חוק לישראל

עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל



בעריכת נחום רקובר



העדר שליטה
בעברה פלילית





שלמה אישון



©
מורשת המשפט בישראל

תשס"ט-2009
יוצא לאור בסיוע משרד התרבות והספורט - מינהל התרבות




סעיף 34ז
העדר שליטה


34ז. לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה ולא היה בידו לבחור בין עשייתו לבין ההימנעות ממנו מחמת העדר שליטה על תנועותיו הגופניות, לענין אותו מעשה, כמו מעשה שנעשה עקב כפייה גופנית שהעושה לא יכול להתגבר עליה, תוך תגובה רפלקטורית או עוויתית, בשעת שינה, או במצב של אוטומאטיזם או של היפנוזה.
תוכן העניינים
פרק ראשון: המצב המשפטי בארץ
א. הבחירה החופשית כתנאי להטלת אחריות פלילית
ב. סוגים שונים של העדר שליטה
1. אוטומטיזם - פעולה בלתי מודעת
2. כפייה גופנית מודעת
ג. כניסה למצב בהתנהגות פסולה
ד. מיקום העדר השליטה בין יסודות העברה
פרק שני: עמדת המשפט העברי
א. עקרון הבחירה החופשית
ב. אוטומטיזם - פעולה בלתי מודעת
1. כשרותו המשפטית של הישן
2. עברה שנעברה בשעת שינה
(א) היסוד העובדתי
(ב) היסוד הנפשי
3. סיכום
ג. כפייה גופנית מודעת
1. כללי
2. היסוד העובדתי
3. הצורך בכפרה
4. מעשה הנעשה מתוך אונס ורצון כאחד
5. כניסה מחמת כורח למצב של כפייה פיזית
ד. כניסה למצב בהתנהגות פסולה
1. היסוד הנפשי
2. התנהגות פסולה
ה. מיקום העדר השליטה בין יסודות העברה
פרק שלישי: סיכום ומסקנות
פרק רביעי: הצעה לניסוח הסעיף עפ"י המשפט העברי



פרק ראשון: המצב המשפטי בארץ
א. הבחירה החופשית כתנאי להטלת אחריות פלילית

סעיף 34ז לחוק העונשין קובע כי תנאי מקדמי להתהוותה של עברה פלילית הוא שהתרומה הגופנית של העבריין להתהוות עבירתו תיעשה מתוך יכולת בחירה בין עשיית המעשה לבין הימנעות מעשייתו. הסעיף מתייחס אפוא אך ורק להתנהגות המוטורית-גופנית של הנאשם, התנהגות המרכיבה את היסוד העובדתי שבעברה, ולא ליסוד הנפשי, דהיינו ליחסו של הנאשם למעשה העברה או לתוצאותיה. [449]

נוסח הסעיף בחוק החדש תואם את גישתו של פרופ' פלר, המדגיש את חשיבות עשיית המעשה הפיזי מתוך יכולת בחירה, ולאו דווקא מתוך בחירה בפועל. [450] אולם, קיימת גם אסכולה אחרת, הגורסת כי תנאי מקדמי להתהוות עברה פלילית הנו לא רק שהמעשה ייעשה מתוך יכולת בחירה חופשית, כי אם שהוא יהיה מעשה רצוני, דהיינו שייעשה מתוך בחירה חופשית בפועל. [451]

יש לציין, כי עד לשינוי החוק היה מקובל להשתמש בפסיקה בביטוי "העדר רציה", במקום "העדר שליטה". מינוח זה תומך, לפחות מן הבחינה הלשונית, באסכולה החולקת על פרופ' פלר, ודורשת שהמעשה ייעשה בפועל מרצונו של האדם. לדעת חלק מן המשפטנים, הדברים אף נאמרו במפורש בחוק. לדעתם, חוק העונשין דאז, אשר קבע כי "אין אדם נושא באחריות פלילית למעשה או למחדל שארעו שלא מרצונו", היווה את הבסיס לדרישת הרצייה אשר שונתה מאוחר יותר לדרישת השליטה. [452] המעבר מהמונח "העדר רציה" למונח "העדר שליטה", איננו, אפוא, שינוי סמאנטי גרידא. המינוח החדש בא להדגיש שדי בקיומה של יכולת בחירה של המעשה הפיזי, ואין צורך במעשה רצוני שבו קיימת בחירה חופשית בפועל - זאת בהתאם לגישתו של פרופ' פלר. [453]

בספרות המשפטית מובאים שלושה נימוקים עיקריים לכך שאין ביכולתו של מעשה שנעשה בהעדר שליטה להצמיח עברה פלילית: [454] 1.
מבחינת המטרה ההרתעתית של הענישה, הענישה חסרת טעם, שהרי עונש חמור ככל שיהיה לא יוכל למנוע מאדם לעבור עברה בהעדר שליטה. 2.
מבחינת המטרה השיקומית של הענישה, הענישה מיותרת, שהרי התנהגות הנאשם איננה מבטאת כל יחס שלילי כלפי הערך שנפגע על ידי העברה, ועל כן אין צורך לשקם את הנאשם. 3.
ענישה על מעשה שנעשה בהעדר שליטה נוגדת את המושג העליון של עשיית משפט צדק, שהרי "אין קיימת השקפה לפיה ניתן להצדיק ענישה בתנאים כאלה".

נימוקים אלו הנם אכן כבדי משקל. ברם, יש לתמוה מדוע הם מובאים דווקא בהקשר של העדר שליטה פיזי. לא ברור די הצורך מדוע אין הצדקה לענישת אדם אשר עבר עברה מתוך חוסר שליטה פיזי, אך יש מקום לענישת אדם אשר אמנם יכול היה לבחור בין קווי פעולה חלופיים, אך נמנע מלעשות זאת, מסיבות שאינן תלויות בו. לשם דוגמה, מהו ההבדל בין נהג אשר פגע בהולך רגל כתוצאה מתקלה פתאומית בבלמים, לבין נהג אשר פגע בהולך רגל אשר קפץ בפתאומיות לבין גלגלי מכוניתו, באופן שהנהג לא ידע ולא יכול היה לדעת על הימצאותו של הולך הרגל באותו מקום? אכן, במקרה הראשון לא הייתה לנהג יכולת בחירה חופשית בנוגע לעצירת המכונית, ואילו במקרה השני הייתה לו יכולת זו, אך העברה איננה הנעת המכונית כי אם הפגיעה בהולך הרגל, ולגבי פגיעה זו, בשני המקרים לא הייתה לנהג יכולת בחירה חופשית: במקרה הראשון משום שלא הייתה לו יכולת שליטה פיזית, ואילו במקרה השני משום שלא יכול היה לדעת על הימצאותו של הולך הרגל בין גלגלי מכוניתו.

באותה מידה לא ברור מה ההבדל בין מקרה בו לחץ אדם על הדק הרובה, ובאותו זמן הוסטה ידו לכיוון אחר על ידי כוח חיצוני שלא היה בשליטתו, וכתוצאה מכך פגע הכדור באדם אחר והרגו; לבין מקרה בו אדם לחץ על הדק הרובה בלא שידו הוסטה, אך הכדור הוסט על ידי אותו כוח חיצוני וכתוצאה מכך פגע באדם אחר והרגו. על פי המצב המשפטי הקיים, האדם הראשון ייהנה מן הסייג של העדר שליטה, שהרי הירייה לאותו כיוון נעשתה שלא בשליטתו הפיזית, אך האדם השני לא ייהנה מסייג זה, שהרי המעשה הפיזי של היורה נעשה בשליטתו המלאה. מבחינת ההצדקה ההגיונית לענישה, קשה להבדיל בין המקרים.

נראה אפוא ששלושת הנימוקים דלעיל מתאימים למקרים מן הסוג השני, בהם נעשתה הפעולה הפיזית מתוך שליטה, לא פחות מאשר למקרים מן הסוג הראשון, בהם נעשתה הפעולה הפיזית מתוך חוסר שליטה. [455]

ב. סוגים שונים של העדר שליטה

את המצבים השונים של העדר שליטה מקובל לחלק למספר קבוצות וקבוצות משנה, על פי הבחנה בין פעולה הנעשית בהעדר כל מודעות של האדם למעשיו, לבין פעולה שהוא מודע לה, ובכל זאת אינו יכול להימנע מעשייתה. [456]

1. אוטומטיזם - פעולה בלתי מודעת

הקבוצה הראשונה היא של פעולות לא מודעות - מצב המכונה אוטומטיזם. במצב זה מבצע האדם פעולות פיזיות שאין בינן לבין תודעתו ולא כלום. יש המבחינים בתוך קבוצה זו בשתי קבוצות משנה: האחת - אוטומטיזם שאינו נובע מפגם נפשי כלשהו, כדוגמת רפלקס, תנועתו של אדם ישן, ויש סוברים שאף פעולותיו של מי שנמצא תחת השפעה היפנוטית; [457] והשנייה - אוטומטיזם שמקורו בפגם נפשי, כדוגמת אפילפסיה וסהרוריות - בה קם אדם ישן על רגליו. בקבוצת משנה זו ניתן להבחין בין פגם נפשי שהוא מחלת נפש, בו תעמוד לנאשם הגנת אי-שפיות, לבין פגם נפשי שאינו מחלת נפש, כדוגמת המקרים שציינו, בו יוכל הנאשם להתגונן בהגנת העדר שליטה.

בשונה מדברים אלו, קיימת מגמה הגורסת כי כל המקרים של אוטומטיזם שמקורם בפגם נפשי יידונו כחלק מסוגית אי-השפיות. על פי מגמה זו, רק פעולות מכניות כמו רפלקס, תנועה לא הכרתית מקרית בשינה וכדומה נכללות בסייג של העדר שליטה, ואילו כל מקרי האוטומטיזם שמקורם בפגם נפשי יידונו כחלק מהגנת אי-השפיות. [458]

2. כפייה גופנית מודעת

הקבוצה השנייה של פעולות בהעדר שליטה הינה של פעולות הכרתיות הנעשות באופן מודע, אלא שהן נעשות בכפייה השוללת מן המבצע את היכולת לשלוט בגופו ולהימנע מעשייתן. גם בקבוצה זו קיימת הבחנה בין שתי קבוצות משנה: האחת - פעולות כפויות שמקורן חיצוני, כאשר, למשל, אדם השתמש בגופו של אחר כמכשיר לביצוע פעולה, או כאשר אדם גרם נזק בשעת מעידה; [459] והשנייה - פעולות כפויות שמקורן בכפייה נפשית פנימית, כאשר הפעולה נעשית מחמת "דחף לאו בר כיבוש". [460] הגנה זו, של "דחף לאו בר כיבוש" אינה מוסכמת על הכול. כך למשל, על פי גישת המשפט האנגלי אין להכיר בכך כטענת הגנה מפני הטלת אחריות פלילית. [461]

יש להדגיש, כי בקטגוריה של הפעולות הכפויות שמקורן חיצוני נכללות רק פעולות אשר נעשו עקב הפעלת כוח פיזי עדיף שהאדם לא יכול היה להתגבר עליו. אין היא כוללת פעולות אשר נעשו עקב הפעלת איום לפיו הימנעות מעשיית המעשה תגרור נזק חמור ומיידי לאותו אדם. במקרים אלו בוצע המעשה מתוך שליטה, ועל כן חל הסייג של כורח ולא של העדר שליטה. [462]

ג. כניסה למצב בהתנהגות פסולה

ישנם מצבים בהם עובר העברה עצמו תרם להימצאותו במצב העדר השליטה בו עבר את העברה, והיה באפשרותו למנוע מצב זה. במקרים אלו מופעלת הדוקטרינה של actio libera in cause - התנהגות חופשית במקור, או, על פי נוסח החוק "כניסה למצב בהתנהגות פסולה". על פי דוקטרינה זו, ניתן יהיה, למשל, להטיל אחריות על אדם שנרדם בעת הנהיגה וגרם לתאונה, אם ברגעים שקדמו לתאונה חש בסכנת התרדמה, ובכל זאת המשיך לנהוג. [463]
דוקטרינה זו באה לידי ביטוי בסעיף 34יד(א) לחוק:
הוראות סעיפים 34ז... לא יחולו אם העושה היה מודע או אם אדם מן הישוב במקומו יכול היה, בנסיבות הענין, להיות מודע, לפני היווצרות המצב שבו עשה את מעשהו, כי הוא עלול לעשותו במצב זה, ואם העמיד את עצמו בהתנהגות נשלטת ופסולה באותו מצב.
דוקטרינה זו הינה כללית, והיא נוגעת לא רק לסייג של העדר שליטה אלא גם למספר סייגים נוספים. אולם, קושי מיוחד מעורר יישום הדוקטרינה במצבים של העדר שליטה. הקושי הוא, כיצד ניתן להחשיב אדם אשר היה במצב של חוסר מודעות לסובב אותו, מחמת שינה וכדומה - כמי שעבר עברה פלילית?
שתי אפשרויות הובאו על ידי המשפטנים, כדי לישב קושי לוגי זה. יש האומרים שאנו מקשרים את ההתנהגות הרשלנית שהתרחשה קודם היווצרות המצב של העדר השליטה עם התוצאה שאירעה לאחר מכן. כלומר, אנו מתייחסים לאקטוס ריאוס, היסוד העובדתי, כאילו נעשה קודם לאובדן השליטה. לעומתם אומרים אחרים, כי משמעות הדוקטרינה היא שכאשר אדם בוחר ביצירת מצב בו תיתכן התנהגות חסרת שליטה - והבחירה עצמה נעשתה מתוך שליטה - יש לראות את ההתנהגות חסרת השליטה עצמה כפרי רצונו. [464]
בסעיף נאמר עוד, כי האפשרות להשתמש בדוקטרינה של התנהגות חופשית במקור לשם הטלת אחריות על עברה שנעברה בהעדר שליטה, מותנית בכך שההתנהגות החופשית הייתה התנהגות פסולה. אם לא כן, חוזר הסייג למלוא נפקותו, שהרי התנהגות שאיננה פסולה הינה התנהגות בה רשאי כל אדם להתנהג בחיי היום יום. [465]

סעיף 34יד(ב) לחוק קובע:
במקרה כאמור בסעיף קטן (א), רואים את האדם כמי שעשה את המעשה במחשבה פלילית, אם העבירה היא של התנהגות, או באדישות, אם העבירה מותנית גם בתוצאה. נכנס אדם למצב כדי לעבור את העבירה והיא מותנית גם בתוצאה, רואים אותו כמי שעבר את העבירה בכוונה.
קביעה זו מעוררת תמיהה. כפי שציטטנו לעיל, סעיף קטן (א) מטיל אחריות לא רק במצבים בהם העושה עצמו היה מודע לכך שהוא עלול לעשות את המעשה בהעדר שליטה, אלא גם במצבים בהם אדם מן הישוב במקומו יכול היה, בנסיבות העניין, להיות מודע לכך. בהמשך לקביעה זו קובע סעיף קטן (ב), כי במקרים אלו יראו את האדם כאילו עשה את המעשה במחשבה פלילית. על פי קביעה זו, ניתן יהיה להחשיב אדם כאילו עבר עברה מתוך מחשבה פלילית אף שבאופן סובייקטיבי לא לווה מעשהו ביסוד הנפשי הדרוש. יש בדברים אלו משום סתירה לעיקרון הקובע כי כדי לייחס לאדם מחשבה פלילית חייב היסוד הנפשי להיות סובייקטיבי ולא אובייקטיבי. על פי החוק, במקרים בהם מתקיים יסוד נפשי אובייקטיבי בלבד, ניתן להחשיב את הנאשם לכל היותר כאילו עשה את המעשה מתוך רשלנות, ולא כעושה מעשה מתוך מחשבה פלילית. [466] מכאן, שבמקרים בהם הנאשם עצמו לא היה מודע, בשעה שנכנס למצב של העדר שליטה, לכך שהוא עלול לעשות את המעשה בהעדר שליטה, ורק אדם מן הישוב יכול היה מודע לכך, יש להחשיב את הנאשם כמי שעבר את העברה ברשלנות, ולא מתוך מחשבה פלילית.
יש לציין, כי ההצעה שהגישה הועדה בראשות השופט אגרנט אכן הבחינה בין שימוש בדוקטרינת ההתנהגות החופשית במקור לצורך הטלת אחריות על עברה ברשלנות, לבין שימוש כזה להטלת אחריות על עברה מתוך מחשבה פלילית. בהצעתם נאמר כי הוראות הסעיף העוסק בהעדר רצייה לא יחולו:
"כאשר אדם ידע, ובעברות של רשלנות כאשר צריך היה לדעת, לפני הווצרות המצב שבו עשה את מעשהו כי הוא עלול לעשותו, והעמיד עצמו מרצונו וללא סיבה סבירה באותו מצב". [467]
זוהי גם דעתו של פרופ' פלר [468], ותמוה אפוא שעמדה זו לא בא לידי ביטוי בנוסח החוק. [469]

ד. מיקום העדר השליטה בין יסודות העברה

קיימות שלוש אסכולות בשאלת ההתייחסות למעשה שנעשה בהעדר שליטה. יש המבינים שתנאי זה שייך ליסוד העובדתי שבעברה. לדעתם, מעשה שנעשה בהעדר שליטה אינו מיוחס למבצע, וכמוהו כמעשה שנעשה על ידי אחר. לעומתם, טוענים אחרים, שדרישת השליטה שייכת ליסוד הנפשי שבעברה. על פי גישה זו, גם מעשה שנעשה בהעדר שליטה יש לשייכו למבצע, אלא שמעשה כזה אינו נכנס לגדר המשפט הפלילי, כיוון שאין העושה יכול להגשים באמצעותו, באורח אפקטיבי, את מטרותיו, ועל כן כמוהו כמעשה שנעשה על ידי אדם שלא מלאו לו שתים עשרה שנים. גישה שלישית טוענת כי דרישת השליטה אינה שייכת ליסוד העובדתי או ליסוד הנפשי של העברה, באשר היא תנאי מקדמי, שרק לאחר בדיקת קיומו ניתן לגשת לבדיקת קיומם של היסוד העובדתי או הנפשי של העברה. [470]
למחלוקת זו עשויה הייתה להיות נפקות בעברות של אחריות מוחלטת, בהן אין צורך בקיומו של יסוד נפשי. אולם, למעשה, הדעה המקובלת בארץ הינה שדרישת הרצייה שייכת גם בעברות של אחריות מוחלטת. [471]
עם זאת, קיימת מחלוקת בנוגע לדרישת הרצייה בעברות של רשלנות או אחריות מוחלטת הנעשות במחדל. דעתו של נשיא בית המשפט העליון לשעבר, השופט אגרנט, הייתה כי בעברות שבמחדל יש צורך ברצייה רק כאשר מדובר במחדל מכוון. במקרה זה ידע הנאשם את העובדות, ובחר במודע להתעלם מהן ובכך מהווה התעלמותו מעשה בחירי. אולם, כאשר מדובר במחדל רשלני או במחדל בעברות של אחריות מוחלטת, לא הייתה לנאשם בפועל בחירה חופשית, שהרי הוא לא ידע את הנסיבות, ומכאן שבעברות אלו ניתן להטיל אחריות גם בלא קיומה של הרצייה. [472] עמדה זו מבוססת על כך שמשמעות הרצייה הינה בחירה חופשית בפועל, ותנאי זה מעצם טבעו אינו יכול להתקיים בעברות של רשלנות או של אחריות מוחלטת. נראה שעל פי אסכולה זו דרישת הרצייה שייכת ליסוד הנפשי שבעברה, ועל כן ניתן לוותר עליה בעברות מסוג זה.
אולם, לדעת פרופ' פלר ואחרים, גם בעברות מסוג זה מהווה הרצייה תנאי מקדמי להטלת אחריות פלילית. לדעתם, לפחות בעברות מסוג זה אין צורך בבחירה חופשית בפועל אלא רק באפשרות לבחירה חופשית, ואפשרות זו קיימת גם בעברות של רשלנות או אחריות מוחלטת. [473]

פרק שני: עמדת המשפט העברי
א. עקרון הבחירה החופשית

על פי המשפט העברי, יכולת הבחירה החופשית מהווה תנאי בסיסי לענישתו של אדם על עברה שביצע, ואף לעצם היכולת לחייב אותו במצוות ובאיסורים. [474] עקרון זה בא לידי ביטוי בדברי הרמב"ם: [475]
ואלו היה האדם מוכרח במעשיו כי אז היו בטלים הציווי והאזהרה התורניים... והיה גם השכר והעונש עוול מוחלט, בין מאתנו זה לזה ובין מאת ה' לנו, כי שמעון זה שרצח את ראובן אם היה זה אנוס ומוכרח להרוג וזה אנוס ומוכרח ליהרג אם כן מדוע נעניש את שמעון, ועוד היאך יתכן לומר עליו יתעלה 'צדיק וישר הוא', שיענישהו על מעשה שהוא מוכרח לעשותו על כל פנים, ואפילו אם רצה שלא לעשותו לא יוכל?!
הרמב"ם מדגיש בדבריו שההצדקה לענישה נובעת מן הבחירה בפועל בין ביצוע העברה לבין ההימנעות מביצועה, ונראה שלא די ביכולת בחירה בנוגע לעשיית המעשה הפיזי. כך עולה גם מדבריו במקום אחר:
אילו הא-ל היה גוזר על האדם להיות צדיק או רשע... היאך מצוה לנו על ידי הנביאים עשה כך ואל תעשה כך... ומה מקום היה לכל התורה כולה, ובאי זה דין ואיזה משפט נפרע מן הרשע או משלם שכר לצדיק, 'השופט כל הארץ לא יעשה משפט'?! [476]
גם כאן מדגיש הרמב"ם שהתנאי למשפט הוא יכולת הבחירה החופשית בין היותו של אדם צדיק או רשע, דהיינו בחירה בפועל בין ביצוע העברה לבין ההימנעות מכך, ולא יכולת בחירה הנוגעת למעשה הפיזי בלבד, תוך חוסר מודעות לעברה עצמה.

השקפת היהדות, כפי שבאה לידי ביטוי בדברים אלו של הרמב"ם, עומדת בניגוד לאסכולה הדטרמיניסטית, שטענה כי כל המתרחש נקבע באורח חד-משמעי על ידי מערכת יחסים כללית וקבועה מראש, ושללה את הבחירה החופשית בטענה שהיא מקסם שווא. [477]

ב. אוטומטיזם - פעולה בלתי מודעת
1. כשרותו המשפטית של הישן

לעיל הבאנו את הדעות השונות בין המשפטנים בשאלה האם יש לכלול את האוטומטיזם, או סוגים מסוימים שלו, בהגנת אי-השפיות. כדוגמא למקרים של אוטומטיזם ציינו את תנועותיו של הישן. נדון, אפוא, כעת בשאלת מעמדו של הישן על פי המשפט העברי.
על פי הדעה הרווחת במשפט העברי, הישן נחשב לבעל כשרות משפטית, ומעמדו שונה ממעמדו של השוטה, דהיינו אדם בלתי-שפוי, אשר איננו בעל כשרות משפטית וחיובי ההלכה אינם חלים עליו.
אחד ההקשרים בהם בא לידי ביטוי הבדל זה הוא בתחום דיני הגירושין: על פי ההלכה, אדם שמינה שליח לכתוב גט לאשתו, רשאי השליח לכתוב את הגט גם בשעה שהבעל ישן, וזאת בניגוד למקרה בו הבעל נשתטה, שאז השליח אינו רשאי לכתוב את הגט. [478]
כך ניתן להוכיח גם מן ההלכה בהלכות שבת, על פיה מי שהיה ישן בדרך בכניסת שבת, נחשב כמי ש"קנה שביתה", דהיינו שהתכוון לשבות בשבת באותו מקום בו הוא ישן, ומותר יהיה לו ללכת בשבת מאותו מקום למרחק של אלפיים אמה לכל כיוון - כשיעור תחום שבת. [479] השוטה, לעומת זאת, נחשב כמי שאינו ראוי "לקנות שביתה". [480]
חידוש גדול, המלמד על כשרותו המשפטית של הישן, מצוי בדברי השולחן ערוך הפוסק כי הישן יכול להצטרף למניין מתפללים ולהשלימו, וזאת בניגוד לשוטה אשר איננו מצטרף למניין. הטעם לכך הוא, לדעתו, שהישן נחשב כגדול בר דעת ומחויב במצוות, והשינה מהווה רק עיכוב "טכני", המונע ממנו לענות אמן על הברכות הנאמרות על ידי שליח הציבור. [481]
ישנן דעות במשפט העברי הסוברות שאדם ישן יכול להיחשב לעיתים אף כמי שקיים מצוות בהן הוא מחויב על פי ההלכה, [482] וזאת בשונה מן השוטה אשר אין כל משמעות למצווה שעשה בזמן שהיה בלתי שפוי. [483] יש לציין, שכאשר מדובר במעשה של מצוה הנעשה מתוך שינה, אין מדובר רק בתנועות מקריות הנעשות בדרך כלל מתוך שינה, אלא במעשה ממש, כגון בעילה של אדם את אשתו בשעה שהוא ישן, כאשר השאלה המתעוררת שם היא קיום של מצוות פרייה ורבייה. [484] מכאן, שגם בנסיבות כאלו, הדומות יותר לסהרוריות, נחשב האדם כשפוי.
ההבדל בין השוטה לבין הישן בא לידי ביטוי גם בתחום דיני הנזיקין. על פי המשפט העברי, השוטה שהזיק פטור מתשלום הנזק, [485] ולעומת זאת, מי שהזיק מתוך שינה חייב בנזיקין. [486] אמנם, יש שמסבירים חיוב זה בכך שהוא לא נקט באמצעי זהירות מספיקים לפני שנרדם, ועל כן מוטלת עליו אשמה בנזק לו גרם. [487] אך יש הסוברים שהישן חייב גם בתשלומי נזק אותו לא היה עליו לצפות לפני שנרדם. [488] על פי השיטה האחרונה, בולט ההבדל שבין מעשה של שוטה, אשר איננו מטיל אחריות בנזיקין, לבין מעשה שנעשה על ידי הישן, המביא להטלת אחריות זו.
עמדה זו של המשפט העברי באה לידי ביטוי בדבריו של הרב משה פיינשטיין:
"דישן אינו פטור ממצוות ומאיסורים, ורק מדין אנוס לא מתחייב בעונשין על מה שעשה איסור כשהיה ישן". [489]
אכן, אף שהישן נחשב כבעל כשרות משפטית, אין זה אומר שהוא נושא באחריות לעברות שעבר בעת שישן. בשאלה זו של אחריותו לעברות שעבר בעת שישן נדון להלן.

2. עברה שנעברה בשעת שינה
(א) היסוד העובדתי

אין חולק על כך שאדם לא ייענש על עברה שעבר בעת שישן, אם לא יכול היה לדעת לפני שנרדם שהוא עתיד לעבור עברה בעת שנתו. אולם, ניתן להסביר פטור זה בכמה אופנים. ניתן לראות במעשה שנעשה בנסיבות אלו כמעשה שאינו מקיים את היסוד הנפשי, משום שהישן לא היה מודע לעברה שהוא מבצע. מאידך, ניתן לראות מעשה שנעשה בנסיבות אלו כמעשה שאינו מקיים את היסוד העובדתי, משום שהעושה לא היה בהכרה בעת שעשה את המעשה, ועל כן לא ניתן לראות את התנהגותו כהתנהגות של אדם.
תיתכן השלכה מעשית לספק זה בנוגע לאדם הגורם לחברו לעבור עברה מתוך שינה. אם עברה הנעברת בנסיבות אלו נחשבת כעברה הנעברת באונס, קיימת חובה להפריש אדם מעברה הנעשית בעת שהוא ישן, כשם שקיימת חובה דומה באדם העובר עברה באונס. [490] לעומת זאת, אם בנסיבות אלו לא מתקיים היסוד העובדתי, והישן נחשב כמי שלא עבר כל עברה - מסתבר שלא יהיה איסור לגרום לו לעבור עברה מתוך שינה, ובודאי שלא תהיה חובה להפרישו מעברה שהוא מבצע בנסיבות אלו.
מדברי הפוסקים בעניין זה עולה, כי החיסרון במעשה שנעשה מתוך שינה הנו במישור של היסוד הנפשי בלבד, ולא של היסוד העובדתי, ועל כן קיימת חובה להפריש אדם מעברה שהוא עובר בשעה שהוא ישן.
אחד ההקשרים בהם עלה נושא זה לדיון הוא כהן הישן בבית שנמצא בו מת, ועובר בכך על האיסור שנאסרו הכהנים להיטמא למתים. המהרי"ל נשאל אם קיימת חובה בנסיבות אלו להעיר את הכהן, ובתשובתו הוא כותב: [491]
"נראה דאפילו נושאין המת לחוץ, אפילו הכי צריך להקיצן, דאפילו בלי שהייה קעבר הכהן, ואף על גב דלא ידע, מכל מקום איסור עביד בשוגג. ואף על גב דאינו מעשה, איסורא איכא, ואחריני דידעי מצווין להפרישן".
על פי דברי המהרי"ל, הכהן הישן נחשב כמי שעבר על איסור היטמאות למתים, והעובדה שהוא ישן פוגמת בקיומו של היסוד הנפשי בלבד, וגורמת להחשיבו כמי שעבר את העברה בשוגג. דין זה של המהרי"ל נפסק להלכה על ידי הרמ"א. [492] בהתאם לכך אסר הרב משה פיינשטיין לטמא כהן בשעה שהוא נמצא במצב של הרדמה, אף שאין זו שינה טבעית אלא הרדמה הנעשית באופן מלאכותי. [493]
יש המבחינים בעניין זה בין מצוות ואיסורים שחיובם הוא מן התורה לבין דינים שחיובם הוא מדברי חכמים. לדעתם, כאשר מדובר בדינים שחיובם הוא מן התורה, יש משמעות לקיומו של היסוד העובדתי גם כאשר לא מתקיים היסוד הנפשי. לעומת זאת, כאשר מדובר בדינים שחיובם הוא מדברי חכמים, אין כל משמעות ליסוד העובדתי בלא היסוד הנפשי. האיסור, לדעתם, בעברות מסוג זה, הוא להמרות את דעתם של חכמים, ועל כן מי שעבר על איסור דרבנן באונס - כאילו לא עשה דבר. על פי שיטה זו, לא תהיה חובה להפריש את הישן מאיסור דרבנן עליו הוא עובר בשעה שישן, ועל כן למשל, לא תהיה חובה להעיר כהן הישן במקום בו הטומאה היא רק מדברי חכמים. [494]

(ב) היסוד הנפשי

אחד המקורות לפטורו של מי שעבר עברה מתוך שינה הוא המשנה במסכת כריתות, [495] בה נאמר: "כל עריות... אחד ער ואחד ישן - הישן פטור". המשנה פוטרת מעונש את הבועל בעילת איסור בשעת שינה. מכאן, שהישן אינו נחשב אף כשוגג, אלא כאנוס, שהרי העובר עברה בשגגה חייב להביא קרבן, ואילו הישן פטור. [496] כך עולה גם מסוגיית הגמרא במסכת יבמות, [497] המעלה הצעה שהמקרה של "הבא על יבמתו... באונס" המוזכר שם במשנה מתייחס לנסיבות בהן הבועל ישן. [498]
דין זה מהוה מקור לפטור מעונש גם בעברות אחרות שנעשו תוך שינה. כך, למשל, כותב רבי חיים פלאג'י, בהסתמך על המשנה בכריתות, שמי שנשבע בחלום לשקר אינו צריך כפרה על כך, משום שהוא נחשב כאנוס. [499] על סמך דברים אלו, קבע בעל השדי חמד [500] כלל על פיו: "ישן שעבר עבירה אינו נענש, דישן לאו בר דעת הוא להיות נענש".
רבי חיים פלאג'י מבאר, שדין "הבא על יבמתו באונס" עוסק בנסיבות של שינה עמוקה. בשינה מסוג זה, קיימת אפשרות שאדם יבעל אישה בלא שיהיה מודע למעשיו, או שהאישה תיבעל בלא שתרגיש דבר, ועל כן הם ייחשבו לאנוסים. וכך הוא כותב: [501]
אבל אם יהיה הענין שראוי להאמינה, כגון שראינו שהיתה ישינה במיטתה שינה גמורה, ומה גם היכא דטבעה היא להיות לה כובד שינה, כאשר שמעתי מפי מגידי אמת באדם אחד שהיה לו שינה כבידה ביותר עד שהיה קם והולך ושואב מים מן המעיין והוא ישן, ואם כן יהיה אפשר שתהיה לאשה זאת כובד שינה הרבה מצד טבעה או מחמת עייפות הדרך או מחמת איזו מלאכה... וכשבא עליה אדם לא הרגישה.
תיאור זה של רבי חיים פלאג'י דומה למצבים של סהרוריות, ומכאן שדין מצבים אלו כדין שינה, אשר בה נחשב האדם לאנוס אך לא לבלתי-שפוי.

מן המקורות דלעיל משמע אפוא שהישן נחשב לאנוס הפטור מכל עונש. בהתאם לכך, יש הכותבים שגם כאשר מדובר בהריגה הנעשית מתוך שינה, אם ההורג לא יכול היה להעלות על דעתו לפני שנרדם את האפשרות שיהרוג מתוך שינה, הוא נחשב לאנוס באונס גמור ואינו זקוק לכל כפרה. אולם, יש הסוברים שכאשר מדובר בהריגה הנעשית מתוך שינה, היות שמדובר הוא בעברה חמורה של שפיכות דמים, חייב ההורג מתוך שינה בכפרה אף אם לא יכול היה להעלות על דעתו שכך יקרה. [502]
זאת ועוד, יש הכותבים שגם העובר עברות אחרות מתוך שינה זקוק לכפרה. כך למשל, יש האומרים שהמחלל שבת מתוך שינה זקוק לכפרה. [503] בהתאם לשיטה זו, כותב בעל שו"ת פנים מאירות [504] שייתכן שבעילת איסור שנעשתה בשעת שינה נחשבת לשגגה ולא לאונס. לדבריו יש לומר, שאף שהמשנה בכריתות פטרה את הישן מחיוב קרבן, אין כוונתה להגדיר את הישן כאנוס באונס גמור, ועל כן, אף שמן הדין הוא פטור מקרבן, זקוק הוא לכפרה כלשהי. בביאור הסוגיה ביבמות, שם הוגדר הישן כאנוס, הוא כותב שייתכן שמדובר שם במקרה שהבועל התקשה בשעה שישן, ולאחר מכן הדביקוהו נכרים על הערוה, ועל כן הוא נחשב כאנוס.
מדברים אלו של בעל שו"ת פנים מאירות עולה, כי יש הבדל, מבחינת חומרת המעשה, בין עברה שנעברה מתוך שינה לבין עברה שנעברה עקב כפייה גופנית הנעשית על ידי אדם אחר: במקרים מן הסוג השני, אין האנוס חייב אף בכפרה, ואילו בעברות הנעברות מתוך שינה עשוי האדם להיחשב לא כאנוס אלא כשוגג. [505]

3. סיכום

על פי המשפט העברי נחשבים הישן והסהרורי כשפויים המחויבים בכל הדינים. בעברה שנעברה במצבים של שינה או סהרוריות, מתקיים היסוד העובדתי. היסוד הנפשי, לעומת זאת, איננו מתקיים, ועובר העברה נחשב כאנוס הפטור מעונש. עם זאת, יש הסוברים שקיים פגם כלשהו בהתנהגותו של אדם אשר עבר עברה מתוך שינה, ועל כן הוא זקוק לכפרה - לפחות כאשר מדובר בעברות החמורות כדוגמת שפיכות דמים.
על פי דברי הגמרא, [506] אדם המשולל יכולת בחירה ויש צורך ברפואה על מנת להשיבו למצבו הראשוני - דינו כשוטה. לעומת זאת, אדם המשולל יכולת בחירה אך עתיד לצאת ממצב זה בעצמו - אין דינו כשוטה אלא כישן, ובלבד שהתנהגותו בשעה שהוא משולל יכולת בחירה איננה התנהגות המאפיינת שוטה. [507] מכאן, שכדינו של הישן יהיה הדין גם במקרים אחרים של אוטומטיזם שאינו נובע מפגם נפשי, כגון במעשה שנעשה מתוך תגובה רפלקטורית. [508]

ג. כפייה גופנית מודעת
1. כללי

על פי המשפט העברי, אין מענישים, בדרך כלל, על עברות שעבר אדם תוך העדר שליטה, מחמת כפייה גופנית חיצונית שהוא לא יכול היה להתגבר עליה. וכך כותב המאירי: [509]
והדבר ידוע, שאם אנסוהו גויים וכפפו קומתו לפני עבודה זרה, או הניחו סכין בידו על כרחו והגיעוה באונס להרוג, או נתקשה לאשתו והדביקוהו לערוה על כרחו, אין זה בכלל חיוב דיני שמים כלל, ומה בידו על כך?
המאירי הזכיר את שלוש העברות החמורות: עבודה זרה, גילוי עריות ושפיכות דמים, בהם מצווה אדם להיהרג ולא לעבור. [510] אף בעברות אלו, כותב המאירי, אם נעשו מחמת הפעלת כוח שהעושה לא יכול היה להתגבר עליו, לא ייענש עליהם העושה, גם לא בעונש בידי שמים, משום שלא הייתה לו כל אפשרות למנוע זאת.
כך יהיה גם בעברה שנעברה בהעדר שליטה כתוצאה מכוח חיצוני שאיננו אדם. על כן, מי שנפל מן הגג ונתקע באחת מן העריות האסורות עליו באיסור תורה, יהיה פטור - משום שנחשב כאנוס. [511]

ברם, אף שעל עצם הפטור בנסיבות אלו אין חולק, לא ברור מהי הסיבה לכך: האם הפטור נובע מאי התקיימותו של היסוד העובדתי - דהיינו שהאנוס נחשב כמי שלא עשה דבר, או שהפטור נובע מאי התקיימותו של היסוד הנפשי - דהיינו שהאנוס נחשב אמנם כמי שעשה את המעשה, אך הוא לא ייענש משום שעשה את המעשה בניגוד לרצונו.
בשאלה זו, ובנפקויות שונות העולות ממנה, נדון בפרקים הבאים.

2. היסוד העובדתי

כאמור לעיל, נראה שנחלקו הראשונים אם היסוד העובדתי מתקיים במעשה שנעשה עקב כפייה גופנית של אדם אחר. המחלוקת הינה סביב סוגיית התלמוד, [512] הדנה במצב בו עובדי כוכבים אנסו אדם להשתחוות לבהמה השייכת לו. על פי סוגיית התלמוד, ההנאה מבהמה זו אסורה בנסיבות מסוימות מדין "נעבד" - חפץ שעבדו לו עבודה זרה נאסר בהנאה. אולם, החלת איסור הנאה על חפץ יכולה להיעשות רק על ידי בעל החפץ, ולכן דנו המפרשים בשאלה כיצד ניתן לייחס את ההשתחוות לבעל הבהמה, למרות שהוא עשה את מעשהו באונס.
לדעת התוספות, [513] אין מדובר במעשה של כפייה פיזית, אלא במצב של כורח: "שאמרו להרגו אם לא ישתחוה מאליו". לשיטתם, לא ניתן לפרש "שכפפו קומתו בעל כרחו, דאם כן הוא לא היה עושה כלום, אלא הם עשו מעשה בגופו, ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו". משתמע מדבריהם, שפעולה בהעדר שליטה, שנגרמה על ידי אדם אחר, איננה נחשבת כמעשהו של האנוס כי אם כמעשהו של האונס. מבחינת האנוס, לא מתקיימים, אפוא, בנסיבות אלו, היסודות העובדתיים של העברה.
ואולם, יש מי שביאר שסוגיית התלמוד עוסקת בנסיבות של כפייה פיזית. [514] לדעתו, גם בנסיבות אלו מתקיימים יסודותיה העובדתיים של העברה, ועל כן נחשב האנוס כמי שהשתחווה לבהמתו וזו תיאסר מדין "נעבד". לדעה זו, סיבת הפטור מעונש בנסיבות של כפייה פיזית היא היותו של המבצע אנוס, ולא אי-התקיימותם של יסודותיה העובדתיים של העברה.

יש המחלקים בין סוגים שונים של עברות. לדעתם, בעברות הדורשות מעשה אכן לא מתקיים היסוד העובדתי בנסיבות של כפייה פיזית. אולם, בעברות הנעברות ב"שב ואל תעשה", שבהן זהות הגוף המדובר מגדירות את העברה, מתקיים היסוד העובדתי גם כאשר הן נעשו כתוצאה מכפייה פיזית. לכן, למשל, כאשר אישה נבעלת בעילה אסורה, אין הבדל בין הסכמתה להיבעל כתוצאה מאיום שאיימו על חייה לבין היבעלותה כתוצאה מכפייה פיזית - בשני המקרים יתבסס פטורה של האישה מעונש על היותה אנוסה ולא על אי-התקיימותו של היסוד העובדתי. בעברה של המשתחווה לעבודה זרה, לעומת זאת, יהיה הבדל בין שני סוגי האונס, כפי שהבאנו לעיל בשם תוספות.
הבחנה זו מצויה בדברי החתם סופר, [515] בביאורו לשיטת הראשונים [516] הסוברים שאישה הנמצאת במצב בו מאיימים להורגה אם לא תסכים להיבעל בעילה אסורה, רשאית להסכים לבעילה כאשר מדובר בנסיבות בהן יש לאנס אפשרות לבעול אותה בעל כורחה תוך כפייה פיזית:
והטעם, כיון שאם ירצה יכול לכופה ולהשכיבה על כרחה ולדבוק בה, ואין חילוק בין ביאה לביאה, לעולם נדבק בה ובא עליה על כרחה, נהי שאסור לה לעשות מעשה להביא הערוה על עצמה, מכל מקום לשכב ולהפקיר עצמה מפני אונס מיתה מותרת כיון דביכולת הגוי לעשות כן... וכל זה בגילוי עריות, אבל בעבודה זרה, אף על פי שהגוי יכול לכפוף קומתו על כורחו, מכל מקום אסור להשתחוות מעצמו מפני אימת מיתה... אינו דומה עבודת כפיפת קומתו על כרחו כדורך עץ לפני עבודה זרה, למשתחוה בעצמו דמחזי כעובד ממש, אף על גב דלבו לשמים. ואינו דומה לבעילה דאין חילוק בין הבעילות אי משכיבה על כרחה או שהיא שוכבת בעצמה.
האמור לעיל עוסק בנסיבות בהן הכפייה הגופנית התבצעה באמצעות אדם אחר. אך נראה שבאשר לעברה שנעשתה תוך כפייה גופנית של גורם שאינו אנושי שונים הם פני הדברים. כאשר מדובר בעברה תוצאתית, כגון בגרימת מוות - לא יהיה חולק על כך שמעשהו של האנוס מקיים את היסוד העובדתי. דוגמא לכך היא במקרה בו אדם גרם למוות כתוצאה מכך שלא יכול היה לעצור את מכוניתו. [517] לעומת זאת, בעברות שאינן תוצאתיות, אשר העיקר בהן הוא המעשה, לא תהיה כל משמעות למעשה שנעשה תוך העדר שליטה כתוצאה מכפייה גופנית של כוחות הטבע. על כן למשל, ברור שאם רוח תכופף אדם לפני בהמתו - הבהמה לא תיאסר כדין בהמה שנעבדה לעבודה זרה. גם לשיטות הסוברות שהשתחוות לבהמה מתוך כפייה פיזית נחשבת למעשה של עבודה זרה, הרי זה משום כוונת האונס, המעניקה למעשה צביון של עבודה זרה. כאשר מדובר בגורם טבע, היסוד העובדתי אינו מתקיים.


3. הצורך בכפרה

במקרים בהם נעשתה העברה בניגוד לרצונו של האנוס, ודאי שלא מתקיים היסוד הנפשי הנדרש ועל כן עובר העברה לא ייענש. עם זאת, כמו במקרה של עברה שנעברה מתוך שינה, גם בעברה שנעברה עקב כפייה גופנית, יש האומרים שכאשר מדובר בעברה של שפיכות דמים - יהיה עובר העברה זקוק לכפרה. [518]
הצורך בכפרה מותנה בכך שנראה את מעשהו של האנוס כמקיים את היסוד העובדתי. על כן, יש מקום לומר שכאשר נגרם העדר השליטה כתוצאה מכפייה פיזית של אדם אחר, לא יהיה האנוס זקוק לכפרה, משום שהוא נחשב כמי שלא עשה דבר. [519]

4. מעשה הנעשה מתוך אונס ורצון כאחד

בנסיבות של כפייה גופנית, ייתכנו גם מצבים בהם אמנם נעשתה העברה עקב כפייה גופנית אך האנוס היה מעוניין בה. במקרה זה, יש האומרים שהאדם ייחשב כמי שעבר את העברה מרצונו. אמנם, בית דין לא יענישוהו משום שאין אפשרות להוכיח את רצונו, ואף הודאתו לא תועיל שהרי "אין אדם משים עצמו רשע", אך בדיני שמים הוא ייענש.
מקור לשיטה זו ניתן ללמוד בסוגית התלמוד במסכת כתובות, [520] שם נחלקו אבוה דשמואל ורבא בשאלת דינה של אשה שנאנסה אך רצתה בבעילה זו, וכך נאמר שם:
אמר אבוה דשמואל: אשת ישראל שנאנסה - אסורה לבעלה, חיישינן שמא תחלתה באונס וסופה ברצון... ופליגא דרבא, דאמר רבא: כל שתחלתה באונס וסוף ברצון, אפילו היא אומרת, הניחו לו, שאלמלא (לא) נזקק לה היא שוכרתו - מותרת, מאי טעמא? יצר אלבשה.
מחלוקתם של אבוה דשמואל ורבא היא בשאלת ההתייחסות לרצונה של האישה - כאשר הוא מובע תוך כדי האונס - כרצון אמיתי. לדעת אבוה דשמואל, רצון זה נחשב לרצון אמיתי, ועל כן הוא סובר שאשת ישראל שנאנסה תיאסר לבעלה - מחשש שמא רצתה את הבעילה. לעומתו, סובר רבא, כי "יצר אלבשה", דהיינו שרצונה נגרם כתוצאה ממעשה האונס של הבועל, ועל כן אין להתייחס לכך כאל רצונה האמיתי. הגמרא מוסיפה, שעל פי שיטתו של אבוה דשמואל, אשת ישראל שנאנסה תהיה מותרת לבעלה רק כאשר יעידו העדים שהיא גילתה סימני התנגדות מתחילת הבעילה ועד סופה.
ההלכה במחלוקת זו נפסקה אמנם כרבא, הן לעניין היתרה של האישה לבעלה, הן לעניין פטורה של האישה מעונש. [521] אולם, מדבריו של רבא עולה, כי גם הוא מודה לעיקרון על פיו אונס שנלווה אליו רצון אמיתי איננו נחשב כאונס לעניין היתר אישה לבעלה, ואין הוא חלוק על אבוה דשמואל אלא בשאלת משמעותו של רצון האישה - האם להגדירו כרצון אמיתי.
על פי כיוון זה, ניתן להוכיח מן הסוגיה שעברה שנעשתה כתוצאה מכפייה פיזית, אם נלווה אליה רצון - תחשב כעברה שנעברה מרצון, לא רק לעניין מעמדה של אישה ביחס לבעלה, אלא גם לעניינים אחרים, כגון לעניין ענישה בידי שמים. [522] נראה שהסוברים כך נמנים על האסכולה הרואה גם מעשה שנעשה עקב כפייה גופנית כמקיים את היסוד העובדתי. [523]

5. כניסה מחמת כורח למצב של כפייה פיזית

לשאלת קיום היסוד העובדתי במעשה שנעשה עקב כפייה גופנית עשויה להיות השלכה, על פי המשפט העברי, גם למקרים בהם מאיימים על אדם להורגו אם לא ייאות לעבור עברה במצב של העדר שליטה.
על פי ההלכה, אדם הנמצא במצב של כורח, בו מאיימים עליו להורגו אם לא יעבור על אחת מן העברות החמורות: עבודה זרה, גילוי עריות או שפיכות דמים, מצווה להיהרג ולא לעבור. [524] נחלקו הדעות בין הפוסקים בשאלה, האם כך הוא הדין גם כאשר מאיימים עליו להורגו אם לא יאפשר לגרום לו לעבור על אחת מן העברות הללו באמצעות כפייה גופנית.
יש הסוברים כי בכל מקרה בו נדרש אדם לעבור עברה ב"שב ואל תעשה" אין הוא מצווה למסור את נפשו. [525] לשיטה זו, אין הדבר תלוי בשאלה האם מעשה הנעשה עקב כפייה גופנית נחשב כמעשהו של האנוס או לא. עצם העובדה שהעברה תעשה באופן שהאנוס לא יעשה כל פעולה פיזית מכוחו - פוטרת אותו מחובת מסירות הנפש.
אולם, אחרים סוברים כי באופן עקרוני גם בעברה הנעברת ב"שב ואל תעשה" מצווה אדם להיהרג ולא לעבור. לשיטתם יהיה הדין תלוי בשאלה האם מעשה שנעשה עקב כפייה גופנית מקיים את היסוד העובדתי. הדעות השונות בעניין זה הובאו בהקשר לדינו של מי שמאיימים עליו להורגו אם לא יאפשר להשליכו על תינוק באופן שיביא למותו. יש הסוברים שהמושלך על התינוק איננו נחשב כמי שהרג, ועל כן אין הוא מצווה בנסיבות אלו ב"ייהרג ואל יעבור", ויש החולקים וסוברים שהמושלך נחשב כמי שהרג, ועל כן גם בנסיבות אלו הוא מצווה להיהרג ולא להניח להשליכו על התינוק.
בין הסוברים שהמושלך על התינוק אינו נחשב כלל כמי שהרג מצויים בעל המנחת חינוך [526] והרב חיים סולובייצ'יק (להלן: הגר"ח). [527] לדעתם, יש להשוות בין דינו של המושלך על התינוק לבין סוגיה אחרת בתלמוד העוסקת בשאלת חובתו של אדם להציל את חברו על ידי פגיעה בחייו שלו.
סוגיית התלמוד היא במסכת בבא מציעא, [528] שם נאמר:
שנים שהיו מהלכין בדרך, וביד אחד מהן קיתון של מים, אם שותין שניהם - מתים, ואם שותה אחד מהן - מגיע לישוב. דרש בן פטורא: מוטב שישתו שניהם וימותו, ואל יראה אחד מהם במיתתו של חבירו. עד שבא רבי עקיבא ולימד: וחי אחיך עמך - חייך קודמים לחיי חבירך.
לדעת רבי עקיבא, שהלכה כמותו, [529] אדם אינו מצווה למסור את נפשו על מנת למנוע את מותו של חברו. מדין זה של רבי עקיבא, מביא המנחת חינוך ראיה שגם המושלך אינו מחויב למסור את נפשו על מנת שלא ישליכוהו על התינוק.
במקרה בו עסק רבי עקיבא, אין חולק על כך שבעל קיתון המים אינו נחשב כמי שהרג את חברו. ההשוואה שערך המנחת חינוך בין דינו של המושלך לבין דינו של רבי עקיבא, מלמדת שעל פי תפיסתו, גם המושלך אינו נחשב כלל כמי שהרג, אלא, לכל היותר, כמי שנמנע מלהציל.

כאמור, זוהי גם שיטת הגר"ח. על עמדתו בסוגיה זו ניתן ללמוד מהסברו בדעת הרמב"ם, אשר מחד סובר, לדעתו, שהמושלך על התינוק איננו מצווה למסור את נפשו, אך מאידך סובר שנערה מאורסה שמאיימים עליה להורגה אם לא תיאות להיבעל בעילה אסורה - חייבת להיהרג ולא לעבור. בהסבר ההבדל שבין מי שרוצים להשליכו על התינוק - שאינו חייב למסור את נפשו, לבין נערה המאורסה - החייבת למסור את נפשה, הוא כותב:
דהתם איהו לא הוי רוצח כלל, ולא עבר על שפיכות דמים, דהא לא הוי רק כאבן ועץ ביד הרוצח שמשליך אותו, דמי שהשליך אותו הוא הרוצח, ולהכי לא חייב למסור את עצמו, מה שאין כן בנערה המאורסה, אף דלא קעבדה מעשה, מכל מקום הרי היא עוברת על גילוי עריות, ולהכי שפיר הדין נותן דתהרג ואל תעבור.
על פי הסברו של הגר"ח, הרמב"ם פוסק שבעברות החמורות - גם אם נעברות ב"שב ואל תעשה" - יש דין של "ייהרג ואל יעבור", ורק במקרים בהם נחשב האנוס כמי שלא עושה דבר הוא איננו מחויב למסור את נפשו. על כן, המושלך על התינוק, הנחשב כמי שלא מקיים את היסוד העובדתי של עברת ההריגה, אינו מחויב למסור את נפשו. לעומת זאת, נערה המאורסה הנבעלת בעילה אסורה מקיימת את היסוד העובדתי אף כאשר היא במצב של העדר שליטה, ועל כן היא מצווית להיהרג ולא לאפשר לבעול אותה תוך כפייה פיזית. הבחנה זו, בין עברת ההריגה לבין עברתה של אישה הנבעלת בעילה אסורה, תואמת את ההבחנה שהוזכרה לעיל בין עברות הכרוכות במעשה לעברות של "שב ואל תעשה". [530]

בגישה שונה מחזיקים בעל ה"אור גדול" והחזון איש. בניגוד לדעתו של המנחת חינוך, לדעת בעל האור גדול, גם המושלך על התינוק נחשב כמי שהרג. ה"אור גדול" [531] דוחה את ההשוואה שערך המנחת חינוך בין מחלוקת בן פטורא ורבי עקיבא לבין דינו של מי שרוצים להשליכו על תינוק. לדעתו, אדם שהשליכוהו על תינוק והרג - אף שלא עשה כל מעשה מצידו, ואף שלא הייתה לו, בעת ההריגה, כל שליטה על תנועותיו הגופניות - נחשב כמי שהרג בגופו. על כן אין, לדעתו, להשוות בין מקרה זה לבין דינו של רבי עקיבא, שקבע שאדם אינו מחויב להציל את חברו כאשר ההצלה תביא למותו שלו, משום שרבי עקיבא לא עסק בהריגה, אלא רק בהימנעות מהצלה.
החזון איש, הנמנה אף הוא על אסכולה זו, חולק על הגר"ח, וסובר שלדעת הרמב"ם, מי שאיימו על חייו ואמרו לו שאם לא יעלה על הגג על מנת שניתן יהיה להשליכו על התינוק - יהרגוהו, ייהרג ולא יעבור. וכך כותב החזון איש: [532]
ואילו עלה לראש הגג כדי שיפול ברוח מצויה על התינוק ויהרגנו חשיב רוצח, ואם שאינו חייב מיתה דלא חשיב רוצח לענין חיוב מיתה אלא בהמית בכוחו, וכמו שכתבו תוספות סנהדרין ע"ז ע"א, אבל עבירת רציחה יש כאן. ואילו אמרו לו עלה על הגג ותפול על התינוק ואם אינך עולה נהרגך - יהרג ואל יעבור, ואין חילוק אם רוח משליכו או שור או נכרי, כל שהרציחה מזומנת. ואם אינו אצל התינוק ואומרים לו שילך ויעמוד אצל התינוק כדי שישליכוהו - יהרג ולא יעבור.
בניגוד לגר"ח, הסובר כי המושלך נחשב רק כעץ ואבן בידו של המשליך, שהוא המוגדר כרוצח, סובר החזון איש שאף שהמושלך לא הרג בכוחו, הוא נחשב כמי שרצח. [533] ההבדל בין מי שהרג בכוחו לבין מי שהרג על ידי נפילתו, נוגע לדעת החזון איש רק לחיוב מיתה, ולא לדין ייהרג ואל יעבור, ועל כן מחויב אדם אף להיהרג ולא להכניס עצמו למצב בו ישליכוהו על התינוק באופן שיגרום למותו.
לדעת הגר"ח, לעומת זאת, נראה שיש להבחין בין נסיבות בהן הנפילה על התינוק נגרמת כתוצאה מכפייה גופנית של אדם אחר, לבין נסיבות בהן הנפילה על התינוק נגרמת כתוצאה מרוח או מכוחות טבע אחרים. במקרה הראשון יש ליחס את המעשה למשליך, ועל כן המושלך נחשב כמי שלא עשה דבר. במקרה השני, לעומת זאת, היות שאין אדם אחר לו ניתן לייחס את המעשה, מיוחס המעשה אל המושלך, הנחשב כמי שהמית. [534]

ד. כניסה למצב בהתנהגות פסולה
1. היסוד הנפשי

מה דינו של אדם המכניס עצמו בהתנהגות פסולה למצב של העדר שליטה? על כך ניתן ללמוד מן הסיפור המקראי על לוט אשר בא על בנותיו מתוך שינה.
בהקשר למעשה זה מביאים חז"ל את הפסוק "כי ישרים דרכי ה' וצדיקים ילכו בם ופושעים יכשלו בם" (הושע יד, י), המרמז על פי דרשתם על התנהגותם של לוט ושתי בנותיו:
הן שנתכוונו לשם מצווה - 'וצדיקים ילכו בם', הוא שנתכוין לשם עבירה - 'ופושעים יכשלו בם'. [535]
הגמרא מבארת, שלוט אמנם בא על בנותיו בעת שישן והיה במצב של העדר שליטה, אך כניסתו למצב זה בלילה השני נחשבת כפשיעה - לאחר שנודע לו כי שתיית היין בלילה הראשון הביאה לכך שהוא בא על בתו הבכירה, היה עליו להימנע משתיית היין בלילה השני, מחשש שמא הדבר יחזור על עצמו. משלא עשה כן, ושתה גם בלילה השני, ובעקבות כך בא על בתו הצעירה - הוא נחשב, אפוא, כפושע. [536]

בדינו של המכניס עצמו תוך שליטה למצב של העדר שליטה, יש להבחין בין שני מצבים: המצב האחד - כאשר האדם מכניס עצמו מרצונו למצב בו עליו לדעת שקיימת אפשרות שהוא יעבור עברה בהעדר שליטה; והמצב השני - כאשר האדם מכניס עצמו מרצונו למצב בו הוא יודע בוודאות שהוא יעבור את העברה בהעדר שליטה.

במצב הראשון, לא ייהנה אדם מן הפטור של "אונס". הטעם לכך מבואר בדברי בעל האבני נזר, [537] הכותב, שהפטור בעברה שנעברה באונס מבוסס על הכלל "אונס רחמנא פטריה", ומשמעות הכלל היא "שבעצם יש חיוב על המעשה, רק שהאונס פוטר, וכשסיבב אין האונס פוטר". הפטור הוענק אפוא רק למי שלא תרם להיווצרות האונס. מי שתרם להיווצרות האונס אינו זכאי לפטור זה, ועל כן עשויה להיות מוטלת עליו אחריות פלילית. [538]
אמנם, אף שהמכניס עצמו במודע למצב של העדר שליטה איננו זכאי לפטור של אונס, אין רואים אותו כמי שעבר את העברה בכוונה וברצון. על כן, בנסיבות אלו לא יוטלו חיובים המותנים בכך שהעברה נעשתה ברצון, ויוטלו רק חיובים בהם די בכך שהעברה לא נעשתה באונס. [539]

במצב השני, לעומת זאת, נחשב עובר העברה כמי שעבר את העברה במתכוון. עמדה זו של המשפט העברי מבוססת על כך שידיעה וודאית כמוה ככוונה: על פי ההלכה, אדם העושה מעשה שאיננו עברה, אך הוא יודע בוודאות שמעשה זה יגרום לכך שיבצע עברה - נחשב כמי שהתכוון לעבור את אותה עברה. [540] על כן, למשל, אישה הנמצאת במקום בו ברור לה בוודאות שהיא תיבעל, והיא נמנעת מלצאת מאותו מקום למרות שבאפשרותה לעשות כן - עשויה להיחשב כמי שנבעלה מרצון. [541]
דין דומה יהיה גם במקרים בהם אדם הכניס עצמו למצב של העדר שליטה מתוך כוונה לעבור את העברה בהעדר שליטה. במקרים אלו ייחשב האדם כמי שעבר את העברה במתכוון, אף אם בשעה שהכניס עצמו למצב העדר השליטה לא הייתה וודאות בכך שהעברה תעבר. [542]

2. התנהגות פסולה

לא בכל מקרה תוטל אחריות על אדם המכניס עצמו מרצונו למצב בו הוא יודע שקיימת אפשרות שיעבור עברה בהעדר שליטה. תנאי להטלת אחריות הוא שהאדם הנכנס לאותו מצב יודע, או שעליו לדעת, שהתנהגותו היא שלא כדין. על מנת לקבוע האם ההתנהגות היא כדין יש להתייחס לפרמטרים הבאים: המניע למעשה, מידת הסיכון שבו, והאם הוא נחשב לדרך התנהגות רגילה ומקובלת.
דוגמה להתחשבות במניע למעשה ניתן למצוא בהלכה הקובעת שמי שמכניס עצמו למצב בו הוא עלול לפגוע בחברו תוך העדר שליטה, אך הוא סבור שהכניסה למצב זה הינה לטובתו של חברו, באשר אם לא יעשה כן יסתכן חברו יותר - ייחשב כמי שעבר עברה באונס ולא ייענש. [543]
יש אומרים, שמטעם זה גם לא תיענש אישה אשר לקחה את תינוקה למיטתה לשם הנקתו, ותוך כדי הנקה היא נרדמה ובשנתה חנקה את בנה: מטרתה של האם במקרה זה הייתה לטובתו של התינוק - לשם הזנתו - ועל כן אין זו התנהגות שלא כדין. על פי דעה זו, רק מי שלקחה תינוק למיטתה בלא סיבה, וגרמה תוך כדי שנתה למותו, לא תחשב כאנוסה, שהרי "היה לה להניחו בעריסה שלו, ולמה לה להשכיבו אצלה? ואדם מועד לעולם!". [544]
אך יש חולקים וסוברים שבמקרה זה אין האישה נחשבת לאנוסה. לדעתם, אין להתחשב רק במניע למעשה, אלא יש לבחון גם את הפרמטרים האחרים. על מנת לקבוע האם התנהגותה של האישה הייתה התנהגות כדין יש לבדוק את מידת הסיכון שבאותה התנהגות, וכן האם קיימת אלטרנטיבה סבירה אשר תשיג את אותה מטרה גם ללא יצירת הסיכון. על פי מבחנים אלו, התנהגותה של האישה הינה התנהגות שלא כדין, שהרי האפשרות שהאישה תירדם תוך כדי ההנקה, ותפגע בתינוק בתוך שנתה, הינה אפשרות שכיחה, ומאידך קיימת אפשרות סבירה ומקובלת להניק את הילד בישיבה - דבר אשר לא יביא לסיכונו. [545]
מחלוקת זו מתייחסת דווקא לנסיבות בהן המניע למעשה היה חיובי. כאשר אין כל מניע חיובי למעשה, מוסכם על הכול שאחד הפרמטרים אותם יש לבחון, על מנת לקבוע האם התנהגותו של האדם הייתה שלא כדין, הוא האם התנהגותו הייתה התנהגות רגילה ומקובלת. על כן, למשל, הנוהג במכונית, אם נהג בזהירות הראויה, ובהתאם לחוקי התנועה, אך בכל זאת גרם למוות תוך העדר שליטה מחמת חוסר יכולת לעצור את המכונית, ייחשב כאנוס, אף שידע מראש שעצם הנסיעה במכונית מהווה סיכון מסוים. לעומת זאת, אם עבר על חוקי התנועה וכתוצאה מכך גרם למוות תוך העדר שליטה - אינו נחשב כאנוס, ו"שגגתו עולה זדון". [546]

יש להדגיש, שבכל מקרה, גם כאשר התנהגותו של האדם הייתה פסולה, מותנית הטלת האחריות עליו בקיומו של היסוד העובדתי. על כן, למשל, לאסכולה הסוברת שמי שמשליכים אותו על התינוק והרגו - איננו נחשב כמי שהרג, הוא לא ייחשב כמי שהרג גם אם ידע מראש שהוא מכניס עצמו למקום בו ישליכוהו על התינוק, והכניס עצמו למקום זה תוך התנהגות פסולה. [547]

ה. מיקום העדר השליטה בין יסודות העברה

מן האמור לעיל עולה, כי לעניין הקביעה האם בעברה שנעברה בהעדר שליטה מתקיים היסוד העובדתי, יש להבחין בין מספר מצבים של מה שמכונה בחוק "העדר שליטה".
בעברות שנעברו מתוך שינה, מתקיים היסוד העובדתי. פטורו מעונש של עובר העברה מבוסס במקרה זה על כך שעשה את המעשה מתוך חוסר כוונה וחוסר רצון. זוהי גם סיבת הפטור במצבים אחרים של אוטומטיזם שאינו נובע מפגם נפשי, כגון במעשה שנעשה מתוך תגובה רפלקטורית.
בעברות שנעשו עקב כפייה פיזית, יש להבחין בין מצב בו הכפייה הפיזית נעשתה על ידי אדם אחר לבין מצב בו היא נעשתה על ידי כוחות הטבע:
בנוגע לכפייה שנעשתה על ידי אדם אחר, קיימות במשפט העברי שלוש אסכולות: האחת רואה מעשה זה כמעשה המתייחס לאנס, ואילו האנוס נחשב כמי שאיננו מקיים את היסוד העובדתי; השנייה רואה גם בנסיבות אלו קיום של היסוד העובדתי על ידי האנוס; ואילו האסכולה השלישית מבחינה בין עברות שבמעשה אשר בהם לא ניתן לראות את האנוס כמקיים את היסוד העובדתי, לבין עברות אשר אינן דורשות מעשה, אשר בהן ניתן לראות את האנוס כמקיים את היסוד העובדתי.
במצבים של כפייה הנעשית על ידי כוחות הטבע, יש להבחין בין עברות תוצאתיות לבין עברות שבהתנהגות. בעברות תוצאתיות ייחשב האנוס כמקיים את היסוד העובדתי, ואילו בעברות של התנהגות יחשב האנוס כמי שלא עשה דבר.

פרק שלישי: סיכום ומסקנות

עיקרון הבחירה החופשית מהווה גם במשפט העברי תנאי לאפשרות הענישה. עם זאת, ניכר הבדל בין דרישת השליטה הפיזית, המוזכרת בחוק, לבין עיקרון הבחירה החופשית שבמשפט העברי.
דרישת השליטה שבחוק עוסקת אך ורק ביכולת הבחירה החופשית של המעשה הפיזי. רק בכך רואה המחוקק תנאי לענישה, ואילו בשאלת רצונו וכוונתו של האדם יש לדון על פי החוק, בשלב מאוחר יותר, במסגרת בדיקת קיומו של היסוד הנפשי שבעברה.
עיקרון הבחירה החופשית ביהדות, לעומת זאת, מקיף הרבה יותר. על פי המשפט העברי מותנית הענישה לא רק ביכולתו של הנאשם לבחור בין עשיית המעשה הפיזי לבין ההימנעות ממנו, כי אם ברצונו בפועל לעבור את העברה. זאת ועוד, יש האומרים שהרצון הנו אף משמעותי יותר מאשר הבחירה החופשית הפיזית, ויש מקום להטיל אחריות על אדם שרצה לעבור עברה אף עם עשאה בלא יכולת בחירה פיזית. [548]
בעמדה זו היגיון רב: אדם ראוי לעונש אם התנהגותו מבטאת פגם מוסרי. הפגם המוסרי ניכר בראש ובראשונה במהות רצונו של האדם, ולאו דווקא בהתנהגותו החיצונית. לעומת זאת, עמדתו של החוק, הנותן עדיפות דווקא ליכולת הבחירה הפיזית, מעוררת תמיהה, כפי שכתבנו לעיל. [549]
מבחינה זו קרובה עמדת המשפט העברי דווקא לעמדתם של המשפטנים אשר דרשו רצייה בפועל, וכפי שעולה גם מלשון החוק הישן, ולא לנוסח החוק החדש המתייחס למעשה הפיזי בלבד.

אשר לשאלת השתייכות העיקרון ליסוד העובדתי או הנפשי, עמדת המשפט העברי היא שיש לשייך זאת ליסוד הנפשי. חריג לכך הם עברות הנעשות מחמת הפעלת כוח גופני של אדם אחר, אשר אותן יש אומרים שיש לשייך לאונס ולא לאנוס. [550] גם בנקודה זו נראה שנוסח החוק הישן - המתייחס גם לצד הנפשי של האדם - קרוב יותר לעמדת המשפט העברי.
בנוגע לשאלה, האם יש להצדיק ענישה גם על מעשה שנעשה בהעדר שליטה, התשובה לכך, באופן עקרוני, היא שלילית. ברם, באותה מידה אין להצדיק על פי המשפט העברי ענישה גם במקרים אחרים של אונס גמור - כגון בעברות של אחריות מוחלטת. על פי המשפט העברי אין זו אפוא שאלה ספציפית בנוגע להעדר שליטה, אלא שאלה כללית - באיזו מידה ראוי להעניש על מעשים שנעשו בלא כל אשמה. מכאן, שאם מחליט המחוקק, מטעמים של הגנת הציבור וכדומה, להטיל בעברות מסוימות אחריות מוחלטת, יהיה זה מוצדק באותה מידה להטיל אחריות, באותן עברות, גם בנסיבות של העדר שליטה. סיוע להצדקה שבהטלת אחריות גם בנסיבות אלו, ניתן להביא מן הדעות שחייבו בכפרה אדם שעבר עברה במצבים של העדר שליטה. [551] חריג לכך יהיה במעשים שנעשו עקב כפייה גופנית של אדם אחר. במקרים אלו נראה שאין כל הצדקה לענישת האנוס, ויש להטיל את האחריות על האונס בלבד, כפי שכתבנו לעיל.
עוד יש לציין, כי הכללת המצבים של אוטומטיזם בסייג של העדר שליטה, ולא בסייג של אי שפיות, תואמת את עמדת המשפט העברי.

בנוגע לכניסה למצב בהתנהגות פסולה, לא ניתן על פי המשפט העברי להחשיב את העברה כאילו נעברה כבר בשעה שהאדם הכניס עצמו למצב של העדר השליטה. עמדת המשפט העברי הינה שבמקרים בהם הייתה כוונה לעבור את העברה בהעדר שליטה, או שהייתה ידיעה וודאית שהעברה תתבצע במצב של העדר שליטה - ייחשב המכניס עצמו למצב זה כמי שהתכוון לעבור את העברה. במקרים אחרים הוא לא יחשב כאנוס, אך גם לא כמי שעבר את העברה בכוונה.
המחוקק, לעומת זאת, אינו מבחין בין מקרים בהם קיימת וודאות שהעברה תתבצע לבין מקרים בהם קיים רק חשש לכך. על פי נוסח החוק, אף כאשר האדם לא היה מודע לכך שהוא עלול לעבור עברה בהעדר שליטה - הוא עשוי להיחשב כמי שעבר עברה זו במחשבה פלילית, וכבר הבענו לעיל את תמיהתנו על כך. [552]
פרק רביעי: הצעה לניסוח הסעיף עפ"י המשפט העברי
סעיף 34ז:
לדעתנו ראוי לשלב בו חלק מסעיף 15 (א) לחוק הישן, באופן הבא:
"לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שארע שלא מרצונו, או למעשה שנעשה עקב כפייה גופנית שהעושה לא יכול להתגבר עליה, תוך תגובה רפלקטורית או עוויתית, בשעת שינה, או במצב של אוטומטיזם או של היפנוזה.

סעיף 34יד (ב):
במקרה כאמור בסעיף קטן (א) רואים את האדם כמי שעשה את המעשה במחשבה פלילית אם העברה היא של התנהגות, או באדישות אם העברה מותנית גם בתוצאה, ובלבד שהעושה היה מודע לפני היווצרות המצב שבו עשה את מעשהו, כי הוא עלול לעשותו במצב זה. לא היה העושה מודע לכך, אך אדם מן היישוב במקומו יכול היה, בנסיבות העניין, להיות מודע לכך - רואים אותו כמי שעשה את המעשה ברשלנות. נכנס אדם למצב כדי לעבור את העברה, או שידע בוודאות שהוא עתיד לעבור את העברה במצב זה - רואים אותו כמי שעבר את העברה בכוונה.

הערות
[449] ראה דברי ההסבר לסעיף 42 להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) התשנ"ב-1992, הצ"ח (תשנ"ב) עמ' 134.
[450] פלר, יסודות בדיני עונשין ירושלים, תשמ"ד, חלק א עמ' 74 ואילך.
[451] ראה לוי-לדרמן, עיקרים באחריות פלילית, תל אביב, תשמ"א, עמ' 243-241. וראה דברי השופט אגרנט בע"פ 118/53 מנדלברוט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י 281, הכותב כי משמעות המונח רצייה היא בחירה "בין התנהגות שהיא כשרה בעיני המוסר לבין התנהגות שהחוק הפלילי מביט עליו בעין רעה".
[452] סעיף 15(א) לחוק העונשין תשל"ז-1977. אמנם יש שגרסו שסעיף זה מבטא את תורת ה"מנס ריאה", ולא את עיקרון הרצייה, אשר לדעתם נלמד מן הסברה הפשוטה ללא צורך בחקיקה. ראה לוי-לדרמן שם עמ' 301; פלר שם עמ' 90.
[453] ראה דברי ההסבר לחוק, סעיף 42.
[454] פלר, שם עמ' 80.
[455] ואכן, כבר אמר בית המשפט העליון כי ישנם מקרים של התערבות גורם זר הדומים מבחינה מוסרית למצב של העדר רצייה. ראה דברי השופטת בן פורת ע"פ 849/78 מצה נ' מדינת ישראל, פ"ד לג (3) 445. על פי דברים אלו של בית המשפט, אכן אין מעמד מיוחד להעדר שליטה, וכל מקרה בו לא הייתה לנאשם אפשרות למנוע את העברה, הן אם הדבר נבע מחוסר אפשרות בחירה של הפעולה הפיזית, והן אם נבע מסיבות אחרות - לא תוטל עליו אחריות פלילית.
[456] ראה י' לוי, "רציה ואחריות פלילית", רבעון לקרימינולוגיה משפט פלילי ומשטרה, כרך א 3, עמ' 13 ואילך.
[457] יש לציין כי שלא כבהצעת החוק, בנוסח החוק פרטו את המצבים השונים של העדר שליטה: "תגובה רפלקטורית או עוויתית, בשעת שינה, או במצב של אוטומאטיזם או של היפנוזה". ומכאן שרפלקס, תנועותיו של אדם ישן והיפנוזה אינם נכללים במסגרת "אוטומאטיזם"; ועל כן אין זה ברור מה נכלל בהגדרה זו.
[458] ההבחנה בין מצב נפשי לבין מצב גופני היא בעייתית, וכלל אין זה ברור מדוע יש לראות בהיפנוזה, הכלולה לפי סעיף 34ז ברשימת הדוגמאות למצב של העדר שליטה, מצב גופני ולא נפשי. אמנם, בסעיף 34ז מדובר על אדם שאינו שולט ב"תנועותיו הגופניות", אך אין בסעיף כל תנאי לגבי אופי הסיבות שהביאו לכך שהוא אינו שולט בתנועות גופו. השאלה אם סיבות אלו הן נפשיות, פיסיולוגיות או פיסיקליות אינה שאלה רלוונטית בהקשר זה (ראה ע' פרוש, "אי-שפיות, היעדר שליטה וסעיף 34ח של חוק העונשין", עיוני משפט כא (תשנח) 139; פלר, שם, כרך א, עמ' 684).
[459] ראה פלר, שם, עמ' 75 בהערה 169.
[460] ראה פלר, שם, עמ' 82.
[461] למקורות מן הפסיקה האנגלית בעניין זה, ראה ע"פ 118/53 מנדלברוט נ. היועה"מ, פ"ד י 281 בעמ' 304.
[462] פלר שם עמ' 77.
[463] פלר, שם, עמ' 98-97. פרופ' פלר מדגיש שיש להזדקק לדוקטרינה זו רק במקרים בהם התהוות העברה מותנית בהתנהגות ספציפית, כאשר התנהגות זו נעשתה בהעדר רצייה. ואולם, בעברות המותנות בתוצאה בלבד, ללא תלות בשאלה כיצד נגרמה התוצאה, אין צורך להזדקק לדוקטרינה, היות שהשלב הראשון שנעשה מרצון יש בו כשלעצמו כדי להחשיב את המבצע כמי שעבר את העברה.
[464] ראה י' לוי, שם, עמ' 30-29; מאיר דן כהן, הפרקליט כט תשלד-תשלה, עמ' 375; י' לוי, "רציה כתנאי לאחריות פלילית - הערות בתשובה לבקורתו של מר מאיר דן כהן", הפרקליט (כט) תשל"ד-ה 395.
[465] ראה דברי ההסבר לסעיף 50 להצעת החוק.
[466] ראה סעיף 19 לחוק העונשין.
[467] ראה סעיף 39 להצעת חלק כללי לחוק עונשין חדש, משפטים י עמ' 209.
[468] פלר, שם, עמ' 98. וראה גם מ' גור אריה, "התנהגות חופשית במקור בדיני עונשין", חיבור לשם קבלת תואר ד"ר למשפטים.
[469] יש לציין כי ביקורת זו אינה נוגעת לסייג של העדר שליטה בלבד, אלא גם לסייגים האחרים אליהם מתייחס הסעיף.
[470] פלר, שם, עמ' 84. לוי- לדרמן, שם, עמ' 246. מאיר דן כהן, הפרקליט, שם עמ' 370.
[471] ע"פ 156/58 היועה"מ נ. חכם, פ"ד יג 651, בעמ' 659. פלר, שם, עמ' 84. י' לוי, רבעון לקרימינולוגיה משפט פלילי ומשטרה, שם, עמ' 12. מסקנה זו גם עולה מכך שהמחוקק בתיקון 39 לחוק השמיט את הסייג שהיה קיים בסעיף 15(א) לנוסחו הישן של החוק, אשר קבע כי אין הגנת העדר רצייה בעברות רשלנות.
[472] ד"נ 11/65 גדיסי נ' היועהמ"ש, פ"ד כ(1) 57.
[473] פלר שם עמ' 89. לוי-לדרמן, שם, עמ' 21 ואילך.
[474] לגישות חריגות יחסית בהקשר זה, ראה רבי חסדאי קרשקש, אור ה', מאמר שני, כלל חמישי; רבנו בחיי, חובות הלבבות, שער עבודת ה', פרק ח.
[475] רמב"ם, הקדמה למסכת אבות, פרק שמיני.
[476] רמב"ם הלכות תשובה פרק ה הלכה ד. וראה גם רס"ג, אמונות ודעות, מאמר רביעי.
[477] ראה רמב"ם, שם, אשר כתב שזוהי דעתם של "טפשי אומות העולם ורוב גולמי בני ישראל".
[478] גיטין ע ע"ב. אמנם, לשיטת הרמב"ם פסולם של הגירושין כאשר הבעל נשתטה הוא מדרבנן בלבד; ראה רמב"ם, הלכות גירושין, פרק ב, הלכה טו; קצות החושן, סימן קפח, ס"ק ב. אך גם לשיטה זו, ניתן לראות שרבנן הבחינו בין דינו של השוטה לדינו של הישן.
[479] שולחן ערוך, אורח חיים, סימן תא סעיף א.
[480] ראה שולחן ערוך, אורח חיים, סימן תט, ומשנה ברורה, שם ,ס"ק מא.
[481] שולחן ערוך, אורח חיים, סימן נה סעיפים ו, ח. וראה מגן אברהם, שם, ס"ק ח וביאור הגר"א, שם.
[482] ראה שדי חמד מערכת יו"ד כלל לד. גם החולקים, וסוברים שהישן אינו יוצא ידי חובת המצוה שקיים בעת שנתו, אינם שוללים את כשרותו משפטית, אלא את יכולתו לקיים מצוות מפאת חסרון הכוונה.
[483] ראש השנה כח ע"א.
[484] אמנם, אף באשר לשוטה שבעל בשנתו והחלים אין זה ברור שהוא לא קיים בכך את מצוות פרייה ורבייה, שכן ייתכן שבעצם קיומם של ילדיו הוא מקיים את המצווה. הדבר תלוי בשאלה האם הביאה היא מעשה המצווה בפרייה ורבייה; ראה מנחת חינוך, מצוה א; תוספות, בבא בתרא יג ע"א, ד"ה כופין.
[485] משנה בבא קמא פרק ח משנה ד, פז ע"א.
[486] משנה בבא קמא כז ע"א.
[487] תוספות בבא קמא כז ע"ב ד"ה ושמואל; בבא בתרא צג ע"ב ד"ה חייב; סנהדרין עו ע"ב ד"ה רוצח.
[488] חידושי הרמב"ן, בבא מציעא פב ע"ב ד"ה ואתא ר' יהודה.
[489] שו"ת אגרות משה, יורה דעה חלק א סימן רל ענף ד. עם זאת, ייתכן שקיימים במשפט העברי גם הדים לגישות אחרות, הרואות את הישן בזמן שנתו כבלתי-שפוי. ראה רא"ש, גיטין, פרק שמיני סימן ד; ט"ז, אורח חיים, סימן נה ס"ק ד; פרי חדש, שם, ס"ק ו; משנה ברורה, שם, ס"ק לד; מחנה אפרים; הלכות קנין חצר, סימן יב.
[490] ראה שו"ת רבי עקיבא איגר, מהדורה קמא סימן ח.
[491] שו"ת מהרי"ל סימן סה.
[492] יורה דעה, סימן שעב סעיף א.
[493] שו"ת אגרות משה, שם. בדבריו הוא מעלה ספק אם גם במצב שהוא איננו יכול להתעורר מעצמו, ויש צורך במעשה בכדי להעירו, הוא נחשב כישן או שמא במצב זה דינו כשוטה.
[494] ראה ש"ך יורה דעה סימן שעב ס"ק ב; נתיבות המשפט סימן רלד בבאורים אות ג. ואולם, יש הסוברים שגם באיסורים דרבנן יש משמעות לעברה שנעברה בלא קיומו של יסוד נפשי - ראה פרוט הדעות בשו"ת יביע אומר חלק א יורה דעה סימן יד.
[495] פרק ב משנה ו, יא ע"א.
[496] ראה שו"ת שאילת יעבץ, חלק ב סימן מט.
[497] יבמות נג ע"ב.
[498] אף שהסבר זה איננו נשאר למסקנת הסוגיה, אין הגמרא שם חוזרת בה מן ההגדרה על פיה הישן נחשב כאנוס.
[499] שו"ת חיים ביד סימן נב. אמנם, דיון זה נוגע לשאלה אחרת, אודות מעמדו ההלכתי של החלום, אך לצד זה הוא מוסיף את העיקרון הנוגע לנו, שמעשה שנעשה תוך שינה נחשב למעשה באונס.
[500] שדי חמד, מערכת יו"ד כלל לד ד"ה ובהורמנותיה דמר.
[501] רבי חיים פלאג'י, ספר חיים ושלום, סימן י.
[502] ראה שו"ת מהרי"ל סימן מה; שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן קפד; שם, קובץ תשובות סימן יח; שו"ת שואל ומשיב, מהדורה א חלק א סימן קעב; שו"ת רב פעלים, חלק ג אורח חיים סימן לו; מגן אברהם סימן תרג. וראה גם שדי חמד, שם, בשם ספר דבר אליהו, שההורג מתוך שינה חייב גלות. אולם, ייתכן שהוא עוסק בנסיבות בהן האדם יכול היה להעלות על דעתו מראש את האפשרות שיהרוג מתוך שינה.
[503] ראה שו"ת תורה לשמה סימן קמד.
[504] שו"ת פנים מאירות חלק ג סימן כב.
[505] בענין כפייה גופנית הנעשית על ידי אדם אחר נעסוק להלן.
[506] גיטין ע ע"ב. בגמרא שם מובאת מחלוקת ריש לקיש ורבי יוחנן בנושא זה, והלכה כרבי יוחנן.
[507] שהרי אם התנהגותו מאפיינת שוטה, דינו כדין מי שהוא "עיתים חלים ועיתים שוטה", שאף שיוצא מעצמו ממצב השטות, דינו באותה שעה כדין השוטה - ראה ראש השנה כח ע"א.
[508] כך מוגדרות נסיבות אלו גם לעניין נזיקין. ראה קידושין כד ע"ב; שיינפלד, חוק לישראל, נזיקין, עמ' 272, 45; הערות הרב זלמן נחמיה גולדברג, שם, עמ' 351.
[509] בית הבחירה, יבמות נג ע"ב ד"ה כבר ידעת.
[510] סנהדרין עד ע"א.
[511] ראה תוספות כריתות יא ע"ב ד"ה כשאין.
[512] עבודה זרה נד ע"א.
[513] שם, ד"ה כגון.
[514] הרב ירוחם יהודא ליב פערילמאן, שו"ת אור גדול סימן א, העלה כך בהסבר שיטות חלק מהראשונים: רבנו דוד, מובא בחידושי הר"ן סנהדרין סא ע"ב; חידושי הרמב"ן שבת עב ע"ב ד"ה אלא; שו"ת הריב"ש סימן שפז.
[515] שו"ת חתם סופר, חלק ב סימן קלג. זוהי גם דעתו של הרב חיים סולובייצ'יק, אשר תובא להלן בסמוך לציון להערה 82; וכן כתב שו"ת עונג יום טוב סימן מ.
[516] רמב"ן, מלחמת ה', סנהדרין דף יז ע"ב בדפי הרי"ף ד"ה אמר הכותב; נימוקי יוסף, שם, ד"ה וא"ת אמאי; חידושי הריטב"א, יבמות נג ע"ב ד"ה תני ר' חייא.
[517] ראה להלן בסמוך לציון להערה 86, וכן בסמוך לציון להערה 70 ובהערה שם.
[518] ראה המקורות שבשו"ת יחוה דעת, חלק ה סימן טז ד"ה אולם.
[519] ראה לעיל בסמוך לציון להערה 56.
[520] נא ע"ב.
[521] רמב"ם הלכות אישות פרק כד הלכה יט; הלכות איסורי ביאה פרק א הלכה ט.
[522] חזון איש הלכות עבודת כוכבים סימן סח אות ב; הפלאה כתובות ג' ע"א ד"ה בתוס' ד"ה וסברא; קובץ הערות יבמות סימן מט. וראה גם בית הלוי על התורה, שמות פרק ב פסוק כה. ואולם, ראה שו"ת חתם סופר אורח חיים סימן רב: "ולענין עונש שמים, לית דין ולית דיין דאונס רחמנא פטריה, אפילו סופו ברצון", אך גם הוא מסיים ואומר "ומכל מקום קצת תשובה צריך". זאת ועוד, החתם סופר עסק במקרה שרק סופו היה ברצון, וייתכן שכאשר רצה האדם את העברה מלכתחילה יהיה דינו חמור יותר גם לדעתו.
אשר לסוגיה בכתובות, החתם סופר בחידושיו, שם, מסביר שיש לסייגה: "חיישינן שמא תחלתה באונס וסופה ברצון. לענין חיוב ועונשין בודאי שאין חיוב... חיוב ליכא על כוונה והנאה בלא מעשה; ורק לבעלה אסורה, דעל כל פנים מעלה מעל באישה, וכדעת מהרי"ק". בדבריו הוא מכוון לשו"ת מהרי"ק, סימן קסז, שם מסביר המהרי"ק שיסוד איסורה לבעל של אשת איש שזינתה אינו באיסור שעליו עברה, אלא בבגידה בבעל. בגידה זו, מבין החתם סופר, מוקדה אינו במעשה, כבאיסורים הלכתיים, אלא ביחסה הנפשי של האישה לאירוע.
[523] אמנם, במקרה הנידון המעשה מלווה ברצונה של האישה, אך אם מעשה שנעשה תחת כפייה אינו מקיים את היסוד העובדתי, משום שאינו נחשב למעשה של האנוס, הרי זה שביעות רצון של האישה ממעשה שאינו שלה.
[524] סנהדרין עד ע"א.
[525] תוספות יומא פב ע"א ד"ה מה רוצח; יבמות נג ע"ב ד"ה אין; סנהדרין עד ע"ב ד"ה והא. המאירי, בית הבחירה, שם ד"ה ויש גורסים, הוסיף שכך הוא הדין גם במקרה בו יהודי היה מושלך בבור ואמר לו אנס: "הזהר שלא תעלהו, שאם תעלהו אני אהרוג אותך", שהיהודי אינו חייב להעלותו.
[526] מנחת חינוך, הוצאת מכון ירושלים, תשמ"ח, מצוה רצו, עמ' תכז אות כג.
[527] חידושי רבנו חיים הלוי על הרמב"ם, הלכות יסודי התורה פרק ה הלכה א.
[528] סב ע"א.
[529] ראה טור, יורה דעה סימן רנא, בשם רבנו סעדיה.
[530] ראה לעיל בסמוך לציון להערה 67.
[531] סימן א ד"ה ובמח"כ. שיטה זו של האור גדול באה לידי ביטוי גם בדבריו שהובאו לעיל, ראה לעיל בסמוך לציון להערה 66 ובהערה שם.
[532] גיליונות חזון איש על חידושי רבנו חיים הלוי על הרמב"ם, הלכות יסודי התורה פרק ה הלכה א.
[533] אמנם יתכן שלדעת החזון איש המושלך נחשב כמי שרצח רק במקרה בו הכניס עצמו למקום בו הרג בהעדר שליטה, אך אם הוא הוכנס בעל כרחו למקום זה, יודה גם החזון איש שהמושלך נחשב רק כעץ ואבן בידו של המשליך. סיוע לכך ניתן להביא מדברי החזון איש בבבא קמא סימן ד אות ג ד"ה ול' הר"מ, שם הוא כותב ביחס למושלך על התינוק והזיקו: "דמעשה ההיזק אי אפשר ליה לאהדורי, ולא מקרי כלל מעשיו."
[534] מדברי הגר"ח משמע כי המושלך על התינוק לא יתחייב אף בנזיקין, וזאת בשונה מדינו של הנופל מראש הגג אף ברוח שאינה מצויה והזיק, החייב בתשלום הנזק (בבא קמא כז ע"א; רמב"ם הלכות חובל ומזיק פרק א הלכה יב; שולחן ערוך חושן משפט סימן תכא סעיף יא), ועל כן צריך לבאר את דבריו כמו שכתבנו. בסיס להבחנה זו ניתן למצוא גם בדברי תוספות בבא קמא ו ע"א ד"ה לאתויי, הכותבים שאף שבדרך כלל המבעיר אש חייב בנזקים שגרמה אותה האש, אם שרף אדם בגדו של חברו באש של חברו - מדליק האש פטור, משום שהאדם השורף נחשב כמזיק.
[535] נזיר כג ע"א.
[536] אמנם, שם מדובר על שתיית יין, ואם כן דין זה שייך לכאורה לסייג של שכרות, אך נראה שהיות שבסופו של דבר נעברה העברה שם בעת השינה, יש לדמות זאת למקרים האחרים של עברה שנעברה תוך שינה. וכן מוכח מדברי רבי חיים פלאג'י בספר חיים ושלום סימן י, אשר הוכיח ממעשה לוט ששינה נחשבת כאונס: "מקרא מלא בתורה מעשה דלוט שלא ידע בשכבה ובקומה, והרי הדברים קל וחומר, אם האיש המוציא זרעו בתשמיש בשינה יכול שלא ידע ושלא ירגיש בבעילה, כל שכן האשה שבודאי אין הרגשת ירידת הזרע נרגשת לאשה כמו לאיש עצמו".
[537] שו"ת אבני נזר, אבן העזר, חלק ב סימן רמה.
[538] כמובן, מדובר במצבים בהם היסוד העובדתי מתקיים, כפי שנבאר להלן. וראה גם שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סימן רע"ב. אמנם, יש לציין שדבריו אינם עוסקים בענישה אלא באי-קיום תנאי מחמת אונס.
[539] על כן, לדעת האבני נזר שם, אישה שנאנסה תהיה מותרת לבעלה אף אם הכניסה עצמה מרצונה למצב בו היא עלולה להיאנס, משום שהתנאי לאיסורה על בעלה הוא היותה נבעלת ברצון, ותנאי זה איננו מתקיים בנסיבות אלו. וראה דברים דומים גם בשו"ת הריב"ש סימן קעא.
[540] ראה רמב"ם הלכות שבת פרק א הלכה ו; קובץ שיעורים כתובות אות יח.
[541] שו"ת אבני נזר שם. שו"ת צמח צדק החדש אבן העזר סימן לט. דין דומה מצאנו גם בתחום דיני הנזיקין: הנופל מן הגג ונתהפך תוך כדי נפילתו, אם ידע שהתהפכותו תביא לביושו של חבירו, נחשב כמי שהתכוון לבייש - אף אם בפועל לא התכוון לכך - משום שידיעה וודאית כמוה ככוונה; ראה נימוקי יוסף בבא קמא דף יא ע"ב בדפי הרי"ף ד"ה חייב על הבושת (אמנם, ראה ים של שלמה, בבא קמא, פרק ב סימן לט). וראה גם רמב"ם הלכות יסודי התורה פרק ה הלכה ד; אור גדול סימן א ד"ה שם ברמב"ם.
[542] שהרי אם ידיעה וודאית כמוה ככוונה, ודאי שכוונה עצמה לא גרועה מכך. וראה גם לעיל בסמוך לציון להערה 74.
[543] ראה שו"ת חתם סופר, קובץ תשובות סימן יח.
[544] שו"ת חתם סופר, חושן משפט סימן קפד.
[545] ראה שו"ת רב פעלים, חלק ג אורח חיים סימן לו.
[546] שו"ת יחווה דעת חלק ה סימן טז; וראה גם שו"ת הרא"ש כלל קא אות ה.
[547] בשאלת הדין במקרה זה נחלקו הגר"ח והחזון איש, ראה לעיל בסמוך לציון להערות 79, 84.
[548] ראה לעיל בסמוך לציון להערה 74.
[549] ראה לעיל בסמוך לציון להערה 7.
[550] גם החוק מיחס במקרה זה את העברה לאונס - ראה סעיף 29 לחוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) התשנ"ד - 1994. אמנם, הסעיף שם איננו שולל את אפשרות להטיל אחריות גם על האנוס.
[551] ודאי שאין להוכיח מכך שראוי להעניש בנסיבות אלו, שהרי יש להבחין בין ענישה לבין צורך בכפרה, אך ניתן ללמוד משם שיש פגם מסוים גם בעברה שנעברה תוך העדר שליטה; ומכאן שגם הענישה בנסיבות אלו, במידה שהיא נדרשת, אינה בלתי מוצדקת לחלוטין.
[552] ראה לעיל בסמוך לציון להערה 20.


© מורשת המשפט בישראל
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041

לדף הראשי | HOME