ"א, רמה, י, כותב באופן כללי שאם אמר לשון שמשתמע שלא היתה
מתנה מעיקרא, אע"פ ששתק בתחילה, נאמן בהודאתו.
גם ליקוטי פי' ר"ח (סוף אוצה"ג),
גיטין לב ע"א, כותב שאם אמר, אפילו לאחר שבאה לידו, "בטלה היא" או
"אינה מתנה", היא בטלה מעיקרא, כי מפרשים שהתכוון לומר "לא הסכמתי
קודם לכן" (אבל אינו נוקט בפירוש שזו הודאת בעל דין).
כמו כן, השגות הראב"ד על הרי"ף,
גיטין טז ע"א בדפי הרי"ף, כותב שאם זרק לו שטר מתנה לתוך חיקו, ושתק
ולבסוף התנגד, ואמר "בטלה היא" (כך צ"ל, במקום
"מבוטלת"), "אינה מתנה", המתנה בטלה.
חי' הרמ"ה ושיטות קדמונים [=חי'
ריטב"א מכ"י], גיטין לב ע"א, כותב שהלשונות "בטלה היא",
או "אינה מתנה", משמעם לשעבר ולכן המתנה בטלה, כי גילה דעתו שמזמן שבא
לידו לא היה מעונין בה, ומראש לא היתה מתנה.
גרש ירחים, גיטין לב ע"א, על תוס'
ד"ה מבוטלת, כותב שלגירסת "ספרים דגרסי" המובאת בתוס', באומר
"בטלה", חוזר לנותן (לפי ההוה אמינא בכריתות כד ע"ב) לא מטעם הודאה
אלא כי בטלה מעיקרא; ולא הסביר מדוע יכול לבטל.
שו"ת בית אפרים, חו"מ, סי' מב, כותב
שגם במתנת מטלטלין, כשזה בלשון הודאה חוזר לנותן, ולא אומרים "אילו רצה
שיחזור לנותן, היה מחזירם בפועל לנותן בעצמו" (כפי שאומרים לגבי לשון עתיד -
ראה ליד ציון הערה 85), כי הוא אומר שמראש לא קיבל לשם מתנה אלא לשם פקדון (כלומר,
וכיון שזה פקדון, אין סיבה שיחזיר לנותן; אך קשה, גם בלשון עתיד אולי התכוון
שתתבטל המתנה, וזה שלא החזיר בפועל הוא כי הוא מוכן שיישאר בידו לשם פקדון).
בזיכוי ע"י אחר: השגות הראב"ד על
הרי"ף שם, ובית אפרים שם, כותבים דין זה, שבלשון עבר המתנה בטלה, גם בזיכוי ע"י
אחר.
"בטלה היא": התלמוד מסביר בגיטין
לב ע"ב, שהאומר כך, מפרשים זאת בלשון עבר (ולכן מועיל לבטל את המתנה כהודאת
בעל דין - כך פירש רש"י, והובא בשו"ת אדרת אליהו, קובו, סי' י, דף סט
ע"א), מפני שלשון זו יכולה להתפרש לשעבר ולעתיד, ובכל תחום מפרשים אותה באופן
שיועיל לקיים את כוונת האומר, וכאן אם נפרש אותה בלשון עתיד, לא יועילו דבריו,
שהרי אינו יכול לבטל את המתנה, ורק אם נפרש לשעבר, יועילו דבריו. הקשה על כך שער
המלך, הלכות גירושין, ו, כב, מדוע לא נפרש שזה להבא, שהרי דחייה בלשון עתיד מועילה
לענין שהמתנה היא הפקר? גרש ירחים, גיטין לב ע"א (ד"ה והר"ן),
מתרץ, שיש מצבים שלא מועיל הפקר, כגון כשאין שלשה אנשים (ראה הערה 82), ויועיל רק
מדין הודאה, ולכן מפרשים שהתכוון לשעבר, שיועיל מלשון הודאה (ראה עוד בשמו בעניין
זה בהערה 61, בעניין חב לאחרים). לכאורה אפשר להסיק מדבריו, שאם יש שלושה אנשים,
זה הפקר. אבל רח"א מילר סבור שגם אז זה לא הפקר, שהרי התלמוד לא עשה הבחנה
זו, והטעם הוא שהמקבל מן הסתם מתכוון תמיד להודאה, כי אינו רוצה להיות תלוי במספר
האנשים שנוכחים בעת התנגדותו.
טיב גיטין, גיטין לב ע"א (ד"ה בתוס'
ד"ה מבוטלת), תירץ שב"בטלה" לא מפרשים שהתכוון להפקירו, כי ברור
שרצונו לבטלו מעיקרא כדי שנושהו לא יוכל לגבות, שאילו אם יהיה הפקר, נושהו יזכה
נגד המוחזק בנכסים. במהדו"ב (על תוס' ד"ה מבוטלת), הוא מסביר שאע"פ
שבהודאתו הוא חב לאחרים - למי שהיה יכול לזכות מההפקר אילו פירשנו
"בטלה" במובן של הפקר - אין זה נחשב חב לאחרים, מפני ששני הדברים
(הסיכוי שלהם לזכות, והפקעת הסיכוי) באו בבת אחת. גם חזקה רבה אהע"ז ח"ב
סי' קכו (עמ' 149), מסביר שאין מפרשים שהתכוון להבא, שיהיה הפקר, כי ברור שהוא
רוצה לבטלו מעיקרה כדי שנושהו לא יוכל לגבות, שהרי אם זה יהיה רק הפקר יוכל נושהו
לגבות אף ממי שתפס. הוא טיב גיטין מבינים, כנראה, שהמקבל שונא את נושהו ולכן רוצה
בכל מחיר שלא יוכל לגבות את חובו עכשו, אף שזה לרעת עצמו, כי עקב זה, אם בעתיד
יהיו לו נכסים, הנושה יגבה ממנו. אך בפשטות זה לא המצב, אלא הוא דוחה את המתנה מטעם
"שונא מתנות יחיה", והפסד הנושה הוא רק תוצאה מזה ולא המטרה.
הגהות רא"ז מרגליות על הרי"ף (נדפס
אחרי הרי"ף בדפוס וילנא), לגיטין טז ע"א בדפי הרי"ף, תירץ,
שב"בטל" לא אומרים שהתכוון לעתיד, כהפקר, כי לא מסתבר לפרש כך, שהרי
אילו רצה להפקירו היה יכול להפקירו בפירוש, ולמה לו לומר שהמתנה "בטלה",
הרי הוא רוצה שתתקיים המתנה ויזכה בה ואח"כ יפקיר? לכן ברור שהתכוון לשעבר
ושיחזור לנותן.
רח"א מילר תירץ, שעדיף לפרש שהתכוון
להודאת בעל דין, כי אז אינו עובר ב"שונא מתנות יחיה", שהרי לא קיבל
מתנה, ואילו אם נפרש שהתכוון להפקיר, נמצא שקיבל את המתנה ואח"כ הפקיר, ובזה
עובר ב"שונא מתנות יחיה" (כדברי חי' חתם סופר בהערה 58).
כפי אהרן (עזריאל), ח"ב, חו"מ, סי' ח
(קיא ע"ב), כותב שהר"ן לא גרס בגמרא בעניין "בטלה היא" -
"לגבי מתנה לישנא דמהני בה קאמר" (אלא רק לגבי גט), ולפי זה הפירוש הוא
שיש ל"בטלה" שתי משמעויות, אבל נוטה יותר לשעבר, ומאחר שבשתי המשמעויות
מתקיימת כוונתו לסלקה מעליו, מפרשים במשמעות היותר קרובה - לשעבר.
גבול יאודה (אשכנזי), גיטין לב ע"א (לד
ע"א בדפי הספר), וכפי אהרן (עזריאל), ח"ב, חו"מ, סי' ח (קי
ע"ב), כותבים שמה שאומרת הגמרא בכריתות ש"בטלה" הוא הפקר הוא רק
להו"א, אבל למסקנה שיש סברה של "אדעתא דמקבל מיניה" זה חוזר לנותן.
כתב וחותם (רעק"א) גיטין לב ע"א
(ד"ה ויעויין), כותב שבלשון הודאה חוזר לנותן גם אם מישהו אחר הקדים לזכות בו
בתורת הפקר, כי זה ודאי הודאה ולא רק ספק.
סתירת הודאות: נחלת משה, גיטין לב
ע"א (ד"ה בא"ד אלמא), מסביר שאע"פ שמול הודאת המקבל יש גם
הודאת הנותן שנתן לו (ראה עוד ליד ציון הערה 64 על סתירת הודאות), אין אומרים
שיהיה הפקר, כי הנותן נתן ע"ד שהמקבל יהנה מהמתנה, ולא ע"ד שיהיה הפקר,
ולכן המתנה מתבטלת; ולפי חי' הרשב"א, גיטין מ ע"ב, שאומר שכשיש הודאה
נגד הודאה חוזר לנותן כי יש להעמידה בחזקת בעלים הראשונים (ראה להלן ליד ציון הערה
70 בענין מקרה שהמקבל אומר שבכלל לא קיבל) - זה הטעם שכאן חוזר לנותן. הוא כותב
שאם המקבל מודה שכשקיבל את המתנה לא אמר כלום, אלא שאח"כ אומר שלא התכוון לשם
קנין, קנה, כי דברים שבלב אינם דברים; ורק אם כוונת המקבל שאומר "בטלה"
או "אינה מתנה" היא שבשעה שקיבל כבר גילה דעתו שאינו רוצה, המתנה בטלה
ע"פ הודאתו, ואע"פ שאנו יודעים שהוא משקר, הודאת בע"ד מועילה גם אם
ידוע שזה שקר, כאמור בב"ב קמט ע"א (בכך מיושבת קושיית חזון איש,
אהע"ז, סי' קמז, לדף מב, ס"ק ד [=חזון איש, גיטין לב ע"א], על
רש"י, הרי אם קיבל בשתיקה קנה, ומה שחשב בלבו [כלומר שאומר עכשו שחשב כך אז
בלבו] הרי זה דברים שבלב? התירוץ הוא שמדובר שטוען עכשו שאז הביע התנגדות בפירוש).
לכאורה אפשר להסביר בזה מדוע אין אומרים שזה הפקר מצד סתירת הודאות: כי הנותן אומר
רק שנתן, ולא אמר שהמקבל שתק כשקיבל, וא"כ אין זה סותר את הודאת המקבל שהביע
התנגדות כשקיבל. בד"ה בא"ד לא, כתב שלפי שלב אחד בסוגיה במס' כריתות,
שבלשון עבר זה הפקר, הטעם הוא בגלל הסתירה בהודאות בעל דין.
טיב גיטין, גיטין לב ע"א (ד"ה
בפירש"י), כותב שמדובר שהנותן לא מכחיש את המקבל (צ"ל שאף שמדובר שהכל
יודעים ששתק בתחילה, מ"מ הנותן לא אומר זאת), ולכן אין כאן סתירת הודאות,
ומ"מ הוצרך הטעם של הודאת בע"ד, כי לולא זה לא היינו מקבלים את דבריו,
כי כיון שקיבלה ובא לידו בסתם ושתק, אנן סהדי שהתכוון לזכות ואין בכוחו להפקיע
מידי נושהו אילולא הודאת בע"ד; ואילו אם הנותן מכחיש את המקבל, דינו כבמקרה
בגיטין דף מ.
גרש ירחים, גיטין לב ע"א (ד"ה
והר"ן), מסביר שמה שהמתנה חוזרת לנותן אינו שהיא מבוטלת מעיקרא מחמת הודאתו,
אלא שהנותן קונה את הנכס בקניין אודיתא (ב"ב קמט ע"א); ולכן אין לומר
שנלך לפי דברי הנותן, האומר שנתן, ונאמר שיועיל מדין הודאת בע"ד של הנותן -
כי אין סתירה בין הדברים אלא מאמינים לנותן שהמתנה ניתנה, אלא שבהודאה זו של
המקבל, הוא חוזר ומקנה לנותן בקנין אודיתא, אע"פ שיודעים שזה לא אמת. נראה
שאף שהוא אומר שהמקבל נותן מתנה עכשו לנותן, מכל מקום לענין כל הנפקויות המעשיות,
ייחשב כאילו היה של הנותן כל הזמן, כי כל זה כלול באודיתא.
משנה למלך, הל' זכיה ד, א, כותב שהר"ן
סובר שבין ב"בטלה היא" ובין ב"הרי היא בטלה" חוזר לנותן. ישמח
לב (לוי) גיטין לב ע"א, מנמק, כי מפרשים שהתכוון לשעבר (מן הסתם, כוונתו מטעם
הודאה).
דעת הרמב"ם: ב"י, רמה, יג,
כסף משנה, הלכות זכיה, ד, א, וב"ח, רמה, יג, מסבירים שהרמב"ם לא כתב דין
זה, משום שסמך על מה שכתב, בהל' זכיה, ד, יב (ראה הערה 64), שאם המקבל אומר
"הנותן לא נתן לי את הנכס", המקבל נאמן כהודאת בעל דין, שניתן ללמוד מזה
גם לגבי "בטילה היא" ו"אינה מתנה" שמשמען לשעבר, שנאמן מטעם
הודאת בעל דין. כמו כן, לחם משנה, הל' זכיה, ד, א, כותב שלרמב"ם ב"בטלה
היא" חוזרת לנותן, כי זה לשון לשעבר, הודאת בעל דין. וכן מעשה רקח, על
הרמב"ם, הלכות זכיה, ד, א, כותב שלרמב"ם, באומר "בטלה היא" או
"אינה מתנה", חוזר לנותן מטעם הודאת בעל דין.
לקוטי הלכות (בעל הח"ח) כריתות יז
ע"א, עין משפט, אות צ, כותב שגם לרמב"ם, אם טען שמתחילה לא הסכים שיהיה
שלו, הנכס חוזר לנותן משום הודאת בע"ד.
ערוך השלחן, רמה, יב, כותב שהרמב"ם מודה
שבלשון עבר, חוזר לנותן.
מגיד משנה, הלכות זכיה, ד, א (הובא בר"י
קורקוס על הרמב"ם, הלכות תרומות, ט, ו, בזקן שמואל, חו"מ, רמה, א,
וע"י ר' דוד מילדולה, פרי עץ חיים, כרך ד, דף רכט ע"ב, מס' 474), גבול
יהודה (אשכנזי), גיטין לב ע"א (לג ע"ד בדפי הספר), וכפי אהרן (עזריאל),
ח"ב, חו"מ, סי' ח (קי ע"א), כותבים שב"בטלה היא"
לרמב"ם המתנה אינה חוזרת לנותן, והוא מסופק האם זה הפקר או למקבל, כי בזה יש
מחלוקת בין הסוגיות.
מגיד משנה, הל' זכיה, ד, יג (הובא בכפי אהרן
(עזריאל), ח"ב, חו"מ, סי' ח, דף קי ע"ד), כותב שרק אם הוא אומר
שמעולם לא באה לידו, כגון שאומר "בטלה היתה מתחילתה", זו הודאה, והמתנה
בטלה, משא"כ באומר "בטלה היא". לחם משנה, הלכות זכיה ד, א, מסביר
שמגיד משנה עושה הבחנה לגבי "בטלה היא" או "אינה מתנה": אם התכוון
לומר שמעולם לא קיבל, חוזר לנותן מטעם הוב"ד, אבל אם מודה שקיבל אותה אבל
רוצה לעוקרה עכשו ולומר שיהיה כאילו לא קיבל אותה (שאת זה אינו יכול לעשות), לא
חוזר לנותן.
נתיבות המשפט, רמה, ס"ק ד, כותב
שהרמב"ם סובר שדוקא באומר "בטלה היתה מתחילתו" חוזרת לנותן מטעם
הודאת בעל דין, אבל "הרי היא בטלה" הוא לשון עתיד וא"כ זה הפקר.
השגות הראב"ד, הלכות זכיה, ד, א, כותב שאם
אמר "הרי היא בטלה" לא אמר כלום, אבל ב"בטלה היא" המתנה בטלה
(מן הסתם, מטעם הודאה). צרור הכסף הארוך, דרך ה, שער א, אות ב (עמ' שמג), ולחם
משנה שם, כותבים שזו גם דעת הרמב"ם, ולחם משנה נימק, כי "הרי היא
בטלה" היא לשון עתיד. גם לחם משנה, הל' גירושין, ו, כא (הובא בשערי חיים, על
ס' המקח, שער טו, דף קנה ע"א), כותב שהרמב"ם סובר שב"בטלה
היא" לשעבר משמע והמתנה בטלה, אבל "הרי היא בטלה" משמע להבא ואינה
בטלה. מגדל עוז, הל' זכיה, ד, א, כתב על דברי הראב"ד "אמת הוא",
ומכאן למד מקורות וציונים, על הרמב"ם שם (במהד' פרנקל), שמגדל עוז מבין
שהרמב"ם מסכים לחילוק הראב"ד בין "בטלה היא" ל"הרי היא
בטלה". ראב"ד בהשגה לרי"ף, גיטין טז ע"א (בדפי הרי"ף),
כותב שאם אמר "בטלה היא" או "אינה מתנה", חוזר לנותן. שביתת
יו"ט על כריתות (פז ע"ב), כותב שהרמב"ם מסכים לראב"ד
שב"בטלה היא" חוזר לנותן מטעם הודאת בע"ד, וב"הרי היא
בטלה" נשאר למקבל. גם קול דודי כריתות כד ע"א אות תקעה, כותב
שהרמב"ם מודה לראב"ד ש"בטלה היא" חוזר לנותן, ו"הרי היא
בטלה" נשאר למקבל.
גם שבילי דוד, רמה, ב, כותב שלרמב"ם,
"הרי היא בטלה" משמע להבא (ומועיל כהפקר), כי "ביטול" הוא
לשון הפקר, ואילו "בטלה היא" משמע לשעבר.
לחם משנה, הל' זכיה, ד, א, וזקן שמואל,
חו"מ, סי' רמה, א, מביאים ראיה להבחנה בין "הרי היא בטלה"
ל"בטלה היא", מדברי הגמרא, גיטין לב ע"ב, על "חרס היא",
שעולה ממנה שאם אמר "הוא" בתחלה משמע להבא, משא"כ כשאמר
"הוא" בסוף. מעייני המים, על הרמב"ם, הלכות זכיה, ד, א, דוחה הוכחה
זו, שאולי דוקא "הרי היא חרס" משמע להבא בלבד, אבל "הרי היא
בטילה" משמע שתי לשונות (כפי שאומרת הגמרא לגבי "בטלה היא"), ונפרש
באופן המועיל, כלומר לשעבר, שתתבטל המתנה ותחזור לנותן.
שו"ת נחלה ליהושע, סי' ח, מנמק את הבחנת
הרמב"ם בין "בטלה היא" ל"הרי היא בטלה", ש"בטלה
היא" יש לה משמעות "היולית" (כוונתו לדברי התלמוד, גיטין לב
ע"ב, שמשמעה גם להבא וגם לשעבר), ומפרשים אותו לפי מקומו, ולכן במתנה מפרשים
אותו בלשון עבר כדי שיועיל, שלא כמו "חרס הוא" (שמשמעו לשעבר תמיד, כפי
שמוכח בגיטין לב ע"ב), ואילו "הרי הוא חרס" מועיל לבטל גט, כי
משמעו להבא (גיטין שם), ומכאן מוכח בכ"ש ש"הרי היא בטלה" הוא להבא
ולכן לא מועיל לבטל מתנה.
עוד על הבחנות בדעת הרמב"ם בין הלשונות,
ראה הערה 82, בשאלה מתי זה נחשב הפקר.
מרכבת המשנה מהדו"ב, על הרמב"ם, הל'
גירושין, ו, כב, כותב ש"מבוטלת" משמעו רק להבא ולכן לא מועיל כהודאה
לבטל את המתנה. הוא כותב שלפי המגיד משנה, הל' גירושין, ו, כד, בהסברו הראשון,
"בטל הוא" בצירי בטית משמעו גם לשון הווה וגם לשון עבר, ובמתנה מפרשים
שהתכוון לשעבר; ו"בטל" בפתח תחת הטית, ודאי הוא לשעבר, ויועיל כהודאה
לבטל את המתנה; ולפי הסברו השני של מגיד משנה, ב"בטל הוא" העיקר הוא
המלה "הוא", שמשמש בפועל הווה, ומשמש גם כשם תואר, כאילו אמר
"המתנה היא עכשו בתואר בטלה כי נתבטלה לשעבר", ולכן מועיל במתנה; ולפי
זה גם "מבוטלת" תועיל לבטל מתנה כי משמעו לשעבר כי הוא שם תואר, ורק
"מבוטלת היא" לא מועיל, כי זה הווה ולא תואר, משא"כ
"בטל הוא" שמועיל כי הוא שם תואר ואומר "הוא" כדי שלא נטעה
לחשוב שהוא פועל עבר, אבל "מבוטלת" לא יכול להיות פועל עבר, אלא או הווה
או תואר, ואם אמר "הוא" זה מראה שהוא הווה ולא תואר; והרמב"ם סובר
(שם, הלכה א) ש"איני רוצה" או "איני מקבלה" לא מועיל לבטל, כי
זה לשון עתיד, מזה שלא אמר "לא קיבלתיה"; וממה שכתב ש"הרי היא
בטלה" לא מועיל לבטל כי זה לשון עתיד, נלמד בקל וחומר ש"תיבטל" לא
מועיל; וכן "מום זה נראה לי בה" לא מועיל, כי משמעו שהיתה שעה אחת בעולם
ואח"כ נתבטלה מחמת מום; ורק ב"בטלה היא" ו"אינה מתנה"
חוזר לנותן. רח"א מילר הסביר שמה שמרכבת המשנה מדייק מרמב"ם, הלכות
זכיה, ד, יג, שכותב שאם אמר "בטלה היתה" המתנה בטלה, משמע ש"בטלה היא"
לא מועיל לבטל את המתנה - כוונתו שלכן הראב"ד הבין שלרמב"ם ב"בטלה
היא" לא מועיל לבטל את המתנה, ולכן השיג עליו, אבל באמת לפי מרכבת המשנה,
הרמב"ם סובר שזה מועיל לבטל את המתנה.
שו"ת אדרת אליהו (קובו), סי' י (סט
ע"ב-ע"ג), כותב שאם אמר "הרי הוא חרס" או "הרי היא
בטלה", משמעו להבא, ולא חוזרת לנותן, לפי רש"י, ר"י, רמב"ם
וראב"ד; ואילו מגיד משנה והר"ן סוברים ש"הרי היא בטלה" משמע
לשעבר, כהודאה, וכן "הרי הוא חרס", שבטלה ועשאה כחרס (כלומר הודה שבעבר
עשה אותה כחרס - כך נראית כוונתו).
דעה חולקת, שבלשון עבר זה הפקר: מרדכי, גיטין סי' שסז,
מביא שרבנו תם אומר, שהאומר "בטלה היא" לאחר שבאה המתנה לידו, כוונתו
שהיתה בטלה לפני שבאה לידו, וכאילו אמר "אי אפשי" לפני שבא לידו, וזה
הפקר - ראה הערה 44, שלדעתו האומר "אי אפשי" כדחייה מיידית, הנכס הוא
הפקר (לכאורה, לפי כל הפוסקים שהבאנו שם, הסוברים שבדחייה מיידית זו הפקר, בדחייה
מאוחרת בלשון עבר, יהיה הפקר). צריך עיון, שדברים אלו סותרים את מה שהבאנו בשם
רבנו תם בס' הישר, שהובא בראש הערה זו.
שו"ת מהרשד"ם אהע"ז סי' קעט,
פוסק שגם בלשון עבר כגון "בטלה היא", זה הפקר, כדברי מגיד משנה (ואומר
שזו דעת רמב"ם וסמ"ג), ושלא ככסף משנה בדעת הרמב"ם; ודוקא אם אומר
"לא כתב ולא נתן לי", חוזר לנותן מדין הודאה (ראה מקורות לכך בהערה 64),
כי "לא כתב ולא נתן לי" משמעותו שמעולם לא בא לידו, משא"כ אם ידוע
שבא ליד המקבל ושתק ואח"כ אמר "בטלה היא".
ביאור הגר"א, רמה, ס"ק יד, כותב שרמב"ם
כתב "איני מקבלה" במקום "אינה מתנה", שלשתיהן אותה משמעות,
וכתב "הרי היא בטלה" במקום "בטלה"; יוצא מדבריו שבלשונות אלו
הרמב"ם סובר (שלא כטור) שאין המתנה בטלה למפרע אלא זה הפקר, שהרי על
"איני מקבלה" ו"הרי היא בטלה" כתב שזה הפקר, ולפי הגר"א
זה שווה ל"בטלה" ו"אינה מתנה". רח"א מילר הסביר שלפי
הגר"א, לרמב"ם בלשון עבר זה הפקר מפני הסתלקות הנותן, ולא מצד המקבל
(שלא כבלשון עתיד, שזה הפקר מטעם שהמקבל הפקיר - ראה ליד ציון הערה 82), שהרי
המקבל הודה שאינה שלו ואינו יכול להפקיר.
יש מגיעים לאותה תוצאה (שזה הפקר) אבל מטעם אחר
- שאע"פ שיש הודאה, זה הפקר (שלא כטעם המשתמע ממהרשד"ם, שזה הפקר כי אין
מאמינים להודאה): חק נתן כריתות כד ע"ב, כותב שלרש"י בלשון לשעבר זה
הפקר, כי משמעו שהמקבל מודה שבשעה שקיבל, לא קיבלה לזכות לעצמו אלא לזכות לאחרים
ולהפקירה להם, וזה מועיל מטעם הודאת בעל דין. לב מרפא, אות מ, ע' מבטל מתנה (מד
ע"א), מסכים לחק נתן, ומסביר שהודאתו היתה שקיבל את הנכס רק במטרה לזכות בו
כדי להפקירו לאחרים, ולכן אין מקום לסברה (ליד ציון הערה 45) שהנותן נתן רק על דעת
שהמקבל יקבל, כי נעשית מחשבת הנותן שהמקבל יקבל, אלא שאח"כ הוא מפקיר.
מים קדושים כריתות כד ע"ב, כותב (על
"בטלה") שזה הפקר, אע"פ שכבר זכה בנכס, כי יש הודאת בע"ד
שהמתנה מעיקרא ליתא, ולא היה בדעתו לקנותה, וגם הנותן הסתלק, ולכן זה הפקר.
קול דודי כריתות כד ע"א אות תקעז, כותב
שלמסקנה בכריתות, ב"בטלה" זה הפקר משום שמשמעו לשעבר, ויש כאן סילוק
רשותו, וגם רשות הנותן נפקעה כיון שהתכוון לתת בלב שלם, וזאת גם בקרקע וגם
במטלטלין, כי בלשון לשעבר אין לחלק ביניהם, ודווקא בלשון שלהבא, ההנחה שהתכוון
להפקיר מבוססת על כך שלא החזיר בפועל, ולכן יש הבדל בין קרקע למטלטלין - ראה ליד
ציון הערה 84.
גם גבול יהודה (אשכנזי) גיטין לב ע"א (לג
ע"ד בדפי הספר), כותב שלפי הסוגיה בגיטין "בטלה היא" משמעו לשעבר
והמתנה בטלה מטעם הודאת בע"ד וזה הפקר, כי הנותן כבר הסתלק, כיון שכבר נעשה
רצונו, שהמקבל יקבל אותה. והסביר (בדף לד ע"א) שמפרשים את דבריו באופן שיועיל
(ראה לעיל את דברי התלמוד על שני המשמעויות של "בטלה היא"), והוא רצה
שיחזור לנותן, שזה בודאי לשון עבר, וממילא זה הפקר. גם שער משפט, רמה, ס"ק ב,
כותב שלמסקנת הסוגיה בכריתות, "בטלה היא" ו"אינה מתנה" הן
לשון עבר כהודאת בעל דין, ומ"מ זה הפקר מצד שהנותן סילק את עצמו, כמש"כ
מהר"ם במהדו"ב ופני יהושע בגיטין לב ע"א. כנגד סברה זו, פרי האדמה,
ח"ב, על הרמב"ם, הלכות זכיה, ד, א, מסביר שהשיטה שבפנים סוברת שבלשון
הודאה חוזר לנותן ולא אומרים שזה הפקר מצד סילוק הנותן, כי כיון שעוד לא זכה המקבל
ומעולם לא קיבל את הנכס, הנותן נתן על דעת שהמקבל יקבל ולא על דעת שיהיה הפקר.
גם תפארת יעקב, גיטין לב ע"א (ד"ה
בא"ד משום), כותב בדעת תוס', ש"בטלה" הוא לשון לשעבר ומועיל מטעם
הודאה, ומ"מ זה נעשה הפקר כי הנותן הסתלק.
גם מחנה יהודה (אשכנזי), חו"מ, רמה, יג,
כותב שלפי הסוגיה בגיטין, ב"בטלה היא" זה הפקר כי משמע לשעבר ויש הודאת
בע"ד, וזה הפקר כי הנותן הסתלק, ואע"פ שלפני שבא ליד המקבל וזכה בה לא
הסתלקה זכות הנותן, מ"מ הרי כאן ראינו שקיבלה וזכה בה וכבר נעשה רצון הנותן
בכך שקיבלה המקבל, כי אנן סהדי שלנותן איכפת רק שהמקבל יקבל ואח"כ יעשה בה
כרצונו, ולא איכפת לנותן אם המקבל מפקיר אותה לשעבר או להבא (ואע"פ שאם מפקיר
לשעבר יוצא שמעולם לא זכה, מ"מ די לנותן שיהיה ביד המקבל באופן זמני גם אם
אח"כ זה מתבטל למפרע); ואילו לסוגיה בכריתות, ב"בטלה היא" אינו
הפקר אלא נשאר למקבל; והרמב"ם לא פסק כלום לענין "בטלה היא" כדי לא
ליכנס למחלוקת הסוגיות, ופסק רק שאינו חוזר לנותן, שזה הדין לפי שתי הסוגיות
(כמגיד משנה הנ"ל).
גרש ירחים, גיטין לב ע"א (ד"ה וכבר),
מעלה אפשרות שבלשון הודאה כמו "בטלה היא", זה הפקר מטעם הודאת
בע"ד, שמודה שבשעה שבאה המתנה לידו אמר "אי אפשי בה", שהוא לשון
הפקר, כדעה (ליד ציון הערה 44) שאם אמר "אי אפשי" בשעה שבאה המתנה לידו,
זה הפקר. ובדף לב ע"ב (ד"ה בא"ד ורש"י), כתב כך בדעת
רש"י, לפי ההוה אמינא. ולא ברור מדוע לא אמר כך גם לדעה (השלטת) ש"אי
אפשי" לא מועיל כהפקר אם אמר זאת מיד כשבאה המתנה לידו, שהרי גם לדעה זו אפשר
לפרש "בטלה" כהודאה שאמר "אי אפשי" קצת זמן אחרי שבאה
לידו, שאז זה הפקר (כאמור ליד ציון הערה 82).
כתב וחותם (רעק"א) גיטין לב ע"א, על
תוס' ד"ה מבוטלת, כותב שלרש"י למסקנה ב"בטלה" זה הפקר כי זה
לשעבר וגם הנותן הסתלק, ולא כי זה לשון הפקר.
ארזא דבי רב גיטין לב ע"ב, אות קצג
(השני), כותב שבלשון הודאה, לפי מהרי"ן לב המובא בקצוה"ח סי' לב
ס"ק ד, שהודאת בע"ד היא מטעם התחייבות לתת מתנה, צ"ל הפקר; ולשיטת
קצוה"ח שם (שזה מדין בירור), צ"ל הפקר מטעם שהראשון סילק את עצמו והמקבל
לא קנה. בארזא דבי רב גיטין סי' כ (עמ' רלו) אות ה, הסביר יותר, שזה שהודה שהוא של
הנותן עושה קנין כמו אודיתא או התחייבות שדי בה בדיבור בלבד לכמה שיטות, וכמו
שב"אי אפשי", שהיא לשון להבא, תופסים את כוונתו שרוצה להפקיר, גם
ב"בטלה", שהיא לשון הודאה, נתפוס את דבריו כך שרוצה להפקיר; אלא שיש
הבדל, שב"אי אפשי" מועיל ההפקר כי אומר לשון הפקר על עכשו, ואילו
ב"בטלה" (שהוא לשון עבר) נחשב הודאת בע"ד, שרוצה לתת ואומדים את
דעתו שעושה הפקר. אבל נראה שהוא אומר כל זה להוה אמינא בגמרא (ועיין שם אות ג
שמביא הסבר נוסף, מדוע זה הפקר), אבל למסקנה בכריתות, המתנה חוזרת לנותן, כי הנותן
לא נתן עד"ז שיפקיר מיד, ורק ב"אי אפשי" זה הפקר, כי לא שייכת
הסברה הנ"ל, שהרי זה כבר שלו, וכבר התקיימה מחשבת הנותן שייכנס לרשות המקבל
לזמן מסוים.
דעה חולקת, שבלשון עבר המתנה נשארת למקבל: תוס' הרא"ש,
גיטין לב ע"א, אומר שב"בטלה היא" הנכס נשאר למקבל, משום שמפרשים
(כמו שכתב הר"י - ראה להלן) שכוונתו לומר על כל מתנה שאדם נותן לחברו וזוכה
בה - שאינם מתנות, וזה בוודאי לא נכון, ולכן הנכס נשאר שלו. גם הרא"ש, בשיטה
מקובצת כריתות כד ע"א, כותב שב"בטלה היא", או "אינה
מתנה", נשארת למקבל, כי זה לא לשון סילוק להבא אלא לשון לשעבר, שמעולם לא
היתה מתנה, והרי הוא משקר, שהרי זכה בה והיא שלו (אך קשה, הרי הודאת בעל דין
מועילה גם אם ידוע שהוא משקר).
כמו כן, פסקי רי"ד (נדפס בגליון התלמוד
בכינוי "תוס' רי"ד"), גיטין לב ע"ב, כותב שבהתנגדות מאוחרת,
גם בלשון עבר, נשאר למקבל, כי אינו יכול לחזור ממה שכבר קיבל.
שו"ת מהרש"ך ח"ב סי' קכב, כותב
שלרמב"ם "בטלה היא" זה לשון לשעבר, ונשאר אצל המקבל.
גם דרישה, חו"מ, רמה, יג, כותב
שהרמב"ם סובר שהאומר "בטילה היא", אינו מועיל, והמתנה קיימת.
ובסמ"ע, רמה, ס"ק יז, כתב שהרמב"ם סובר כך בכל הלשונות חוץ מ"אי
אפשי".
גם שער המלך, הלכות גירושין, ו, כב, כותב
שלרמב"ם, הלכות זכיה, ד, א, אם אמר "הרי היא בטלה" או "בטלה
היא", נשאר למקבל, כפירוש הר"י בתוס' (ראה להלן).
גם חזון איש, אהע"ז, סי' קמז, לדף מב,
ס"ק ד, כותב שבהתנגדות מאוחרת בלשון עבר כגון "אינה מתנה" או
"בטלה היא", נשאר למקבל.
הבחנה: אבן האזל, על
הרמב"ם, הלכות זכיה, ד, א, כותב שלרמב"ם רק אם אין עדים שראו את המתנה,
נאמן המקבל לטעון שלא קיבל אותה בדעתו כמתנה (כמו שכתב בהלכה יג), אבל אם ראו עדים
שקיבל את המתנה אינו נאמן בהודאת בעל דין לומר שלא קיבל ברצון, וגם אם קיבל
בשתיקה, שתיקתו מעידה שנוח לו ובזה נגמרת המתנה. כמו כן, ר"א אב"ד,
ב"ב קלח ע"א, כותב שהסוגיה בב"ב (שאומרת ככלל שדחייה מאוחרת לא
מועילה) היא כגון שיש עדים ששתק, והסוגיה בגיטין לב היא כגון שאין עדים ששתק.
רח"א מילר הסביר שהוא מתכוון לומר, בדומה לאבן האזל, שמה שנאמר בגיטין
שהתנגדות מאוחרת מועילה אם היא בלשון הודאה, הוא כגון שאין עדים ששתק (ראה הערה
50, שר"א אב"ד סובר בעיקרון שמועילה דחייה בלשון הודאה). וראה הערה 79,
על הודאת בעל דין מול עדים.
שיטת ר"י: ר"י, התוס',
גיטין לב ע"א (ד"ה מבוטלת), אומר שבלשון עבר, המתנה נשארת למקבל, מפני
שהוא כאומר שאין תוקף לשום מתנה, ולכן אין שום תוקף לדבריו. והר"י אומר
שב"בטלה היא", שאפשר לפרש לעבר ואפשר לפרש לעתיד, מפרשים לעבר, כי כך
יותר טוב למקבל, שהמתנה תישאר שלו. וכן ר"י המובא בגליון תוס' בשטמ"ק
כריתות כד ע"א בהשמטות (לא מופיע במהד' אילן), כותב שאם אמר "בטלה
היא" או "אינה מתנה", לא אמר כלום (כלומר היא נשארת למקבל), כי זה
לשון עבר ואומר שלא קיבל אותה, ואנן סהדי שקיבל אותה.
נתיבות המשפט, רמה, ס"ק ד, מסביר
שר"י סובר שבאומר "בטלה היא" (ובכל לשון עבר), אין אומרים שתתבטל
המתנה כהודאת בעל דין, משום שידוע שהנכס הגיע לידו לשם מתנה וכבר זכה בו.
חי' הרשב"א, גיטין לב ע"א, מקשה על
הר"י, הרי המקבל מתאמץ לבטל את המתנה, כי אינו רוצה את המתנה או כי רוצה
לחיות ו"שונא מתנות יחיה"; ואיך אנחנו מחליטים מה טוב לו?
תפארת יעקב, גיטין לב ע"א (על תוס'
ד"ה מבוטלת, בד"ה בא"ד הרי), כותב בדעת הר"י, שלשון לשעבר לא
מועיל כהודאה כי זה דברים שבלב, כיון שמראש נתן לו מתנה, והוא קיבל, ואף שאומר
שהיה בלבו שלא לשם מתנה, זה לא מועיל, ודוקא באומר "לא כתבת ולא נתת"
מועיל, כי הודה שלא קיבל מתנה כלל, אבל כאן אומר שקיבל את המתנה אבל בלבו לא היה
כך, וזה דברים שבלב. לגבי דברי ר"י שב"בטלה" מפרשים שהמתנה תישאר
למקבל כי זה מה שטוב לו, הוא מסביר (בד"ה בא"ד וטוב), שאף שברור שהוא
רוצה לבטל, אמנם טוב לו שתחזור לראשון יותר מקיום המתנה, אבל כאן אם יתקיימו
דבריו, יהיה הפקר, והוא מעדיף שתישאר לו משיהיה הפקר, שאם יישאר שלו יוכל לתיתו
במתנה לנותן, ולכן מפרשים שתישאר אצלו.
אפשר להסביר את דברי הר"י על פי העקרון של
הרשב"א, ליד ציון הערה 18, שרוב האנשים רוצים מתנות אף ש"שונא מתנות
יחיה". חי' מהר"ם שיק גיטין לב ע"א (עמ' קסו), מפרש את דעת הר"י,
שאע"פ שיש שאינם רוצים מתנות, רוב האנשים רוצים, ואע"פ שקצת משמע מלשונו
שהוא מעוניין בביטול, לא מתחשבים בזה מפני שהוא יוצא מן הכלל. גרש ירחים, גיטין לב
ע"א (ד"ה בא"ד והאי), מסביר שלשיטת ר"י, גם אם נניח שהוא רוצה
להפקיר, מפרשים את לשונו שהיא לשעבר, ולא מועיל כהפקר, מפני שהוא לא מפסיד מזה,
שהרי אם ירצה אח"כ להפקיר, יוכל. ישא ברכה, גיטין לב ע"א, אות לד, מעיר
שהר"י יצטרך לומר שמפרשים שמה שאמר שאינו רוצה, אמר רק מתוך בושה. על
הר"י עיין גם פורת יוסף, גיטין שם.
נחלת משה גיטין לב ע"א, לתוס' ד"ה
מבוטלת (ד"ה בא"ד ור"י), כותב שלפי ר"י, "בטלה היא"
ו"אינה מתנה" אינן לשון של הודאה (בזה מתורצת קושיית ר"א
ליכטנשטיין, בהערות לחי' הרשב"א, גיטין לב ע"א, הערה 41, על הר"י,
מדוע הדין כאן שונה מבמקרה בגיטין מ ע"ב, להלן ליד ציון הערה הערה 64, ששם
בטלה המתנה מחמת הודאת בעל דין) אלא לשון שרוצה לבטל את הקנין במתנה שעשה קודם,
וזאת אינו יכול, ולכן המתנה קיימת. הוא מסביר (בד"ה בא"ד הרי) את סברת
הר"י, שכמו שאם לוי אמר על מתנה שנתן ראובן לשמעון שאינה מתנה, שבוודאי המתנה
אינה מתבטלת בכך, כך אם אמר על מתנה שהוא עצמו כבר קיבל, "אינה מתנה", אינה
מתבטלת בכך; או פירושו, שכוונת האדם לומר "אע"פ שעשיתי קנין, לא זכיתי
במתנה והנותן יכול לחזור בו", כי הוא חושב שכל מי שנותן מתנה לחברו,
אע"פ שעשה קנין, אינה מתנה, וחברו יכול לחזור בו. ישא ברכה, גיטין לב
ע"א, אות לג, מסביר את סברת ר"י, שהוא כמו האומר על מתנה שכבר קיבל
שאינו זוכה, שודאי לא אמר כלום.
קרבן נתנאל, על רא"ש, גיטין, פ"ד,
סי' ג, אות ו, כותב שבמקרה אחד, לפי גירסת ר"י בלשון עבר זה הפקר: הוא כותב
שלפי ר"י, ב"אי אפשי" זה הפקר, מפני שזה לשון עבר, וכוונתו
לומר, "כשקיבלתיה, לא קיבלתיה לשם מתנה, והנותן נתן מרשותו לידי, ואני לא
קיבלתיה לשם מתנה", ולכן אין בעלים.
הבחנה: ים של שלמה גיטין
פ"ד סי' ו, כותב שבקרקע, בלשונות שהודה שלא זכה בה מעולם, זה חוזר לנותן, כי
הנותן נותן על דעת שהמקבל יקבל, ואם לא, אינה מתנה מראש; אבל במטלטלין, אף בלשונות
שלשעבר כגון "בטלה היא" או "אינה מתנה", זה הפקר, כי דוקא
בקרקע שלא זכה בה, אומרים שמסתמא התכוון לבטל את המתנה, אבל במטלטלין שזכה בהם,
מסתמא לא התכוון לבטל מעיקרא אלא להפקיר, ולכן זה מועיל, ואף שאמר לשון שלשעבר,
מסתמא לא ידע לדקדק בין לשון עבר ללשון עתיד.
הבחנה הפוכה עושה תפארת יעקב, גיטין לב
ע"א (על תוס' ד"ה מבוטלת): שאם זה קרקע, ומסר לו שטר מתנה "שדי
נתונה לך", ודחה בלשון לשעבר, זה נשאר למקבל כי לא שייכת בזה הודאה, כי כבר
קיבל את שטר המתנה ואינו יכול לומר שאינה מתנה, ודוקא האומר שלא קיבל את השטר, זו
הודאה שלא נתן לו, משא"כ אם הוא אומר "הוא נתן לי את השטר אבל אינה
מתנה"; ובקרקע גם ב"בטל" נשאר למקבל, אע"פ שמשמע גם לשעבר וגם
להבא, כי מפרשים בלשון שתועיל, ואע"פ שבלשון להבא זה יועיל כהפקר, מ"מ
אנו מניחים שהוא רוצה שיחזור לנותן ולא להפקיר, ומעדיף שיהיה שלו כדי שיוכל לתיתו
לנותן במתנה (דבריו קשים, שהרי יש להניח שהנותן יסרב לקבל אותו חזרה, והרי המקבל
מעוניין להיפטר מהנכס, ולא סביר שיסמוך על האפשרות שהנותן יסכים לקבל אותו חזרה),
ולכן מפרשים בלשון לשעבר כדי שיישאר אצלו; ובמטלטלין בלשון לשעבר זה לשון הודאה,
שמודה שקיבל את החפץ לפקדון ולא למתנה.
[281] מאירי
שם; ב"ח, רמה, יג, בדעת הטור. גם חלק מהמקורות בראש ההערה הקודמת אמרו כך.
ייתכן שגם אם הסכים בפירוש, ואח"כ הביע התנגדות בלשון עבר, המתנה בטלה, כי
מאמינים להודאת בעל דין גם כשמודה עכשו ששיקר מקודם.
[282] טור,
רמה, יב, בשם הראב"ד (הובא גם בשו"ת ר"מ גלנטי, סי' סו, בסופו);
חי' הרשב"א, גיטין לב ע"א, בשם הרב אב"ד; חי' רבנו קרשקש, גיטין לב
ע"א, בשם הראב"ד; נימוקי יוסף, גיטין לב ע"א, בשם הרב אב ב"ד;
מאירי שם עמ' 572 (שחוזרת לנותן רק אם לא חב לאחרים). רא גם ליד ציון הערה 76, שר'
קרשקש אומר בשם הרא"ה שאינו נאמן בהודאתו שמעולם לא קיבל, וקל וחומר שיסבור
כך כאן, כשאומר שקיבל אך לא התכוון לקנות.
העיטור, מתנה, ליד אות סא, מביא ש"הרב
קרובנו" פירש שב"בטלה היא" "דבריו קיימין כגון שחב
לאחרים", כלומר המתנה בטלה גם אם חב לאחרים (ונקט "כגון" משום
שעיקר הנפקות מביטול המתנה היא שנושי המקבל יפסידו); והעיטור כותב על כך שאין זה
ברור, משמע שהוא סובר שאם חב לאחרים, המתנה קיימת, כי אינו נאמן בהודאתו. כך הוא
לפי הגירסה שלפנינו בעיטור, וכך הבין שער משפט, רמה, ס"ק ב, שהעיטור סובר
כראב"ד. אבל שער החדש על העיטור מגיה בדברי "הרב קרובנו", "המתנה
קיימת כגון שחב לאחרים", ולפי זה העיטור עצמו, שחולק עליו, סובר שהמתנה
בטלה גם אם חב לאחרים.
ב"ח על הטור שם מסביר שלראב"ד הנפקות
מביטול המתנה כשאין אחר שמפסיד, הוא שנושהו של הנותן זכאי לגבות מן הנכס אם
יש סיבה כלשהי לתת לו זכות קדימה לגבייה מנכס זה לעומת נכס אחר של הנותן, שאילו
המתנה היתה קיימת, לא היה הנושה של הנותן יכול לגבות מנכס זה, גם אם זה חוב בשטר,
שיכול לגבות ממקבל מתנה, כי גם בחוב בשטר אינו יכול לגבות מנכס שניתן במתנה אם
נשארו נכסים אצל החייב ("אין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש בני
חורין"). רח"א מילר הוסיף שתהיה נפקות אם לא נשאר למקבל נכס אחר חוץ
מנכס זה, ויש עליו נושה בחוב בעל פה (או חוב בשטר, והמתנה היא במטלטלין), שמאחר
שהמתנה בטלה, הוא יכול לגבות מהנכס, ואילו היתה קיימת, לא היה יכול לגבות.
ר"א סופר, בהערותיו למאירי שם, עמ' 570,
הערה י, כותב שלראב"ד ולמאירי, אם יש למקבל נושה, כיון שהמתנה קיימת, הנושה
גובה מהנכס גם אם זה חוב בעל פה.
מישרים, נתיב טו, ח"א (בתחילתו), נוקט
שהראב"ד סובר שאם חב לאחרים, אינו נאמן, כי נתינה בע"כ שמה נתינה וכן
פריעת בע"ח. אולי צ"ל: "לענין פריעת בעל חוב", שהרי
ברור שא"א להקנות לו את המתנה בע"כ, אלא כוונתו היא שלענין נושיו אפשר
להקנות לו בעל כרחו.
פרי החיים, זכיה, ד, יג = לחקרי הלכות סי' שמ,
מביא את דעת הראב"ד, ובסמוך לה מביא את מחלוקת סמ"ע וט"ז (הערה
88), אם במלוה על פה מועיל ההפקר; ונראה מדבריו שהוא לומד מדבריהם, שיחלקו גם
בשאלה אם נאמן בהודאתו, שלט"ז אינו נאמן גם אם יש עליו רק מלוה על פה, כי גם
אז נחשב חב לאחרים, ולפי הסמ"ע, נאמן.
עולת שלמה (ליפשיץ), כריתות כד ע"א, כותב
שגם לרש"י אינו נאמן לחוב לאחרים, ומה שאומר רש"י (הערה 62) שהודאת
בע"ד מועילה שנושהו (של המקבל) לא יוכל לגבות, מדובר שלוה אחרי שאמר את לשון
ההודאה, ואז בשעת הודאתו לא היה חב לאחרים; או שמדובר בחוב על פה שאינו גובה
ממשועבדים, ונאמן כי יש לו מיגו שאילו רצה היה מוכר או נותן לאחר (רח"א מילר
הסביר את דבריו על פי תוס', כתובות יט ע"א, ד"ה וכגון, שסוברים שמי שיש
לו מיגו נאמן בהודאתו גם לחוב לאחרים). גם תפארת יעקב, גיטין לב ע"א, על
רש"י ד"ה לא אמר, כותב שלא מועילה הודאתו לחוב לאחרים, ומה שרש"י
כתב שנושהו לא יגבה הוא במילווה שאין עליו אחריות נכסים, והודאתו מועילה, כי היה
יכול למכרה או לתת אותו לאחר במתנה ואז היה מופקע מבעל החוב, ולכן אינו חב לאחרים.
גם פני יהודה כריתות כד ע"א, כותב שגם
לרש"י הודאת בעל דין זו לא מועילה כשחב לאחרים, כגון בקרקע במילווה בשטר
שגובה ממשועבדים, שאולי הוא רוצה להפקיע את עצמו מנושהו, ודוקא במטלטלין או בחוב
על פה שלא גובה ממשועבדים, נאמן, כי אילו רצה להפקיע עצמו מהנושה היה יכול לתת את
הנכס במתנה לאחר ולא היה צריך לומר שאינו רוצה לקבל את המתנה.
כמו כן, שער משפט, רמה, ס"ק ב, כותב (לולא
דברי הרשב"א והטור שהבינו שלרש"י נאמן לחוב לאחרים) שרש"י מסכים
לראב"ד שלא נאמן לחוב לנושה, ומש"כ רש"י שנושהו אינו גובה ממנו, כוונתו
לנושהו שהילווה לו אחרי שאמר זאת, ואין נושהו גובה כי הודאת בעל דין מועילה לחוב
למי שהילווה לו אח"כ, כמו שכתבו המאור הגדול, כתובות מז ע"ב (דפי
הרי"ף), ורא"ש, כתובות פ"ט סי' כב, לענין נאמנות לגבי לקוחות,
ושו"ת הרשב"א, ח"ו, סי' קכא, המובאת בב"י חו"מ, צח, מחודש
א; ואילו אם אמר לשון עתיד כמו "אי אפשי", נושהו גובה, כי המתנה נשארה
אצלו, גם בנושה שהילווה לו רק אח"כ (והיינו בקרקע, אבל במטלטלין שזה הפקר
בלשון עתיד, הנושה לא יכול לגבות, שהרי הפקיר לפני ההלוואה). ולכן הוא מכריע כך
להלכה, שאינו נאמן לחוב לאחרים. והוא דוחה את מה שנימקה הדעה האחרת, שכיון שלא היה
בחזקתו עד עכשו נאמן - הרי מדובר בהתנגדות מאוחרת, ולכן אנן סהדי שהסכים בתחלה,
וזה חזקה אלימתא שזה שלו, שהרי בכל מקום שאומרים "שתיקה כהודאה", זה חזק
כמו עדים, שגם אם הביא עדים אח"כ נגד זה, לא מועיל (רמ"א, חו"מ, קלח,
ו), ולכן אם בסתם מטלטלים שברשותו אינו נאמן לומר שאינו שלו (אם חב לאחרים) כי
חזקה שמה שתחת ידו הוא שלו, כ"ש כאן ששתיקתו היא כעדים; ומה שאמרו
הרמב"ם ושו"ע סעיף ט שנאמן גם לחוב לאחרים, הוא אם אומר שמראש נאנס
לקבלו (ראה ליד ציון הערה 77), אבל לא אם שתק ולבסוף התנגד (רח"א מילר הסביר
את ההבדל, שכאן ידוע שהמתנה ניתנה, ואילו שם אין ידוע האם ניתנה בכלל - ראה הערה
79 - ולכן שם נאמן יותר). הוא מסתמך גם על העיטור הנ"ל הסובר שאינו נאמן לחוב
לאחרים.
גם גרש ירחים, גיטין לב ע"א, על רש"י
ד"ה לא אמר כלום, כותב שגם לרש"י לא מועיל אם חב לאחרים, ומועיל רק
במילווה על פה, שנאמן אע"פ שחב לנושהו, כי אילו רצה היה נותן את הנכס במתנה
למישהו והמלוה לא היה יכול לגבות ממנו, ועוד שיכול לטעון "פרעתי",
א"כ אין לחוש לקנוניא; או במילווה בשטר אם לא כתב בשטר "דאקני"
(שרק מי שכתב כך, גם נכסים שקנה אחרי ההלוואה משועבדים לנושה), ולכן אם יתננו
למישהו לא יוכל המלווה לגבות ממנו. הוא דוחה את הבנת הטור, שרש"י סובר שנאמן
לחוב לאחרים כיון שלא היתה בחזקתו עדיין - שהרי אם יש עדים שניתנה לו, ולולא
הודאתו היתה בחזקתו, אין סיבה שיהיה נאמן להפקיע את כח הנושה; ואין לומר שמדובר
שאין עדים שניתנה לו, שהרי א"כ מדוע אומר שהראב"ד שאינו נאמן, הרי יש לו
מיגו שהיה יכול לכפור במתנה. הוא כותב הסבר נוסף בדרך פלפול, תוך שימוש בדיני עדות
שאי אתה יכול להזימה, ואין דבריו ברורים. לגבי לשון "בטלה היא", הוא
מקשה (בד"ה והר"ן), מדוע אם חב לאחרים, המתנה קיימת, הרי הגמרא אומרת
שלשון זו משמעה לשעבר ולהבא, ומפרשים את כוונתו באופן המועיל (ראה בשמו בהערה 60),
וכיון שאם חב לאחרים לא מועיל מדין הודאה, נפרש את כוונתו להבא, ויהיה הפקר?
ותירץ, שאין לומר שהתכוון ללשון המועילה, שיהיה הפקר, כי אולי התכוון ללשון
המועילה, שיחזור לנותן, במובן זה שרצה להפסיד למלווה (ולא ידע שאם חב לאחרים אינו
נאמן), אלא שלא היה יכול. רח"א מילר תירץ על פי דברי תפארת יעקב בהערה 59,
שמן הסתם עדיף לו שיישאר אצלו ולא יהיה הפקר, כדי שיוכל לתת את הנכס חזרה לנותן.
[283] טור,
רמה, יב, בדעת רש"י והרא"ש; רמ"א, רמה, י; דברי נפתלי, רמה,
ס"ק ה. קרבן נתנאל, גיטין פ"ד, סי' ג, אות ה, ואורח משפט, רמה, כג,
מוכיחים שזו דעת הרא"ש - עיין שם (אך דברי אורח משפט בעניין זה תמוהים, שמצטט
מהרא"ש דברים שאינם כתובים שם).
שו"ת אהלי יעקב, סי' קט, מביא את דעת
רש"י. שתי הדעות הובאו בשלטי הגיבורים, גיטין טז ע"א (בדפי הרי"ף),
אות ה.
רש"ש, גיטין לב ע"א, על רש"י
ד"ה בטלה, כותב שלרש"י הודאת ב"ד מועילה כאן גם אם אין למקבל-הלווה
דבר לפרוע ממנו מלבד דבר המתנה.
ב"ח, חו"מ, רמה, יב, כותב שגם
הרמב"ם סובר שנאמן לחוב לאחרים, אך הוא צריך להישבע, כפי שהוא אומר בהל'
זכיה, ד, יג (שנביא בהערה 77). ראה גם הערה 77, שפרישה אומר שלרמב"ם אם הנכס
בידי המקבל, הוא צריך להישבע על הודאתו. אבל ראה הערה 61, ששער משפט כותב
שלרמב"ם בהתנגדות מאוחרת (בלשון עבר) אינו נאמן לחוב לאחרים. וראה הערה 77,
שפתחי חושן אומר שלפי הרמ"א נאמן כאן בלי שבועה.
הבחנה: ערוך השלחן, רמה, י,
כותב שגם לרש"י נאמן דוקא אם אמר זאת לפני שבא הנושב לגבות, אבל אם אמר כך
אחרי שבא הנושה לגבות, יתכן שהוא אומר זאת כדי להבריח מנושהו, ואינו נאמן. והוא
מעלה אפשרות שרש"י והראב"ד לא חולקים, אלא הראב"ד דיבר במקרה שכבר
בא הנושה.
[284] חי'
הרשב"א, גיטין לב ע"א; נימוקי יוסף, גיטין לב ע"א; טור שם
(בקיצור); מישרים, נתיב טו ח"א, בתחילתו; סמ"ע, רמה, ס"ק יב (הובא
בחזקה רבה, חו"מ, ח"ד, הלכה קו, עמ' 250).
שיעורי מרן ר' פסח מקוברין גיטין סי' יד, מבאר
דעה זו, שמדובר שלא השתמש עדיין בשדה, אלא קיבל את המתנה בשתיקה ואח"כ אמר
"בטלה היא מתחילתה", לכן כיון שעוד לא בא לחזקתו, הוא נאמן לחוב לאחרים
לומר שלא קיבל אותה כלל, אבל אם כבר השתמש, אינו נאמן לחוב לאחרים. בדרך שנייה
ביאר, שכאן אינו מוחזק, כי לא ידוע שזה שלו; כי הודאת בע"ד היא בירור שזה
האמת, כי אנן סהדי שאדם לא יאמר שקר בדבר שהוא לחובתו, ולכן ודאי שבאמת שדה זו היא
של הנותן, ולכן זה בירור גם לגבי הנושים, ולא שייך לומר שעשו קנוניא, שהרי הנותן
אומר להיפך, שנתן לו, ולכן זה בירור שזה של הנותן, ומועיל לחוב לאחרים. הוא מסביר
שהראב"ד שחולק סובר שהודאת בעל דין היא מטעם התחייבות, ולא מטעם נאמנות, ולכן
אינו נאמן לחוב לנושים.
שיעורי בקיאות גיטין לב ע"א (על רש"י
ד"ה לא אמר), מסביר שאע"פ שהודאת בע"ד לא מועילה אם חב לאחרים, זה
דוקא כגון שבהודאתו הוא מפקיע זכות שהיתה לאדם אחר, משא"כ כאן, שהוא מגלה
שלנושה מעולם לא היתה זכות בקרקע כי מעולם לא קנה את המתנה. רח"א מילר דחה
הסבר זה, שהרי גם מלוה האומר על שטר שבידו שהוא שטר אמנה, מגלה שלנושים שלו לא
היתה זכות מעולם על פי שטר זה, ובכל זאת אינו נאמן, כי נחשב שחב לאחרים.
ארזא דבי רב גיטין לב ע"ב אות קצא, מבאר
את דברי הרשב"א מדוע כאן נאמן לחוב לאחרים: רק במקום שאנו רוצים להאמין לו
בתורת עדות, ככל הודאת בע"ד שנאמן כשנים, אז אם חב לאחרים לא נתנה לו התורה
תורת נאמנות, והיינו במקום שהוחזק (כגון "שטר אמנה הוא זה", שהשטר
בחזקתו), שאז אם לא יהיה נאמן כעדים, לא תועיל טענתו, אבל במקום שלא הוחזק, כגון
כאן, גם בלי נאמנותו כשנים, אינו גרוע מכל טענה שמועיל לעשותו ספק ולומר
המע"ה. הגהות הרש"ש, גיטין שם, תירץ שב"שטר אמנה", הוא משועבד
לחברו מדר' נתן, משא"כ כאן (אבל בני ציון, מיטאווסקי, סי' קח, דוחה את
תירוצו, ע"י שמוכיח שהכלל הוא שאין מועילה הודאת בעל דין לחוב לאחרים גם אם
אין שעבודא דר"נ). ארזא דבי רב מסביר שכוונתו היא שאינו משועבד כי זה כמו
"דאיקני". אך ארזא דבי רב דוחה את תירוצו, סוף כל סוף, הרי הוא חב לו
אע"פ שאינו משועבד? וכך הוא דוחה גם את מה שכתב תפארת יעקב, שמדובר כאן בחוב
על פה (ראה בשמו בהערה 61). ואמנם חי' הרשב"א, קידושין סה ע"ב (ד"ה
א"ל ר' אשי), סובר ש"חב לאחרים" הוא רק אם מפסיד זכותו של חברו,
אבל מרש"י שם משמע שגם אם לא מפסיד זכותו נחשב חב לאחרים.
רח"א מילר הסביר את דברי הרשב"א,
שבשטר אמנה וכדומה אינו נאמן מפני שבהודאתו הוא מפקיע מה שהיה ידוע בציבור כזכות
כל נושיו, משא"כ כאן, שאין לציבור ידיעה נכונה בענין.
שו"ת בית אפרים, חו"מ, סי' מב, מנמק
שהמקבל נאמן גם אם חב לאחרים, כי אנו יודעים שזה לא היה שלו, אלא הנושה רוצה לגבות
מפני שתיקת המקבל, ולכן נאמן המקבל לפרש את דבריו, שלא התכוון לזכות.
בני חיי, חידושי גיטין לב ע"א, נימק את
דעת רש"י, שהוא נאמן במיגו שהיה יכול למחול על המתנה (כך נראית כוונתו; אבל
קשה, הרי אחרי שכבר קיבל אינו יכול להפקיע את הנכס מהנושים ע"י שימחל על
המתנה), שהרי תוס', כתובות יט ע"א (ד"ה כגון), הסביר שמלוה האומר ששטר
שבידו הוא שטר אמנה, אינו נאמן (אם חב לאחרים) במיגו שהיה יכול למחול ללווה, כי
אולי אינו רוצה להפסיד את חובו ע"י המחילה, ואילו עכשו שאומר שהוא שטר אמנה
אינו מפסיד כלום כי הלווה יפרע לו כי הוא אינו גזלן ויודע שזה באמת לא שטר אמנה;
ולפי זה, כאן הוא נאמן במה שאומר "בטלה היא לפני שקיבלתיה", במיגו שהיה
יכול למחול, כי בין כך ובין כך הוא מפסיד את מתנתו, כי גם כשאומר "בטלה
היא", הנותן יקח את הנכס לעצמו, כי הוא חושב שבאמת המקבל ביטל אותה, אלא
שהנותן לא ידע כשביטלה.
[285] תוספתא,
ב"ב, י, א; גיטין מ ע"ב (הסיפא); רמב"ם, הלכות זכיה, ד, יב;
מישרים, נתיב טו, ח"א; צרור הכסף הארוך, דרך ה, שער א, אות ד (עמ' שמד-שמה);
טור, חו"מ, רמה, ו; שו"ע, חו"מ, רמה, ה. בתוספתא ובתלמוד כתוב
"לו" (במקום "לשמעון") מפני ששם נזכר לפני כן
"לפלוני"; ראה הערה 81 בשם כתב סופר שלמלה "לו" יש משמעות
מהותית כאן, מדוע אין תולים שזיכה לו ע"י אחר ולכן לא ידע על כך. טור
ושו"ע נוקטים "נתתיה לו בידו", ובזה יותר מובן מדוע אין
אומרים שזיכה לו ע"י אחר. חי' כתב סופר גיטין מ ע"ב (ד"ה כתבתי),
כותב שאותו הדין הוא אם זה אומר "נתתי לו" וזה אומר "לא נתן
לי", בלי להזכיר כתיבה. הוא מסביר שהמקבל יכול לומר "לא כתבת" אם
לא זזה ידו של הנותן מידו של המקבל כך שהמקבל בטוח שלא כתב לו; אך אין בדבריו
נ"מ, כי הוא רק בא להסביר את לשון "לא כתבת", אבל באמת גם כשלא היה
עמו כל הזמן, הוא יכול להיות בטוח שלא נתן לו.
בתוספתא כתוב שהנותן אומר "כתבתי שטר
ונטלתי מעות ונתתי לו", ומצפה שמואל, על התוספתא שם, אות ב, מסביר (כך נראית
כוונתו) שהפירוש הוא או "כתבתי שטר" או "נטלתי מעות", והמקרה
השני הוא במכר.
שאלה חשובה היא, במה נבדל המקרה כאן (הסוגיה
בגיטין מ ע"ב), מהמקרה הרגיל של דחיית מתנה (המקרה בגיטין לב ע"א
וסוגיות נוספות), שבו אנו עוסקים בשאר הפרק. לכאורה ההבדל העיקרי הוא שכאן מדובר
שלא ידוע האם ניתנה המתנה, ושם מדובר שידוע שניתנה. אבל ליד ציון הערה 80, נראה
שיש אומרים שכאן (בסוגיה בגיטין מ ע"ב) מדובר גם אם יש עדים שניתנה מתנה. לכן
כתבנו בפנים שהמיוחד במקרה זה הוא רק שהמקבל טוען שבכלל לא קיבל (ראה לדוגמה הערה
81 בשם ראשי בשמים, שכאן מדובר שהמקבל אמר שלא קיבל ולא שאמר שהתנגד), ואילו בשאר
הפרק אנו עוסקים במקבל שמודה שקיבל אך מביע התנגדות, ואם התנגדותו היא בלשון עבר,
מפרשים זאת כהודאה שלא התכוון לקנות (ראה ליד ציון הערה 59). וצריך עיון האם במקרה
שהביע התנגדות בלשון עבר, יחולו הדינים שמכאן עד ציון הערה 81.
פרישה, חו"מ, רמה, ו, אומר שמדובר שראובן
רוצה לחזור בו, ושמעון אומר "איני רוצה לוותר לו אם לפי הדין הנכס שלי";
וההלכה היא שהנותן יכול לקחת את הנכס.
ר' יוסף קצבי, בשו"ת פני משה ח"ג סי'
לג (נא ע"ג), כותב שאם הנותן רוצה לחזור בו, והמקבל עומד בהודאתו, לא נותנים
למקבל; ואם המקבל רוצה לחזור בו ויאמר שטעה (לאחר שהנותן חזר בו), אינו יכול.
דורש משפט, עה, יא (עמ' מה), מדייק מהרמ"ה
המובא בטור יו"ד, סי' רסז, שהנותן (כך צ"ל, במקום "המקבל")
אינו יכול לחזור בו ולומר: "תן לי את השדה כיון שאתה מודה לי"; והוא
כותב ששאר הראשונים מודים לרמ"ה שהמקבל יכול לחזור מהודאתו, כל זמן
שהנותן עומד בדיבורו. אבל הוא מדייק ממלחמות ה', ב"ק כ ע"ב (בדפי
הרי"ף), משמע שמפרש שמדובר שכל אחד עומד בדיבורו, אבל אם האחר תופס, יועיל.
שו"ת מהר"ם גלנטי, סי' סו, בסופו,
כותב שאם ראובן נתן לשמעון במתנה חזקת בית מסוים, והיה שטר מוקדם לזה שראובן נתן
לבנו את כל החזקות שהיו לו, והבן אמר שמעולם לא נתן לו אביו את חזקת הבית הזה -
הבן נאמן, כמו במקרה בגמרא (בנידונו, שמעון מכר את החזקה לאחר). אבל שו"ת
מהר"ם אלשיך סי' סד, כתב שאינו נאמן, כי הבן אינו מכחיש את המתנה ואומר רק
שחזקה זו לא היתה כלולה במתנה, וזה לא ייתכן שהרי בשטר כתוב שנתן לו את כל החזקות,
ואינו יכול להסיר חזקה זו מכללן. כנה"ג חו"מ רמה הגה"ט אות י (הובא
במעשה רקח, על הרמב"ם, הלכות זכיה, ד, יב), הקשה על מהר"ם גלנטי, הרי
אפשר ליישב את דברי הבן עם השטר, נכון שלא נתן לו חזקה, אבל נתן לו את השטר שכולל
את כל החזקות. ראה ליד ציוני הערות 79-80 לגבי השאלה האם הודאת המקבל מועילה נגד
עדים על המתנה.
[286] רש"י
שם; מישרים שם.
[287] רש"י
שם; תוס' שם, ד"ה הודאת (הובא במל"מ, הל' נחלות, ד, ח, בהר המור, על
הרמב"ם, הלכות זכיה, ד, יב, ובהלכה רבה ח"ג הלכה רלד, עמ' 129, והלכה
רלה, עמ' 131); מרדכי, גיטין סי' שפג; פסקי רי"ד שם. מסיבה זו אין לומר שיקנה
שמעון באודיתא ע"י הודאת ראובן, כי אי אפשר להאמין להודאת ראובן כמוסבר
בפנים.
גרש ירחים גיטין לב ע"א (ד"ה
והר"ן), כותב שרק באופן שאפשר לומר שלא קים ליה לנותן, כדברי תוס' גיטין מ
ע"ב, הולכים לפי הודאת המקבל, אבל במקרה אחר שהמקבל נקט לשון הודאה שלא קיבל,
והנותן אומר בוודאות שהמקבל קיבל, אין טעם ללכת אחר הודאת המקבל כהודאת בע"ד,
כי אדרבה, נלך לפי הודאת הנותן כהודאת בע"ד. יש להעיר שלפי הרשב"א (הערה
70), גם במקרה זה נלך לפי הודאת המקבל; וזו תהיה נ"מ בין שני ההסברים; אך לא
ברור מתי ודאי שקים ליה לנותן.
אך בית יהודה, גיטין מ ע"ב (כמובא בפרי
האדמה, ח"ב, על הרמב"ם, הל' זכיה, ד, יא, נב ע"ג), כתב שלולא דברי
תוס' היה מפרש ש"הודאת בע"ד במאה עדים דמי" מתייחס לנותן ולמקבל,
ולכן הנותן רק אוכל פירות, והנכס אינו שלו לגמרי (כך נראית כוונתו).
[288] רא"ש
גיטין פ"ד סי' לב (הובא בפרישה, חו"מ, רמה, ו), ותוס' רא"ש גיטין מ
ע"ב; מישרים נתיב טו ח"א. המהדיר בתוס' רא"ש, הערה 197, הסביר
שכוונתו שאמר לשליח "הולך" שאינו כ"זכי", כך שלפי הנחה זו,
המקבל יקנה את המתנה רק כשתגיע לידו, ואולי לא הגיעה לידו.
[289] חי'
הרשב"א, גיטין שם, בשם תוס'; שו"ת הרשב"א המיוחסות סי' קיז, בשם
תוס'; חי' ר' קרשקש, גיטין מ ע"ב; ר"ן על הרי"ף גיטין כא ע"ב
(בדפי הרי"ף); מגיד משנה, הלכות זכיה, ד, יב (הובא בפרישה, חו"מ, רמה,
ו, ובמשנה למלך, הל' נחלות, ד, ח); ב"ח, רמה, ו; סמ"ע, רמה, ס"ק ח
(הובא בשו"ת ס' יהושע, פסקים וכתבים סי' שנג). חי' כתב סופר גיטין מ ע"ב
(ד"ה כתבתי), מוסיף, שגם אם ראובן אמר "כתבתי", אפשר שתיכנן לכתוב
ולתת, ולא כתב, ומ"מ חושב שכתב ונתן.
[290] תוס'
רא"ש גיטין מ ע"ב; רשב"א, ר"ן, מגיד משנה, ב"ח
וסמ"ע, שצוינו בהערה 68.
[291] חי'
הרשב"א, גיטין מ ע"ב, גם בשם ר"א אב"ד (הובא בנתיה"מ,
סימן רמה, ס"ק א, וסי' רפ ס"ק ג, ובקצוה"ח סי' פח ס"ק ט, וסי'
רפ ס"ק א); חי' הרמ"ה ושיטות קדמונים (=חי' הריטב"א כ"י),
גיטין מ ע"ב; אשר למלך, על הרמב"ם, הל' זכיה, ד, יב.
שמחת יהודה סי' מו (ס ע"ד), מסביר
שמעמידים בחזקת בעלים, כי לדברי שניהם יש מרא קמא.
דברי נפתלי, רמה, ס"ק ב, כותב שתהיה
נ"מ בין שני הטעמים במטלטלין, אם המקבל מוחזק. וכן טיב גיטין, גיטין לב
ע"א (ד"ה בפירש"י), כותב שלפי הטעם של הרשב"א, במטלטלין, שאין
חזקת מרא קמא, זכה המקבל בגלל הודאת הנותן.
כמו כן, חמדה גנוזה - זכר מרדכי, רמה, ס"ק
ב, כותב שלפי הטעם של תוס', אם תפס המקבל, מוציאים מידו, כי הוא כבר הודה שלא
קיבל, ולרשב"א מועילה התפיסה כי עכשו המקבל מוחזק. אבל הוא כותב שאם יש עדים
שמעידים שנתן (ראה ליד ציוני הערות 79-80), גם לתוס' מועילה תפיסת המקבל. לנפקות
נוספת ראה הערה 80.
פרי האדמה, ח"ב, על הרמב"ם, הל'
זכיה, ד, יא (נב ע"ד), מסביר שתוס' לא רצו לפרש שמקבלים דוקא את הודאת המקבל
מצד שיש להעמיד את הקרקע בחזקת מרא קמא, כי הנותן הודה שנתן ולכן אין חזקה. תרומת
הכרי סי' פח ס' יב, מסביר שתוס' לא רצו לפרש כרשב"א כי מלשון הברייתא משמע
שזה בתורת ודאי ולא בתורת ספק.
שושנת יעקב, רמה, ד, ס"ק ב, מסביר
שהרא"ש לא היה יכול לנמק כמו הרשב"א, כי הוא מפרש שהנ"מ הוא לגבי
נושי הנותן, כשיש לנותן ממה לפרוע (ראה בשמו בהערה 81, שכך הוא מפרש ברישא), ולכן
אילו היתה הודאת הנותן חזקה כמו הודאת המקבל, היינו צריכים ללכת לפי הודאת הנותן
ונושיו לא יוכלו לגבות כיון שאינו חב להם.
בני יעקב, על ס' העיטור, מאמר ב, קנין, דף פח
ע"ג, מסביר שתוס' לא רצו להסביר שלא מתחשבים בהודאת הנותן כי היא להוציא,
ואילו הודאת המקבל היא להחזיק - כנראה לא רצו לתרץ כך כי אין הבדל בין להחזיק
ללהוציא (ומביא גם את טעם הרשב"א, בדף פח ע"ד).
דברות משה ב"ק ח"ב סי' פט, הערה עא
(דף רכח ע"ג), מסביר שתוס' לא הסבירו כך כי סברו שבהודאת הנותן, הורעה חזקת
מרא קמא שלו, והרי בקרקע אין מוחזק ממש, והיה הדין צריך להיות יחלוקו או שודא
דדייני, ולכן הוצרכו לטעם אחר. נחלת משה, גיטין לב ע"א (ד"ה בא"ד
אלמא), מסביר שרש"י לא פירש כרשב"א כי הוא סובר שכאן לא שייך חזקת מרא
קמא כיון שהנותן עצמו הודה שהקרקע לא שייכת לו. וכן המהדיר לחי' ר' קרשקש, גיטין מ
ע"ב, הערה 770, ביאר שהראשונים והאחרונים לא רצו להסביר שזה מטעם חזקת מרא
קמא, כי הרי המרא קמא צועק שאינה שלו ולא שייך להעמידה בחזקתו.
דורש משפט, עה, יא (עמ' מה), מסביר שתוס' לא
רצה להסביר כרשב"א, כי כיון שהנותן מודה שאינה שלו, לא שייך מוחזקות; ואילו
הרשב"א סובר שהודאת המקבל מכחישה את כח הודאתו של הנותן וממילא זה ככל ספק
שהולכים אחר מרא קמא. בדרך אחרת הוא מסביר, שתוס' סוברים שחזקת מרא קמא הוא עניין
של בירור בהנהגת ב"ד, וזה לא מברר יותר מהודאת בעל דין, ואילו לרשב"א
חזקת מרא קמא עניינה שהוא בעלים לפנינו עד שיתברר ההיפך.
שמרו משפט על חוקות הדיינים ח"א סי' ק
(עמ' שנג), כותב שמהרמב"ם נראה כהסבר תוס', ואילו ממלחמות ה', ב"ק כ
ע"ב (בדפי הרי"ף) (הובא בהלכה רבה ח"ג הלכה רלד, עמ' 135-134),
ומס' התרומות שער ז ח"ב אות יח-יט, נראה כהסבר הרשב"א בשם הראב"ד
(אבל המהדיר בס' התרומות שם הערה 111 מעלה אפשרות שס' התרומות סובר כטעם תוס').
תרומת הכרי, פח, יב, מעלה אפשרות שמלחמות ה' שם לא מתכוון מצד תורת תפיסה בספק,
אלא שב"ד אינו מצווה לעשות משפט ולהציל עשוק מיד עושקו אלא כשהתובע מתלונן
בפניהם (עי' שו"ת דברי מלכיאל, ח"ג, סי' קע, שבמקום שנאמר שאין מטריחים
ב"ד בכדי, אין סמכות לב"ד לדון גם אם הוא רוצה; ועי' י' צורי,
"השיפוט ללא ריב במשפט העברי"), ואילו כאן אף אחד אינו תובע את חברו
ולכן אין לב"ד להיזקק (אך יש להעיר שלפי פרישה, בהערה 64, מדובר שהם אכן
תובעים זה את זה). חי' הרמ"ה ושיטות קדמונים [=חי' ריטב"א מכ"י],
גיטין מ ע"ב (ד"ה כתבתי), כותב שאם המצב הוא שיש סיבה לומר שהמקבל טועה
בהודאתו והנותן לא טועה, הולכים לפי הודאת הנותן, והנכס הולך למקבל, אע"פ
שהנותן מוחזק.
פרח מטה אהרן ח"א סי' י (לא ע"ג)
וסי' סה (קכה ע"א-ע"ב) [נדפס גם בשו"ת פני משה ח"ג סי' לה (דף
סא ע"ג-ע"ד)], שו"ת פני משה ח"ג סי' לג (דף נא ע"ב ודף
נג ע"ג-ע"ד), אשכלות הגפן, פ' ויגש, עמ' קי, ערוך השולחן, חו"מ,
רמה, ה, ור"א ליכטנשטיין, בהערותיו לחי' הרשב"א, קרידושין סה ע"ב
הערה 485, מביאים את שני ההסברים.
שו"ת נאות דשא (אייבשיץ) סי' מו (ד"ה
ועתה נעתיק), כותב באופן כללי, ששני בעלי דין, שלפי טענותיו של כל אחד זוכה
שכנגדו, הולכים לפי המוחזק (וחוזר על זה בסי' נא, ד"ה איברא).
שו"ת פרח מטה אהרן, ח"א סי' סה (קכה
ע"ב), מקשה, שהרשב"א סותר את עצמו, שבתחילה כתב שהנכס הולך לנותן מפני
חזקת מרא קמא, משמע שההודאות שוות, ואח"כ אומר שהודאת המקבל עדיפה. שו"ת
ידיו של משה, חו"מ, סי' ח, מתרץ, שהרשב"א מסכים לתוס' שהודאת המקבל
עדיפה, כי ייתכן שהנותן שכח, וחלק על תוס' רק בזה שהוא אומר שגם אילו היו ההודאות
שוות היינו הולכים לפי המוחזק. יש להעיר שלפי זה נדחים דברי טיב גיטין ונחלת צבי,
לעיל, שיש נ"מ בין רשב"א לתוס', שהרי למעשה הרשב"א מקבל גם את סברת
התוס', ויסכים שהנכס הולך לנותן גם כשאין מקום לנימוק של חזקת מרא קמא. אך מכל
מקום, הנ"מ נכונות כנ"מ בין הטעמים, לא בין הפוסקים.
ס' התרומות שער מב ח"ד אות ג (בשם
הראב"ד בתשובה), ושער סד ח"ב אות ב, מביא מכאן ראיה שמי שמודה שחייב
לחברו, חייב גם אם איננו יודעים זאת, כי אפשר שהוא יודע מדוע הוא חייב, כמו שכאן
הודאת המקבל מחייבת אותו. גם שו"ת פרח מטה אהרן ח"א סי' י (לא
ע"ב), מוכיח מכאן שהודאת בעל דין מועילה. גם ר' אברהם גאגין, בשו"ת חוקי
חיים (גאגין), סי' מא (פט ע"ג), מביא מברייתא זו ראיה ש"נתתי"
מועיל כהודאה, להקנאת המתנה. שו"ת מהרש"ך ח"ב סי' קסג, מקשה
על ס' התרומות, מה הראיה מכאן, הרי כאן ההודאה פועלת להשאיר את הנכס בידי מרא קמא,
ואיך אפשר ללמוד מכאן שהודאה תועיל להוציא נכס מבעליו? בני יעקב, על ס' העיטור,
מאמר ב, קנין, דף פח ע"ג, מתרץ, שכיון שהודאה מחייבת, לא משנה אם זה להוציא
או להחזיק.
[292] גיטין
שם לפי רש"י ור"ן על הרי"ף שם, ועיטור, מתנה, ליד אות נג;
רמב"ם, הלכות זכיה, ד, יב; שו"ע, חו"מ, רמה, ה.
אבל חי' ר' קרשקש, גיטין מ ע"ב, כותב בשם
ר' פנחס הלוי, שבמקרה זה הפירות יימסרו לשליש עד שיתברר העניין, שאחד יודה לחברו,
כי יש הודאות סותרות, ואין אחד תפוס בשדה יותר מהשני. בדומה ר' קרשקש, גיטין לב
ע"א, כותב (לא בהתייחסות לסוגיה בדף מ) שאם המקבל נקט לשון הודאה, וגם הנותן
אומר שנתנה לו, זה גם לא של הנותן, אלא זה הפקר, והמקבל יכול לחזור ולזכות בו.
רח"א מילר הסביר ששם זה הפקר כי אין טעם למסור לשליש, כי דוקא כאן שהשאלה היא
האם המתנה ניתנה או לא, ייתכן שיתברר הדבר ע"י עדים, ולכן עד אז יש למסור לשליש,
אבל שם השאלה היא האם התכוון לזכות בה או לא (ראה הערה 64, שבזה מדובר שם), וזה לא
יכול להתברר, ולכן זה הפקר. אך יש להעיר שלכאורה גם שם יכול להיות שבמשך הזמן אחד
יודה לחברו; והרי גם כאן הדבר יתברר רק ע"י הודאה, כי זה שיבואו עדים כצד אחד
לא יפתור את הבעיה, לדעה (ליד ציון הערה 80) שהמקבל נאמן גם נגד עדים. עוד העלה
רח"א מילר אפשרות להסביר שמה שכתוב שזה הפקר הוא במקום שהצדדים מוותרים על
מסירה לשליש.
עיין גם אולם המשפט, רמה, ה, הכותב (בדעת רוב
הפוסקים, שכאן הולכים לפי הודאת המקבל) שלולא ההסבר שייתכן שהנותן טעה (הערה 66),
הנכס היה הפקר כיון ששניהם מודים שהוציאוהו מרשותם. אגב, בדברי אולם המשפט מתורצת
קושיית זקן שמואל, חו"מ, סי' רמה, יג, על הרשב"ם שאומר שבהתנגדות
מיידית, הנכס הוא הפקר כי הנותן סילק את עצמו (הערה 44), מדוע בנידוננו תחזור
לנותן - ולמה לא נאמר שזה הפקר כי הנותן הסתלק? התירוץ הוא, שכאן יש סיבה לומר
שהנותן טעה, ולכן הסתלקותו היא בטעות, ובטלה, והרשב"ם דיבר במקרה שידוע
שהמתנה ניתנה והמקבל מודה בכך אלא שהוא מביע התנגדות, ואז אין לומר שהסתלקות הנותן
היתה בטעות.
פרח מטה אהרן ח"א סי' סה (קכה ע"ב),
מקשה על פירוש ר' פנחס הלוי, שלפי דבריו בכל מקרה שיש ספק בקרקע מחמת טענות
הצדדים, שאפשר לבררו, צריך לומר שמשלשים את הפירות עד שיודה אחד לחברו, ואילו
במקרה של עתים חלים ועתים שוטה (כתובות כ ע"א), כשהיו שתי כתות עדים סותרות,
לא אמרו כך אלא העמידו את הקרקע בחזקת מרא קמא? הוא מתרץ, שכאן המתנה נעשתה בלי
עדים (שהרי אם היו עדים לא היה מתחיל הוויכוח; אך ראה ליד ציוני הערות 79-80, על
מקרה שיש עדים), וכיון שעשו שלא כהוגן, שלא השתדלו לברר את המתנה, ראוי שיהיו
הפירות ביד שליש עד שיתברר הדבר (עונש!). שו"ת פני משה ח"ג סי' לט (סט
ע"א) (נדפס גם בשו"ת פרח מטה אהרן ח"א סי' סה, דף קכח ע"ג),
מיישב את הקושייה מעתים חלים עתים שוטה, ששם מדובר שכל אחד טוען טענה לטובתו,
ומעמידים את הקרקע בחזקת מרא קמא מחמת טענתו לזכותו, ולכן אין להוציא ממנו את
הפירות ולהשלישם, שהרי בודאי שכנגדו לא יודה לו, כי יש להניח שלעולם לא יודה לו,
בדבר שיהיה לרעתו, ואם נאמר שנוציא ממנו את הפירות, זה הוצאת דבר מחזקתו;
משא"כ כאן, שכל אחד טוען לחובתו, ומצוי שבמשך הזמן אחד מהם יזכור את
הדברים באמת, ו"יודה" לחברו, כיון שזה לטובת עצמו, ולכן משלישים את
הפירות, כי בזה איננו גורמים הפסד לאף אחד, שהרי אף אחד מהם לא רוצה לזכות בהם.
[293] גיטין
שם לפי רש"י ור"ן על הרי"ף ופסקי רי"ד שם; רמב"ם, הלכות
זכיה, ד, יב; רא"ש גיטין פ"ד סי' לב; צרור הכסף הארוך, דרך ה, שער א,
אות ד (עמ' שמד-שמה); טור, רמה, ז; מישרים, נתיב טו, ח"א; שו"ע, רמה, ה.
רי"ף גיטין כא ע"ב (בדפי הרי"ף), נוקט שמדובר שהמקבל לא היה
מצוי. הטור נוקט שמפקידים את הנכס עצמו בידי שליש.
פרישה, חו"מ, רמה, ז, כותב שמדובר שהבן
מעוניין לקבל את המתנה, אבל אומר שבאמת לא קיבל אביו, אבל אם אינו מעוניין במתנה,
הנותן מקבל את הפירות.
חי' הרמ"ה ושיטות קדמונים [=חי'
ריטב"א מכ"י], גיטין מ ע"ב (ד"ה ויש), כותב בפירושו השני, שמה
שנאמר בתלמוד שמוסרים לשליש, מדובר שהמקבל אומר "לא נתת", ומת, ובנו חזר
בו מהודאת אביו ואומר "נתת", ואז אין ללכת לפי הודאת המקבל, כי עכשו הוא
אינו בעל דין אלא הבן הוא בעל דין, ולכן משלשים, כי אין עדיפות להודאה אחת על פני
חברתה (זאת לעומת מקרה שהמקבל עצמו חזר בו מהודאתו ואמר "נתת", שעדיין
הולכים לפי הודאתו הראשונה, מטעם הודאת בעל דין). לפי פירוש זה, יוצא שאם הבן אומר
(כמו אביו) "לא נתת", באמת נלך לפי הודאת הבן, והנכס יחזור לנותן. מצד
שני, נראה שלפי פירוש הרגיל, אם המקבל אמר "לא נתת", ומת, הנכס חוזר
לנותן גם אם הבן אומר "נתת".
רא"ה, בשטמ"ק, ב"ק לה ע"ב
(ד"ה ודוקא) (הובא בשו"ת שמחת יהודה סי' מו, דף ס ע"ג), כותב על
המקרה שמשלשים (הוא אינו מזכיר בפירוש את הבן, אבל נראה שהוא מתכוון למקרה שבן
המקבל מתווכח עם הנותן, שבו הדין הוא שמשלשים; או שהוא סובר כר' קרשקש, בהערה 71,
שבמקרה הרגיל משלשים, ולכן נקט בסתם, שבסתירת הודאות, משלשים), שאין אומרים שזה
הפקר, כי אף אחד לא הפקיר את הנכס, והוא בוודאי של אחד מהם, ודוקא ב"אי
אפשי" זה הפקר כי עכשו הוא מפקיר אותו, אבל כאן אף אחד לא מפקיר אלא כל אחד
אומר שהנכס שייך לחברו.
דעה חולקת: חי' ר' קרשקש, גיטין מ
ע"ב, מביא שר' פנחס הלוי אומר שאם המקבל מת זו דווקא סיבה שהמתנה תחזור לנותן:
אם מתו האבות בעודם במחלוקת, זכה בן הנותן, ובן המקבל לא יכול להוציא מידו,
כי הוא זוכה רק מכח אביו, והרי אביו הודה שלא זכה בה מעולם, ואילו לגבי בן הנותן,
הרי היא היתה של אביו, אלא שספק האם נתנה לאחר או לא, ולכן מעמידים בחזקתו (אבל
הוא כותב שאם הבנים עדיין חולקים כמו אבותיהם, דינם כדין האבות); וגם אם מת רק
המקבל, והנותן מודה לבן המקבל שנתן לאביו, אין בן המקבל זוכה, כי הנותן נתן למקבל
ולא לבנו, והרי המקבל הודה שלא קיבל, וכיון שהאב לא זכה, שהרי הוא נאמן, בן המקבל
לא יכול לזכות, כי מכוח מי יזכה? יתר על כן: הוא אומר שגם במקרה הפוך, שמת הנותן
והמקבל חי, ואחרי מיתת הנותן, חזר בו המקבל ואמר "נתן לי", המקבל לא
זוכה, כי מיד כשמת הנותן בלי שהמקבל חזר בו, זכה בן הנותן בשדה, וכבר אין למקבל
כוח להוציא מידו. הסביר המהדיר, הערה 770, שלגבי מקרה זה מעמידים בחזקת מרא קמא,
ואף שבחיי הנותן אין מתחשבים בחזקת מרא קמא שהרי הוא טוען שאינה שלו (ראה בשמו
בהערה 71), מ"מ לגבי הבן מעמידים בחזקתו, כי הבן אינו אומר שהקרקע אינה שלו.
דין דומה יהיה כנראה, לפי הרשב"א
והראב"ן, שמפרשים את מה שנאמר בתלמוד על בן, לגבי המקרה של הרישא (ראה הערה
81), ולפי זה במקרה שלנו (הסיפא), המתנה היא לנותן לגמרי, וגם אם מת המקבל, הנותן
יאכל פירות, שהרי התלמוד לא עשה הבחנה בין האב לבן לגבי הסיפא, ודין הבן יהיה כדין
האב - שהמתנה לנותן לגמרי (אך רח"א מילר העלה אפשרות שמדין המקבל ברישא נובע
שגם בסיפא דין הבן שונה).
[294] תוס'
רא"ש גיטין מ ע"ב; טור, רמה, ז; מישרים, נתיב טו ח"א; שלטי הגבורים
גיטין כא ע"ב (בדפי הרי"ף) אות ז.
חי' הרמ"ה ושיטות קדמונים [=חי'
ריטב"א מכ"י], גיטין מ ע"ב, הסביר שאין אומרים שהקרקע תלך לנותן
מטעם חזקת מרא קמא (ראה ליד ציון הערה 70), כי בהודאת הנותן, נכנסה הקרקע לחזקת
המקבל, ואילו היה המקבל בחיים, לא היתה הודאת בנו מועילה להוציא את הנכס מרשותו,
ולכן גם עכשו אין הודאת הבן מועילה, כי הבן זוכה מכוח אביו.
להסבר מדוע אין אומרים לצד השני שהנכס ילך לבן,
ראה הערה 75 בשם הרמב"ן.
[295] חי'
ר' קרשקש, גיטין מ ע"ב, בשם יש מפרשים.
פרח מטה אהרן ח"א סי' סה (קכה ע"ב),
נימק שהודאת בן המקבל אינה כל כך הודאה כמו הודאת הנותן, ומצד שני יש חזקת מרא קמא
לטובת הנותן, ולכן משלשים את הפירות.
צדק ומשפט, רמה, ו, מבאר שגם אם הבן אומר שהיה
במעמד (שעליו אומר הנותן שנתן אז), וראה שהנותן לא נתן, אין אומרים שיחזור לנותן
(ראה ליד ציון הערה 75), כי אפשר שנתן, אבל לא באותו מעמד, ואולי באותו מעמד חשב
ראובן לתת אבל לא גמר את מחשבתו שם אלא במעמד אחר, שעליו הבן לא יודע, והנותן לא
דק, כי דבר שאינו מוטל על האדם, אינו מדייק בו.
[296] תוס'
הרא"ש, גיטין מ ע"ב; טור, רמה, ז; מישרים, נתיב טו ח"א; שלטי
הגבורים גיטין כא ע"ב (בדפי הרי"ף), אות ז; שו"ע, רמה, ו, בשם
"יש מי שאומר"; ערוך השולחן, חו"מ, רמה, ה (המנמק שבמקרה השני
ייתכן שהנותן זיכה לאב ע"י אחר ולכן האב לא ידע). ט"ז, רמה, ו (הובא בהר
המור, על הרמב"ם, הלכות זכיה, ד, יב), אומר שאם הבן לא היה במעמד, אפילו אמר
"שמעתי מאבי שלא קיבל מתנה זו", המתנה שייכת לבן לגמרי, כי ייתכן שהנותן
זיכה לאביו ע"י אחר, והאב לא ידע (פתחי חושן, קניינים פרק טו, הערה פח, הקשה
עליו, הרי במקרה של הסיפא אין מקום לאפשרות שזיכה ע"י אחר, כיון שהנותן אומר
שנתן לו בידו, כמוסבר בהערה 81). פרישה, רמה, ז, וסמ"ע, רמה, ס"ק יא,
כותב שאם הבן לא אומר שהיה במעמד, גם אם אמר "אני בטוח שלא נתת לאבי",
מניחים שהוא לא היה במעמד.
צדק ומשפט, רמה, ו, מבאר את הבחנת הטור, שאם
ראובן אמר לבן שמעון: "שדה פלונית, כתבתי ונתתי לאביך שמעון ביום
פלוני", והבן אומר "הייתי באותו יום עם אבי ולא זזה ידי מתוך ידו ולא
נתת לו כלום", או אומר "הייתי [באותו יום] גם עמך וראיתי שלא נתת"
- משלשים; אבל אם הבן אומר "ברי לי שלא נתת" או "אמר לי אבי שלא
נתת לו כלום", כלומר ששמעון סיפר לבנו שראובן הבטיח לתת לשמעון שדה זו, ולא
נתן - הנכס הולך לבן, כי אולי אח"כ כתב ונתן ראובן לשמעון, ושמעון לא הספיק
להודיע לבנו עד שמת; ולכן זה שונה ממקרה שאמר ראובן לבן שמעון "אני חייב
לאביך מנה" והבן אומר "ברי לי שאינך חייב לו כלום", שאז ראובן פטור
מטעם הודאת בעל דין (ולא הסביר מדוע לא נאמר גם שם, שאולי היה חייב לו והבן לא ידע
על כך). על פי זה הוא מחדש, שאם הבן טוען ברי, שאביו אמר לו כך סמוך למיתתו ולא
היה זמן שיתננו לו ראובן אח"כ, משלשים כמו במקרה שאמר שהיה במעמד (והוא מקשה
ברמז, שבמקרה זה צריך הדין להיות שחוזר לנותן, ולא רק משלשים, כי זה הודאת בעל דין
גמורה של הבן, ולא שייך כאן ההסבר שבהערות 73-74).
אבל חי' הרמב"ן גיטין מ ע"ב (בהשמטות
בסוף המסכת, ובמהד' הירשלר מופיע במקומו), מסביר שאין אומרים שיישאר למקבל, מחשש
שמא זיכה הנותן לאביו ע"י אחר - כי הבן טוען טענה רעועה (כלומר, טענה שהיא
רעה לעצמו), "בודאי לא נתת לאבי", במקום לומר "לא ידעתי".
ומשמע מדבריו שזה גם אם הבן לא היה במעמד.
פרי האדמה, ח"ב, על הרמב"ם, הל'
זכיה, ד, יא (נב ע"ד), מעיר שהרמב"ם לא כתב הבחנה זו, ומסביר שסובר שבכל
מקרה משלשים בבן, או שסובר שהחילוק פשוט ולא הוצרך ליכתב.
כמו כן, פסקי ריא"ז ב"ב פ"ח
הלכה ה אות כח, נוקט שאם אמר הנותן לבנו של המקבל "נתתי שדה זו לאביך"
והבן אומר: "לא נתת לאבי, שאני יודע מאבי דבר זה", כיון שאין המקבל
בפנינו ולא שמענו ממנו דבר, יש ספק, והפירות יישארו ביד שליש עד שיתברר או עד
שיסכימו שניהם. ורח"א מילר הוכיח מדבריו שהוא חולק על הרא"ש וסובר שבכל
מקרה מוסרים את הפירות לשליש.
כמו כן, חי' הרמ"ה ושיטות קדמונים [=חי'
ריטב"א מכ"י], גיטין מ ע"ב, כותב שמוסרים לשליש בין אם הבן אומר
"באותו יום שאתה אומר שנתת, אני אומר שלא נתת", ובין אם אמר סתם
"לא נתת".
צדק ומשפט, רמה, ו, כותב שהרשב"א
והריטב"א [ר' קרשקש] חולקים על הטור וסוברים שמשלשים אם הבן טוען "לא
נתת לאבי" וסומך על ידיעתו, שחושב שאילו נתן לאביו, היה (הבן) יודע, ולכן
משלשים, כי טענת הנותן מסופקת, כי אולי חשב לתת ולא נתן, וטענת הבן מסופקת, כי
אולי אינו יודע בדברי אביו; אבל אם הבן אומר שהיה במעמד, יחזור הנכס לנותן,
מצד הודאת בעל דין של הבן; שהרי הם נימקו שלא מתחשבים בהודאת הבן כי אינו יודע
בדברי אביו, ונימוק זה לא תקף במקרה שאמר שהיה במעמד. והוא מוסיף שכך משמע
מרמב"ם ושו"ע שכתבו שהבן אומר "לא נתת לאבי שדה זו", שאז
משלשים (אבל לא כתב שרמב"ם ושו"ע סוברים שאם אומר שהיה במעמד, הנכס חוזר
לנותן). לכן הוא נשאר בצ"ע להלכה, כי אולי אילו היה שו"ע רואה את
דברי רשב"א וריטב"א היה פוסק כמותם כי טעמם מסתבר.
תורתן של ראשונים, גיטין מ ע"ב, מביא
מרש"י כת"י שהבן אומר "אמר לי אבא שלא נתת", כלומר שגם אז
משלשים את הפירות, שלא כרא"ש.
[297] ערוך
השלחן, רמה, ה.
[298] חי'
ר' קרשקש, גיטין מ ע"ב, בשם רבו (הרא"ה).
[299] פרישה,
חו"מ, רמה, ו. הוא כותב שגם לראב"ד האומר (ליד ציון הערה 61) שהודאת
המקבל אינה מועילה אם היא פוגעת בנושה, כאן ההודאה מועילה, כי מדובר שהמקבל רוצה
את המתנה אלא שאומר את האמת, ועוד, שכאן הנכס לא הגיע לידו בכלל. רח"א מילר
הסביר את נימוקו השני, שכאן מדובר שלא ידוע אם ניתנה המתנה בכלל (ראה ליד ציוני
הערות 79-80, ששאלה זו שנויה במחלוקת), ולכן הוא נאמן יותר בהודאתו.
שו"ת פני משה ח"א סי' סג (דף קמז
ע"ד), עושה הבחנה: אם לא חב לאחרים, א"צ שבועה (ובכך מדובר בגיטין מ
ע"ב), ואם חב לאחרים, צריך שבועה (ובזה מדבר הרמב"ם, בהערה 77), ונאמן
כי הנכס לא היה בחזקתו מאז ומעולם.
[300] רמב"ם,
הלכות זכיה, ד, יג; שו"ע, רמה, ז (הנוקט סתם "בטלה היתה בתחילתה"
בלי לנמק).
צריך להעיר שהמקרה של "באונס או
בטעות" בעצם אינו שייך כאן, כי כאן מדובר כשהמקבל אומר "לא נתת
בכלל" (כפי שראינו בהערה 64); ומ"מ אנו מצרפים אותו כאן, כי הרמב"ם
חיבר מקרים אלו יחד. על קבלה "בטעות" ראה גם פסקה (ו).
הרמב"ם כותב ששמעון צריך להישבע שבועת
היסת על טענתו, וכן כתב צרור הכסף הארוך, דרך ה, שער א, אות ד (עמ' שמד-שמה)
והשו"ע שם. טור, רמה, ט, תמה עליו, מדוע יישבע? אם הוא אינו רוצה במתנה,
יסתלק ממנה? מגיד משנה על הרמב"ם שם (והסכים לו שו"ת מהרשד"ם,
חו"מ, סי' סד), מסביר שמדובר שתבעוהו נושיו בטענה שהוא משקר ושבאמת קיבל, ועל
כן הוא צריך להישבע כנגדם. וכן שו"ע שם נוקט דין זה על מקרה שנושהו בא לגבות
ממנו. ב"י, רמה, ט (הובא בביאור הגר"א, רמה, ס"ק יב, בערוך השולחן,
רמה, ז [שם הושמטה המלה "חרם" מתוך פחד מהשלטון], ובסמ"ע, רמה,
ס"ק יב, ומשם בשו"ת חוות יאיר, סי' פ), כותב שאם הנושה טוען שמא, אין
עליו אלא חרם סתם. סמ"ע, רמה, ס"ק יב, כותב שהטור סובר שאם הנושה טוען
ברי, המקבל אינו נאמן גם בשבועה, והסמ"ע עצמו מעלה אפשרות שנאמן כי הנכס לא
היה שלו מאז ומתמיד. דברי נפתלי, רמה, ס"ק ד, כותב (על הטוען שהוא רק שומר
עליו), שאם הנושה ברי, חייב המקבל להישבע, ואם הנושה ספק, די שהמקבל יקבל חרם. אך
בס' אולם המשפט, רמה, ז, כתב שדברי הב"י הם לדינא דגמרא, אבל כיון שהגאונים
תיקנו שבועת "אין לי" גם בטענת ספק (רמב"ם, הל' מלווה ולווה, ב,
ב), כך גם כאן. ב"ח, רמה, ח, כתב שגם אם הנושה טוען טענת ספק, צריך המקבל
להישבע שבועת היסת, כעין מה שהגאונים תיקנו שבועה בנקיטת חפץ כעין דאורייתא, בחייב
הטוען שאין לו נכסים. חוות יאיר, סי' פ, כותב שגם אם המקבל היה מוחזק שלש שנים, אם
אומר "אני רק שומר עליה", נאמן בשבועת היסת, מול הנושים, כי לא היה שלו
מעיקרא. דרכי משה, חו"מ, רמה, ס"ק ג (הובא בט"ז, רמה, ז), מסופק
האם הוא נאמן בשבועה, לפגוע בנושה. רח"א מילר הסביר שלפי דרכי משה,
הסמ"ע והט"ז, אם החזיק שלוש שנים, אינו נאמן בשבועה.
חמדה גנוזה - זכר מרדכי, רמה, ס"ק ג,
מסביר שכאן מדובר שהנכס היה מוחזק ביד המקבל שלש שנים, ולכן צריך שבועה, ולטור גם
בשבועה אינו נאמן, ואילו במקרה ליד ציוני הערות 61-64, לפי רש"י ורא"ש
המתנה בטלה מטעם הודאה גם כשיש נושה, והמקבל נאמן בלי שבועה, כי מדובר במתנה שבאה
לידו עכשו.
פתחי חושן, קניינים פט"ו, הערה פט, מעלה
אפשרות שהרמ"א סובר שא"צ להישבע כאן, שלא כרמב"ם, כמו שבאומר
"בטלה היא" (הערה 62), כתב שנאמן בהודאתו, ולא הזכיר שבועה.
שער משפט, צט, ס"ק ג, כותב שדוקא בקרקע
המקבל נאמן, כי גם אם הוא מוחזק שלוש שנים, חזקתו אינה מועילה כי אין עמה טענה
שהרי אינו טוען שקנה את הקרקע או שקיבל אותה במתנה (וזה כדעת חוות יאיר, שנאמן גם אם
היה מוחזק שלוש שנים), אבל במטלטלין נאמן, כי בגלל מוחזקותו אנו מניחים שהנכס שלו;
אך הוא מעיר שמהרמב"ם משמע שאין הבדל בין קרקע למטלטלין.
מרכבת המשנה מהדו"ב, על הרמב"ם, הל'
גירושין, ו, כב, כותב שלרמב"ם לגבי "אינה מתנה אלא שומר אני עליה או לא
קיבלתיה כלל ובטלה היתה וקיבלתיה באונס וכו'", מדובר שמישהו החזיק בנכס,
והמקבל צריך להישבע למחזיק שלא התכוון לומר "בטלה אח"כ", שזה הפקר.
הרמב"ם אינו אומר מה טוען ראובן. לחם משנה
על הרמב"ם שם כותב שמדובר גם אם ראובן אומר שנתן - גם אז דברי שמעון מתקבלים.
סמ"ע, רמה, ס"ק יב, נוקט שמדובר שראובן אינו טוען כלום, אבל כוונתו
שאינו טוען שלא נתן (עיין שם). וראה הערה 78ב, שערוך השולחן אומר שאם ראובן
אומר שנתן, נאמנות שמעון פחותה.
נראה שבמקרה זה אין הבדל בין שראובן אומר
"נתתי לשמעון" או "לו" (הבדל הקיים, ומקורו בתלמוד, לגבי מקרה
ששמעון הגיב "לא נתן לי" - ראה הערה 81), כי כאן אין לתלות שראובן זיכה
לו ע"י אחר ושמעון לא ידע על כך, כיון ששמעון יודע איך הנכס הגיע אליו, ואומר
שהוא לא הגיע אליו בדרך של מתנה מועילה.
צפנת פענח, על הרמב"ם, הלכות תרומות,
פ"א (כג ע"ב), כותב שהראב"ד בהשגותיו שם סבור שאין חיוב להישבע
כאן, כי זה רק "גרם לטענת ממון". חזון יחזקאל, ב"מ, השמטות לפרק א,
ו, דף צא ע"ב (=תבונה מרחשוון תש"ו), מסביר שהראב"ד סובר שאינו
צריך להישבע מפני שאינו נוגע בדבר, שהרי אינו רוצה את הנכס לעצמו, ואינו בעל דבר; ואילו
הרמב"ם סובר שכיון שבסופו של דבר, טענת המקבל מונעת מהנושה לגבות מהנכס, כי
הנכס בידו, הוא חייב להישבע על כך, כי הוא בעל דבר, ולא משנה שבטענתו אינו מבקש את
הנכס לעצמו אלא לנותן.
אבן האזל, על הרמב"ם, הלכות זכיה, ד, יג,
מבאר שהראב"ד חולק על הרמב"ם בזה משום שהוא סובר שהמקבל נאמן מדין עד אחד,
ואין צורך בשבועה, ואילו הרמב"ם סובר שנאמן לא מדין עד אחד אלא מדין בעלים,
ואף שאין נשבעים על טענת שמא, וכאן הנושים טוענים "שמא", הרי רמ"א,
חו"מ, עה, יז, אומר שמשביעים שבועת היסת בטענת "שמא" כשיש רגלים
לדבר, וכאן יש רגלים לדבר שזה שלו, כי כך היינו אומרים לולא דבריו (ומאריך בענין
השבועה). ובאבן האזל, הל' נזקי ממון, א, א, אות ז, הסביר שלראב"ד נאמן בלי
שבועה, כי הוא כמו עד אחד, שנאמן כי אינו נוגע בדבר, כמו שאומר ר"ן על
הרי"ף, חולין לד ע"א (בדפי הרי"ף), שעד אחד נאמן אם אין לו הנאה מן
העניין, והוא נאמן אף לחוב לאחרים, כי עדיין לא הוחזק הדבר בחזקתו, כמו שהסביר
הרשב"א (דבריו קשים, שהרי הרשב"א כתב זאת בדעת רש"י, ראה הערה 63,
ואילו הראב"ד חולק ואומר שאם חב לאחרים אינו נאמן; רח"א מילר
תירץ שאבן האזל מבין שהראב"ד בהערה 61, החולק על רש"י, אינו בעל ההשגות
על הרמב"ם, אלא ר"א אב"ד) (ומעלה אפשרות שנאמן מדין נאמנות בעל מקח
ונאמנות דיין); ואילו הרמב"ם סובר שצריך להישבע כי הוא רק עד אחד, אלא שנאמן
בשבועה כי לדבריו הוא שומר, והרמב"ם סובר ששומר יש לו דין בעלות (חלקית) על
הפקדון, ונאמן מצד בעלותו, אבל צריך שבועה כיון שנאמן רק מצד טענתו. רח"א
מילר העלה אפשרות להסביר את הראב"ד בדומה לאבן האזל, שאף שהראב"ד סובר
שאין מקבל מתנה נאמן בהודאתו שלא קיבל, אם חב לאחרים, מ"מ כאן הוא נאמן, כי
מדובר בחוב בעל פה, כך שאינו נחשב חב לאחרים (כאמור בהערה 61).
משנת ר' גרשון סי' נו (עמ' פח), מקשה כמה
קושיות על הסבר אבן האזל: א) הרי רמב"ם אומר שגם האומר שקיבל באונס, צריך
שבועה, ואז בודאי אינו שומר, ולמה חייב שבועה, הרי היה צריך להיות נאמן כעד אחד?
ב) אמנם שומר נחשב בעלים כמש"כ הרא"ש, גיטין, פ"ה, סי' יג, ולכן
נאמן גם כשאינו בידו, אבל זה רק לענין איסורים, אבל לא שיהיה חייב שבועה מטעם זה,
שהרי סו"ס אינו שלו; ג) היכן מצינו שבועת היסת במקרה כזה, שהמלוה טוען
"אני יכול לגבות מנכס פלוני" והלווה מכחיש? הרי שבועת היסת היא רק באומר
"איני חייב"? ד) איך יהיה נאמן מטעם ע"א, הרי אם המלוה מכחיש אותו
בטענת ברי, אין ערך לע"א נגד הכחשה, ואם המלוה טוען שמא, בלאו הכי אין שבועת
היסת בטענת שמא; ה) איך אפשר לומר שנאמן מצד ע"א, הרי כל שיש קצת נגיעה, גם
בדרך רחוקה, אינה עדות, וכאן הרי יש חשש שעושים קנוניא להפקיע מהמלוה? לכן הוא
מסביר את המחלוקת ע"פ ש"ך, חו"מ, עה, ס"ק סג, שאומר שלרמב"ם
נשבעים היסת גם על טענת שמא אם ב"ד רואה שיש רגלים לדבר, וכאן ב"ד רואה
שיש רגלים לדבר, שהרי ראו שהוא קיבל מתנה, אבל טוען שהיה לשם פקדון; ואילו
הראב"ד סובר שגם כשיש רגלים לדבר אין שבועת היסת בטענת שמא.
בני משה (שלטון), ליקוטים, דף ז ע"א (הובא
במרכבת המשנה, מהדו"ב, על הרמב"ם, הלכות זכיה, ד, יג), הסביר שמדובר במי
שהיו לו 199 זוז, ובא מישהו ונתן לו זוז במתנה, שמאז אינו רשאי לקבל צדקה (פאה, ח,
ח), וצריך להישבע שבועת היסת על טענתו שזה לא היה במתנה או שסירב לקבל, כדי
שהעניים האחרים ירשו לו לקחת צדקה; או מדובר בנותן לאשתו קרקע כל שהוא (ואת שאר
נכסיו נתן במתנה לבניו), שהדין הוא שאיבדה כתובתה (פאה ג, ז), והיא אומרת שמעולם
לא קיבלה את המתנה, ולכן צריכה להישבע על כך שבועת היסת.
פרי חיים, על הרמב"ם, זכיה, ד, יג (=לחקרי
הלכות, סי' שמ), כותב שמה שהרמב"ם הצריך שבועה, מדובר שהמקבל והנותן מתווכחים
מי ישלם מס הקרקע מיום המתנה עד עכשו (ומציין שו"ע, חו"מ, רמ, ב,
שלמ"ד אודויי אודי, נאמן המקבל, שצריך הנותן לשלם מס); אבל אם המקבל נתן לאחר
מטלטלין אגב קרקע זו, ונתן לו את הקרקע בשכירות או בשאילה, שמועיל בו קנין אגב,
ועכשו שאומר שהקרקע אינה מתנה בידו, יפסיד האחר את המטלטלין שקנה אגב קרקע זו -
המקבל אינו נאמן אפילו בשבועה; וכל שכן שאם נתן קרקע זו לאחר, והאחר קנאה בדרכי
קנין, אינו נאמן אח"כ לומר שלא קיבל אותה במתנה, ועי"ז יפסיד האחר שקיבל
ממנו.
פרי ציון ח"ב, גיטין סי' לז, מנמק את דעת
הרמב"ם, שכיון שלא היה שלו בתחלה אלא ע"י זכייתו במתנה, ומכח זכייתו
רוצה המלווה לטרוף, נאמן (בשבועה) לומר שלא קיבל בתורת זכייה; והנותן שאומר שהמקבל
התכוון לקבל כמתנה, צריך להביא ראיה; ואע"פ שהנותן אומר שנתן לשם מתנה והמקבל
קיבל בסתם, ומן הסתם קיבל ע"ד הנותן, ומה שהמקבל אומר שהתכוון להיפך, זה
דברים שבלב, מ"מ כיון שלא אמר כלום בשעת קבלה, זה שאומר אח"כ "לא
קיבלתי לשם מתנה" אינם סתירה למעשיו, אלא פירש שקבלתו לא היתה
לשם מתנה אלא לצורך אחר, כדעה שדברים שבלב מועילים אם הם באים לקיים את מה שאמר
בפיו (עי' ברכת שמואל קידושין סי' א); ולכן הוא נאמן ע"פ דין לומר שלא היה
שלו מעולם, וזה לא רק הודאת בע"ד. הוא מנמק את שיטת הראב"ד החולק, שסובר
שגם כשדבריו הם פירוש, יש חסרון של דברים שבלב, אא"כ זה אומדנא דמוכח, ולכן
כאן שקיבל בסתם לשם מתנה, לא יכול לפרש דבריו אח"כ מחמת החסרון של דברים
שבלב, ורק מטעם הודאת בע"ד הוא נאמן לומר שלא קיבל לשם מתנה, וזה לא מועיל
לחוב לאחרים.
שו"ת שתי הלחם סי' יב, כותב שהראב"ד
מסכים לרמב"ם שנשבע שבועת היסת, אבל חולק בזה שסובר שהנותן לא חייב לקבל את
הנכס חזרה אם זה מזיק לו, כגון אם יצטרך לשלם הרבה מיסים על הנכס, אלא היא הפקר,
כדברי שו"ע, חו"מ, רמה, י (אבל הרי שם זה בהתנגדות אחרי שהנכס כבר נקנה
למקבל, ואילו כאן שלדברי המקבל מעולם לא נקנה לו הנכס, לא מובן איך יסרב הנותן
לקבל את הנכס חזרה).
פרישה, חו"מ, רמה, ח, כותב שרק כאן, שהנכס
בידי שמעון, הוא צריך להישבע, אבל במקרים האחרים (כוונתו למקרה ליד ציון הערה 64),
שהנכס אינו בידו, הוא נאמן בהודאתו שלא קיבל, בלי שבועה [צריך לסדר את המקורות
בשאלה האם נאמן בשבועה לחוב לאחרים].
|
© מורשת המשפט בישראל
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041
|