מתנה סעיף 3

[101] שו"ת דבר אליהו (לרמן), סי' א.

[102] קצות החושן, קצה, ס"ק ב, אומר שמהר"י וייל רק מביא דעה שלא מועיל קנין חליפין (=סודר) שלא בפני הקונה (גם במתנה), אבל יסכים שבשאר קנינים, כמו משיכה, זכין לו שלא בפניו, ואין מי שסובר שמתנה אינה זכות בגלל "שונא מתנות יחיה".

אבני החושן, קצה, ס"ק ג, מיישב את הסמ"ע, שדווקא בקניינים אחרים מועיל זיכוי שלא בפני המקבל, מפני שמן הסתם הוא רוצה, אבל בקנין סודר צריך בירור גמור בשעת הקנין (ולא הסביר מדוע), וכיון שייתכן שהמקבל אינו רוצה, הקנין אינו מועיל.

[103] נתיבות המשפט, קצה, ס"ק א.

[104] ראה בפסקה 4, הסברו של נתיבות המשפט מדוע אין זה מועיל; אך ראה שם דעות אחרות, שזה מועיל.

[105] נתיבות המשפט, שם.

[106] הוא מדייק כך מש"ך, חו"מ, שנח, ס"ק א. רז"נ גולדברג, בית אהרן וישראל גל' עא עמ' עז, הוסיף שגם חי' הריטב"א, ב"מ כב, אומר שכל שברור (כך צ"ל, במקום "שסבור") שבעל הנכס רוצה בדבר, קונה גם ביאוש שלא מדעת.

[107] בית אהרן וישראל גל' עא עמ' עז.

[108] חי' הרי"ם, חו"מ, קצה, ס"ק טז (ד"ה ומיושב).

[109] שו"ע, חו"מ, קצה, ה.

[110] כך הוא מוכיח ממגיד משנה, הל' זכיה ד, א, שאילולא היתה ברירה למקבל, זה היה נחשב חוב. ראה על כך בשמו לעיל (ד).

[111] ראה פסקה 8, הסבר על פי הרשב"א (והסברים נוספים) מדוע אין כאן בעיה של "ברירה" (אבל שו"ת מהרש"ם, ח"א, סי' נא, אומר שסברת הרשב"א אינה מועילה בקנין סודר, מפני שלגביו דרושה ברירה כדי שהקנין יחול מיד; ואולי זה יכול להיות הסבר לדעת הסמ"ע; אבל לעומתו אמרי בינה, יו"ד, שו"ת, סי' יב, אות ב, וישועות ישראל, סי' סא, עין משפט, אות ג, דף קיב ע"א, כותבים שסברת הרשב"א טובה גם בקנין סודר); ואולי הרי"ם הולך לשיטתו, בחי' הרי"ם, גיטין ט ע"א, עמ' לט, שלא קיבל את דברי הרשב"א לענין דבר שאינו מסוים, והציע הסבר אחר מדוע אין שם בעיה של "ברירה" - עיין שם.

[112] כתובות פב ע"א.

[113] שבילי דוד, חו"מ, קצה, ג. הוא כותב זאת בדעת מהר"י וייל ואינו מציין שרק הסמ"ע הבין כך.

[114] שם, ד"ה עוד י"ל דודאי.

[115] רשב"ם, ב"ב קלח ע"א.

[116] רא"ש, ב"ב, פ"ח, סי' נא.

[117] שם, ד"ה עוד י"ל דהא

[118] יש להעיר, שלפי הסבר זה, לסמ"ע יש דעה חדשה מתי קונה המקבל בזיכוי ע"י אחר - לא כר"ן ולא כרוב הפוסקים החולקים על הר"ן.

[119] כך הוא מסביר את דעת הסמ"ע.

[120] שם, ד"ה עי"ל לכאורה.

[121] לפני כן הוכיח שכשיש אפשרות שצד אחד ימחה, א"א להוציא ממון על סמך הסיכוי שלא ימחה, אלא הולכים לפי המוחזק.

[122] שם, ס"ק יח, ד"ה עוד נראה.

[123] שם, ד"ה אולם.

[124] ערך ש"י, חו"מ, קצה, ג. הוא כותב זאת בדעת מהר"י וייל ואינו מציין שרק הסמ"ע הבין כך. אבל הוא מסיים שבדרכי משה לא משמע כהסבר זה.

[125] הוא מציין כמקור לעיקרון זה: קונטרס הספקות כלל ו סי"א.

[126] ראה אנציקלופדיה תלמודית, ע' ברירה, הערה 54.

[127] הוא מציין כמקור לנקודה זו: נודע ביהודה, שלמד כך מש"ך, יו"ד, כללי ספק ספיקא, ס"ק כח, כט, לב.

[128] שו"ת מוצל מאש ח"א סי' כג, בלשון "אפשר".

[129] ר' שמעיה, בתוס' קידושין כו ע"ב (ד"ה ה"ג). זו גם דעת ריב"ן, לפי הבנת רא"ש, קידושין, פ"א, סי' לה (על פי הגירסה המקורית ברא"ש, שהסכים לה רי"נ אפשטיין, תרביץ שנה ד, עמ' 18), ותוס' רא"ש, קידושין כו ע"ב, ומישרים, נתיב י, ח"ג. מוצל מאש שם מעלה אפשרות שאפשר לומר קי"ל כדעה זו.

[130] שו"ע, חו"מ, קצ, ד, כותב שבמקרה זה לוי קנה.

[131] קידושין ז ע"א.

[132] פני משה, ירושלמי, קידושין פ"א, כפי שהסביר אותו קהלת יעקב, תוספת דרבנן, מע' ז, אות קיט (לח ע"א).

[133] קהלת יעקב עצמו, שם (דף לח ע"ג). הוא מציין שמחנה אפרים, הל' שלוחין, סי' טו, כותב דבר דומה לענין שכירות (עיי"ש).

[134] רמ"א, חו"מ שם.

[135] קצות החושן, קצ, ס"ק ב.

[136] כמו כן, דברי אמת, קונטרס ז, סי' ד, מתייחס למקרה זה כמכר ולא כמתנה, וייתכן שהבין שמדובר שלוי יצטרך לשלם לראובן.

[137] נתיבות המשפט, קצ, ס"ק ג.

[138] דיני חוזים במשפט העברי, עמ' 256.

[139] נתיבות המשפט, קצה, ס"ק א.

[140] סמ"ע, קצה, ס"ק יא. ראה פסקה 3, מה כתב נתיבות המשפט בדעת הסמ"ע על סמך זה.

[141] רח"א מילר הסביר, שאע"פ שכאן קנה "מדין עבד כנעני", אין זה אומר שלוי אינו יכול להתנגד, שכן כשעושים קנין "מדין עבד כנעני" שלא בפני המקבל, צריך לצרף את דין "זכין", וממילא המקבל יכול להתנגד כמו בכל "זכין".

[142] רא"ש, ב"ב, פ"ח, סי' נא. ראה פרק ד, 2 (א), הערה 49.

[143] רשב"ם, ב"ב קלח ע"א. ראה פרק ד, 2 (א), הערה 50.

[144] רש"י, קידושין ז ע"א (ד"ה הילך).

[145] אבל אם לוי עשה את ראובן שליח לקנות בעבורו, המתנה תקפה, ואע"פ שמקבל מתנה אינו יכול למנות שליח לקבל (ראה פרק ה), הרי כאן המקבל ממנה את נותן המתנה שליח לקנות בעבורו את הנכס, שהרי אמרנו שמבחינה מהותית, ה"זוכה" כאן הוא נותן המתנה, וא"כ אין זו שליחות לקבל מתנה, אלא שליחות לקנות.

[146] חי' הרי"ם, חו"מ, קצה, ס"ק טז (ד"ה עוד י"ל דודאי).

[147] ראה בשמו בפסקה 3, שאם אין למקבל אפשרות לסרב, זו חובה עבורו.

[148] דוגמה מיוחדת להקנאה באמצעות אדם שלישי, שחלה גם בלי ידיעת המקבל: שו"ע, חו"מ, רלה, כד, כותב שהנותן מתנה לעבד, האדון יכול להסכים או לסרב אח"כ; ועל כך כותב דברי אליהו (ניימנץ), סי' לח ס"ק יח דף כ ע"א, שאם רצה האדון, נתקיימה המתנה למפרע. אין לראות זאת כדוגמה להקנאה בקנין חצר (ראה להלן, פסקה 6), שהרי עבד הוא "חצר מהלכת", שאינה מועילה כקנין חצר אלא אם הוא ישן וכפות (ב"ק יב ע"א).

[149] יבמות נב ע"ב - העודר בנכסי הגר, וכסבור שלו הוא.

[150] חי' הריטב"א, יבמות נב ע"ב (ד"ה א"ל אביי) (הובא בנהור שרגא, יבמות נב ע"ב), וב"ב מא ע"א; קצות החושן, סי' רמג, ס"ק ה, וסי' רעה, ס"ק ד (ובקיצור בסי' קמב, ס"ק א, ובסי' רלה, ס"ק ד), בשם ראב"ד, המובא בנימוקי יוסף, ב"ב כב ע"א (בדפי הרי"ף), וחידושי הרשב"א, גיטין כ ע"ב; דברי חיים (אוירבך), דיני חמץ, סי' ד, בשם ראב"ד ורשב"א שם; מחנה אפרים, הל' קנין חצר, סי' יב, בשם ראב"ד ורשב"א שם; ישרש יעקב, יבמות נב ע"ב, בשם הראב"ד והרשב"א שם; רש"ש, יבמות נב ע"ב, בשם הראב"ד שם; שו"ת שמחת יו"ט סי' מ (קנד ע"ב), בשם הרשב"א שם; שו"ת בית אפרים או"ח סי' מא (עד ע"ב, עה ע"ב), בשם הראב"ד והרשב"א שם; שו"ת אבני נזר, או"ח, סי' שמב, אות ב, בשם רשב"א וראב"ד שם; גט מקושר (אלגזי), סי' טו (עמ' שנא); שו"ת חתם ספר, אהע"ז, ח"א, סי' קז, בשם ראב"ד ורשב"א שם; חקרי לב, חו"מ, ח"ב, סי' ע (קיח ע"ב); שו"ת הרי"ם, אהע"ז, סי' כ, עמ' ר (המביא את הדעה הזאת).

שו"ת ארץ צבי (ראם) סי' ד (ז ע"ד), מביא ראיה לדברי קצות החושן, מקידושין כב ע"ב, ועוד ראיה (בדף י ע"ב) מקידושין מח - עיי"ש. הוא כותב (בדף ז ע"ד) על המקרה בב"ב פח, בחנווני שלקח צלוחית מהקטן שנתן לו, שאין אומרים שיקנה אף שלא התכוון לקנות, מצד שהמקנה התכוון להקנות (כנראה הוא מחשיב את כוונת האב שנתן לבנו, כדעת אחרת מקנה), וזאת משתי סיבות: א) כיון שהחנווני לקח רק למדוד, הוא גילה דעתו שאינו רוצה לקנות, וא"א להקנות לאדם בעל כרחו (וקשה, מדוע לא נאמר כך בכל מי שעושה מעשה קנין למטרה אחרת ולא לקנות, שהוא כגילוי דעת שאינו רוצה לקנות). ב) (בדף ח ע"א) דוקא כשהמקנה מקנה בלב שלם, הקונה קונה גם בלי כוונה לקנות, מפני שמניחים שאילו ידע שהמקנה רוצה להקנות לו, היה רוצה לקנות; אבל שם נתינת האב לבנו נחשבת אבידה מדעת, וזה פחות אפילו מהפקר בלב שלם, ובאמת הוא לא רוצה שמישהו יחזיק בצלוחית, ולכן לא קונה החנווני.

[151] נתיבות המשפט, ר, ס"ק יד, בהסברו השני. גם שו"ת חתם סופר, יו"ד, סי' שיג, כותב שבמכר לא קנה.

[152] זה המקרה של רב ענן בב"ב מד, שהראב"ד שם מסביר שקנה על סמך עיקרון זה.

[153] שו"ת רעק"א ח"א סי' לז (כג ע"ד).

[154] שו"ת רעק"א ח"א סי' לז (דף כה ע"ד). גם מראה יחזקאל סי' ב, מוכיח כך מתוס' שם.

[155] בכורות יח ע"ב

[156] תוס' שם, ד"ה אקנויי, בתירוץ השני.

[157] לדוגמה, אבני נזר, שנראה להלן בסמוך, כתב שכאן קנה המקבל, ואילו בענין זיכוי ע"י אחר פסק כר"ן.

[158] מחנה אפרים, הל' קנין חצר, סי' יב. אבל הוא מעלה אפשרות שלפי רש"י, יבמות נד ע"א (ד"ה ישן), שכותב שישן לא קונה (לעניין ייבום), לא קנה את המתנה. וראה להלן פסקה 6, על קנין חצר כשהמקבל ישן.

אבל רוח חיים, חו"מ, רמח, ב, מעלה ספק, במי שנתנו לו מתנה והוא ישן, האם קנה אותה כשהוא ישן; ונ"מ אם אחר רשאי ליטול אותה לפני שיתעורר; ומעלה אפשרות שאדם אחר לא יכול לזכות בה, מפני שהנותן נתן רק על דעת שהמקבל יקבל, אבל הנותן רשאי לחזור בו וליטלו לפני שמתעורר המקבל. גם בספרו חוקות החיים סי' סג, מעלה ספק במי שנתן מתנה לאדם ישן, ע"י שהניחה בתוך חיקו, או בתוך ידו, האם קנה לפני שהתעורר.

[159] שו"ע, חו"מ, רמג, ס' טו וס' יז. ראה בדיוננו בסעיף 1(א).

[160] קצות החושן, סי' רמג שם. הוא מסביר שבכל זאת שוטה אינו יכול לזכות במתנה, מפני שאין לו יד.

[161] רמב"ם, הלכות זכיה, ג, ה. ראה בדיוננו בסעיף 1(ב).

[162] שו"ת אבני נזר, או"ח, סי' שמב, אות ב, כותב על פי דברי הראב"ד כאן.

[163] מנחה טהורה, מנחות קח ע"ב (בדף קכד ע"ג). הוא עוסק במכר, וקל וחומר שזה יועיל במתנה.

[164] רא"ש, קידושין, פ"א, סי' כ.

[165] שו"ת מראה יחזקאל (הוכברג) סי' ב (יב ע"דיג ע"א), בשם הרב מגלאגור (רמ"א הברמן).

[166] טבעת החושן, רעה, על קצוה"ח ס"ק ד (מח ע"א). וכך נימק בקיצור בסי' רלה, על קצוה"ח ס"ק ד. קצות החושן, סי' רלה, ס"ק ד, וסי' רעה, ס"ק ד, כותב בקיצור, שכוונת המקנה מועילה לקונה מדין "זכין". אבל ר' מנחם מנדל שפרן, מעדני מלך (תשמ"ח), עמ' קלב, דוחה את הסבר קצוה"ח, שהרי אם לא הקונה ולא המקנה התכוונו לקניין, ורק אדם מן השוק התכוון לקניין, ברור שאין זה מועיל, ומדוע המקנה יהיה שונה מאדם מן השוק? יש להשיב על כך, שבמקרה המתואר, המקבל לא קנה משום שהמקנה לא התכוון לקנות (ולא משום שאדם מן השוק אינו יכול לזכות כוונה למקבל), ואין לומר "זכין", שתועיל כוונתו של אדם מן השוק כאילו המקנה התכוון, שהרי אין זה זכות למקנה, שיצא הנכס מרשותו. את הסברו של רמ"מ שפרן לכך שהמקבל קנה, נביא בפסקה (ה), ולא כאן, מפני שלדעתו קנה רק בחלק דרכי הקניין.

[167] כך צ"ל שם, במקום "קנין".

[168] טבעת החושן, רלה, על קצות החושן ס"ק ד (קלא ע"ב).

[169] טבעת החושן שם. הוא כותב כך בשם שו"ת חתם סופר אהע"ז סי' קז, אך לא מצאתי שם את הדברים הללו.

[170] שו"ת חתם סופר, יו"ד, סי' שיג; טבעת החושן שם (שהמקנה זוכה בחפץ עבור המקבל).

[171] טבעת החושן שם. עוד הסביר, שבזה שהמקנה נותן את ממונו לחברו, נחשב זכייה בעד חברו; ואין דבריו מובנים.

[172] שו"ת מראה יחזקאל (הוכברג) סי' ב (יב ע"ד-יג ע"א), בשם הרב מגלאגור (רמ"א הברמן).

[173] דברות משה ב"ק סי' עד ענף ג. מצד שני, הוא מנמק את הדעה החולקת, להלן (ד): מאחר שלא התכוון לקנות, המעשה שעשה אינו על דעת המקנה, והיא מעשה נפרד, שלא שייכת אליה מחשבת המקנה להקנות.

[174] כתובות יא ע"א.

[175] דברות משה ב"ק סי' עד ענף ד. גם טבעת החושן, סי' רלה, שם, הסביר שהמקנה מזכה לקונה את הדעת (רצון וכוונה לקנות), כמו שאפשר לזכות חפץ למישהו.

[176] דברות משה ב"ק סי' עד ענף ד.

[177] דברות משה ב"ק סי' עד ענף ג, בדעת הראב"ד.

[178] שו"ת מהר"ם מינץ, סי' ה, עסק במקרה זה. לאור זה, ר' משה פיינשטיין מעלה אפשרות שמהר"ם מינץ עוסק במשרתו של היהודי, ולכן פסק שלא קנה, אבל במקרה אחר, הוא מסכים לראב"ד, שקנה.

[179] שו"ת חתם סופר, יו"ד סימן שיג. ראה גם להלן (ה), שחבצלת השרון מוכיח מנתיבות המשפט, שלא מועיל כשיש אומדנא שהנותן רוצה להקנות והמקבל רוצה לקנות.

[180] שו"ת רעק"א ח"א סי' לז (כג ע"ד), מדייק כך מהראב"ד שצוין בפסקה (א).

[181] יד אפרים, או"ח, רמו, על מגן אברהם, ס"ק י. גם נתיבות המשפט, ר, ס"ק יד, נוקט ע"פ הרשב"א והראב"ד שם, שאם בשעה שעשה המקבל קניין בלי כוונה לקנות, התכוון הנותן להקנות, קנה המקבל.

[182] קצות החושן, סי' רעה, שם (הובא ביד אפרים, או"ח, רמו, על מגן אברהם, ס"ק י, בשו"ת שארית נתן בנימין, סי' ו, ובשם משמעון, שטרן, שאלה א, דף מט ע"א ודף נ ע"א). ר' מנחם מנדל שפרן, מעדני מלך, תשמ"ח, עמ' קלב, מעיר שלפי זה מיושבת קושיית קצות החושן, שנביא להלן (ד), מדוע צמח צדק ועבודת הגרשוני פסקו בנידונם שהמקבל לא קנה מפני שלא התכוון לקנות - שהרי שם מדובר במקבל גוי; ותמוה מדוע לא העיר קצות החושן על כך.

[183] נימוק זה נתבאר גם בדברות משה ב"ק סי' עד ענף ד.

[184] שו"ת חתם סופר, יו"ד סימן שיג. אבל הוא סותר את עצמו, שבחי' חתם סופר, ע"ז עא ע"א (עמ' קפז) (מחידושי סוגיות, מונקטש תרס"ב, דף ד ע"א), דחה את ההבחנה של קצות החושן בין יהודי לגוי, בכך ש"זכייה מטעם שליחות" נאמרה רק במזכה מתנה לראובן ע"י שמעון, אבל כאן משתמשים בלשון "זכין" רק בהשאלה, והטעם שההקנאה מועילה גם אם הקונה לא התכוון, הוא משום שהמקנה רוצה בלב שלם להקנות, ואין כאן שליח ושולח, ואין צריך לזה שליחות, ולכן זה מועיל גם בגוי, שאינו בר שליחות.

[185] מחנה אפרים, הל' קנין חצר, סי' יב, כותב לגבי הדין בשו"ע, או"ח, רמו, ג, שמי שבהמתו מצויה אצל גוי בשבת, יאמר "בהמתי קנויה לגוי" כדי שיינצל מאיסור מלאכת בהמתו בשבת - שמדובר גם אם הגוי לא ידע על כך (שלא כמגן אברהם שם ס"ק י). הרי שהוא חולק על קצות החושן (אלא אם כן נאמר שגוי יכול לקנות בקניין חצר [עיין אנציקלופדיה תלמודית, ערך גוי, הערות 747741], וקניין חצר מועיל גם בלי ידיעת בעל החצר, כאמור להלן פסקה 6, וזה שייך גם בגוי, מפני שאין צריך "זכין" לשם כך). כמו כן, שו"ת ארץ צבי (ראם) סי' ד (ח ע"ב), מיישב את קושית השואל בשו"ת חתם סופר יו"ד סי' שי, איך מועילה מכירת החמץ הנהוגה, הרי הגוי לא מתכוון לקנות מפני שהוא חושב שהיהודי לא מוכר באמת, אלא מערים? הוא מתרץ, שכיון שהיהודי מוכר, ויש דעת אחרת מקנה, א"צ את כוונת הגוי לקנות. מכאן שלדעתו גם מקבל גוי קונה בלי כוונה לקנות.

[186] שם

[187] שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן קנ.

[188] ראה בשמו בסעיף 2.

[189] דבריו אלו הובאו בשו"ת הרי"ם, אהע"ז, סי' כ, עמ' ר.

[190] ובנקודה זו חלקו עליו משנה למלך, הל' גזילה, יז, ח, וש"ך, חו"מ, רסח, ס"ק ו.

[191] קצות החושן, רעה, ס"ק ד. גם מזל שעה, על הרמב"ם, הלכות זכיה, ד, ו (עה ע"ג), כותב שהרשב"א והראב"ד מסכימים שאם המקבל התכוון כוונה הפוכה, לא לקנות, לא קנה גם אם הנותן התכוון להקנות לו. בכך הוא מסביר את תוס', עירובין פא ע"א, שכתבו שמי שנתן פרוטה לחנווני כדי לקנות חלק בעירוב, לא זכה (מפני שקנין כסף לא מועיל במטלטלין) גם אם החנווני עירב לכולם במתנה, מפני שהקונה לא התכוון לקנות בחינם, ולכן לא מועיל שהחנווני יתן לו בחינם - שתוס' מסכימים לראב"ד ורשב"א, אלא שסוברים שכאן לא קנה מפני שיש לקונה כוונה שלילית, שאינו רוצה לקבל בחינם אלא לקנות בכסף, לכן לא מועילה דעת המקנה. המקרה בעירובין מיוחד בכך שההתנגדות שלו אינה מפורשת, ובאה לפני ההקנאה; ושם ההקנאה היא בזיכוי ע"י אחר. וראה על כך לעיל 2 (ד) בשם ט"ז וברית אברהם.

[192] שו"ת רעק"א ח"א סי' לז (כד ע"א) (עיי"ש להוכחתו). אבל הוא כותב בדעת טור, חו"מ, רסח, שגם כאן קנה מטעם "דעת אחרת מקנה" (עיי"ש להוכחתו). כמו כן, שו"ת מוצל מאש ח"א סי' כג, כותב שאם ראובן כתב שטר מתנה לשמעון על בית, ועוד לא מסר לו את השטר (ולכן אינו יכול לקנות מטעם קנין שטר), ושמעון דר בבית - אין אומרים שקנה מטעם חזקה, מפני שזה חזקה בלי כוונה לקנות. ונראה שכוונתו היא, ששמעון ידע שראובן מתכוון לתת לו את הבית במתנה, וחשב לקנות ע"י השטר, ולכן לא קנה ע"י החזקה, מפני שלא התכוון לקנות בחזקה; וגם אילו ראובן היה מתכוון להקנות לו בחזקה, לא היה מועיל, מפני שלשמעון היתה כוונה שלילית; וזה כמו המקרה של ר"ע איגר.

[193] על מקרה זה אומר רשב"ש שלא קנה מפני שהוא סובר שהמקבל תמיד צריך כוונה לקנות - ראה פסקה (ד).

[194] יש להעיר שיש שאלה כללית, גם בהפקר ומציאה, במי שביצע שתי דרכי קניין, ואחת מהם אינה תקפה, והוא התכוון לקנות דוקא בה - האם קנה; ראה על כך באוצר מפרשי התלמוד, ב"מ י ע"א.

[195] יד רמה, ב"ב פ"ג סי' רכד. אבל הוא סותר את מה שכתב שם, סי' קטו, שמי שבונה גדר בקרקע של שכנו, ושכנו מסייע לו בבנייה, ושכנו יודע שזה בשטח שלו, מסתמא שכנו מוחל לו, ומועילה לו חזקה מיד, גם אם הבונה לא יודע, מפני שדעת אחרת מקנה, וזכין לאדם שלא בפניו.

[196] שו"ת הרשב"ש סי' רפח (נה ע"ג).

[197] ראה לעיל פסקה (ג), שבמקרה זה קנה לשיטה הראשונה.

[198] יבמות נב ע"ב. ואילו הפוסקים הנ"ל סבורים שדווקא שם לא קנה מפני שאין "דעת אחרת" המקנה לו, משא"כ במתנה.

עוד שפסקו כך: קצות החושן, רעה, ס"ק ד, מביא ששו"ת צמח צדק (קרוכמל), סי' קכט, שו"ת עבודת הגרשוני, סי' קב, ושו"ת מהר"ם מינץ, סי' ה, כתבו לענין הקנאת בהמה לגוי (במתנה) להפקיעה מבכורה, שאם הגוי מושך בלי כוונה לקנות, לא קנה. אבל ראה לעיל (ג), שדברות משה מסביר שמהר"ם מינץ עסק במקרה מיוחד, ובמקרה רגיל הוא מסכים שקנה.

שו"ת מוצל מאש ח"א סי' כג, מוכיח מטור, קצד, ה, וסי' ר, יג, בשם ראב"ד, ומשו"ת מהרי"ט ח"ב חו"מ סי' פב, שחזקה בלי כוונה לקנות לא מועילה.

שו"ת חבצלת השרון, ח"א, אהע"ז, סי' סא, כותב שיוצא מדברי נתיבות המשפט, קצו, ס"ק ד, שלא די בכוונת המקנה אם אין כוונת הקונה. והוא מעיר שזה נראה סותר לנתיבות המשפט, ר, ס"ק יד. אפשר ליישב, שבסי' קצו דיבר על מקרה שהקונה עשה את מעשה הקנין אחרי שהמקנה הביע רצון להקנות, ובסי' ר כתב שקנה רק אם עשה את מעשה הקנין באותו זמן, כמו שהבאנו לעיל (ג).

דברות משה, ב"ק, ח"ב, סימן פה, ענף ד, כותב שאם הנותן נתן שטר מתנה למקבל, והמקבל לא יודע שהוא שטר מתנה, לא קנה את הנכס בקבלת השטר, גם אם רצה לקנות את הנכס.

חוסן ישועות (מייזלש), יבמות נב ע"ב, מקשה על הראב"ד מיבמות נב ע"ב (עיי"ש לקושיתו). והוא דוחה את הוכחת הראב"ד ממעשה רב ענן, ב"ב מד ע"ב, ע"פ חי' הרמב"ן, ב"ב מד ע"ב, שהסביר שהיה על רב ענן ועל שכנו חיוב לבנות כותל על מקום של שניהם משום היזק ראיה, ורב ענן בנה בתוך של חברו רק בשיעור מקום הכותל, ובזה החזיק בהיזק הראיה, והשכן מחל על היזק הראיה, ומחילה תקפה גם בלי ידיעת הנמחל. הוא דוחה גם את ראית הרשב"א מגיטין כ ע"ב, שהמעשה שם היה באופן שזה רק מחילה, ובזה א"צ את דעת הנמחל.

שו"ת צמח צדק (חב"ד), אהע"ז סי' צח אות ד, מקשה על מה שכתב הרא"ש, קידושין, פ"א, סי' כ, שהמשאיל לאחר טבעת לקדש בו אשה, מניחים שהתכוון להקנות לו במתנה על מנת להחזיר ולכן הקידושין מועילים - הרי המקדש לא התכוון לקנות? ותירץ שכיון שנותנו לאשה נתינה גמורה, הוא כאילו התכוון לקנות לעצמו תחלה. מכאן שלדעתו אם לא התכוון לקנות, לא קנה אף שדעת אחרת מקנה.

שו"ת חתם סופר, יו"ד סימן שיג, מביא שחי' הרשב"א, ב"ב מד, חלק על הראב"ד, ודוחה את ההוכחה מרב ענן, שמדובר שאחרי שידע רב ענן שהשטח היה שייך לשכנו, החזיק בה קצת, וקנה בזה, מפני שאילו ידעו הבעלים, הוא נחשב כאומר "לך חזק וקני". שו"ת ארץ צבי (ראם) סי' ד (ח ע"ב), מבין מדברים אלו, שחתם סופר חולק על קצוה"ח. אבל לעיל (א) הבאנו שחתם סופר, באהע"ז, סובר כמו קצות החושן.

כמו כן, דברי יחזקאל, סי' נג, אות ג, כותב שרשב"א סובר שגם בדעת אחרת מקנה צריך את כוונת הקונה, כפי שבחידושי הרשב"א, ב"ב מד, חולק על הראב"ד בביאור מעשה רב ענן, וכן חי' הרשב"א, ב"ב פד, כותב שמדידה לא מועילה לקנין מפני שאין כוונת הקונה לקנות אף שיש דעת אחרת מקנה; ומנמק שטעמו הוא מפני שסובר שמעשה שלא נעשה לשם קנין, אין עליו תורת מעשה קנין.

אבל יש דוחים את ההבנה שחי' הרשב"א, ב"ב מד, סובר שהמקבל לא קנה אם לא התכוון לקנות: טבעת החושן, רעה, על קצוה"ח ס"ק ד (מז ע"ד), מסביר שדוקא לגבי רב ענן סבר הרשב"א שלא קנה, מפני שלא היה ברור האם המקנה מתכוון להקנות לו, ורק אם ידוע שדעתו להקנות לו, קנה (לדחייה נוספת ראה בשמו להלן (ה), בהבחנה בין דרכי קנין). ר' מנחם מנדל שפרן, מעדני מלך (תשמ"ח), עמ' קלט, מסביר, שהרשב"א לא רצה לפרש שרב ענן קנה משום שכוונת המקנה מועילה לבדה, מפני שרב ענן חשב שזה שלו, א"כ בכלל לא ידע שהוא עושה מעשה בעלות בשל חברו, ואילו ידע שזה לא שטח שלו לא היה עושה, וזה מעשה בטעות, ולא נחשב מעשה קנין; ואילו הראב"ד סובר שגם מעשה טעות כזה מועיל כשיש דעת אחרת מקנה.

[199] שו"ת חבצלת השרון, ח"א, אהע"ז, סי' סא.

[200] רא"ש, קידושין, פ"א, סי' כ.

[201] הוא מציין כמקור לכך את נתיבות המשפט, קצו, ס"ק ד.

[202] ט"ז, חו"מ, קפט, א; חוק לישראל, שומרים, עמ' 54.

[203] שו"ת מראה יחזקאל (הוכברג) סי' ב (יב ע"ב-ע"ד).

[204] קצות החושן, סי' קפט, ס"ק א.

[205] ראה בשמו בפסקה 6, שהוא אומר שגם בקנין חצר קנה גם אם הנכס היה מונח בה לפני כן בתורת שמירה, ואין לו כוונה לקנות.

[206] אבל דבריו קשים, שהרי אנו מדברים לפי מי שחלק על הראב"ד, והצריך כוונת המקבל לקנות, ורק בקנין יד שהיא כמו חצר אפשר לומר שקונה בלי כוונה גם לדעה זו, אבל בקנין הגבהה צריך כוונה.

[207] טבעת החושן, רעה, על קצוה"ח ס"ק ד (מז ע"ג). הוא מסביר בכך מדוע חי' הרשב"א, ב"ב מד, חלק על הראב"ד בסוגיית רב ענן; ואילו בגיטין כ ע"א כתב כראב"ד, שהקניין מועיל בלי כוונה לקנות - מפני שרב ענן עשה קנין חזקה.

[208] מעדני מלך (תשמ"ח), עמ' קלד-קלה, בדעת הראב"ד והרשב"א.

[209] ראה בשמו בהערה לעיל (ב).

[210] ב"מ י ע"ב; רמב"ם, הל' זכיה, ד, ח; שו"ת מהרי"ט, ח"א, סי' קנ. יד רמה, ב"ב, פ"ג, סי' קטו, עושה את ההשוואה בין דין זה לדין שבפסקה 5.

אמנם תוס', ב"ב נד ע"א (ד"ה אדעתא), כותב שאם המקבל יודע שהנכס בחצרו, ואינו מתכוון לקנות, לא קנה; אך שו"ת חתם סופר, יו"ד, סי' שיג, כותב שתוס' דיברו דוקא בשאין דעת אחרת מקנה, כגון במציאה או דבר הפקר שנכנס לחצרו.

[211] רמ"א, חו"מ, ר, א.

[212] דברות משה ב"ק סי' עד ענף ד. והוא כותב שלענין להחשיב את החצר כמשתמרת, א"צ דין זכיה, מפני שהנותן אינו זוכה כלום בשביל המקבל.

[213] דברי אליעזר (פינקל), ב"מ, סי' ח, ס"ק ז, בדעת תוס', ב"מ יא ע"א, ד"ה ילפינן.

[214] דברי אליעזר שם, בדעת נימוקי יוסף.

[215] מחנה אפרים, הלכות קנין חצר, סי' טו.

[216] ט"ז, חו"מ, קפט, א; חוק לישראל, שומרים, עמ' 54.

[217] שו"ת מראה יחזקאל (הוכברג) סי' ב (יב ע"ב).

[218] ט"ז, חו"מ, רסח, ס"ק ג. פוסקים נוספים הסוברים כך צוינו באוצר מפרשי התלמוד, ב"מ י ע"א, חלק שני, הערה 63. הוא דיבר על קניית הפקר ומציאה, אבל כך יהיה גם במתנה, לפי הסוברים (רמב"ם, הל' זכיה, ד, ט; שו"ע, חו"מ, רמג, כב) שקנין ארבע אמות מועיל במתנה; וקל וחומר הוא, שאם בהפקר קנה בלי ידיעה, אף שאין בו דעת אחרת מקנה, קל וחומר במתנה, שיש בה דעת אחרת מקנה.

[219] מקורות לכך צוינו באוצר מפרשי התלמוד שם, הערות 60-59.

[220] חידושי הרשב"א, קידושין כג ע"א, הובא בקצות החושן, קצה, ס"ק ב, בערך השלחן חו"מ, רמה, ס"ק י, בברכת שמואל, קידושין סי' יד, אות א, בשרשי הים, שורש זכיית קטן, דף קמב ע"ב, בשו"ת ראשי בשמים (גוריון) או"ח סי' יז, אות יד, בס' עורה שחר מע' ז אות ב, בשו"ת שואל ומשיב מהדו"ה סי' פא דף פד ע"ג, באהלי אהרן, ח"א, סי' יד וסי' מח, במזל שעה על הרמב"ם, הלכות זכייה, ד, ב (עב ע"ב), בשו"ת באר יצחק, או"ח, סי' ב, ענף ד [ומשם הובא בשו"ת ראשי בשמים (גוריון) או"ח סי' יז אות א, אות ב ואות ז], ובשו"ת עין יצחק ח"א, אהע"ז סי' א, אות א, בשבילי דוד, חו"מ, קצה, ג, בחי' הרי"ם, חו"מ, קצה, ס"ק טז (ד"ה עוד י"ל דהא), בחידושי כתב סופר (תרצ"ח), חולין לט ע"ב (ד"ה כ"ע), באשל אברהם (ניימרק), ב"ב, פירות הנושרין, קלח ע"א, וע"י רז"נ גולדברג, בחוק לישראל, שומרים, מילואים לסעיף 6, הערה 26, אות ב, עמ' 1092. כך הסביר גם ערוך השלחן, חו"מ, רמט, ד. וכן הגהת הב"ח, ב"מ יב ע"א, אות ג, ושו"ת ברית אברהם (פיעטרקוב, תרנ"ח), אהע"ז, סי' קא אות יב, מסבירים, שאומרים "שונא מתנות יחיה" רק אם המקבל אומר זאת, אבל בסתם יש להניח שהוא רוצה לקבל.

דברי אליעזר (אוירבך), דף י ע"ג, מביא כאילו הרשב"א אומר שמועיל "זכין" במתנה אע"פ ש"שונא מתנות יחיה", מפני שמ"מ זה לא חוב, מפני שלא כתוב להיפך (שאוהב מתנות ימות - ראה לעיל, פסקה 2 (ד), שים של שלמה אומר שאין מידה טובה שלא לקבל מתנות, מפני שלא כתוב "אוהב מתנות ימות"), ולכן מסתמא אילו ידע היה נוח לו.

אפשר להציע תירוץ אחר מדוע מועיל "זכין" למרות "שונא מתנות יחיה": מפני שאין "שונא מתנות יחיה" במתנה המזוכה ע"י אחר, כפי שאומר דברי אליעזר, שהבאנו לעיל, פסקה 2 (ד). אבל מהרשב"א מוכח שגם אז יש "שונא מתנות יחיה", שלא כדברי אליעזר.

אבל אבני מילואים, לז ס"ק יב (ד"ה והנה), כותב שמתנה היא זכות גמורה, ואעפ"כ היא בטלה אם הביע התנגדות כששמע (ולא הזכיר את הרשב"א). רח"א מילר הסביר שאבני מילואים קורא למתנה זכות גמורה ביחס לקידושי בתו (שעליהם דיבר שם - עיין שם), ואילו הרשב"א שכתב שזאת לא זכות גמורה, כוונתו שאינה זכות אבסולוטית.

[221] שו"ת שארית יוסף (ידיד), ח"ב, חו"מ סי' ב (עמ' רכג-רכד). הוא מסביר שלכן בסתם מניחים שהמקבל רוצה לקבל, ורק אם המקבל מגלה דעתו שאינו רוצה, מועיל הסירוב מטעם "שונא מתנות יחיה".

[222] שערי תורה (לעוו), ח"א, כלל ד, פרט ו. אבל נימוק זה אינו טוב במקרה שמת לפני ששמע, שהרי אז אין הוכחה משתיקתו, ובכל זאת קנה, כפי שראינו לעיל 2 (ה).

[223] ערוך השלחן, חו"מ, רמט, ד; שערי תורה (לעוו), ח"א, כלל ד, פרט ו.

[224] שו"ת בשמים ראש, סי' רסח.

[225] עורה שחר, מע' ז, אות ב, בדעת תוס', ב"ב קנו ע"ב (ד"ה זכין), בלשון "אפשר".

[226] שו"ת שארית יוסף (ידיד), ח"ב, חו"מ סי' ב (עמ' רכג-רכד), בלשון "אפשר".

[227] כך מוכח מקידושין ז ע"א, ששם נאמר שאם אדם חשוב הסכים לקבל מתנה ממישהו, הסכמתו גורמת הנאה לנותן, ולכן אשה הנותנת מתנה לאדם חשוב, מקודשת בהנאתה מכך שהסכים לקבל.

[228] שו"ת בשמים ראש, סי' רסח.

[229] ראה לעיל 2 (ו), ששבילי דוד מעלה אפשרות, שהר"ן, האומר שבזיכוי ע"י אחר אינו קונה עד שישמע על המתנה, טעמו הוא משום "אין ברירה"; וצריך לומר שהר"ן חולק על ההסברים דלהלן, ועל התפיסות שביסודם, המגבילות את דין "אין ברירה" בהגבלות שונות.

[230] שבילי דוד, חו"מ, רלה, ד (ד"ה ודברי). הוא עסק בזיכוי ע"י אחר.

[231] שו"ת ראשי בשמים (גוריון) או"ח סי' יז, אות כא. גם הוא עסק בזיכוי ע"י אחר.

[232] אבן ישראל, על הרמב"ם, הל' מלכים, ח, ח (עמ' ריח). גם הוא עסק בזיכוי ע"י אחר.

[233] עיי"ש, שהוא מוכיח שמצב כזה אינו נחשב ברירה. הוא כותב כך בדעת הר"ן, שלפי הבנתו, סובר שאם שמע ושתק, הוברר למפרע שזכה (ראה בשמו לעיל 2 (ו)), ועולה מדבריו שלדעתו, לפי שיטת רוב הפוסקים, שהמקבל קונה מיד בשעת הזיכוי, אין בעיה של "ברירה" אף שיכול למחות ולבטל את קניית המתנה; ולא מובן מדוע אין בעיה.

[234] ראשי בשמים, שם, בהסברו השני.

[235] זאת בניגוד להסברו הראשון, שבו כתב שהזיכוי כאילו נעשה על תנאי שיסכים הזוכה כשידע, כלומר בתנאי מתלה.

[236] עי' אנציקלופדיה תלמודית, ע' ברירה, ליד ציון הערה 98.

[237] ראשי בשמים, שם, אות כג, בהסברו השלישי. וראה לעיל, 2 (ד), שראשי בשמים כתב במסקנתו שזיכוי אינו על תנאי, והוא רומז שלכן אין בעיה של ברירה.

[238] שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן פב

[239] הבאנו את דבריו בסעיף 1(ב). ראה עוד בשאלה זו בשם הרי"ם, לגבי דעת הסמ"ע, בפסקה 3.

[240] משלי טו, כז.

[241] השווה רעיון דומה במצוות הצדקה: עיקרה אינה כדי שהעני יקבל, אלא לעקור מן הנותן את האנוכיות - ראה לדוגמה: אור הרעיון, עמ' סז.

[242] על סעיף 7 ראה פרידמן וכהן, חוזים (תשנ"א) א 233 ואילך, ובספר של ג' שלו. הדיון בשאלה הכללית האם שתיקה כהסכמה בדבר שהוא לטובתו, וכמה זה צריך להיות לטובתו - מקומו בקומנטאר שם.

[243] ראבילו ב, עמ' 288-289 ועמ' 315.

[244] ראבילו ב, עמ' 300.

[245] ראבילו ב, עמ' 288-289 ועמ' 348. מדבריו עולה שלדעתו ההתחייבות תקפה רק אם הסכים המקבל (וזאת משום שלדעתו גם התחייבות לתת מתנה היא מתנה לאלתר - שווי ההתחייבות, כפי שכתב במקום אחר), שאם לא כן, אין נפקות לחזקת הסכמה.

[246] ראבילו ב, עמ' 286.

[247] ניסוח זה מתאים לתפיסה (ראה ליד ציון הערה 7) שהסכמת המקבל נחוצה כמרכיב חיוני ביצירת המתנה. לפי התפיסה האחרת (שם), שאין צורך בהסכמתו החיובית ובלבד שלא יתנגד, הניסוח יהיה: "אם שתק המקבל... המתנה תקפה מפני שלא הביע התנגדות". אבל אין לכך נפקות מעשית בכל הנוגע לפרק זה.

[248] שו"ת מהרי"ק, שורש קנה (הובא בשמחת יו"ט, סימן לו, דף קמג ע"ד) - על עבדים, שיצטרך לזון (ראה בפרק הקודם, על זיכוי עבדים במתנה ע"י אחר, שמועיל אף שיצטרך לזונם). הוא מדגיש שיש חזקת הסכמה גם אם לא עשה מעשה נוסף על הסכמתו. הוא לומד מזה לנידונו, שע"י המתנה, הופך המקבל לשומר שכר, ומניחים שהסכים (והובא בחוק לישראל, שומרים, סעיף 1(ג), ליד ציון הערה 41); אך שם זה כבר לא מתנה, אלא שכר שמירה.

[249] ראבילו ב, עמ' 290-289. לגבי חזרת המקבל מהדחייה, עי' פ"ד כט(1) עמ' 315.

[250] ראבילו ב, עמ' 290.

[251] ראבילו ב, עמ' 290, בשם פ"מ תשמ"ו(א) 261.

[252] פ"מ תשמ"ו(א) 261, כמובא בראבילו שם.

[253] ראבילו ב, עמ' 291. לגבי התחייבות לתת מתנה, תהיה לזה נפקות רק אם בעת נתינת המתנה בפועל לא הביע התנגדות, שהרי ברור שאם הביע התנגדות אז, המתנה אינה קיימת; וכן תהיה נפקות, שבינתיים יהיה תוקף להתחייבות לתת מתנה, ולא יוכל הנותן לחזור בו (שלא כמו אילו דחה המקבל את ההתחייבות תוך זמן סביר, שאז יכול הנותן לחזור בו גם אם לא נתמלאו תנאי סעיף 5 לחזרתו).

[254] ראבילו ב, עמ' 401. דבריו קשים, שהרי אם היתה רק התחייבות, הנכס אינו שלו, ואיך הוא יכול להפוך להיות נותן מתנה (כמובן, זה מגוחך, לומר שדווקא בגלל זה מצבו חזק יותר, שאינו יכול להיפטר מהמתנה)? ועוד, שאם כן, אין משמעות למה שאמר בעמ' 291 שאינו יכול לחזור בו מהסכמתו (מכללא) להתחייבות, אחרי זמן סביר (אלא אם נאמר שהודעתו צריכה להיות בלשון מתנה חדשה ולא חזרה מהסכמה לקבל).

[255] ראבילו ב, עמ' 292, ומביא דעה שזה נחשב ויתור על זכות.

[256] ראבילו ב, עמ' 294-293. [ראה לעיל סעיף 1(ג), על חזקת הסכמה ודחייה, לגבי מחילה].

[257] ראבילו ב, עמ' 54.

[258] ראבילו ב, עמ' 225.

[259] קהלת יעקב, אהע"ז, ל, ז. כמו כן, אור זרוע, ב"ב, סי' קמב, בשם ר' יצחק בר' מרדכי (הובא בהגהות אשרי, ב"ב, פ"ח, סי' נא, ומשם הובא בשו"ת דברי ריבות סי' פה), יד רמה, ב"ב, פ"ח, סי' קצד (גם על מקרה של זיכוי ע"י אדם שלישי), וחי' הרמ"ה ושיטות קדמונים (=חי' הריטב"א כ"י), גיטין לב ע"א, שו"ת שמחת יו"ט, סי' לו (קמא ע"ב), וחידושים וביאורים (גריינימן), ב"ב, סי' יג, ס"ק יז, נוקטים שאם שתק ולבסוף התנגד לאחר כדי דיבור, הנכס שלו, ומכאן שהתנגדות תוך כדי דיבור, מבטלת את המתנה. נראה פשוט שהתנגדות תוך כדי דיבור מבטלת את המתנה גם אם בהתחלה הביע הסכמה מפורשת (ולא רק שתק).

רמב"ם, הלכות מכירה, ה, י, כותב שאם המתנה הוקנתה בקנין סודר, המקבל יכול לבטל את המתנה כל זמן שעסוקים באותו ענין. הוא מסתמך על הדין בב"ב קיד ע"א, שבקניין סודר אפשר לחזור מהקניין בשיעור זה (בגמרא כתוב קנין סתם, אבל כמעט כל הראשונים כותבים שמדובר רק בקניין סודר).

מאירי, ב"ב קלח ע"א (עמ' 570), מביא שתוס' אמרו שהשיעור הוא תכ"ד. והוא עצמו אומר שהשיעור הוא כל זמן שעסוקים באותו ענין, ואם עברו לענין אחר או שיצאו מאותו מעמד, ורק אח"כ התנגד, זו נחשבת התנגדות מאוחרת. והוא אינו עוסק דוקא בקנין סודר אלא גם בקנין שטר.

דעה חולקת: ר' יצחק פייגנבוים, שערי תורה ח"ב קונטרס יא סי' צב, אות ב, כותב שמקבל מתנה אינו יכול לחזור בו תכ"ד לבטל את המתנה, מפני שבדעת אחרת מקנה אין צורך בכוונת הקונה לקנות (ראה ליד ציון הערה 24), אלא שאם מתנגד א"א להקנות לו בעל כרחו, א"כ לא תועיל חזרת המקבל תכ"ד, כי תכ"ד מועיל רק לבטל את הרצון שרצה לקנות, אבל זה לא יכול לעשות כאילו התנגד אז (וכאן א"צ רצון לקנות, ודי שלא יתנגד). אבל הוא מעיר שלפי הרמב"ם, המובא בקצות החושן, רמ, ס"ק ז, שמה שבדעת אחרת מקנה א"צ כוונת הקונה לקנות הוא משום שדעת המקנה מועילה לו מטעם זכין, א"כ אינו עדיף מכוונת הקונה עצמו, ויוכל לחזור תכ"ד; ועוד, שאם המקבל התכוון לקנות, הנותן לא התכוון בקנין עבורו, וממילא נחוצה כוונת הקונה, ויוכל לחזור תכ"ד; אבל לתוס' המובא בקצוה"ח שם, "דעת אחרת מקנה" אינו מדין זכין אלא שא"צ כלל כוונת הקונה, א"כ המקבל לא יכול לדחות מתנה תכ"ד. רח"א מילר הוסיף, שלפי אחיעזר, יו"ד, סי' כה, אות ח (ד"ה ועיקר), זכות החזרה תכ"ד גורמת לכך שהמעשה נגמר רק אחרי כדי דיבור, וא"כ, כיון שהנותן יכול לחזור בו תכ"ד, המתנה נגמרת רק אחרי כדי דיבור, וא"כ מועילה התנגדות עד אז.

[260] ב"ב קלח ע"א; חולין לט ע"ב; רי"ף ב"ב סג ע"ב (בדפי הרי"ף); ירושלמי ב"ב פ"ח ה"ז, לפי פני משה ושדה יהושע (שלא קנה); פסקי רי"ד ב"ב קלח ע"א (גם אם מסר לידו את השטר, אין נושהו גובה ממנו), ותוס' רי"ד ב"ב קלז ע"ב; ראב"ן, ב"ב שם (ריט ע"ג, במהד' ערנרייך); מגיד משנה, הלכות מכירה, ל, א; חי' הריטב"א, עירובין פא ע"ב, וב"ב קכד ע"א (הובא בשו"ת מהר"ש הלוי, חו"מ, סי' מו); מאירי, גיטין לב ע"ב (גם אם חב לאחרים); ס' המתנה, המיוחס לר' שמואל בן חפני, מספרות הגאונים (תרצ"ג), עמ' 11; שו"ת באר יצחק, או"ח, סי' ב, ענף ד; שו"ת מעיין גנים (עבאדי), חו"מ, סי' י; תורת אהרן, חו"מ, סי' לה.

יש להעיר שר' שמואל בן חפני שם, הרי"ף שם, רא"ש, ב"ב, פ"ח, סי' נא, ר' ישמעאל בן חכמון ב"ב קלח ע"א, ועיטור, מתנת שכיב מרע, ליד אות קפד, כותבים שהסוגיה בב"ב עוסקת בשכיב מרע, שאילו במתנת בריא, המקבל קנה רק כשהמתנה מגיעה לידו. עם זאת נראה שהם מסכימים שהעקרונות שנלמדים מסוגיה זו טובים גם למתנת בריא. כך עולה מדברי אור זרוע ב"ב סי' קמב, שכתב שאין מחלוקת להלכה בין הרי"ף לרשב"ם, שהעמיד בבריא שקונה בקבלת שטר, אלא דין מתנת שכ"מ בדיבור כדין מתנת בריא בקבלת השטר, שכשמקבל את השטר במתנת בריא, קיבל את המתנה, ובשכ"מ, כששותק זכה. שמחת יו"ט, סי' לו (קמא ע"ב), מבאר שהסיבה שהרי"ף והרא"ש העמידו בשכיב מרע היא שאם מדובר בבריא צריך לומר שמדובר ששתק אחרי שבא השטר לידו, שאם לא כן אין עדיין שום קנין, וא"כ אין בזה חידוש שקנה בהתנגדות מאוחרת, שהרי זה שתיקה עם מעשה - קבלת השטר, וזה פשוט שמראה שהסכים. וכן נימק חזון יחזקאל, ב"ב, ח, ג, בחידושים, ובכורות, השמטות לפ"ג, שלא רצו להעמיד בבריא כי שם זה פשוט (שמחת יו"ט וחזון יחזקאל בבכורות כותבים שגם לרי"ף, הסוגיה של זיכוי ע"י אחר הוא בבריא). גם גידולי שמואל ב"ב קלח ע"א, מסביר שלא רצו להעמיד בבריא, כי לפני קבלת השטר אין קנין, ואחרי קבלת השטר, לא שייכת התנגדות מאוחרת, כי עשה מעשה קנין בקבלת השטר, ופשוט שלא מועילה התנגדות מאוחרת, שהרי בכל קנין שנעשה ברצון שניהם, לא מועילה חזרה אחרי כדי דיבור. ולפי זה אין הבדל בין בריא לשכיב מרע להלכה. לעומתם, ר"י קרקושא ב"ב קלח ע"א, מסביר שהרי"ף לא רצה להעמיד בבריא כי בבריא קונה רק כשבא לידו, וכשבא לידו פשוט שקנה, ולא שייכת התנגדות מיידית או מאוחרת כיון שקיבל. משמע מדבריו, שבבריא גם בהתנגדות מיידית קנה, כי העובדה שקיבל את הנכס לידו מראה שהוא מסכים לקבל, והתנגדותו היא חסרת משמעות. וכך כנראה הבין גם הראב"ד, בהשגותיו על הרי"ף, גיטין טז ע"א, בדפי הרי"ף (הובא בשיטה מקובצת, ב"ב קלז ע"ב), שדחה את דברי הרי"ף בכך שאפשר שמדובר בבריא, כגון שהנותן השליך את שטר המתנה לתוך חיקו - כלומר, שרק אז יש משמעות להתנגדותו מיד, אבל אם קיבלו בידו, אין מתייחסים להתנגדותו המיידית. וכן מאירי ב"ב קלח ע"א (עמ' 570), דוחה את דברי הרי"ף, שאפשר להעמיד בבריא, כגון שנתן את השטר לתוך חיקו או הקנהו באחת מדרכי ההקנאות שמועילות בלי שיגיע השטר לידו. ובדומה הגיב ר"א אב"ד, ב"ב קלח ע"א, על דברי הרי"ף, בכך שהעמיד בבריא, כגון שהנותן שם את הנכס בחצרו של המקבל. כמו כן, עיטור, מתנת שכיב מרע, ליד אות קפד, כותב שבבריא, כיון שקיבל שטר או בקנין לא מועיל; ושער החדש שם אות קפד, כותב שמרי"ף ורא"ש משמע שבריא יכול לחזור בו, ואילו מהעיטור משמע שכיון שקנה רק כשהגיע השטר לידו או שעשה קנין, לא יכול לחזור בו אח"כ (אך הוא מסיים שי"ל שהעיטור והרי"ף אומרים אותו הדבר). אפשרות אחרת היא שר"י קרקושא והראב"ד מתכוונים לומר שבמציאות לא סביר שאדם יקבל בידו ויביע התנגדות, אבל אם זה יקרה, אכן המתנה בטלה. צרור הכסף הקצר דרך ה שער א (עמ' קלט), והארוך דרך ה שער א אות ב (עמ' שמב), כותב כדברי הרי"ף, ומוסיף עליו שבריא קנה אם עשה קנין, גם אם לא הגיע השטר לידו. אבל זה שונה מדברי הראב"ד ור"א אב"ד, שהרי אם עשה המקבל קנין עם הנותן, עדיין לא סביר שיביע התנגדות באותו רגע, או לא תהיה משמעות להתנגדותו. "מפרש לא נודע שמו", המובא בשיטה מקובצת ב"ב קלז ע"ב, מסביר שהרי"ף לא רצה להעמיד בבריא, כי אם כבר קיבל את השטר פשוט שקנה, ומדוע אומרים שבהתנגדות מיידית לא קנה, אם התנגד מייד איך הגיע השטר לידו? אבל הוא דוחה את דברי הרי"ף, ומעמיד בבריא שבא השטר לידו, והתנגדות מיידית היינו שבשעת מסירת השטר התנגד ואינו רוצה לקחת אותו. מישרים, נתיב כד, ח"א, אחרי שמביא את ההבדל בין התנגדות מיד להתנגדות מאוחרת, כותב שיש בזה הבדל בין בריא לשכיב מרע: בריא קנה רק כשהנכס בא לידו, וא"כ התנגדות מאוחרת פירושו ששתק כשבא הנכס לידו (כך נראית כוונתו); ואילו בשכיב מרע, שקונה מיד ע"י כתיבת המתנה, זמן השתיקה היא לפי זמן הכתיבה (כך נראית כוונתו). וראה הערה 48, מה שכותב חידושים ובאורים בדעת הרי"ף והרא"ש - נראה שהבין שלא רצו להעמיד בזרק לתוך חיקו, כי אז גם בהתנגדות מאוחרת לא קנה. בשאלה זו ראה גם הערה 55 בשם ב"ח ודרישה.

חריג: ר' אשר מלוניל, ב"ב קלח ע"א, כותב ע"פ ברייתא בכריתות כד ע"ב, ששני מקבלי מתנה, וכתב אחד לחברו "דין ודברים אין לי על שדה זו", "אין לי עסק בה", או "ידי מסולקות ממנה", לא מועיל, גם אם אמר זאת מיד עם קבלת המתנה, והגמרא שם מנמקת, כי מפרשים שהתכוון לסלק את עצמו רק מדין ודברים ולא מגוף הנכס.

ראה פרק ה, ששרשי הים כותב שאם גילה המקבל את דעתו שהוא רוצה את המתנה, לפני שקנאו, אינו יכול לסרב אח"כ.

תוס' רי"ד ב"ב קלז ע"ב, אומר שהמתנה בטלה אם מתנגד בתחילה, דוקא אם אמר לשון שמשמעה לשעבר ומשמעו שאינו רוצה את המתנה כגון "בטלה היא", "אינה מתנה", או "אי אפשי", אבל אם אמר "תיבטל" או "מבוטלת", משמע לעתיד ולכן זה לא מועיל לבטל את המתנה, שהרי עכשו הוא קונה אותה ואינו יכול לבטלה לעתיד. ובפסקי רי"ד (נדפס בגליון הגמרא בכינוי "תוס' רי"ד"), גיטין לב ע"ב, כותב שהלשונות "אי אפשי", "מבוטלת", "תיבטל", משמעם להבא, וכיון שכבר זכה, זה שלו, ואינו יכול להוציאו מרשותו עד שיקנה אותו לאחר; ואילו הלשונות "בטלה היא", "אינה מתנה", משמעם לשעבר, שמשעה שקיבל אינה מתנה, ולכן המתנה בטלה. וכן פסקי ריא"ז ב"ב פ"ח הלכה ה אות כו, עושה הבחנה לגבי התנגדות מראש: אם אחרי שבאה המתנה לידו, אמר מיד "מבוטלת היא", או "תיבטל", זכה, ונושהו גובה, כי משמעות הלשון היא שתהיה מבוטלת מכאן ואילך, אבל הסכים לקבל אותה; ואם אמר מיד "בטלה היא", "אינה מתנה", או "אי אפשי בה", נושהו לא גובה. כמו כן, חזון איש, אהע"ז, סי' קמז, לדף מב, ס"ק ד (=חזון איש, גיטין לב ע"א), כותב שאפילו במתנגד מראש לא מועילה לרש"י לשון "אי אפשי", כי משמעו להבא, והמתנה קיימת, אבל לר"י התנגדות מראש מועילה בכל לשון, גם בלשון להבא. אבל לפי שאר הפוסקים, הבחנה בין הלשונות אמורה בהתנגדות מאוחרת (ראה להלן), ואילו בהתנגדות מיידית, המתנה בטלה בכל לשון.

[261] תוס' ב"ב קלח ע"א (ד"ה כאן); רא"ש ב"ב פ"ח סי' נא (הובא בבני דוד, השמטות להל' זכיה, דף צב ע"ב), ופירוש הרא"ש, נדרים מג ע"א (הובא באהלי אהרן ח"א סי' מח) (כי היא ברשות הנותן עד שתבוא לידי המקבל); נימוקי יוסף ב"ב סג ע"ב (בדפי הרי"ף) (הובא בב"ח, חו"מ, רמה, יג), בשם הריטב"א; מאירי, חולין לט ע"ב, ומאירי, ב"ב קלח ע"א (עמ' 570, עמ' 571 ועמ' 572) (וגם נושהו של המקבל לא יוכל לגבות, אם בשעת המתנה אמר "אי אפשי" או "איני רוצה במתנה זו" או "בטלה היא" או "מבטלת היא" או "תיבטל" או כל לשון שמשמעותה שאינו רוצה); חי' רבנו קרשקש, גיטין לב ע"א; חי' הר"ן ב"ב קלח ע"א; ירושלמי גיטין פ"א ה"ה (ח ע"א), לפי קרבן העדה ופני משה; רמב"ם, הלכות זכיה, ד, א; יד רמה ב"ב פ"ח סי' קצד (לנותן או ליורשיו); חי' הרמב"ן, ב"ב קלז ע"ב; ר"י קרקושא, ב"ב קלח ע"א, בדעת רש"י; ר' אשר מלוניל, ב"ב קלח ע"א, גם בדעת רש"י; ר"פ (?), בס' הישר, סי' תקלו; חידושי הריטב"א ב"ב קלח ע"א; ס' ההשלמה ב"ב פ"ח סי' כא; סמ"ג, עשה פב (קסא ע"ג); מישרים, נתיב טו ח"א (באמצעו, בשם תוס' ורא"ש), ונתיב כד, ח"א; טור, רמה, יג; שו"ע, רמה, י; שו"ת בשמים ראש, סי' רסח; קצות החושן, ריא, ס"ק ד; אהלי אהרן, ח"א סי' יד; שו"ת קנין תורה בהלכה ח"ג סי' עו; ערוך השלחן, חו"מ, רמה, יא; ר' דוד מילדולה, פרי עץ חיים, כרך ד, דף רכח ע"ד (מס' 474) (שכך הסכימו כל הפוסקים) ודף רלא ע"ב; שלטי הגיבורים, ב"ב מד ע"ב, בדפי הרי"ף (הובא בשו"ת דברי שמואל, ארדיטי, חו"מ סי' ט, דף רז ע"ד), בשם מהר"ם; כפי אהרן (עזריאל), ח"ב, חו"מ, סי' ח (קיב ע"א), בדעת מהרי"ח בהגהות אשרי; חי' מהר"ם שיק, גיטין לב ע"א (עמ' קסז), בדעת רש"י.

[262] רשב"ם, ב"ב קלח ע"א (הובא באור זרוע, ב"ב, סימן קמב); הגהות אשרי ב"ב פ"ח סי' נא; ר"א אב"ד, ב"ב קלח ע"א; רב האי, בס' המקח והממכר, שער טו (הובא בחי' הרמב"ן ובחי' הר"ן ב"ב קלח ע"א); ר' אפרים בר' יצחק, בשו"ת הרשב"א ח"א סי' אלף קא, ברא"ש ב"ק פ"י סי' כא, בשו"ת מהר"ם (פראג), סי' תתקנג [חסר בדפוס סדילקאב, מפני הצנזורה], במרדכי, ב"ק סי' קסט, במרדכי, כתובות, סי' רנז (ובשלשה מקורות אלו מהר"ם חולק עליו), בשלטי הגיבורים, ב"ב מד ע"ב (בדפי הרי"ף), בשו"ת שמן המור, חו"מ, סי' א (מו ע"ב), בשו"ת דברי שמואל, ארדיטי, חו"מ סי' ט, דף רד ע"ד ודף רז ע"ב, ובשו"ת שפת הים, חו"מ, סי' א, דף עט ע"ג; ר"ת, בס' הישר, סי' קטו וסי' תקלה (אם לא זכה עדיין בנכס אלא הנותן השליכו בפניו), בגליון תוס' בשטמ"ק כריתות כד ע"א בהשמטות (לא מופיע במהד' אילן), (אם קודם שבאה המתנה לידו אמר "אי אפשי"), ובמרדכי, גיטין סי' שסז (אם אמר "אי אפשי" לפני שבא הנכס לידו, כגון שזיכה לו ע"י אחר); רבנו גרשום, כריתות כד ע"א (הובא בארזא דבי רב גיטין לב ע"ב, אות קצג (השני), ובארזא דבי רב גיטין סי' כ (עמ' רלו) אות א); פסקי ריא"ז ב"ב פ"ח הלכה ה אות כג ואות כד.

תוס' רי"ד ב"ב קלז ע"ב, כותב שמה שר"ל אומר שב"אי אפשי" זה הפקר, כי הנותן הסתלק והמקבל לא רצה לזכות, מדובר שהגיעה ליד המקבל, אבל אם עוד לא יצאת מידי הנותן, הרי לא הסתלק ממנה. והוא כנראה פוסק כר"ל, שהרי ריא"ז נכדו פוסק כך.

רבנו גרשום נוקט דין זה לגבי "אי אפשי" ו"בטלה היא", אבל אינו מתכוון לומר שהדין כך רק בלשונות אלה, ומה שכתב אח"כ שב"תיבטל" או "מבוטלת" נשאר למקבל, הוא בהתנגדות מאוחרת, כפי שהוא מדגיש "מאחר שבאה לידו".

ס' האגודה ב"ב סי' קפב, חסד דוד, תוספתא, ב"ב, ח, א, מנחת ביכורים (מיוחס), ב"ק, לז ע"ג (בדפי הספר), שו"ת ראשי בשמים (גוריון), או"ח, סי' יז, אות כה, שו"ת אמר שמואל, חו"מ, סי' טו (השני), דף קו ע"א, ושו"ת אהלי יעקב, סי' קט, מביאים את מחלוקת תוס' ורשב"ם.

שו"ת אמר שמואל, חו"מ סי' יד (ק ע"א), כותב שאפשר לומר קי"ל כרשב"ם.

ר' אפרים מסביר שאין הנותן יכול לטעון שנתן רק ע"ד שיקבל ואם לא יקבל יחזור לו, כי משעה שיצאה מתחת ידו, הסיח דעתו ממנו. מנימוק זה עולה, שלפי שיטה זו, המתנה היא הפקר גם אם המקבל לא עשה מעשה קנין, כי סוף סוף יצא הנכס מידי הנותן. מצד שני, מהרשב"ם עולה שזה הפקר גם אם עשה מעשה קנין, שהרי נקט "כשמסר לו את השטר".

גידולי שמואל, ב"ב קלח ע"א, מבאר את דעת הרשב"ם, שבהתנגדות מיידית הנכס הוא הפקר, שכיון שנתן את המתנה מרצונו, וסילק את עצמו מהנכסים, הרי אם המקבל אינו רוצה, זה הפקר, ואף על פי שלא הגיע הנכס לרשות אדם אחר, הרי כל הפקר יוצא מרשות המפקיר אף לפני שמישהו זכה בו. כמו כן, שערי חיים, על ס' המקח, שער טו, דף קנד ע"ג (הובא בכפי אהרן (עזריאל), ח"ב, חו"מ, סי' ח, דף קיא ע"ג), נימק את דעת רשב"ם, שבהתנגדות מיידית זה הפקר כי הנותן נתן מטוב רצונו, ולכן אומדים דעתו שמשעה שגמר בלבו לתת, סילק כל זכותו ממנה גם אם המקבל לא יקבל; וכיון שהנותן הסתלק, והמקבל סירב לקבל, בין שניהם נעשה הפקר, כי הנותן הפקיר אותו למקבל, שיעשה מה שירצה - או שיזכה בו או שיפקיר אותו לכל, א"כ כשמביע התנגדות, הרי הפקירו לכל. בכך הוא משיב על הטענה שהפקר צריך להיות גם לעשירים: ברגע שהחליט הנותן לתת, סילק את זכותו מהמתנה, בין אם ירצה המקבל לקבל ובין אם ירצה המקבל להפקיר (וזה לא שהתכוון להפקיר רק למקבל), ונמצא שגילה דעתו שהוא מוכן שכל העולם יזכה.

נראה שלפי הרשב"ם, שזה הפקר ממילא בהתנגדות מיידית, כי יצא מרשותו ומרשות הנותן, זה הפקר גם אם אין שם שלשה (שלא כמו לגבי הפקר מחמת דחייה מאוחרת - ראה הערה 82).

חי' כתב סופר (תרצ"ח) חולין לט ע"ב (ד"ה דתנן), מסביר שלרשב"ם לא אומרים שהתכוון הנותן לתת רק אם יישאר אצל המקבל, כי א"כ היה צריך הנותן לומר בפירוש "ואם לאו, יחזור לי".

אולם המשפט, רמה, י, מבאר את דעת הרשב"ם, שלא שכיח שאדם לא יסכים לקבל מתנה, ולכן הנותן לא העלה זאת על דעתו, והפקיר אותה; ורשב"ם יסביר שרשב"ג שאומר בב"ב קלח שחוזר לנותן, הולך לשיטתו, שסובר ששכיח שאדם יסרב לקבל מתנה משום "שונא מתנות יחיה", כפי שראינו שהוא מתחשב ב"שונא מתנות יחיה" לענין "טול אתה שיעור ואני פחות" (שו"ע, חו"מ קעא, י), אבל אנו פוסקים שלא כרשב"ג בזה. הוא מסיים, ש"לולי שאיני כדאי" היה אומר שאפשר לטעון קי"ל כרשב"ם.

חי' מהר"ם שיק גיטין לב ע"א (עמ' קסז), מבאר את דעת הרשב"ם, שאומרים שלא נתן הנותן ע"ד שיהיה הפקר, רק אם לא נתקיימה מחשבת הנותן, ונתינתו לא פעלה מה שהיה רוצה לפעול, אבל אם פעל ע"י מתנתו מה שרצה לפעול, הוא מוכן שנתינתו תתקיים; וכאן הנותן רצה שחברו יקבל ממנו מתנה, להחזיק לו טובה, ובנדרים כד ע"א נפסק לעניין נדר, שהאומר "הריני כאילו התקבלתי" הוא כאלו קיבל, וכך כאן, כיון שחברו כבר מחזיק לו טובה ע"י הנתינה, כבר פעל מה שרצה, ועד"ז הסתלק ממנו, ולכן זה הפקר.

שו"ת מהר"ם שיק, יו"ד, סי' שפט, מקשה על רשב"ם, הרי בנדרים מג ע"ב נאמר שמתנה יוצאת מרשות בעליה רק כשהיא מגיעה לרשות המקבל, ואם כן, מאחר שהמקבל סירב, לא יצא הנכס מרשות בעליו, ומדוע הוא הפקר? ותירץ שמתנה, מיד כשיצאה מרשות הנותן, דינה כמו אבידה שבעליה התייאשו, שעדיין יכול בעליה לחזור מהיאוש, אבל אם מישהו זכה בה לפני שחזר בו, זכה; ומ"מ לענין מודר הנאה (הנידון בנדרים שם) זה נחשב של הנותן עדיין, לענין שאם המודר לוקח אותו, נחשב שהוא נהנה מהנותן, כי היה יכול לחזור בו. הוא כותב שהרשב"ם מסכים שלרבא, בהתנגדות מיידית זה לא הפקר (עיי"ש להוכחתו). הוא מבאר את דעת רשב"ם, שהנותן מסיח דעתו, ואחר יכול לזכות, על פי דברי שו"ת חתם סופר יו"ד סי' שטו-שטז, שהפקר בפני שנים מועיל לא מדין הפקר אלא מדין היסח הדעת.

קשה על הרשב"ם, הרי זה הפקר בטעות שאילו ידע הנותן שהמקבל יסרב, לא היה מפקיר, והפקר בטעות אינו הפקר (תוס', פסחים נז ע"א) (משפט שלום, קצד, ב, מקשה משם על דברי התלמוד בכריתות, האומר שזה הפקר, ותירץ שמדובר שכבר נקנה הנכס למקבל, והמקבל מפקירו בלי טעות; אבל תירוץ זה אינו טוב לרשב"ם, שפירש שהתלמוד עוסק במקבל שהתנגד לפני שקנה את הנכס)? ואולי רשב"ם חולק על תוס' בפסחים.

טיב גיטין, גיטין לב ע"ב (ד"ה והנה), מסביר שהראשון מסתלק כיון שרצה לתת את המתנה ונתבטלה מצד המקבל, וזה בתורת יאוש או הפקר, מפני שכבר הסיח דעתו, וביטול המתנה לא היה מצד הנותן, אלא סילוק זה הוא מן הדין, ואע"פ שהיה אפשר שלא היה מסתלק עד"ז שהמקבל לא יקבל, לא איכפת לנו, כי מדינא זה כיאוש או כהפקר, ולכן זה לא מתבטל בגלל דברים שבלבו.

אפשר להסביר את דעת רשב"ם שסילוק הנותן עושה את הנכס הפקר, על פי סברת שו"ת נודע ביהודה, מהדורא קמא, אהע"ז, סי' נט, שדבר שבעליו לא מקפיד עליו - נעשה הפקר. ועי' על דבריו בסיני ס' יובל עמ' שעו.

אהל משה (הורוביץ), ב"ב קלח ע"א, עושה הבחנה בדעת הרשב"ם בהתנגדות מיידית: אם הנותן רואה שאינו רוצה ומ"מ נותן לו, זה מראה שהוא מסיח את דעתו מהחפץ, ומפקיר אותו, כמו שמקבל שהתנגד אחרי זמן, זה הפקר; אבל אם הנותן לא ידע על התנגדות המקבל, כגון שזיכה לו ע"י אחר ואח"כ מת, והמקבל התנגד כששמע, זה לא הפקר אלא חוזר לנותן, כי הנותן נתן רק על דעת שהמקבל יקבל. גם גרש ירחים, גיטין לב ע"א (ד"ה וכבר), כותב שלרשב"ם זה הפקר רק אם הנותן שומע שהמקבל אומר "אי אפשי" (בשעה שבאה המתנה לידו), ומ"מ הנותן לא חוזר בו, ואומר "בכל זאת אני נותן לך", וזה כאילו גם הנותן אמר "אי אפשי", ולכן זה הפקר, ואין לומר שנתן רק על דעת שיגיע הנכס למקבל.

מזל שעה, על הרמב"ם, הלכות זכיה, ד, ג, עושה הבחנה אחרת בדעת הרשב"ם: אם זיכה הנותן למקבל ע"י אחר בקנין, מאחר שהנותן אינו יכול לחזור בו, לכן כשהמקבל אינו רוצה לקבל, זה הפקר שהרי הנותן הסתלק משעה שזיכה למקבל ע"י שליח; אבל האומר "הריני נותן מתנה זו לפלוני", ושולח לו בלי לזכות לו ע"י השליח, יכול לחזור בו עד שיגיע לידי המקבל, כי יש בזה רק אמירה, ואז בודאי אינו הפקר אם לא רצה המקבל לקבל (שהרי לא נעשה מעשה קנין!), וזאת כוונת הגמרא בנדרים מג ע"ב "מתנה עד דאתיא לרשות מקבל", הרי שמתנה יוצאת מרשות הנותן רק כשנכנסת לרשות המקבל, וא"כ אי אפשר לומר שאם לא רצה המקבל נעשה הפקר, שהרי לא יצאה מרשות הנותן מעולם. שו"ת דברי שמואל (ארדיטי), חו"מ סי' ט (רח ע"א-ע"ב), דוחה את דברי מזל שעה, ואומר שהרשב"ם סובר שגם במתנה בלי זיכוי, באמירה בלבד, אם הוציא הנותן את הנכס מידו, והמקבל התנגד מיד, הוא הפקר, שהרי טעם הרשב"ם הוא שהנותן הסיח דעתו מהנכס כשהוציאו מתחת ידו, כי נתן על דעת שלא יחזור אליו, וטעם זה תקף גם כאן. עוד הוא מקשה על מזל שעה, הרי ר' אפרים (מסיעת הרשב"ם) הוכיח ממקרה זה לנידונו, השולח כסף לגוי, ושכח אותו הגוי, שזכה השליח מדין הפקר, והרי בגוי לא מדובר בזיכוי ע"י אחר, שהרי אין זכייה לגוי; ומכאן שר' אפרים דיבר גם במתנה בלי זיכוי. ולקושיה מנדרים, הוא מתרץ שהסוגיה שם אמנם סוברת שאם התנגד מיד, חוזר לנותן (וכך פירש הרא"ש בנדרים את הסוגיה שם), ואילו רשב"ם וסיעתו פסקו כריש לקיש בכריתות כד ע"א, שזה הפקר גם אם התנגד מיד כשבאה המתנה לידו, כי הנותן הסיח דעתו ממנו.

מזל שעה שם מקשה על הרשב"ם, שבקידושין נט ע"א נאמר על רב אבא שקנה קרקע שר' גידל התעניין לקנות, ור' אבא נתן אותה במתנה לרב גידל, ורב גידל לא לקח אותה משום "שונא מתנות יחיה", ורב אבא לא נכנס לה כי רב גידל התענין לקנותה; ולכאורה הגמרא היתה יכולה לומר שכיון שרב גידל לא רצה לקבל, הרי זה הפקר לדעת הרשב"ם וסיעתו, וא"כ מה שרב אבא לא נכנס לא היה משום חסידות אלא מן הדין כי היה הפקר. המגיה בשו"ת דברי שמואל (ארדיטי), חו"מ סי' ט (רח ע"ד), מתרץ קושיה זו, שהרשב"ם אומר שזה הפקר רק אם נתן במתנה החלטית, שאז הסיח הנותן את דעתו, ולכן אם המקבל לא רצה, זה הפקר, אבל ר' אבא לא נתן את השדה לרב גידל במתנה החלטית אלא אמר "אם ירצה רב גידל לקבלה במתנה, יקבלנו", כלומר זה נתינה על תנאי, וכיון שרב גידל לא רצה לקבל, לא חל שם מתנה עליה, וחוזרת לנותן גם לדעת הרשב"ם, ולכן מן הדין היה יכול רבי אבא להיכנס לשדה. עוד תירץ, שגם אם נניח שהיתה זו מתנה החלטית, וזה הפקר, מ"מ הרי רבי אבא היה יכול לזכות מן ההפקר, ולכן אמרה הגמרא שזו היתה מידת חסידות, שלא זכה מההפקר. רח"א מילר דחה את התירוץ השני, שאם זה הפקר, הגמרא לא היתה צריכה להסביר מדוע ר' אבא לא זכה מן ההפקר, כמו שלא הסבירה מדוע שום אדם אחר לא זכה מן ההפקר, שהרי במעמד זה, ר' אבא שווה לכל אדם.

אור לישרים על ס' הישר סי' צז (מקביל לסי' קטו במהד' שלזינגר), מצמצם את דעת רבנו תם, בכך שבמתנה רגילה, אם התנגד לפני שהגיע הנכס לידו, אינו הפקר, שהרי בנדרים מג ע"ה נאמר "מתנה עד דאתי לרשות מקבל", כלומר שהנותן יכול לחזור בו לפני שהגיעה לידי המקבל, וכ"ש שאם המקבל חזר בו לפני שבא לידו, שחוזר לנותן; ומה שאמר רבנו תם שלפני שבא לידי המקבל, ואמר "אי אפשי", זה הפקר, מדובר שזיכה לו ע"י אחר ושתק כששמע ואח"כ התנגד, ופסק כחכמים שבמקרה זה המתנה אינה בטלה, ולכן יצא הנכס מרשות הנותן, וכיון שהמקבל התנגד, זה הפקר.

דברות משה ב"ק ח"ב סי' פה, ענף ד, כותב שהרשב"ם מדבר גם במקרה שידע שזה שטר מתנה, שהרי רשב"ם לא פירש שמדובר שכשקיבל אותו לא ידע שהוא שטר מתנה ורק אחרי שהתחיל לקרוא אותו וראה שהוא שטר מתנה, התחיל להתנגד; ועוד, שאם לא ידע שזה שטר מתנה, מסתבר שלא יקנה בקבלת השטר גם אם הוא רוצה לקנות.

גרש ירחים, גיטין לב ע"א (ד"ה וכבר), מסביר את דעת רשב"ם, שאין לומר שהתכוון לומר "איני רוצה שתהיה המתנה", שהרי הוא מדבר בשעת המתנה והמתנה עדיין לא ניתנה לו; זאת לעומת מי שאומר "אי אפשי" אחרי זמן, שאז לרשב"ם אינו הפקר (ראה להלן), כי כיון שהוא עומד אחרי המתנה, אפשר לפרש שאינו רוצה שתהיה המתנה מתנה, והרי זה בלתי אפשרי, ולכן המתנה קיימת.

דברות משה ב"ק ח"ב סי' פה ענף א (קצ ע"א), מבאר את דעת הרשב"ם שבהתנגדות מיידית זה הפקר מצד סילוק הנותן, ולא אומרים שנתן רק על דעת שהמקבל יקבל - כי לא העלה על דעתו שהמקבל לא יקבל וא"כ הדעת נותנת שהסתלק לגמרי. בענף ג, הוא מבאר שהרשב"ם סובר שאפשר שיועיל מעשה קנין רק להוציא מהמקנה בלי שיועיל להכניסו לרשות הקונה, וכיון שליציאה מרשות המקנה היה מעשה קנין, אין לבטלו משום שלא עשה את הקנין ע"ד שהמקבל לא ירצה, כי זה דבר לא מצוי שהמקבל לא ירצה את המתנה (שמטעם זה זכין לאדם מתנה שלא בפניו, ואילו היה מצוי שבני אדם לא רוצים, לא היה נחשב זכות ברור ולא היה דין זכין). כנגד זה הוא כותב (וזה יכול לשמש טעם לדעה הנגדית) סברה, שמ"מ זה קצת מצוי, מספיק מצוי שיהיה שייך להעלות על דעתו שלא יצא מרשותו אם זה יקרה; וגם אם אינו דבר מצוי, מ"מ רק בדבר שקורה אחרי מעשה הקנין צריך שיהיה מצוי כדי נאמר שהעלה זאת על דעתו לבטל את הקנין, אבל אם כבר בשעת הקנין היה באופן שלא היה עושה את הקנין, אלא שלא ידע, זה קנין בטעות, גם אם זה דבר שלא היה מעלה על דעתו, וכיון שהתנגד מיד (כששמע), זה כאילו התברר שעוד בשעת ההקנאה לא היה רוצה לקבל, ונמצא שהיה קנין בטעות גם בשעת הקנין, ובטל גם בלי שהיה יכול להעלותו על דעתו; ואף שת"ק דרשב"ג לא אומר הוכיח סופו על תחלתו בהתנגדות מאוחרת, זה רק מפני ששתק בתחלה, אבל בהתנגדות מיידית גם לת"ק נאמר הוכיח סופו על תחלתו, שהרי לא היה סימן נגדי קודם ממנו; ואמנם רוב האנשים רוצים מתנות, אבל הרי כאן הוכיח סופו על תחלתו שאדם זה הוא מהמיעוט (כפי שרואים מצויחתו עכשו). בענף ד, הוא מסביר איך הרשב"ם ישיב על סברה זו של קנין טעות: המקבל יכול לעשות שלא יהיה קנין בטעות, שכאשר המקבל קיבל את השטר והתנגד מיד, הוא עושה את הקנין רק להוציא מהמקנה ולא לקנותו לעצמו, וממילא זה הפקר; וכיוון שהמקבל עשה את זה אין לומר שזה טעות לגבי המקנה (ונבטל את הקנין מצד קנין בטעות), שהרי אילו היה קונה (בשתיקה) ומפקיר מיד, בודאי זה לא קנין בטעות כי אחרי שקונה יכול לעשות בו כרצונו, כי אין לומר שאנן סהדי שלא נתן לו ע"ד שיפקיר, כי אולי המקנה מוכן שיעשה זאת כיון שזה מה שהמקבל רוצה; ולכן גם אם המקבל עשה זאת בשעת מעשה הקנין, זה לא קנין בטעות, כיון שזה רצון המקבל, והנותן נותן לו כדי לעשות דבר שיהיה לרצון בפני המקבל, וסילוקו הוא גם על מה שיעשה הקונה במעשה הקנין, ולכן כשעשה קנין ובאותו זמן התנגד, עשה את הקנין להוציאו מהמקנה ולא לקנותו, וזה הפקר. אבל הוא מעיר שהסבר זה שייך רק אם עשה את הקנין בעצמו, אבל אם זיכה לו הנותן ע"י אחר, והתנגד מייד, שלא עשה את מעשה הקנין, חוזר לנותן שהרי הנותן הסתלק מהנכס רק למתנה ולא להפקר, וכיון שהביע התנגדות והתברר שגם בשעת מעשה הקנין לא רצה, זה מתבטל לגמרי גם לענין הנותן (מטעם קנין בטעות). הוא כותב שאם התנגד כששמע שזיכה לו, אין קנין כלל, כי בלי הוכחה אין סיבה לומר שירצה בקנין לחצאין, רק להוציאו מהמקנה, שזה דבר לא מצוי. בענף ה, כתב שלרשב"ם, נחשב שהמקבל הפקיר ולא הנותן (ולכן אם המקבל כהן וקיבל עבדים, העבדים אוכלים בתרומה מטעם מעוכב גט שחרור), ואע"פ שעוד לא קנה המקבל, נחשב הוא זה שהפקיר, שהרי הוא עשה את הקנין להוציאם מהנותן, ונמצא שהוא היה הבעלים להפקירם ולא הנותן, שהרי הנותן מסר למקבל בקנין שיוכל המקבל לעשות בו מה שירצה. בענף ו, מבאר את דעת מהר"ם, שחוזר לנותן, כי אין ההקנאה מתחלקת לשניים, כי קנין מתנה הוא רק כשקיבל ממנו, שלא שייך קנין מתנה בלי שהקונה יקנה. בענף ז, הוא מעמיק את הסברו למחלוקת האם זה הפקר או לא: הדעה הסוברת שחוזר לנותן, כי הקנאה לא יכולה להתחלק, סוברת שכוונת הנותן, שנותן ע"ד שיקבל ממנו, עושה שמעשה הקנין קיים רק אם יצא מזה קנין למקבל, ולכן לא יועיל גם אם ירצה הקונה להוציא מהמקנה בלבד, כי אז אין קניין בכלל; והדעה הסוברת שזה הפקר כי יכול להיות מעשה קנין רק להוציא מהמקנה בלי לקבלו, סוברת שבמעשה הקנין אין חשיבות לכוונת הנותן, שנותן ע"ד שיקבל ממנו, כי הכוונה אינה משנה את עצם המעשה, ולכן על הוצאה מהמקנה יש מעשה קנין, ואמנם הכוונה עושה שזה נחשב קנין בטעות, אבל כיוון שהקונה רוצה בזה, אין כאן טעות, ויוצא מהמקנה, וזה הפקר; ואולי אף לדעה הראשונה, הכוונה אינה משנה את המעשה, שלא יהיה מעשה קנין, אלא שהיא סוברת שלא שייך כלל מעשה קנין להוצאה מרשות המקנה בלבד בלי שיקנה הקונה, שהרי עיקר מעשה הקנין נחוץ בשביל קנין הקונה, שהרי להפקר א"צ מעשה קנין אלא די באמירה.

בית הלוי ח"א סי' כד, כותב שלפי רשב"ם זה הפקר במתנגד מראש גם בעבדים, ואין אומרים שהנותן נתן רק ע"ד שהמקבל יקבל, כי אינו רוצה שיהיה הפקר אם המקבל לא יקבל, שהרי אז יעבור ב"לעולם בהם תעבודו" - מפני שאין בזה איסור, כי אינו מפקיר ממש, אלא נותן לשני, אלא נעשה הפקר ממילא כשהשני מסרב לקבל. בית הלוי תולה את דברי הרשב"ם, שזה הפקר מצד סילוק הנותן, במחלוקת תנאים: לפי חכמים דר"מ (עיין שם למקורו - ירושלמי נדרים, ראה סעיף 1(א)), סתם נותן מתנה מתכוון לכבד את המקבל, בזה שנותן לו, ומרשה למקבל לקבל, ולא איכפת לו אם המקבל יקבל, ולכן נעשה הפקר כשהסתלק; אבל לפי ר"מ א"א לומר שאם המקבל מסרב לקבל, יהיה הפקר, שהרי מטרת הנתינה היא לכבד את הנותן, וזה כמו זורק כלי כדי לשוברו, שעד השבירה זה שלו, כי גם אם משליך דבר לאיבוד, אלא יש לו איזה מטרה בהשלכתו, לא נעשה הפקר, וזה שלו כל זמן שלא נגמר רצונו.

גידולי שמואל, ב"ב קלח ע"א, כותב שגם לרשב"ם, שזה הפקר, אם מישהו זכה מההפקר, נושי המקבל לא יכולים לגבות, כי המקבל מתכוון לומר שאינו רוצה במתנה מעיקרו, ולכן זה הפקר רק מצד הנותן כיון שסילק עצמו מזה (אילו היינו מפרשים שהמקבל באמת רוצה לקנות אבל רוצה להפקיר, נושי המקבל היו גובים גם ממי שזכה לפניהם מן ההפקר, ע"פ שו"ע, חו"מ, רעה, לא - ראה ליד ציון הערה 88), כי "שונא מתנות יחיה" מכריע שנאמוד שאינו רוצה את המתנה מעיקרה, אף ש"אי אפשי" משמעו לשון הפקר גם בנכסים שלו.

קול דודי, כריתות כד ע"א, סי' תקעד, מוכיח שרש"י חולק על רשב"ם, ומפרש שריש לקיש מדבר שהתנגד אחרי שבאה המתנה לידו.

נתיה"מ, קצה, ס"ק א, מבאר את מחלוקת רשב"ם ורא"ש: רא"ש חושש שמא לא ירצה המקבל לקבל מטעם "שונא מתנות יחיה" (ולכן הנותן חשב על מקרה זה והיה בדעתו שאם זה יקרה, יחזור אליו); והרשב"ם לא חושש, ולכן הנותן לא חשב על זה ולא היה בדעתו שאם זה יקרה, יחזור אליו, ולכן זה הפקר. עמק השער, על ס' המקח והממכר, שער טו, אות ד, מדייק מהסברו של נתיבות המשפט, שלרשב"ם זה הפקר רק אם זיכה ע"י אחר, שאז מעשה הקנין שעשה הזוכה בשביל המקבל מוציא את הנכס מרשות הנותן, אבל אם נתן לו במישרין, זה לא הפקר, כי לא היה מעשה קנין במתנה. אך הוא מעיר שמהרשב"ם מוכח שגם במתנה רגילה, בלי זיכוי, זה הפקר.

קובץ שיעורים, ב"ב סי' תע, מביא מקרה נוסף שהרשב"ם סובר שבמקום שהקונה לא קנה, הנכס אינו חוזר למקנה (עיין שם). מנחת אשר ב"ב סי' מג אות ג, מבין מזה שלדעתו הרשב"ם סובר שבכל הקנאה אם לא יקנה הקונה, זה הפקר כי המקנה סילק את עצמו. אך הוא מעלה אפשרות שהרשב"ם לא מתכוון לומר שבכל קנין זה הפקר אם לא קנה הקונה מאיזו סיבה, אלא הוא אומר רק במקרה של מתנה, שכיון שהנותן שומע שהמקבל לא רוצה לקבל, ומ"מ לא לוקח ממנו חזרה את החפץ או השטר, זה מראה שרצונו להפקירו. אך הוא מציין שהראשונים לא הבינו כך את דבריו.

איילת השחר, ב"ב קלח ע"ב, מקשה על הרשב"ם, אם כל נותן מתנה הוא כמפקיר, נמצא שמקבל לא קונה מחמתו אלא כזוכה מהפקר, וא"כ איך שייך שיקנה בשטר מתנה, הרי הוא קונה מהפקר? הוא מתרץ, שיש בזה גם הקנאה וגם מעשה הפקר; או, שלרשב"ם זה תמיד כמסתלק ומפקיר, ומ"מ מועילה ההקנאה, כמש"כ רש"י, ב"מ יב, שהפקר נקרא דעת אחרת מקנה, וכשקונה נחשב קונה ע"י ההקנאה, אע"פ שההקנאה היתה הסתלקות מרשותו, כי ע"י השטר נעשה ההסתלקות והקנין, וכל ענין צורת קנין מתנה הוא דרך הפקר, שעי"ז יהיה ההקנאה.

ראה הערה 71, קושיית זקן שמואל על הרמב"ם.

גם חזון איש, אהע"ז, סי' קמד, לדף מב, ס"ק ד, כותב שיש שהמתנה נעשית הפקר בהתנגדות מיידית: אם אמר לשון עתיד כגון "תיבטל", שמשמעותה היא שהוא רוצה עכשו שתיבטל המתנה. אבל נראה שדעתו שונה מדעת הרשב"ם, שלרשב"ם זה הפקר כי הנותן מסתלק, ולחזון איש זה הפקר כי המקבל זכה בו ומפקיר.

[263] תוס' ב"ב קלח ע"א (ד"ה כאן); רא"ש ב"ק פ"י סי' כא, וב"ב פ"ח סי' נא (ולכן לא יצא הנכס מרשות הנותן מעולם); נימוקי יוסף ב"ב סג ע"ב (בדפי הרי"ף), בשם הריטב"א; מאירי, ב"ב קלח ע"א (עמ' 570, עמ' 571 ועמ' 572); חי' הר"ן ב"ב קלח ע"א (כי מתנה יוצאת מרשות הנותן רק בזמן שהיא מגיעה לרשות המקבל); חי' הרמב"ן, ב"ב קלז ע"ב (ועוד, כי מתנה לא יוצאת מרשות הנותן עד שמגיעה לרשות המקבל, וכאן שלא נכנסה לרשות המקבל, לא יצאה מרשות הנותן); ר"י קרקושא, ב"ב קלח ע"א, בדעת רש"י (כי הנותן נותן על דעת שהמקבל יקבל לפחות לזמן קצר); חי' רבנו קרשקש, גיטין לב ע"א; ר' אשר מלוניל, ב"ב קלח ע"א, גם בדעת רש"י; חידושי הריטב"א ב"ב קלח ע"א; ס' ההשלמה ב"ב פ"ח סי' כא; חי' הרים, גיטין ח עב (ד"ה אמנם, עמ' לד).

יד רמה ב"ב פ"ח סי' קצד, מבאר שאין אומרים שזה הפקר, כי הלכה היא שהפקר שאינו לכל העולם אינו הפקר (וכאן הנותן הפקיר רק על דעת המקבל), וגם לבית שמאי (פאה פ"ו מ"א), שסוברים שמועיל הפקר לעניים, זה לא הפקר למי שלא התכוון אליו (ולכן אדם מבחוץ לא יכול לזכות בו). שו"ת אמר שמואל, חו"מ סי' יד (צט ע"ב), כותב שרשב"ם ישיב על טענה זו, ששם מדובר שהפקיר בפירוש לעניים ולא לעשירים, א"כ הסיח דעתו מהנכס רק אם יזכו בו עניים, ולא אם יזכו בו עשירים, אבל כאן הנותן לא הפקיר במפורש, אלא אנו מניחים שהסיח דעתו מהנכס, והנכס הוא ברשות המקבל, ואם המקבל אינו רוצה בו, ממילא הוא נעשה הפקר לכל העולם.

אור הישר ב"ב קלח ע"א, מבאר את דעת תוס' שהנותן נתן רק ע"ד שהמקבל יקבל, על פי הגמרא בנדרים מג ע"א שבמתנה "עד דאתי מרשות נותן לרשות מקבל"; ומקשר זאת לתוס' ב"מ יב ע"א, שכתבו שבמתנה נחשב דעת אחרת מקנה, כי הוא נותן רק על דעת שהמקבל יקבל, וא"כ אם המקבל לא ירצה לקבל יחזור לנותן, לכן המתנה אגודה לנותן עד שיגיע לרשות המקבל שלא כהפקר שהוא רק סילוק רשות בעל הנכס. שו"ת אמר שמואל, חו"מ סי' יד (צט ע"ד), כותב שרשב"ם ישיב על הראיה מנדרים מג, ששם זה נאמר לפי ר' יוסי, וחכמים חולקים עליו, והלכה כחכמים; ועוד שלמסקנת הגמרא זה לא טעם ר' יוסי, אלא טעם ר' יוסי הוא משום מתנת בית חורון, ורש"י ור"ן כותבים שלמסקנה ר' יוסי סובר שזה מתנה מיד, אף שלא בא לרשות הזוכה; וגם לפי השיטה שרש"י שם מביא, שגם למסקנה מתנה יוצאת מרשות הנותן רק כשבא לרשות המקבל, אפשר שזה דוקא כשלא יצא הנכס עדיין מרשות הנותן, אבל כשיצא מרשות הנותן, הסיח דעתו ממנה, ויצאה מרשות הנותן אף שעוד לא באה לרשות המקבל. תשובה נוספת לראיה מנדרים שם, ראה הערה 44 בשם דברי שמואל.

אשל אברהם (נימרק) ב"ב קלח ע"א, מקשה על תוס' שאמרו שהנותן נתן רק על דעת שהמקבל יקבל, הרי בב"ב נד ע"ב אמרו שגוי שמוכר קרקע מסתלק ברגע שקיבל כסף, ולא אומרים שהסתלק רק ע"ד הקונה? הוא מתרץ, שדוקא בגוי זה כך כי אין לו רגש וחיוב מוסרי כלפי הקונה, ואצלו העיקר שהכסף יישאר אצלו. לכאורה אפשר לדייק מדבריו, שגוי שנתן מתנה, והמקבל התנגד מראש, זה הפקר גם לשיטה שבפנים, כי אין לו רגש מוסרי כלפי המקבל דוקא. אך רח"א מילר סבור שבמתנה הדין שונה, שגם גוי אינו מסתלק מבעלותו בנכס עד שהמקבל יקבל, ודוקא אם הוא מקבל כסף, הוא מסתלק מיד מבעלותו כיון שקיבל משהו אחר בתמורה. יש להוסיף, שבמתנה, יש מקום לומר שהוא מעונין שדוקא המקבל (שהוא מעוניין בטובתו, מסיבה כלשהי) יקבל, ולכן אינו מסתלק מבעלותו מיד.

שו"ת שפת הים, חו"מ, סי' א (עח ע"ד), מנמק שהנותן יכול לחזור בו כל זמן שהנכס לא מגיע ליד המקבל, ולכן הנותן אינו מסיח דעתו מהנכס עד שיזכה המקבל.

דברות משה ב"ק ח"ב סי' פה, ענף ב, מנמק דעה זו: העובדה שנתן מתנה למישהו אינה מראה שאינו רוצה את הנכס, שנאמר שלכן אם לא נתקיימה המתנה, מקיימים חלק ממה שרצה הנותן - שרצה שלא יהיה שלו, אלא הוא נתן רק כי הוצרך לתת לו כי עשה לו נייח נפשא, וא"כ כשלא נתקיימה המתנה, יחזור לו הנכס, ולא יהיה הפקר, כי מעולם לא רצה שיהיה הפקר.

שו"ת שואל ומשיב, מהדו"ה, סי' פא (פד ע"ג), כותב שהשאלה האם אומרים שהנותן הסתלק רק על דעת שהמקבל יקבל - תלויה בשאלה האם מי שהתחייב לתת מתנה למישהו, ומת, צריך לתת ליורשיו (ראה בשמו בסעיף 5): אם חייב לתת ליורשיו, נמצא שהוא חייב חיוב מוחלט לתת, א"כ כל שנתן, הסתלק ממנו, בין אם המקבל יקבל ובין אם יורשיו יקבלו; וכן אם המקבל סירב, לא משנה לו, אלא הוא מסתלק; ואילו רשב"ם סובר שהנותן יכול לחזור בו אם מת המקבל, כי לא רצה לתת אם המקבל ימות, וכך גם אם המקבל סירב, חוזר לנותן, כי הוא לא רצה לתת אם המקבל יסרב.

[264] שו"ת הרשב"א, ח"א, סי' תרב (הובא בשו"ת מעיין גנים, עבאדי, חו"מ סי' י). אך ראה הערה 58, שכפי אהרן כותב שהרשב"א סובר שאם המקבל הביע אח"כ רצון לקבל, הוא זוכה (ושרח"א מילר הסביר שכוונתו למקרה שעשה קניין); ושמשנת ר"א כותב שאם המקבל עשה מעשה של תפיסת הנכס אחרי שחזר בו, זכה.

גם שו"ת בנין יחזקאל, סי' י (יח ע"ד), כותב שמקבל מתנה שלא רצה לקבל, והתחרט ואח"כ רצה לקבל, קונה רק אם יש דעת הנותן מחדש לתת לו.

כפי אהרן (עזריאל), ח"ב, חו"מ, סי' ח (קיד ע"ב), מביא מקור נוסף לכך שמקבל שהתנגד מראש לא יכול לחזור בו מסירובו: טור חו"מ, רעח, יא, מביא ראב"ד, שבכור שאמר "איני יורש ואינו פורע", בחלק הפשיטות יכול לחזור בו ולומר "אטול ואפרע", אבל בחלק הבכורה שנקרא מתנה, כיון שהתנגד, אינו יכול לזכות בו שוב. הוא מביא (קיד ע"ג) ששו"ת מהר"ש הלוי חו"מ סי' מו (פה ע"ב), הסביר את דעת הראב"ד, שאינו יכול לחזור בו מסירובו כי שם מדובר במתנגד מראש.

שעת הכושר, דרוש א לשבת הגדול, דף קט ע"א, נימק את דברי הרשב"א, שכיון שלא זכה בשעה שהגיע הממון לידו, זה נשאר בידו כפקדון, ואינו יכול לקנותו אלא אם יעשה קנין מחדש, ואין אומרים שברגע שאומר שהוא רוצה, ידו יכולה לזכות, משום שצריך את דעת הנותן, והדעת האחרת המקנה התבטלה כשסירב המקבל, ואם רוצה אח"כ לזכות, צריך דעת אחרת מקנה מחדש (אבל הוא דוחה את ראיית הרשב"א מעבדים - עיין שם). ובספרו מזל שעה, על הרמב"ם, הלכות זכיה, ד, ג, כותב שלדעת הרשב"ם, שזה הפקר, אם בינתיים זכה בו מישהו, ואח"כ המקבל הביע רצון לקבל, לא יועיל לו; אבל לשאר הפוסקים, שאם התנגד מראש חוזרת המתנה לנותן, אם אח"כ המקבל רוצה בה, והנותן לא חזר בו בינתיים, והסכימו שניהם בקיום המתנה, המתנה קיימת וא"צ קנין חדש גם לרשב"א (כלומר, הרשב"א מדבר רק במקרה שעכשו הנותן אינו רוצה לתת את המתנה; ובזה מיושבת קושיית שמחת יו"ט מדבר שלא בא לעולם). הוא מסתמך על רמ"ה בטור סי' רמג ור"ת המובא בטור סי' קכה, שאומרים שאם אמר הנותן למישהו "זכה לו", ולא זכה לו, כגון שהוא אינו ברשותו (של הזוכה), כשיבוא לרשותו יזכה לו אם לא חזר בו הנותן בינתיים.

[265] שמחת יו"ט, סי' לו (קמג ע"א). רח"א מילר הוסיף, שגם אם נכח הנותן בעת דחיית המקבל, ושתק, אין אומרים ששתיקתו מראה שהוא מוכן שהמתנה תהיה תלויה ועומדת, ושהמקבל יוכל לזכות בה כשירצה, אלא אנן סהדי שכיון שהוא רואה שהמקבל מסרב לקבל, גם הוא חוזר בו מרצונו לתת.

שמחת יו"ט מקשה על הרשב"א, הרי מדברי מישרים, נתיב טו, ח"ג, עולה שהנותן פירות דקל לחברו במתנה, יכול לחזור בו אף אחרי שבאו לעולם, אבל אם תפס המקבל פירות, אין מוציאין מידו (והובא בכנה"ג, רט, הגה"ט אות מט), הרי שכל עוד לא חזר בו הנותן בפירוש, אם תפס המקבל פירות, זכה, כי מניחים שהנותן מוכן שיזכה בהם כיון שמראש רצה לתת לו, ואף שמצד הדין יכול לחזור בו, מ"מ כל זמן שאינו חוזר בו בפירוש, אומרים שמן הסתם הוא עדיין עומד בדיבורו כדי שיעמוד במהימנותו, ואנן סהדי שגם אילו ידע שיכול לחזור בו לא היה חוזר בו; ולפי זה גם כאן נאמר שכל עוד לא חזר בו הנותן בפירוש, אף שמצד הדין היה יכול לחזור, מכל מקום אם המקבל תפס, זכה? והוא מתרץ, שכאן זה שונה כי המקבל אמר שאינו רוצה, ובזה אין לומר שנוח לנותן לעמוד במהימנותו, ואנן סהדי שאילו ידע הנותן שלא קיבל המקבל, היה חוזר בו, כי מן הסתם הוא מקפיד על זה, שהנה הוא רצה לתת לו מתנה והמקבל זילזל בו וסירב לקבל, ומאחר שנתבטלה המתנה מצד המקבל, שמעשיו גרמו שתתבטל, אינו יכול לזכות בה אח"כ גם אם ירצה, משא"כ במקרה הנ"ל, שנתבטלה מצד הדין. אך יש להעיר שהסברו לא מועיל למקרה של מתנה למודר הנאה שנשאל על נדרו לאחר נתינת המתנה (שגם בו פסק הרשב"א שאינו יכול לזכות במתנה אחרי הנתינה - ראה סעיף 1(ב)), ששם המתנה בטלה מצד הדין; ואולי העובדה שנדר ממנו הנאה נחשבת סירוב המקבל אף שנדר לפני שידע על כוונת המודר לתת לו. שערי חיים, על ס' המקח, שער טו (קנה ע"ג), מתרץ את קושיית שמחת יו"ט, ע"פ מה שכתב שו"ת הרשב"א, ח"ג, סי' קיד, שתפיסת הפירות מועילה רק אם ראהו המוכר שתופס, ושתק, וזה מראה שהוא מוחל, משא"כ כאן.

[266] מדובר שהבין, כפי שאומר חזון איש, אהע"ז, סי' קמז, לדף מב, ס"ק ד, שאם בשעת קבלת שטר המתנה, עוד לא קרא מה שכתוב בו, ושתק, ואח"כ כשקראו, הביע התנגדות, דינו כמביע התנגדות מראש.

[267] פרישה, רמה, יג.

אבל חידושים וביאורים (גריינימן) כריתות סי' ח ס"ק ו = ב"ב סי' יג ס"ק יז, מעלה אפשרות בדעת הרי"ף והרא"ש, שאם זרק הנותן את שטר המתנה לתוך חיקו, גם בהתנגדות מאוחרת לא קנה, כי לא חשש למחות כי לא נטל את השטר בעצמו (אבל הראב"ד, בהשגותיו לרי"ף, גיטין טז ע"א, בדפי הרי"ף, כותב שעל מקרה זה הגמרא אומרת שבהתנגדות מאוחרת, קנה). אולי כוונתו היא שכך יהיה הדין לרשב"ג שאומר כך בזיכה ע"י אחר. ראה הערה 42, על דברי הרי"ף והרא"ש שעליהם הוא מסתמך.

[268] אבן האזל, הלכות זכיה, ד, א.

[269] ב"ב קלח ע"א; חולין לט ע"ב; ירושלמי ב"ב פ"ח ה"ז, לפי שדה יהושע; רי"ף ב"ב סג ע"ב (בדפי הרי"ף); שו"ת קול אליהו (ישראל) ח"א חו"מ סי' לט, בשם ס' המקח והממכר לרב האי שער טו (ואינו מפורש בדבריו); טור, רמה, יג; רא"ש, ב"ב, פ"ח, סי' נא; רמב"ם, הלכות זכיה, ד, א; ר"י קורקוס, על הרמב"ם, הלכות תרומות, ט, ו; ר"י קורקושא, ב"ב קלח ע"א; תוס' רי"ד ב"ב קלז ע"ב (על מקרה שכתב שטר ומסר לידו); רשב"ם, ב"ב קלח ע"א (על מקרה שקיבל את השטר בשתיקה); אור זרוע, ב"ב, סי' קמב (הובא בהגהות אשרי, ב"ב, פ"ח, סי' נא) (על מקרה שקיבל את השטר בשתיקה); שו"ע, רמה, י; שו"ת דברי ריבות סי' פה; תורת אהרן, חו"מ, סי' לה; שו"ת דברי מרדכי (קרישפין), חו"מ, סי' כג, בסופו; שו"ת משאת משה, אהע"ז, סי' ג (קי ע"ד); חקרי לב, חו"מ, ח"ב, סי' ע (קיח ע"א).

חידושים וביאורים (גריינימן) כריתות סי' ח ס"ק ו = ב"ב סי' יג ס"ק יז, כותב בתחילה שאם שתק ואח"כ התנגד, המתנה קיימת גם אם אומר שגם בשעה ששתק לא התכוון לזכות, שזה לא מועיל, כי קבלת המתנה, או שתיקתו בשעה שנודע לו שזיכו לו ע"י אחר - נחשבת כמעשה המבטלת את מחשבתו שהיא דברים שבלב. אך אח"כ הוא נוטה לומר, ששתיקה בשעה שמודיעים לו שהקנו לו, אינה רצון בקנין, וא"כ מקבל מתנה שאומר שלא התכוון לזכות אלא קיבל אותה רק משום סיבה פלונית, לא יקנה על כרחו, שהרי הוא רשאי לקבל שלא ע"מ לזכות משום איזו סיבה; וכן (כך נראה מדבריו אח"כ) אם אומר שהתכוון לזכות אז ע"מ שירצה את המתנה אחרי זמן מסוים, מועילה הדחיה אח"כ; ומדייק מטור ורמ"א בסי' רמה, שאם אומר שלא התכוון לזכות, לא קנה אפילו שתק; ומה שבהתנגדות מאוחרת המתנה קיימת, הוא במקרה שגם במחשבתו לא החליט את הדבר בשעה ששתק, וזה כעין שתיקה מחשבתית, כמסתפק, ואז שתיקתו מחליטה את הדבר, שזה שאינו חושש למחות נחשב מעשה המכריע את רצונו, ונחשב כאילו יש כאן רצון לזכות, ואע"פ שהוא טוען שלא שתק משום שרצה לקנות אלא כי עדיין לא החליט, מ"מ קנה.

ר"א אב"ד, ב"ב קלח ע"א, כותב שיש מקרה שתועיל הבעת התנגדות אחרי שבאה המתנה לידו: אם אין עדים ששתק כשבאה המתנה לידו. נראה שכוונתו היא, שכיון שאין עדים, הוא נאמן (בהודאת בעל דין) לומר שהתנגד מראש (ואז המתנה חוזרת לנותן); ואילו אם יש עדים, אינו נאמן (שלא כדעה השלטת, שמועילה הודאת בעל דין גם אז, אם נקט לשון הודאה - ראה להלן ליד ציון הערה 60; וראה הערה 59, שגם אבן האזל עושה הבחנה זו בין כשיש עדים לכשאין עדים). הוא אומר שהסוגיה בגיטין לב ע"א עוסקת במקרה זה, שאין עדים; והרי הסוגיה שם מבדילה בין לשונות, ועולה מזה שגם אם אין עדים, ההודאה מועילה רק אם נקט לשון עבר, כאומר "בזמן שקיבלתי, התנגדתי", ולא לשון עתיד, כי אינו יכול לבטל את המתנה מכאן ולהבא אם היא כבר חלה. ייתכן שהוא מדבר רק במקרה שהודאתו חבה לאחרים, ולכן הודאתו אינה מועילה אם היא נגד עדים, אבל אם אינה חבה לאחרים, היא מועילה גם אם היא נגד עדים; ונמצא שהוא סובר כראב"ד שנביא להלן (הערה 61), בענין הודאה שחבה לאחרים. רח"א מילר חיזק הבנה זו, לאור דברי נימוקי יוסף שנביא בהערה 61, שכותב בשם "הרב אב"ד" את מה שהאחרים מביאים בשם הראב"ד. אבל הוא הקשה, אם ר"א אב"ד דיבר רק בחב לאחרים, מדוע הוצרך להבחין בין הסוגיות, שבגיטין מדובר שאין עדים ובב"ב מדובר שיש עדים, הרי היה יכול לומר שבשניהם מדובר שיש עדים ומ"מ בגיטין מועילה הודאתו כי מדובר שלא חב לאחרים ובב"ב מדובר שחב לאחרים?

חי' הרמ"ה ושיטות קדמונים [=חי' ריטב"א מכ"י], גיטין לב ע"א, כותב שנ"מ מכך שהמתנה קיימת, שאם הנותן רוצה לחזור בו ועכשו המקבל רוצה אותה, הדין עם המקבל, ועוד שנושהו גובה ממנה.

לכאורה יש מקור לכך שתועיל הבעת התנגדות אחרי זמן סביר: רא"ש, גיטין, פרק ה, סימן ח, בשם הריצב"א, ותוס' רא"ש, גיטין לז ע"ב, אומר ששתיקה אינה כהודאה אם השותק התנגד אחרי זמן מסוים ומסביר ששתק רק משום שלקח לו זמן לחשוב ולהחליט מה האמת; אך שם לא מדובר על מתנה, אלא על שתיקה לנוכח טענות שמישהו טוען שהוא חייב לו, או שאומר שעשה דבר איסור, וספק האם מקבל מתנה יכול לטעון שלקח לו זמן להחליט האם הוא רוצה את המתנה, שכן זו החלטה פשוטה שאין כרוכים בה גורמים רבים.

[270] חי' הרמ"ה ושיטות קדמונים [=חי' ריטב"א מכ"י], גיטין לב ע"א; שו"ת הרא"ש כלל יג סי' כא (מהד' מכון ירושלים עמ' סח); טור, רמה, יא. רמב"ם, הלכות זכיה, ד, א, ושו"ע, רמה, י, נוקטים את הלשונות: "איני רוצה בה", "איני מקבלה", "הרי היא בטלה", "מום זה נראה לי בה"; והרמב"ם מנמק, שאינו יכול לחזור בו לאחר שזכה. סמ"ג, עשה פב (קסא ע"ג), נוקט "איני רוצה בה", "איני מקבלה", ו"הרי היא בטלה". אך הראב"ד בהשגות שם כתב שאם אמר "הרי היא בטילה", אינו מועיל, אבל אם אמר "בטלה היא", המתנה אכן בטלה; ב"ח, רמה, יג, מביא מקור לכך ש"הרי היא בטילה" משמע להבא, ולכן אינו מועיל, ואילו "בטלה היא" משמע לשעבר ולכן מועיל (בתור הודאה - ראה להלן). אבל דרישה, רמה, יג, כותב שהרמב"ם ותוס', גיטין לב ע"א (ד"ה מבוטלת), סוברים שהאומר "בטילה היא", אינו מועיל, והמתנה קיימת (ומבין שגם שו"ת מהרש"ך, ח"ב, סי' קכב, כוונתו לפרש את הרמב"ם כך). ב"י שם, וכסף משנה, הלכות זכיה, ד, א, כותב שמה שהרמב"ם לא הזכיר "מבוטלת" ו"תיבטל", הוא משום שפשוט שאלו משמען לשון עתיד, ואין דברי המקבל מועילים.