חוק לישראל

עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל



בעריכת נחום רקובר




סייגים לאחריות פלילית
טעות במצב דברים
טעות במצב משפטי
העדר שליטה
נטל ההוכחה



שלמה אישון



©
מורשת המשפט בישראל


ספריית המשפט העברי

ירושלים
תשס"ט-2009
יוצא לאור בסיוע משרד התרבות והספורט - מינהל התרבות


תוכן העניינים
טעות במצב דברים


מבוא
פרק א: טעות כנה
פרק ב: טעות סבירה ובלתי-סבירה
פרק ג: הטלת אחריות פלילית בהתאם למצב שדימה הנאשם
פרק ד: טעות הנוגעת לסייגים לפליליות המעשה
פרק ה: הצעה לניסוח הסעיף על פי המשפט העברי


טעות במצב המשפטי


פרק א: המצב המשפטי במשפט הישראלי ובשיטות משפט אחרות
פרק ב: עמדת המשפט העברי
פרק ג: סיכום ומסקנות


העדר שליטה


פרק ראשון: המצב המשפטי בארץ
פרק שני: עמדת המשפט העברי
פרק שלישי: סיכום ומסקנות
פרק רביעי: הצעה לניסוח הסעיף עפ"י המשפט העברי


נטל ההוכחה בסייגים לאחריות הפלילית


פרק א: המצב המשפטי בארץ
פרק ב: המצב במשפט העברי
פרק ג: סיכום ומסקנות
הצעה לניסוח הסעיף על פי המשפט העברי


ביבליוגרפיה


תלמוד
שבת סז ע"ב; עב ע"ב
פסחים סג ע"ב
יבמות כה ע"א.
בבא קמא כו ע"ב - כז ע"א; לב ע"ב
בבא מציעא צא ע"א
מכות ב ע"ב; טו ע"ב
כריתות יט ע"א-ע"ב
ראשונים על התלמוד

בית הבחירה, מכות ט ע"א, ד"ה אף
חידושי הריטב"א, מכות ט ע"א, ד"ה ורמינהו
חידושי הרמב"ן, מכות ב ע"א ד"ה כיצד; מכות ט ע"א, ד"ה הא דתניא
חידושי הרשב"א, בבא קמא ב ע"ב ד"ה אבל
ר"ן, חולין לב ע"א בדפי הרי"ף
רש"י, בבא מציעא צא ע"א, ד"ה רבא; מכות ט ע"א, ד"ה לפיך
תוספות, שבת עב ע"ב, ד"ה באומר מותר; סוכה מב ע"א, ד"ה עולת העוף; יבמות פ ע"א, ד"ה נעשה; סנהדרין סב ע"א, ד"ה ורבא; סב ע"ב, ד"ה להגביה; מכות ז ע"ב, ד"ה אלא; חולין יא ע"ב, ד"ה וכי תימא; כריתות יט ע"ב, ד"ה דהא לא איכוון
אחרונים על התלמוד

אמרי הצבי, בבא קמא לב ע"ב, ד"ה ולחומר
גבורות ארי, מכות יא ע"ב, ד"ה שוב ראיתי
חידושי הגרי"ז, חלק ה, עמ' 76, אות ז
ים של שלמה, בבא קמא, פרק שלישי, סימן כז.
משנה ראשונה, תרומות, פרק ח, משנה א
ערוך לנר, מכות ט ע"א, ד"ה אומר מותר; סוכה מב ע"א, ד"ה בד"ה עולת, ד"ה בד"ה מלשכה
קהילות יעקב, מכות, סימן ט, אות ב
קובץ שיעורים, חלק ב, סימן כג.
רמב"ם ומפרשיו

רמב"ם, הלכות תשובה, פרק א הלכה א; הלכות תרומות, פרק י, הלכה יב; הלכות שגגות, פרק ב הלכה ז; פרק ז, הלכה ב; פרק יא, הלכה א; הלכות נזקי ממון, פרק ב הלכה ח; הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכות י, יב; הלכות רוצח, פרק ה, הלכה ד; הלכות סנהדרין, פרק טז, הלכה ד; הלכות מלכים, פרק י, הלכה א
השגות הראב"ד על הרמב"ם, הלכות רוצח, פרק ה, הלכה ו
אבן האזל, הלכות רוצח, פרק ה, הלכה ד
אור שמח, הלכות שבת, פרק א, הלכה ח; הלכות סנהדרין, פרק טז, הלכה ד
מגיד משנה, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה יב
מרכבת המשנה, הלכות שגגות, פרק ב, הלכה ח; הלכות רוצח, פרק ה, הלכה ו
פוסקים אחרונים
שלחן ערוך, יורה דעה, סימן צח סעיף ג; חושן משפט, סימן תכא, סעיף יג
רמ"א, אבן העזר, סימן יז, סעיף נח
אמרי בינה, הלכות דיינים, סימן מז
אנציקלופדיה תלמודית, ערך גזל; ערך גלות; ערך התראה; ערך התראת ספק
באר הגולה, חושן משפט, סימן ב, ס"ק ו.
ברכי יוסף, אבן העזר, סימן יז, אות כ
זכר יצחק, סימן כד
חזון יחזקאל על התוספתא, מכות, פרק ב, הלכה א
ט"ז, אבן העזר, סימן יז, ס"ק עא
מגן אברהם, סימן קח ס"ק יא
מקדש דוד, תרומות, סימן נה, אות יא, ד"ה כתב הרמב"ם
פתחי תשובה, יורה דעה, סימן צט, ס"ק ה
קצות החושן, סימן כח, ס"ק א
שאלות ותשובות

שו"ת אחיעזר, חלק ג, סימן נז
שו"ת בנימין זאב, סימן שיד
שו"ת ברית יעקב, סימן צה
שו"ת הרא"ש, כלל לב, אות ג.
שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף קפט
שו"ת חוט המשולש, סימן יג
שו"ת חתם סופר, אורח חיים, תשובה קעז; אבן העזר, סימן קמו
שו"ת יהודה יעלה, חלק א, יורה דעה, סימן יט
שו"ת נודע ביהודה קמא, יורה דעה, סימן מג; תניינא, אבן העזר, סימן עז, ד"ה והנה מה שכתבתם
שו"ת פני אהרן, סימן ח
שו"ת רדב"ז, חלק ד, סימן יט
שו"ת שבות יעקב, חלק ג, סימן קמ
שו"ת שמש צדקה, חלק ב, סימן ז
שו"ת תרומת הדשן, סימן רפב
שו"ת תשובה שלמה, חלק ב, סימן ט.
מחקר במשפט העברי

ח' אלבק, פשר דיני הנזיקין בתלמוד, דביר תש"ן, עמ' 40
הרב שאול ישראלי, פעולות תגמול לאור ההלכה, בצומת התורה והמדינה ג, הוצאת מכון צומת, תשנ"א, עמ' 253, בעמ' 262.
ז' ורהפטיג, "אי-ידיעת הדין בדיני נפשות", מחקרים במשפט העברי, עמ' 229 בעמ' 247
משפט כללי

לוי-לדרמן, עיקרים באחריות פלילית, רמות, תשמ"א סעיף 420
פלר, יסודות בדיני עונשין, חלק א, עמ' 491; חלק ב, עמ' 512 ואילך.
ר' קנאי, המחשבה הפלילית הנדרשת לנסיבות העברה, מחקרי משפט יא (תשנ"ד), 147, 172.


סעיף 34יח
טעות במצב דברים

34יח. (א) העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו.
(ב) סעיף קטן (א) יחול גם על עבירת רשלנות, ובלבד שהטעות הייתה סבירה, ועל עברה של אחריות קפידה בכפוף לאמור בסעיף 22(ב).


תוכן העניינים:

מבוא

א. עמדת המשפט הישראלי

ב. עמדת המשפט העברי

פרק א: טעות סבירה ובלתי-סבירה

א. עמדת המשפט הישראלי

ב. עמדת המשפט העברי
1. כללי
2. טעות סבירה
התנהגות שגרתית - לא העלה על דעתו קיומו של איסור
הבחנה בין מעשה מסוכן למעשה שאיננו מסוכן
התנהגות בהתאם לכללי ההלכה
3. אי-התקיימות יסודות העברה
4. ידיעת מצב הדברים בגזל
5. טעות שאינה סבירה - חוסר תשומת לב

ג. סיכום - עמדת המשפט העברי לעומת עמדת המחוקק הישראלי

פרק ב: טעות כנה

א. המצב המשפטי הקיים

ב. עמדת המשפט העברי
1. כללי
2. ספקות בדבר קיומו של איסור במעשה
3. ספקות בדבר הכשרות המשפטית
4 . ידיעה על קיומו של רוב על פיו יש איסור במעשה
5. ידיעה על קיומו של רוב על פיו אין איסור במעשה

ג. עמדת המשפט העברי לעומת עמדת המחוקק הישראלי

פרק ג: הטלת אחריות פלילית בהתאם למצב שדימה הנאשם

א. עמדת המשפט הישראלי

ב. שיטות משפט זרות
1. הבחנה בין טעות ב"עברת אם" לטעות בעברה שונה
2. מחשבה מוטעית שאין עברה לעומת מחשבה מוטעית שמדובר בעברה קלה יותר

ג. עמדת המשפט העברי
1. הבחנה בין טעות ב"עברת אם" לטעות בעברה שונה
2. הבחנה בין טעות ולפיה אין עברה לטעות ולפיה העברה קלה יותר

ד. עמדת המשפט העברי לעומת עמדת המחוקק הישראלי

פרק ד: טעות הנוגעת לסייגים לפליליות המעשה

א. עמדת המחוקק הישראלי

ב. שיטות משפט זרות

ג. עמדת המשפט העברי
1. כללי
2. גדרי הטעות הסבירה
התנהגות בהתאם לכללי ההלכה
בא במחתרת
רודף
צידוק
שליח בית דין שהרג
רופא שהזיק או הרג
כונס את יבמתו ונמצאת מעוברת

חריגה מכללי ההתנהגות מחמת בהילות
חריגה מכללי ההתנהגות מחמת רצון לקיים מצווה
סיכום
3. טעות בסייגי הקטינות, אי-שפיות הדעת והשכרות

ד. עמדת המשפט העברי לעומת עמדת המחוקק הישראלי

פרק ה: הצעה לניסוח הסעיף על פי המשפט העברי

א. נוסח הסעיף
ב. דברי הסבר


מבוא
התיאוריה המקובלת במשפט הפלילי הכללי בשאלת היסוד הנפשי היא התיאוריה הקוגניטיבית, הקושרת את היסוד הנפשי בעיקר במודעות להתקיימות יסודות העברה. לפי תיאוריה זו, יש לבחון את המודעות האישית של הנאשם כלפי היסודות העובדתיים של העברה כפי שהם מוגדרים בהוראת החוק המתאימה. על מנת להרשיע את הנאשם, יש להוכיח קיומה של מודעות הן ביחס לרכיב ההתנהגותי, הן ביחס לנסיבות העברה, ובמקרה שמדובר בעברה תוצאתית (דהיינו שיש צורך בגרימת תוצאה פיזית מסוימת כאחד מיסודותיה) יש להוכיח את המודעות של הנאשם גם ביחס לאפשרות גרימת התוצאה. לפי גישה זו, גם במצב בו לא הייתה לנאשם ודאות אודות התקיימות נסיבות העברה, אלא אך חשד בלבד להתקיימותם, ניתן להרשיעו, מאחר שהנאשם העלה על כל פנים את אפשרות התקיימות יסודות העברה.

הגנת הטעות, לפי גישה זו, היא אפוא הנגטיב של המחשבה הפלילית. לאמור, במצב של טעות במצב דברים אין מודעות, וממילא המחשבה הפלילית אינה מתקיימת. על כן, בעברות בהן נדרשת מחשבה פלילית, אם הנאשם טעה טעות כנה, הרי שלא היה מודע ליסודות העברה - והוא יזוכה. בעברות בהן די ביסוד נפשי של רשלנות, דהיינו עמידה בנורמה של סבירות, טעות סבירה, מעצם הגדרתה, תוציא את הנאשם ממצב של רשלנות.

כנגד בעלי הגישה הקוגניטיבית שעוסקת בעיקר בשאלת המודעות ליסודות העובדתיים, ישנם המצדדים בגישה נורמטיבית, הבוחנת את אשמתו המוסרית של הנאשם כמכלול, ולא בבחינה של מודעותו לכל פרט ופרט מפרטי העברה. גישה זו מתבססת על תיאוריות פסיכולוגיות מודרניות החושפות את התת-מודע ואת מורכבות תהליך קבלת ההחלטות של האדם. מצדדיה מעלים ספק בשאלה האם ניתן בכלל להבחין בין מודעות לאי-מודעות. לפי גישה זו, המתבוננת באדם כיצור חברתי הפועל בתוך קהילה, ישנם לעיתים מצבים, בהם התנהגות אנטי-חברתית נתפסת כהתנהגות שיש להוקיעה אף אם לנאשם הספציפי אין מודעות ברורה למשמעות התנהגותו זו. לשיטתם, עצם העובדה שהאדם פועל בצורה אנטי-חברתית עד כדי כך שאין הוא מתייחס בכבוד וברגישות הראויה לסביבתו, מצביעה על אשמה ומאפשרת ענישה. דוגמה לכך ניתן למצוא בפסק דין Caldwill. פסק הדין עסק בעבירת האינוס במצב שבו האנס לא העלה בדעתו, ולוּ בדרך של חשד, שמא האישה לא הסכימה לקיים עמו יחסי מין. על פי הגישה המסורתית, יש לזכות את הנאשם, כיוון שלא היה לו כל חשד בהתקיימות הנסיבות וממילא אין מחשבה פלילית בפעולתו. ואולם, בית המשפט הרשיע אותו בעבירת אינוס תוך פזיזות. על פי הגישה הנורמטיבית, לא חייבת להיות מודעות בפועל. התנהגותו האנטי-חברתית של הנאשם, עד שאין הוא מעלה בדעתו שמא פעולתו מצריכה עובר לעשייתה את הסכמת האישה, יש בה כשלעצמה אשמה מוסרית, שניתן להעניש בגינה. בעברות שדרישת המחשבה הפלילית היא ברמה של רשלנות, אין כל חידוש בבחינת ההתנהגות על פי נורמות חברתיות. החידוש הגדול בגישה זו הוא בכך שניתן להרשיע גם בעברות שיש בהן דרישה למחשבה פלילית סובייקטיבית.

א. עמדת המשפט הישראלי

סעיף 34יח מבטא את העיקרון שעל פיו בעברות שאינן עברות של רשלנות, דנים את האדם על פי מצב הדברים כפי שדימה אותו, ולא על פי מצב הדברים האובייקטיבי.

בשונה מסייגים אחרים, לטעות במצב הדברים יש זיקה מהותית אל יסודות העברה: כשהאדם טועה בנסיבות הרלוונטיות להתהוות העברה, אין מתקיים כלל היסוד הנפשי הדרוש, וממילא אין נעשית מלכתחילה עברה - אלא אם כן מדובר בעברה של רשלנות. מכאן, שיש לדון בסוגיית הטעות במצב הדברים תוך זיקה לסעיף 20 לחוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), העוסק בצורך במחשבה הפלילית.

עם זאת, ניתן להצביע על עניינים ייחודיים לסעיף 34יח, אשר אינם נכללים במסגרת סעיף 20: סעיף 34יח מאפשר במקרה של טעות להטיל על הנאשם אחריות בהתאם למצב הדברים אשר היה קיים על פי מחשבתו המוטעית. כמו כן כולל סעיף 34יח גם מקרים של טעות בסייגים לאחריות הפלילית, מקרים אשר אינם נכללים בסעיף 20, העוסק בצורך במחשבה פלילית.

עוד יש לציין, כי במסגרת טעות במצב הדברים נכללים לא רק מצבים של טעות בעובדות, אלא גם מצבים של אי-ידיעת העובדות, דהיינו מציאות שיש בה חלל ריק הכרתי בדבר קיומן של העובדות, בלא שהאדם מעלה על דעתו התקיימותה של עובדה אחרת [1].


ב. עמדת המשפט העברי

משמעותה של טעות במצב הדברים, כשמדובר ביסודות העברה, הינה אי-התקיימותו של היסוד הנפשי שבעברה. מכאן, שעמדת המשפט העברי בסוגיית הטעות במצב הדברים תלויה בראש ובראשונה ביסוד הנפשי הנדרש בכל אחת מן העברות.

על פי ההלכה, אין ממיתים אדם שעבר עברה שעונשה מיתת בית דין, ואין מלקים אדם שעבר עברה שעונשה מלקות, אלא אם כן התרו בו לפני ביצוע העברה. ההתראה כוללת הודעה למבצע המעשה על קיומו של האיסור והודעה שבנסיבות אלה מתקיים איסור. [2] מכאן, שעונשי מיתת בית דין ומלקות לא יוטלו במקרה של טעות במצב הדברים.

עם זאת, העובר עברה מתוך טעות במצב הדברים, אינו בהכרח נפטר לחלוטין, גם כאשר מדובר בעברות שעונשן מיתת בית דין או מלקות. אדם זה עשוי להיחשב כמי שעבר עברה בשוגג, והוא מתחייב קרבן; ואם הוא רוצח, גולה לעיר מקלט.

בנוסף, להבדיל מעונשי מיתת בית דין ומלקות, בחיובים ממוניים המוטלים בעברות של גזלה וגרימת נזק - בין נזקי גוף בין נזקי ממון - אין צורך בהתראה. מכאן, שגם חיובים אלו עשויים להיות מוטלים בנסיבות של טעות במצב הדברים. חשוב להדגיש, כי שלא כבחוק הישראלי, בו המזיק או הגזלן צפויים הן לתביעה פלילית הן לתביעה אזרחית, במשפט העברי התביעה היא אחת - תשלום הנזק או השבת הגזלה. תביעה זו לתשלום דומה במהותה לתביעה אזרחית, ועל כן היכולת ללמוד ממנה לעניין החוק הפלילי היא מוגבלת. עם זאת, יש לציין את תשלום הכפל שמתחייב בו הגנב, אשר מהווה עונש, [3] וניתן לדמותו לחוק הפלילי. זאת ועוד, ייתכן שגם את חיוביהם של הגזלן והמזיק ניתן לראות כחיובים שאינם נושאים אופי אזרחי בלבד, אלא גם עונשי. סיוע לכך ניתן למצוא, על פי גישות מסוימות, בהלכה הקובעת שעל אף שהגזלן עובר על איסור תורה של "לא תגזול", הוא איננו נענש בעונש מלקות כדין העובר על איסור תורה, משום שהוא משלם ממון, ו"אין אדם לוקה ומשלם"; ומכאן שתשלום הממון נחשב גם תחליף לעונש המלקות. [4]

עוד יש לציין את איסורה של אשת איש שזינתה על בעלה. איסור זה אינו מותנה בהתראה, ועל כן הוא עשוי להיות מופעל גם במקרים של טעות במצב הדברים. [5]

אמנם, אף שחיובים רבים מוטלים גם במקרה של טעות במצב הדברים, היסוד הנפשי הנדרש בכל אחד מהם איננו זהה. בחיובי התשלומים קיימת הבחנה בין תשלום הנזק לבין תשלומי צער, ריפוי ושבת, ובין חיובים אלו לבין חיוב תשלום הבושת: חיוב תשלומי נזיקין קיים אף כאשר הנזק נעשה באונס; חיוב תשלום צער, ריפוי ושבת, במקרה של נזקי גוף, חל רק כשנעשתה החבלה באופן המוגדר "קרוב למזיד"; ואילו חיוב תשלום הבושת קיים רק כשנעשה הנזק במכוון. [6] חיובי קרבן וגלות הם חיובים על מעשים שנעשו בשוגג, אך גם כאן יש הבחנה: חיוב קרבן, בעברות שהוא קיים בהן, חל בכל סוג של שגגה; ואילו היקף חיוב הגלות מצומצם יותר. [7] אשת איש שזינתה נאסרת על בעלה רק אם התנהגה באופן המוגדר "מזיד" או "קרוב למזיד". [8] נוסף על החיובים הללו ישנם חיובים אחרים, דוגמת חיובו של הגנב בתשלום הקרן וכפל, שלגביהם נחלקו הדעות ביחס ליסוד הנפשי הנדרש, כמבואר להלן.

כאמור לעיל, שאלת דינו של עובר עברה מתוך טעות במצב הדברים תלויה במהות היסוד הנפשי הנדרש באותה עברה. מכאן, שההבדלים ביסוד הנפשי הנדרש בכל אחד מן החיובים דלעיל, יגרמו להבדלים גם בסוג הטעות במצב הדברים שיוטל בה כל אחד מחיובים אלו. על הבדלים אלו נעמוד להלן, ובמסגרת זו נבחין גם בין מצבים של טעות לבין מצבים של אי-ידיעה.

כן נדון להלן לעמדת המשפט העברי באשר לטעות בסייגים לאחריות הפלילית, ונדון גם בשאלת האפשרות לחייב את הנאשם בהתאם למצב הדברים שדימה, ולא כמתבקש מן העברה שביצע.

פרק א: טעות כנה

א. המצב המשפטי הקיים

על פי נוסחו הישן של חוק העונשין תשל"ז-1977, נאשם יכול היה להתגונן בטענת טעות במצב הדברים רק כשטעותו כנה. [9] דרישת הכנות הושמטה בנוסח חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) התשנ"ד-1994. כפי שנכתב בדברי ההסבר להצעת החוק, [10] הנימוק להשמטה הוא ש"דרישה זו אינה מוסיפה יסוד ממשי לדרישת קיומה של טעות. אם הטעות לא הייתה כנה, לא הייתה כלל טעות".

יש הסוברים שהתנאי של טעות כנה אינו מיותר. לדעתם, הדרישה לכנות הטעות באה להדגיש כי "עצימת עיניים", דהיינו מצב בו חשד אדם בדבר קיומו של מצב הדברים ולא בדק את טיבו האמיתי, אינה בגדר טעות. [11] דעה זו נדחית על ידי פרופ' פלר, הסבור [12] שגם אם נבאר כך, עדיין אין צורך לציין את דרישת כנות הטעות בחוק, משום שמובן מאליו שעצימת עיניים אינה בגדר טעות, "שכן מודעות לאפשרות קיומו של מצב דברים זה, התעלמות מודעת מאפשרות זו והימנעות מודעת, גם היא, מבדיקת המצב, סותרות מעיקרן את עצם המושג של טעות".

נראה שהחולקים על פרופ' פלר, המצדדים בהזכרת הצורך בטעות כנה, סוברים שבלא קביעה מפורשת בחוק שעצימת עיניים אינה בגדר טעות, היה מקום להקל בדינו של מי שעשה מעשה מתוך עצימת עיניים ביחס לאפשרות קיומן של הנסיבות, בהשוואה לדינו של מי שעשה את המעשה מתוך מודעות לקיומן של נסיבות אלו. הטעם לכך הוא, שייתכן שהראשון לא היה מעיז לבצע את המעשה, אילו ידע בוודאות שמעשהו מהווה עברה, והוא עשה את מעשהו רק מחמת התקווה שבנסיבות הללו אין עברה כלשהי. אדם כזה, הן מבחינת עצם החומרה שבהתנהגותו הן מבחינת הסכנה שהוא מהווה לציבור, ייתכן שהוא ראוי להתייחסות מקילה יותר ממי שנוכחנו לראות שאינו נרתע מלעבור עברות ביודעין.

מסתבר שעמדת פרופ' פלר, שאומצה בחוק, יסודה בהנחה שאין להבחין בין כוונה לבין פזיזות בנוגע לנסיבות העברה אלא רק בנוגע לתוצאותיה. [13] על פי הנחה זו, כאשר מדובר בנסיבות העברה, קיימות רק שתי אפשרויות: מודעות או אי-מודעות, ומכאן שאין להבחין בין מצב של עצימת עיניים ביחס לנסיבות לבין מצב של מודעות ביחס אליהם. אכן יש החולקים על הנחה זו, וגורסים כי גם ביחס לנסיבות ניתן להבחין בין מודעות לבין תקווה שהנסיבות אינן קיימות, [14] ולשיטתם יש צורך בקביעה מפורשת בחוק כי עצימת עיניים לא תהווה הגנה לנאשם.

לסיכום: יש הרואים בדרישת טעות כנה דרך להימנע מעצימת עיניים לעניין נסיבות העברה. לעומתם, יש הסוברים שעצימת עיניים, הדומה במהותה לפזיזות ואדישות, יש לה מקום רק בעניין תוצאות העברה, ולא בנסיבותיה. דעה זו, האחרונה, אומצה בנוסח החוק החדש.


ב. עמדת המשפט העברי
1. כללי

על פי המשפט העברי, כאשר אדם נמצא בספק האם ביצוע מעשה מסוים כרוך באיסור תורה, עליו להימנע מעשיית המעשה. [15]אם ביכולתו לברר את העובדות לאשורן, עליו להימנע מלעשות את המעשה אף כאשר מדובר בספק איסור דרבנן. [16] כאשר עבר ועשה את המעשה בנסיבות אלו, דינו עשוי להיות תלוי במחלוקת האם התראת ספק נחשבת התראה או שאינה נחשבת התראה. מחלוקת זו עוסקת במי שהתרו בו קודם שעמד לבצע מעשה, ואמרו לו שקיימת אפשרות שיש במעשה זה משום איסור: רבי יוחנן סובר שהתראת ספק נחשבת התראה, ועל כן מי שהתרו בו באופן זה, והתברר שאכן היה במעשהו משום איסור, ייענש כמי שעשה את המעשה במזיד; ואילו ריש לקיש סובר שהתראת ספק אינה נחשבת התראה, ועל כן לא ייענש הנאשם במקרה זה כמזיד. [17] להלכה נפסק כרבי יוחנן, שהתראת ספק נחשבת התראה. [18] ואולם, יש מי שאומר שהלכה זו נאמרה רק לעניין חיוב מלקות, אך לעניין חיוב מיתה, התראת ספק אינה נחשבת התראה. [19]

בשאלת היקפה של מחלוקת זו וגדריה המדויקים, וכן בשאלת הדין כשלא הייתה התראה כלל, נחלקו המפרשים. מדבריהם עולה שיש להבחין בסוגיה זו במספר מצבים, שיידונו להלן:
א.
כאשר היה הנאשם מסופק שמא יש במעשה שהוא עומד לעשות משום איסור.
ב.
כאשר ידע הנאשם שהמעשה שהוא עומד לעשות הוא מעשה אסור, אלא שהוא היה מסופק שמא הוא חסר כשרות משפטית.
ג.
כאשר ידע הנאשם מראש שרוב הסיכויים הם שיש במעשה שהוא עומד לעשות משום איסור.
ד.
כאשר ידע הנאשם מראש שרוב הסיכויים הם שאין במעשה שהוא עומד לעשות משום איסור.


2. ספק בדבר קיומו של איסור במעשה
כאשר היה האדם מסופק קודם שעשה את המעשה, שמא יש במעשה שהוא עומד לעשות משום איסור, קיימת הבחנה בין נסיבות בהן התרו בו לפני ביצוע המעשה לבין נסיבות שבהן לא התרו בו.

באשר לנסיבות בהן התרו בו, יש להבחין בין שני סוגי מקרים:

המקרה הראשון הוא כאשר ספקו של הנאשם נובע מחוסר ידיעה על קיומן של נסיבות שאינן מצויות לפניו, המהוות תנאי להגדרת מעשהו של הנאשם כמעשה אסור. לדוגמה, השוחט את קרבן הפסח מתוך אי-ידיעה אם יש באותה שעה חמץ בביתו, והימצאותו של החמץ גורמת לכך שהשחיטה תיחשב לאיסור תורה (שמות כג, יח). הדין במקרה כגון זה יהיה תלוי במחלוקת בשאלת התראת ספק, האם שמה התראה או אין שמה התראה. [20] מאחר שכאמור לעיל, ההלכה היא שהתראת ספק שמה התראה, ייענש הנאשם במקרה זה, אם התרו בו, כמזיד.

המקרה השני הוא כאשר ספקו של הנאשם נובע מחוסר ידיעה על מהות החפץ המצוי לפניו. לדוגמה, כאשר מונחת בפניו של אדם חתיכה אשר הוא אינו יודע אם היא חתיכת שומן, המותר באכילה, או חתיכת חֵלֶב, האסור באכילה. גם כאן ההלכה היא, שייענש הנאשם - אם התרו בו - כמזיד. אך יש מי שכתב שבמקרה זה יודו גם הסוברים שהתראת ספק אין שמה התראה שהנאשם נחשב כמזיד. הטעם לכך הוא, שבמקרה זה הנאשם והעדים המתרים ראו לפני ביצוע המעשה את כל הנתונים הרלוונטיים. [21]

כאשר לא התרו בנאשם, נחלקו המפרשים בדינו. יש הסוברים שגם בנסיבות אלו הוא ייחשב מזיד, ואף שבהעדר התראה לא ייענש כמזיד, תימנע ממנו מטעם זה האפשרות להביא קרבן כשוגג. [22] לעומת זאת, סוברים אחרים, כי לעניין חיוב קרבן, ייחשב הנאשם בנסיבות אלו שוגג. [23] לשיטה האחרונה, צריך לומר שרק כאשר מתרים בנאשם, אף שהתראה זו היא על הספק, עצם העזתו לעבור על דבריהם של המתרים מגדירה אותו כמזיד. אולם, כאשר עשה את המעשה בלא התראה, אף שהוא מסופק בדבר, אין כאן העזה, ועל כן נחשב שוגג. [24]

האמור לעיל נוגע לחיובי קרבן ומלקות, ולא לדינו של ההורג, אשר לגביו קיימים כללים שונים. מחד גיסא, דבר ברור הוא שמי שהיה מסופק אם לפניו יהודי, וירה בו והרגו, ונמצא יהודי, לא ייחשב שוגג אלא קרוב למזיד. [25] מאידך גיסא, נראה שבמקרה זה אף אם הותרה, לא ייחשב ההורג כמי שהרג במזיד, גם לא לסוברים שהתראת ספק שמה התראה, משום שלא הייתה לו הכוונה הדרושה בכדי לחייבו, שהרי הוא התכוון להרוג את הספק, ולא את הוודאי, ועל הריגת ספק (כאשר הספק אינו מתברר) אין נענשים. [26]

בנוגע לחיובים הממוניים המוטלים על גרימת נזק, הרי שעל פי ההלכה יוטלו חיובים אלו גם כאשר עשה המזיק את מעשהו מתוך אי-ידיעה אם הוא רשאי לעשות את אותו מעשה. במקרה מסוג זה דן הרא"ש. [27] ראובן טען כנגד שמעון "שנכנס לחדרו וגנב ספריו והוציא מרשותו". שמעון הודה כי אכן הוציא את הספרים, אך לטענתו היה זה מחמת אי-ידיעה: "אמת כי הוצאתים, אלא כך היה הענין, שבקשתני קרובתי כלתך להוציאם החוצה, כי לא יכלה שאתם, ולא ידעתי של מי הם, או שלך או שלה". הרא"ש חייב את שמעון לשלם עבור הספרים שגנב: "כי מה לו ליכנס בחדרו שלא בידיעתו להוציא ממון משם. כי כל המונח בביתו של אדם הוא בחזקת שלו".
דברי הרא"ש נפסקו להלכה בשלחן ערוך. [28] בהתאם לכך גם נפסק להלכה, כי ה"שואל שלא מדעת", דהיינו הלוקח חפץ בשאלה בלא נטילת רשות מבעליו, נחשב גזלן, אף שאין ידוע אם בעל החפץ מתנגד לשימוש בו. [29]


3. ספקות בדבר הכשרות המשפטית
כאשר ידע הנאשם שיש איסור במעשהו, אך סבר כי הוא חסר כשרות משפטית, הוא ייחשב מזיד גם לדעת הסוברים שהתראת ספק אין שמה התראה. מקרה מסוג זה מופיע בגמרא במסכת יבמות: [30] "אכל חֵלֶב מבן שתים עשרה ויום אחד [31] עד בן שמונה עשרה, ונולדו בו סימני סריס... רב אמר: נעשה סריס למפרע; ושמואל אמר: קטן היה".
הגמרא עוסקת במי שהוא בן שתים-עשרה ויותר, אך לא היו בגופו סימני בגרות. על פי ההלכה הוא נחשב לקטן החסר כשרות משפטית, אלא אם כן התברר שהוא סריס. אם הוא סריס, אנו מחשיבים אותו לגדול בעל כשרות משפטית, אף שלא הביא סימני בגרות, משום שאנו מניחים שחוסר הסימנים אינו נובע מהיותו קטן, אלא מהיותו סריס. מחלוקתם של רב ושמואל היא בשאלה מאימתי אנו מחשיבים אותו לגדול: לדעתו של רב, משעה שנולדו בו סימני סריס, אנו מניחים שכבר בגיל שתים-עשרה היה גדול, אף על פי שלא היו בו אז סימני בגרות; ואילו לדעתו של שמואל, סימני הסריסות מעידים שהוא גדול רק מכאן ולהבא, ולא למפרע. ההלכה במחלוקת זו נפסקה כרב. [32]
לדברי תוספות, משמעות הדבר היא שניתן להלקות על עברות שעבר בתקופת הביניים; [33] וזאת אף לדעה הסוברת שהתראת ספק אינה התראה, משום שכאן התברר למפרע שהיה גדול בשעה שאכל. דברים אלו נכונים אף אם נאמר שלדעת האומר התראת ספק אין שמה התראה יש לפטור את האוכל חתיכה שהיא ספק חֵלֶב ספק שומן והתברר שאכל חֵלֶב.

יש לחלק אפוא בין מקרה בו הספק הוא בגוף האיסור לבין מקרה בו הספק הוא במעמדו של הנאשם: [34] כאשר הספק הוא בגוף האיסור, הרי ייתכן שבאמת אין כאן כל איסור; ולעומת זאת, כאשר הספק הוא במעמדו של הנאשם, הרי בכל מקרה מדובר במעשה אסור. אמנם, עובר העברה סבור שייתכן שהוא לא ייענש על מעשהו מחמת היותו חסר כשרות משפטית, אך גם על פי מחשבתו זו אין הוא רשאי לעשות לכתחילה מעשה שיש בו עברה. על כן, אם יתברר שהיה גדול ובר חיוב בשעה שעבר את העברה, אין כל סיבה לפוטרו מעונש, שהרי נמצא שעבר את העברה בשעה שהיה בר עונשין. [35]


4. ידיעה על קיומו של רוב התומך באפשרות שיש איסור במעשה

ההלכה קובעת כי יש ללכת אחר הרוב. [36] על כן, כשאדם יודע כי רוב הסיכויים הם שיש איסור במעשהו, אסור לו לעשותו. עבר ועשה את המעשה - אם התרו בו, ייענש כמזיד, אף לסוברים שהתראת ספק אין שמה התראה. לכן, הרוצח בעדים ובהתראה חייב מיתה, אף שיכול לטעון שהיה מסופק שמא הנרצח היה טרפה, שההורגו פטור - משום שרוב בני אדם אינם טריפה. [37] כמו כן, אשת איש שזינתה חייבת מיתה, ואין היא יכולה לומר שסברה שקידושיה יבוטלו למפרע. אחד הנימוקים לכך הוא "דאזלינן בתר רובא". [38]

גם כאשר לא התרו בו, יודו הכול שבכגון זה הנאשם נחשב מזיד [39] או לכל הפחות קרוב למזיד [40].


5. ידיעה על קיומו של רוב התומך באפשרות שאין איסור במעשה

הכלל "זיל בתר רובא" מופעל גם במקרה הנגדי, כשאדם סובר כי מרבית הסיכויים הם שאין איסור במעשהו. במקרה זה מותר לו לעשות את המעשה לכתחילה, ומובן מאליו שאף אם יתברר לאחר זמן שמעשהו היה אסור - לא ייענש. [41] אמנם, אין זה אלא כשלא ניתן לברר מהי המציאות האמיתית; אך כשניתן לבררה, אסור לאדם לסמוך על הרוב ולהימנע מלברר את העובדות. [42]

זאת ועוד, מסתבר שההיתר לפעול לכתחילה על פי הרוב נאמר רק כאשר מדובר בעניינים שבין אדם למקום, אך בעניינים שבין אדם לחברו אסור לאדם לעשות לכתחילה מעשה שעשויה להיות בו פגיעה בממון חברו או בגופו, אף אם הוא סבור שרוב הסיכויים הם שלא תהיה בכך כל פגיעה. [43] מכאן, שבעברות אלו, אם עבר ועשה את המעשה, והתברר שפגע בממון חברו או בגופו, ייענש.
לעניין הריגה, מסתבר שמקרה זה ייחשב קרוב למזיד [44].


ג. עמדת המשפט העברי לעומת עמדת המחוקק הישראלי

גם המשפט העברי מבחין בין טעות או אי-ידיעה שנעשו בתום בלב לבין טעות או אי-ידיעה אשר נבעו מעצימת עיניים. על פי המשפט העברי, מעשה שנעשה מתוך עצימת עיניים ייחשב במקרים רבים כמעשה שנעשה במזיד, ובכך קיים דמיון בין עמדתו של המחוקק הישראלי לבין עמדת המשפט העברי.

עם זאת, שלא כבחוק, ניתן למצוא לעתים במשפט העברי התייחסות מקילה יותר לאדם שעבר עברה מתוך עצימת עיניים לעומת מי שעבר עברה במזיד. התייחסות מקילה זו באה לידי ביטוי בדעתם של הסוברים שהתראת ספק אינה התראה, וכן בדעתם של הסוברים שבלא התראה ייחשב עוצם העיניים, לעניין חיוב קרבן, שוגג ולא מזיד. כמו כן, לעניין רצח מוסכם על הכול כי הרוצח מתוך עצימת עיניים לא ייענש כרוצח במזיד.

גישתו של המשפט העברי קרובה אפוא יותר לגישתם של הסוברים שגם בנוגע לנסיבות העברה יש מקום להבחנה בין כוונה לבין פזיזות. לאור עמדת המשפט העברי, יש מקום לציין במפורש בסעיף שהטעות המהווה הגנה היא רק טעות כנה. על ידי כך יודגש שמעשה שנעשה מתוך "עצימת עיניים" לא ייכלל בהגנת טעות, והוא עשוי להיחשב מעשה שנעשה במזיד, בכפוף לאמור לעיל.


פרק ב: טעות סבירה ובלתי-סבירה

א. עמדת המשפט הישראלי

נוסח חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994 שונה בנושא הטעות מנוסח חוק העונשין, התשל"ז-1977, כיוון שהתנאי של סבירות הטעות הוצמד בו רק לעברת הרשלנות. על פי הנוסח הקודם, נדרשה טעות סבירה בכל סוגי העברות, והסייג של טעות לא עמד לזכות מי שטעה טעות שאינה סבירה, אף אם הייתה זו טעות כנה. [45] כך, למשל, לא עמדה הגנת טעות למי שאנס מתוך הנחה כנה ובלתי-סבירה שהאישה מסכימה למעשיו; [46] או למי שלקח חפץ השייך לזולתו בהנחה כנה, אך בלתי-סבירה, שהחפץ הוא שלו. [47] מצב זה שונה בחוק החדש, ועל פיו גם טעות שאינה סבירה תפטור את הנאשם מעונש על עברות הדורשות מחשבה פלילית.

שינוי נוסח החוק נעשה בעקבות הטענה, שהנוסח הקודם של החוק הביא לידי אבסורד. פרופ' פלר, שנמנה עם המעלים טענה זו, ציין שמשום שהנחת היסוד של המחוקק היא שכל עברה דורשת מחשבה פלילית, אלא אם כן נקבע אחרת במפורש, ממילא, לצורך הרשעה, יש צורך במודעות בפועל של הנאשם לטיב התנהגותו ולנסיבות מעשהו; ואם מודעות זו אינה קיימת, לא יורשע הנאשם, אף אם אדם סביר היה מודע לאותן נסיבות. לעומת זאת, הקביעה כי הגנת טעות תעמוד לנאשם רק אם הייתה טעותו סבירה, פותחת את האפשרות להרשעה גם במקרים בהם הנאשם לא היה מודע בפועל לנסיבות - כאשר אי-מודעות זו הייתה בלתי-סבירה, ובכך היא מבטלת בעצם את הצורך במחשבה פלילית לשם הרשעה. [48] עמדה זו, ולפיה מחמת העובדה שיש צורך במחשבה פלילית, אין צורך בטעות סבירה דווקא, הובעה גם על ידי מלומדים בארצות אחרות. [49]

ברם, הקביעה החדשה, אף שיש בה בכדי ליישב את ההיגיון הפנימי של החוק, עלולה להביא לזיכוי עבריינים רבים, שהתנהגותם מהווה סכנה לציבור. הדוגמה הבולטת לבעייתיות זו היא בעבירת האינוס. על פי החוק, די בטעות של הנאשם בדבר הסכמת הקרבן או בגיל הקרבן כדי להביא לזיכויו. במצב זה, כפי שכותב נשיא בית המשפט העליון, השופט שמגר, לא תהיה לציבור הגנה מפני אנס פסיכופט אשר הוא בר-אחריות פלילית, אך מאמין שהאישה מסכימה למעשהו, בנסיבות שבהן האדם הסביר לא היה חושב כן. [50] בעיה זו אינה ייחודית לעברת האינוס, והיא עלולה להתעורר גם בעברות אחרות.

כדי לפתור בעיה זו, פותחה באנגליה גישה, על פיה לעתים יש מקום להרשיע אדם אף אם לא היה מודע לנסיבות המעשה. מדובר במקרים בהם אי-המודעות מבטאת מידה דומה של אשמה כמו מודעות לנסיבות והתעלמות מהן. גישה זו, שפותחה בעברת אינוס, גורסת:
אדם שאינו נותן כל חשיבות לשאלת ההסכמה, ולכן אינו נותן דעתו כלל לאפשרות קיומה או העדרה, מגלה אותה מידה של אשמה פלילית כמו אדם שמודע לאפשרות שאין הסכמה ובכל זאת ממשיך במעשיו. שניהם מגלים חוסר איכפתיות ואדישות לרצונה של האישה, שניהם מוכנים לקדם את האינטרסים שלהם, אף במחיר של פגיעה באינטרס של הזולת. [51]
יש בגישה זו בכדי לפתור את הבעיה שהעלינו, הן בנוגע לעברת האינוס הן בנוגע לעברות אחרות, אך ספק רב אם ניתן יהיה לאמץ אותה בארץ לאחר חקיקת החוק החדש. [52]

ב. עמדת המשפט העברי
1. כללי

המונחים "טעות סבירה" או "טעות שאינה סבירה" אינם קיימים בלשון זו במשפט העברי. עם זאת, גם המשפט העברי מבחין בין סוגים שונים של טעות במצב הדברים: יש טעויות המביאות להגדרתו של עובר העברה כשוגג, ויש טעויות המביאות להגדרתו כ"אנוס" או "קרוב לאנוס".

לשם השוואת עמדת המשפט העברי עם עמדת המשפט הישראלי, נגדיר טעות מן הסוג הראשון כטעות שאינה סבירה וטעות מן הסוג השני כטעות סבירה.

טעות שאינה סבירה עשויה לחייב את עובר העברה בכל החיובים שמתחייב בהם השוגג. יוצאות מכלל זה עברות שידיעת מצב הדברים בהן היא חלק מיסודות העברה. בעברות אלו ייפטר האדם, אף אם טעה טעות שאינה סבירה, משום שהוא נחשב כמי שלא עבר כל עברה. טעות סבירה תפטור את עובר העברה מרוב החיובים, פרט לחיובי קרבן ונזיקין, שהאדם עשוי להתחייב בהם גם כשטעה טעות סבירה. אכן, יש להבחין בעניין זה בין שני סוגים של טעות סבירה: טעות סבירה הנובעת מהתנהגות שגרתית, באופן שהטועה לא העלה על דעתו את קיומו של האיסור, לא תפטור אותו מחיובי קרבן ונזיקין; טעות שמקורה בהתנהגות בהתאם לכללי ההלכה תפטור אותו אף מחיובים אלו.

להלן נפרט את גדרי שני סוגי הטעות הסבירה, נמנה את העברות החריגות, שבהן הטועה נחשב כמי שלא עבר כל עברה, וכן נתייחס למקרה הבולט ביותר של טעות בלתי-סבירה, טעות הנובעת מחוסר תשומת לב מספקת.

2. טעות סבירה

התנהגות שגרתית - לא העלה על דעתו קיומו של איסור
במקרים רבים, כאשר מדובר בהתנהגות רגילה ושגרתית, אין אדם מחויב לחשוש שמא הוא טועה במצב הדברים. טעות בנסיבות אלו תיחשב כטעות סבירה והאדם לא ייענש עליה. רק כאשר מתעורר באדם חשד שמא הוא טועה, או במקרים בהם קיימת סיבה מיוחדת המחייבת תשומת לב מיוחדת למצב הדברים, רק אז תיחשב טעותו כטעות בלתי-סבירה, והוא ייענש.

עיקרון זה בא לידי ביטוי במקרים רבים. אחת הדוגמאות לכך היא מקרה של אשת איש שנבעלה לאדם זר מתוך מחשבה מוטעית שהוא בעלה. מקרה זה מוגדר על ידי הראשונים כ"אונס גדול", ועל כן הם כותבים, שהאישה לא תיאסר על בעלה (אם זה אינו כוהן). כך, למשל, כותב הר"ן: [53] "כיון שאפילו לפי דבריה סבורה הייתה שהוא בעלה, אין לך אונס גדול מזה".

האישה נחשבת במקרה זה לאנוסה, משום שלא הייתה חייבת להעלות על דעתה שאותו אדם אינו בעלה. [54]

כך פוסק גם הרמב"ם בדינו של מי שאינו יהודי שטעה טעות דומה:
בן נח ששגג באחת ממצוותיו פטור מכלום... במה דברים אמורים? בשגג באחת ממצות, ועבר בלא כוונה, כגון שבעל אשת חבירו, ודמה שהיא אשתו או פנויה. [55]

גם כאן נחשבת טעותו של הבעל טעות סבירה הפוטרת מעונש, משום שלא היה חייב להעלות על דעתו שהאישה שלפניו אינה אשתו - ועל כן פטור. [56]

דוגמה נוספת לטעות מתוך התנהגות שגרתית, הנחשבת כטעות סבירה ופוטרת מאחריות, ניתן למצוא במקרה המובא בתלמוד, העוסק בהריגה שנבעה מאי-ידיעת העובדות. מדובר באדם שישב ואבן מונחת בחיקו, אך לא ידע זאת, וכשקם ממקומו נפלה האבן והרגה אדם אחר:
הייתה אבן מונחת לו בחיקו, ולא הכיר בה, ועמד ונפלה... לענין גלות פטור... הכיר בה ושכחה, ועמד ונפלה... לענין גלות חייב. [57]
התלמוד מבחין אפוא בין אדם שלא ידע שאבן מונחת בחיקו לבין אדם שידע זאת אך שכח. במקרה הראשון הוא נחשב כמי שהרג באונס, ועל כן אינו חייב גלות לעיר מקלט; ואילו במקרה השני הוא נחשב כמי שהרג נפש בשגגה, וגולה לעיר מקלט.

גם כאן נובע הדין מן העובדה שמעבר ממצב ישיבה למצב עמידה הוא מעשה שגרתי, שהאדם אינו חייב להעלות על דעתו שיש בו עברה כלשהי. על כן, רק כאשר ידע האדם שהאבן נמצאת בחיקו, אך שכח זאת, הוא ייחשב כמי שהרג נפש בשגגה, משום שטעות בנסיבות אלו של ידיעה ושכחה נחשבת לטעות בלתי-סבירה, והוא חייב גלות.


בחלק גדול מן העברות שבתורה מתחייב השוגג בקרבן. שלא כחיובים שהוזכרו לעיל, חיוב הקרבן עשוי להתקיים גם במקרים של התנהגות שגרתית. כך, למשל, מי שהייתה מונחת אבן בחיקו, ולא הכיר בה, ועמד ונפלה, וכתוצאה מכך נעברה עברה המחייבת קרבן, עשוי העובר להתחייב בקרבן גם בנסיבות אלו. [58]

זאת ועוד, טעותו של אדם שסבר בטעות שהאישה שלפניו היא אשתו - טעות שהוגדרה לעיל כטעות סבירה - לא תפטור אותו מחיוב קרבן, אם התברר שהאישה הייתה אסורה עליו באיסורי עריות. כמו כן, אדם שאכל בטעות חֵלֶב, האסור באכילה, מתוך מחשבה מוטעית שמדובר בשומן, המותר באכילה, יתחייב קרבן, אף שעשה זאת תוך התנהגות שגרתית, בלא שהעלה על דעתו את האפשרות שמדובר בחֵלֶב. [59]

אמנם, ישנה עברה אשר בה טעות במצב הדברים בנסיבות של התנהגות שגרתית פוטרת מחיוב קרבן. מדובר בכניסה לקודש או אכילת קודשים במצב של טומאה. הנכנס למקדש או אוכל קודש בשגגה כאשר הוא טמא - חייב קרבן. חיוב זה קיים כאשר ידע בתחילה שהוא טמא, אלא שבשעה שנכנס למקדש או אכל את הקודש, שכח זאת, ונזכר בדבר רק אחר כך. אולם, מי שלא ידע מעולם שנטמא, ונכנס למקדש או אכל קודש, ורק אחר כך נודע לו שהיה טמא - פטור מקרבן. [60] קביעה זו תואמת את ההבחנה שהובאה לעיל בין נסיבות שבהן לא ידע אדם מעולם את מצב הדברים לבין נסיבות שבהן ידע את מצב הדברים, אך שכח זאת. במקרה הראשון נחשבת טעותו טעות סבירה, הנעשית תוך התנהגות שגרתית, ועל כן הוא פטור; ואילו במקרה השני תיחשב טעותו טעות בלתי-סבירה, משום שהיה עליו לדאוג שלא ישכח, ועל כן הוא חייב. [61]

אולם דין זה הוא חריג, כפי שכותב הרמב"ם [62]:
שינוי יש בשגגת טומאת מקדש וקדשיו, מה שאין כן בשאר כריתות. שכל הכריתות כיון ששגג ונודע לו בסוף שחטא, אע"פ שלא הייתה לו ידיעה בתחילה, הרי זה חייב חטאת. אבל בטומאת מקדש וקדשיו אינו מביא קרבן עולה ויורד עד שתהיה לו ידיעה לטומאה וידיעה לקודש או למקדש בתחילה, וידיעה לטומאה וידיעה לקדש או למקדש בסוף, והעלם בינתיים.

ברוב העברות יתחייב אפוא האדם קרבן גם כאשר נעברו תוך טעות במצב הדברים בנסיבות של התנהגות שגרתית.

מכל מקום, נראה שבעניין זה אין להקיש מחיוב הקרבן על ענישתו של העובר על החוק מתוך טעות במצב הדברים. חיובו של האדם בקרבן גם במקרים של טעות סבירה נובע מן העובדה שהקרבן אינו עונש במובן הרגיל, כי אם כפרה הנוגעת למישור שבין האדם למקום. [63] זוהי הסיבה לשוני בין דינו של בן נח שעבר על איסורי עריות לבין דינו של יהודי: יהודי שעבר על איסורי עריות מתוך טעות במצב הדברים מתחייב בקרבן לשם כפרה; ואילו בן נח שעבר אותה עברה באותן נסיבות, לא ייענש, משום שחיוב שעיקרו כפרה שייך ביהודי בלבד ולא בבן נח. [64]

בעניין זה יש להבדיל בין חיוב קרבן לבין חיוב גלות לעיר מקלט של ההורג בשגגה. חיוב גלות הוא, לדעת חלק מן השיטות, גם עונש ולא רק כפרה. [65] אך גם לדעות הרואות בו כפרה בלבד, [66] הוא אינו דומה לחיוב קרבן. את ההבדל בין החיובים, מבאר הרב יחזקאל אברמסקי: [67]
חיוב קרבן וכפרתו הוא על שגגתו אשר שגג, היינו אם עשה מעשה איסור שיש בו כרת על ידי זה ששגג, ונעלם ממנו דבר, הוא חייב קרבן על השגגה. אבל חיוב גלות וכפרתו הוא על מעשה ההריגה שנעשה על ידו בשגגה. לכן 'אומר מותר' בהריגה נחשב אנוס לאביי; ואילו בקרבן נחשב שוגג, משום שבקרבן חיובו הוא על עצם השגגה ששגג, והיה סבור שמותר לאכול חֵלֶב.
ההבנה שחיוב גלות אינו על עצם הטעות, כחיוב קרבן, כי אם על המעשה שנעשה בשגגה, מאפשרת להקיש ממנו במידה מסוימת גם למערכת הענישה בחוק הפלילי. [68]

אמנם, אף שלא ניתן ללמוד מחיוב הקרבן שיש להעניש את מי שטעה תוך התנהגות שגרתית, ניתן ללמוד מחיוב הכפרה כי התורה מצפה מן האדם שיטרח ויברר את העובדות לאשורן לפני שיעשה מעשה, כפי שכותב הרמב"ם: [69]
שהשוגג היה לו לבדוק ולדקדק. ואילו בדק יפה יפה ודקדק בשאלות, לא היה בא לידי שגגה. ולפי שלא טרח בדרישה ובחקירה, ואחר כך יעשה, צריך כפרה.

גם בחיובי נזיקין אין ההלכה מכירה בסייג של טעות במצב הדברים בנסיבות אלו. כפי שכתבנו לעיל, ההלכה מבחינה בדינו של החובל בחברו והזיקו בין חיובים שונים: בתשלום דמי הנזק, החובל מתחייב גם כאשר עשה את מעשהו באונס; ואילו מתשלום החיובים האחרים (צער, ריפוי, שבת ובושת) הוא פטור. ומכאן, שאף שטעות תוך התנהגות שגרתית נחשבת כטעות סבירה, החובל בנסיבות אלו ייפטר רק מן החיובים האחרים, אך יתחייב בתשלום הנזק.

ראיה לכך ניתן להביא מן המקרה של "הייתה אבן מונחת לו בחיקו". הריגה בנסיבות אלו הוגדרה לעיל כהריגה תוך התנהגות שגרתית אשר אינה גוררת חיוב גלות. אולם, שלא כבהריגה, בחבלה בנסיבות אלו, ייפטר אמנם החובל מתשלום החיובים האחרים, אך הוא יתחייב בתשלום הנזק. וכך נאמר בעניין זה בתלמוד:
הייתה אבן מונחת לו בחיקו, ולא הכיר בה, ועמד ונפלה: לענין נזיקין חייב, לענין ארבעה דברים פטור. [70]

חיוב תשלום הנזק בנידון דידן מבוסס על העובדה שהאדם היה צריך לחשוש שמא בכל זאת הונח דבר מה בחיקו. [71] כמו בחיובי קרבן, גם כאן, העובדה שהפוגע מתחייב בתשלום הנזק, למרות שלא הייתה לו כל ידיעה על הימצאותה של האבן בחיקו, מלמדת שאף שהתורה אינה מצדיקה ענישה בנסיבות של התנהגות שגרתית מעין זו, היא מצפה מן האדם להיזהר יותר. [72]

הבחנה בין מעשה מסוכן למעשה שאיננו מסוכן
בתלמוד נחלקו אביי ורבא בדינו של ההורג ה"אומר מותר". [73] אביי מתחשב במחשבתו הסובייקטיבית של ההורג, וסובר ש"אומר מותר, אנוס הוא"; ואילו רבא קובע את הדין על פי קריטריונים אובייקטיבים וסובר ש"אומר מותר, קרוב למזיד הוא", שהרי אילו היה חוקר ובודק לא היה טועה. [74] על פי דברי התלמוד, נחלקים אביי ורבא לא רק במקרה של טעות במצב משפטי, אלא בטעות במצב דברים, כגון מי שהרג אדם משום שסבר בטעות שיש לפניו בהמה ולא אדם. [75]

בפסיקת הרמב"ם ישנה אי-בהירות בעניין זה. בהלכה אחת הוא פסק שאין מטילים אחריות על ההורג מתוך טעות במצב הדברים:
בן נח ששגג באחת ממצוותיו פטור מכלום... במה דברים אמורים? בשגג באחת ממצות, ועבר בלא כוונה, כגון שבעל אשת חבירו ודמה שהיא אשתו או פנויה. אבל אם ידע שהיא אשת חבירו, ולא ידע שהיא אסורה עליו, אלא עלה על לבו שדבר זה מותר לו; וכן אם הרג, והוא לא ידע שאסור להרוג, הרי זה קרוב למזיד ונהרג. ולא תיחשב זו להם שגגה, מפני שהיה לו ללמוד, ולא למד. [76]
על פי הלכה זו, מטילים אחריות רק על ההורג מתוך טעות במצב משפטי, אך לא על ההורג מתוך טעות במצב הדברים. [77]

מנגד, פוסק הרמב"ם בהלכות רוצח [78] לעניין יהודי שהרג: "אפילו נתכוין להרוג... בהמה, ונמצא ישראל, הרי כל אלו קרובין למזיד, ואינן נקלטין [בעיר מקלט]". על פי פסק זה, מי שנתכוון להרוג בהמה, ומחמת טעות במצב הדברים הרג ישראל, נחשב כקרוב למזיד, ואינו זכאי להגנה ולכפרה של עיר המקלט. בשונה מדברי הרמב"ם בנוגע לבן נח, מהם עולה כי רק טעות במצב משפטי מוגדרת כ"קרוב למזיד", מדבריו בהלכות רוצח עולה שגם טעות במצב דברים תוגדר כ"קרוב למזיד".

ביישוב הסתירה בפסקי הרמב"ם, מציע בעל ה"ערוך לנר" [79] שני הסברים, המבוססים על ההבחנה בין מקרים בהם מוטלת על האדם חובה מיוחדת לבדוק היטב את מצב הדברים לבין מקרה שבו הוא רשאי להסתמך על כך שאינו טועה:

בהסבר ראשון הוא כותב שיש לחלק בין מקרה בו טעה האדם מגוף לגוף, כגון שהתכוון לפגוע בבהמה אך החטיא את המטרה, ופגע באדם, שאז נחשב קרוב למזיד, משום "שהיה לו ליזהר שלא יפול על האדם"; לבין מקרה של טעות במצב הדברים, כשטעה האדם בזיהוי, וסבר על אדם שהוא בהמה, שאז "אין עליו אשמה, רק שהיה לו לעיין בתחילה", ובזה דעת הרמב"ם שאין להטיל עליו אחריות. [80] טעות מגוף לגוף היא טעות לגבי תוצאות המעשה, ועל כן אינה שייכת להגנת טעות במצב הדברים. לעומת זאת, טעות בזיהוי היא טעות במצב הדברים, הניתן לקליטה בשעת המעשה, בה עוסקת הגנת טעות במצב הדברים.

על פי הסבר זה, תעמוד אפוא להורג, במקרה של טעות בזיהוי, הגנת הטעות במצב הדברים, ובנסיבות אלו לא תוטל עליו אחריות.

על פי הסברו השני של "ערוך לנר", המסתבר לו יותר, יש לחלק בין מקרה ש"לא עלה בדעתו שיכול לבוא לידי איסור, ושיש לו לעיין בזה", שאז אין מטילים עליו אחריות, לבין מקרה בו "עלה בדעתו שאפשר שישגוג, ושיש לו לעיין, ולא עיין", שאז ייחשב כקרוב למזיד. על פי זה הוא מבאר, שבנתכוון לבהמה ונמצא אדם, ודאי עלה בדעתו שיש לו לעיין, "דאם לא כן, אזריקה בלבד הוה ליה קרוב למזיד, שאסור לו לזרקו במקום שאפשר שיש אדם שם... וכיון שזכר בשעת זריקה שעל אדם אסור לו לזרוק, רק דימה שזה בהמה, חשבינן ליה קרוב למזיד, שהיה לו לעיין שפיר". [81] לעומת זאת, הבא על אשת חברו ודימה שהיא אשתו, לא העלה על דעתו כלל את האפשרות שמדובר באשת חברו, ועל כן לא חשב שצריך לבדוק היטב אם אכן מדובר באשתו, ולכן לא ייחשב כקרוב למזיד, וייפטר.

על פי הסבר זה, ישנם מקרים בהם - גם כשהאדם סבור שהוא עושה מעשה מותר - עדיין מוטלת עליו חובה מיוחדת לבדוק את מצב הדברים. מדובר במעשה העלול לסכן אחרים, אף אם הוא מותר. בנתכוון לזרוק על הבהמה, גם לפי מחשבתו המוטעית שלפניו בהמה, עדיין חייב הוא לבדוק היטב את מצב הדברים על מנת לוודא שלא יפגע בטעות באדם הנמצא בסביבה. על כן תיחשב טעות במצב הדברים בנסיבות אלו טעות בלתי-סבירה, והפוגע לא ייפטר מאחריות. [82] לעומת זאת, כשהוא בועל את אשת חברו מתוך מחשבה מוטעית שמדובר באשתו, הרי לפי מחשבתו המוטעית אינו חייב לבדוק את מצב הדברים, שהרי הוא איננו עלול להזיק לאיש - ועל כן אם התברר שטעה במצב הדברים, תיחשב טעותו טעות סבירה, והוא ייפטר מאחריות למעשהו. במילים אחרות, הכלל הוא כי יש צורך בטעות סבירה בכדי לפטור את הנאשם, אך הסבירות היא תלוית נסיבות. כאשר ההתנהגות היא התנהגות יוצרת סיכון מטבעה, רמת הזהירות הנדרשת גבוהה יותר; ואילו כאשר ההתנהגות אינה יוצרת סיכון מטבעה, הנורמה הנדרשת נמוכה יותר.

באופן דומה מתבאר גם דין המופיע בתוספתא, [83] שאדם שידע שיש תינוק בעריסה, וישב עליו והרגו, אינו גולה, משום שהוא קרוב למזיד. הרב יחזקאל אברמסקי, בביאורו לתוספתא, כותב כי היא עוסקת בהורג שידע שיש תינוק בעריסה, אך טעה במקום הנחתו של התינוק בתוך העריסה, וישב עליו; והיא מחדשת, שאף שסבר היושב שהוא נזהר דיו, בכל זאת נחשב כקרוב למזיד. [84]

התנהגותו של היושב במקרה זה נחשבת קרובה למזיד, משום שעלתה במחשבתו האפשרות שהישיבה על העריסה עלולה להביא למותו של התינוק - שהרי ידע על מציאותו של התינוק שם - והיה עליו לוודא טוב יותר היכן בדיוק שוכב התינוק; ומשלא עשה כן, נחשב כקרוב למזיד.

* * *

המקרים שהובאו לעיל עוסקים בנסיבות של טעות במצב הדברים, אך עיקרון דומה קיים גם בנסיבות של אי-ידיעת מצב הדברים. דוגמה לכך היא דין הזורק אבן ופגעה באדם והרגתו, כאשר הזורק לא ידע שאותו אדם נמצא במקום נפילתה של האבן. התלמוד מבחין בעניין זה בין שלושה מצבים: הזורק אבן לרשות הרבים והרג, ייחשב קרוב למזיד, אף שלא ידע על מציאותם של אנשים במקום; הזורק אבן למקום שאין דרכם של בני אדם להימצא בו כלל, ייחשב אנוס, משום שלא היה עליו להעלות על דעתו את מציאותו של האדם במקום; ואילו הזורק את האבן למקום שלעתים רחוקות עשויים בני אדם להימצא בו, ייחשב שוגג, משום שהיה עליו להעלות על דעתו את אפשרות הימצאותו של האדם שם. [85] בהתאם לכך פוסק הרמב"ם: [86]
הזורק אבן לרשות הרבים והרג; או הסותר כותלו לרשות הרבים, ונפלה אבן והמיתה, בין שסתרו ביום בין שסתרו בלילה - הרי זה קרוב למזיד, ואינו נקלט, מפני שזו פשיעות היא, שהרי היה לו לעיין, ואחר כך יזרוק או יסתור. סתרו לאשפה בלילה: אם הרבים מצויין בה, הרי זה קרוב למזיד ואינו נקלט; ואם אין הרבים מצויים בה כלל, הרי זה קרוב לאונס, ופטור מן הגלות. הייתה האשפה עשויה להפנות בה בלילה, ואינה עשויה להפנות בה ביום, ונקרה אדם וישב שם, ונפלה עליו אבן בשעת סתירה ומת, הרי זה גולה.
על פי הלכות אלו, ככל שעולה מידת הסיכון שבמעשהו של האדם, כך עולה מידת חובתו לדעת את הנסיבות לאשורן.

דוגמה לעיקרון זה ניתן למצוא בדין נוסף המובא התוספתא: [87]
לא היה יודע שיש תינוק בעריסה, וישב עליו והרגו; לא היה יודע שיש אדם בבור, וזרק את האבן בבור והלכה לה על האדם והרגתו - הרי זה גולה.
בהסבר דין זה אומר התלמוד הירושלמי: [88]
אמר רבי יצחק, כל מילה ומילה לדעתיה... ישב לו על גבי עריסה ביום, ודרך התינוק לינתן על גבי עריסה ביום, אינו גולה; בלילה, ואין דרך התינוק לינתן על גבי עריסה בלילה, גולה.
על פי התלמוד הירושלמי, נחשב ההורג ביום קרוב למזיד, משום שרגילים לתת את התינוק ביום בעריסה; ואילו ההורג בלילה ייחשב שוגג, ויגלה לעיר מקלט, משום שהסיכוי להימצאותו של תינוק שם בלילה הוא קטן.

יש לציין, שכפי שהבאנו לעיל בדין "היתה אבן מונחת לו בחיקו", התלמוד מבחין בין אדם שידע על מציאותה של האבן ושכח, שנחשב שוגג לעניין גלות, לבין אדם שלא ידע זאת מעולם, שנחשב אנוס. הבחנה מעין זו אינה מופיעה בדינו של הזורק את האבן, ולא ידע על הימצאותו של אדם במקום שנפלה בו. נראה שהדבר נובע מן ההבדל בין פעולה של מעבר ממצב של ישיבה למצב של עמידה, כבדין "היתה אבן מונחת לו בחיקו", לבין פעולה של זריקת אבן למקום ציבורי: פעולה של מעבר ממצב של ישיבה למצב של עמידה ולהפך היא במהותה פעולה שגרתית שאין בה כל סיכון, ועל כן אין האדם מחויב לחשוש שמא הוא מבצע במעשה זה עברה - אלא אם כן הייתה לו ידיעה על כך בעבר, או שמדובר בנסיבות מיוחדות המחייבות בדיקה, כגון המתיישב על עריסת תינוק. לעומת זאת, זריקת אבן למקום ציבורי היא פעולה מסוכנת במהותה, ועל כן מעשה זה מחייב את האדם לבדוק היטב את מצב הדברים מראש, והעובדה שלא בדק את מצב הדברים די הצורך מהווה התנהגות בלתי-סבירה, והוא אחראי לתוצאות מעשהו. [89]

התנהגות בהתאם לכללי ההלכה
מקרה נוסף של טעות המוגדרת כטעות סבירה הוא התנהגות בהתאם לכללי ההלכה. שלא כבמקרים של טעות תוך התנהגות שגרתית, טעות הנובעת מהתנהגות על פי כללי ההלכה תפטור גם מחיובי נזיקין או קרבן, ולא רק מחיובי גלות.
אשר לחיוב גלות, נאמר במשנה במסכת מכות: [90]
זרק את האבן לחצרו והרג: אם יש רשות לניזק ליכנס לשם, גולה; ואם לאו, אינו גולה, שנאמר: 'ואשר יבא את רעהו ביער'. מה היער רשות לניזק ולמזיק ליכנס לשם, אף כל רשות לניזק ולמזיק להכנס לשם. יצא חצר בעל הבית, שאין רשות לניזק ליכנס לשם.
במקרה זה כשזרק האדם את האבן לרשותו שלו, הוא נחשב קרוב לאנוס, משום שלא היה חייב לנהוג ביתר זהירות, ועל כן נחשבת אי-ידיעתו על מציאותם של בני אדם בחצרו לטעות סבירה. [91]

דין זה נפסק להלכה ברמב"ם. [92] המשנה והרמב"ם לא חילקו בדין זה בין מקרה בו היה סיכוי גבוה להימצאותו של האדם לבין מקרה שהסיכוי בו היה נמוך - כשם שחילקו במקרה של זורק אבן לרשות הרבים - ומכאן שטעם הפטור במקרה זה אינו הסבירות הנמוכה להימצאותו של הנפגע באותו מקום, אלא עצם העובדה שהזורק זרק את האבן בתוך חצרו, והנפגע נכנס לשם בלא רשות. על פי זה, גם אם לעתים רחוקות נכנסים בני אדם לחצרו של אדם בלא רשות: יהיה בעל הבית פטור.

בהסבר הדבר יש לומר, שכאשר אדם זורק אבן לרשות הרבים - אף למקום שעשויים להיות בו בני אדם רק לעתים רחוקות - והוא אינו מברר היטב האם מצויים בני אדם במקום, יש פגם במעשהו, והוא חייב גלות. לעומת זאת, כשהוא זורק את האבן בתוך חצרו, הוא רשאי להניח שבני אדם לא ייכנסו לשטחו בלא רשות, אף אם לעתים רחוקות נכנסים לשם בני אדם גם בלא נטילת רשות, והמעשה הפגום הוא שלהם, שהסיגו את גבולו, ולא שלו, כיוון שבעל הבית רשאי לנהוג בשטחו הפרטי בחופשיות גדולה מזו שנוהג ברשות הרבים.

כאמור לעיל, טעות הנובעת מתנהגות על פי כללי ההלכה פוטרת גם מחיובי נזיקין או קרבן. דוגמה לכך ניתן למצוא בדינו של מי שפגע בשוגג באדם שנכנס לרשותו, כאשר הפוגע לא ידע על הימצאותו של הנפגע במקום. וכך נאמר בעניין זה בגמרא:
אמר רבא, נכנס לחצר בעל הבית שלא ברשות... הזיקו בעל הבית, פטור. אמר רב פפא, לא אמרן אלא דלא הוה ידע ביה, אבל הוה ידע ביה - הזיקו בעל הבית, חייב. [93]
על פי דין זה, כשלא ידע הפוגע מעולם על הימצאותו של הנפגע ברשותו, ייפטר גם מתשלום הנזק, משום שלא היה צריך להעלות על דעתו את האפשרות שנכנס אדם זר לחצרו שלא ברשות.

בהסבר ההבדל בין דין זה לבין דין "הייתה אבן מונחת בחיקו", בו המזיק חייב, יש לומר שהוא אינו נעוץ במידת הסיכוי שיהיו הנסיבות כפי שהיו: הסיכוי שתהיה אבן מונחת בחיקו של אדם באופן שלא הכיר בה מעולם אינו גבוה מן הסיכוי שיכנס אדם לחצר חברו שלא ברשות. ההבדל הוא במידת הפגם המוסרי שבהתעלמות מן העובדות: על פי ההלכה, האדם רשאי לנהוג בביתו בחופשיות, ועל כן אין כל פגם בעובדה שלא וידא שאיש לא נכנס לשם שלא ברשות. נהפוך הוא, הפגם המוסרי הוא של הנכנס, שלא ביקש את רשותו של בעל הבית לפני שנכנס לביתו. לעומת זאת, כשהאדם נמצא ברשות הניזק, התורה דורשת מידה מרבית של זהירות מפגיעה באחרים, ועל כן היא רואה פגם גם בעובדה שהאדם לא וידא, קודם שעמד, שאין שום דבר בחיקו. [94] דינו של החובל ברשות הרבים יהיה, בהתאם לכך, תלוי באופי התנהגותו. אם התנהג באופן בו רשאים בני אדם להתנהג ברשות הרבים, תיחשב רשות הרבים לעניין זה כרשותו, והוא ייפטר כשהזיק מתוך אי-ידיעה. לעומת זאת, אם אירע הנזק מחמת התנהגות השונה מזו שבני אדם רשאים להתנהג ברשות הרבים, תיחשב רשות הרבים לעניין זה כרשות הניזק, ויתחייב החובל. [95]

* * *

העיקרון שטעות הנובעת מהתנהגות בהתאם לכללי ההלכה פוטרת אף מתשלומי הנזיקין, בא לידי ביטוי גם בדינו של המזיק מתוך מחשבה מוטעית שהחפץ הניזוק שייך לו. בעניין זה יש להבחין בין שלושה מצבים: חפץ שנמצא בביתו של המזיק, והמזיק סובר בטעות שהחפץ שייך לו; חפץ הנמצא בביתו של אדם אחר, והמזיק סובר בטעות שהחפץ שייך לאותו אדם; חפץ הנמצא בעיזבונו של המת, והיורשים - המזיקים - סבורים שהחפץ היה שייך לאביהם.

במצב הראשון נראה שטעותו של המזיק לא תיחשב טעות סבירה והוא יישא באחריות לנזק שגרם. לעומת זאת, במצב השני והשלישי נראה שטעותו של המזיק נחשבת טעות סבירה, והוא ייפטר מתשלום.

מקרה המשתייך למצב השלישי, מצוי בגמרא במסכת כתובות: [96] "הניח להם אביהם פרה שאולה... כסבורין של אביהם היא, וטבחוה ואכלוה, משלמין דמי בשר בזול". היורשים ששחטו בהמה שאולה שהניח להם אביהם, מתוך מחשבה מוטעית שהייתה של אביהם והם ירשוה, פטורים מלשלם את שוויה, וחייבים בתשלום רק עבור ההנאה שנהנו מאכילתה.
בהסבר הפטור, כותבים התוספות [97] והרא"ש [98] שטעותם של היתומים היא בגדר אונס גמור, "שלא היה להם לידע שאינה של אביהם", ועל כן הם פטורים מחיובי נזיקין. מכאן, שיתומים הסבורים בטעות שחפץ הנמצא בעיזבון אביהם היה שייך לאביהם, טעותם טעות סבירה היא, והם פטורים מחיובי נזיקין.

כאמור לעיל, במצב הראשון, שאין מדובר בעיזבונו של מת, יהיה הדין שונה: המזיק מתוך טעות במצב הדברים ייחשב, בנסיבות אלו, כמי שטעה טעות שאינה סבירה, ויתחייב בתשלומים. מקור להבחנה זו ניתן לראות במשנה במסכת גיטין: [99]
המטמא והמדמע והמנסך: בשוגג - פטור; במזיד - חייב.
בגמרא מבואר שטעם הפטור בשוגג הוא משום שנזק זה הוא "היזק שאינו ניכר". מדין זה של המשנה למד הרשב"א, [100] שנכרי שניסך יין של ישראל מתוך מחשבה מוטעית שהיין שלו, פטור. מוכח אפוא שאלמלא היה זה היזק שאינו ניכר, היה המזיק חייב, אף שטעה במצב הדברים, וסבר שהיין שלו. [101] גם ראשונים אחרים ביארו שה"שוגג" המוזכר במשנה הוא הטועה במצב הדברים, [102] וגם לשיטתם מוכח שאלמלא היה מדובר בהיזק שאינו ניכר, היה הטועה במצב הדברים בנסיבות אלו מתחייב בתשלום הנזק. במקרה זה מחייבים את המזיק שסבר שהחפץ שהוא מזיק הוא שלו; וזאת שלא כבדין יתומים, אשר טבחו בהמה שהניח להם אביהם, שהם פטורים מחיובי נזיקין, כאשר טעו וסברו שהבהמה היא שלהם.

בטעם ההבדל בין שני המקרים, נראה לומר שבמקרה של יתומים, כיוון שמדובר בירושה של אביהם שמת, אין להם כל אפשרות סבירה לברר ביחס לכל פרט בעיזבון, אם הוא היה של אביהם או לא, ועל כן הם רשאים להסתמך על החזקה, שלפיה כל מה שתחת ידו של אדם הוא שלו, ולהניח שגם הבהמה שנמצאה בעיזבון הייתה של אביהם. על כן, גם אם בסופו של דבר יתברר שהבהמה לא הייתה של אביהם, בכל זאת ייפטרו. דברים אלו מפורשים בדברי הריטב"א: [103]
דהא ודאי לאו פושעים נינהו כלל, דחזקה כל מה שאדם מוציא בבית מורישו בחזקת שלו הוא, ואפילו לא היה אמיד, כי יש מתרושש והון רב.
לעומת זאת, במקרה של המנסך, כיוון שאין מדובר בירושה, מוטלת חובה על האדם לדעת אלו מן החפצים שברשותו הם בבעלותו, ואלו אינם בבעלותו. על כן, אם טעה בדבר, אם היה מזיק נזק ניכר, היה מתחייב. [104]

טעותו של אדם הסובר בטעות כי חפץ הנמצא ברשותו שייך לו, נחשבת אפוא טעות שאינה סבירה; אך טעותם של יתומים הסוברים בטעות כי חפץ הנמצא בעיזבון היה שייך לאביהם, נחשבת טעות סבירה.

מקור העוסק במצב השני שהובא לעיל, שמדובר בו בחפץ הנמצא ברשותו של אדם אחר, ניתן למצוא בתשובת הרא"ש. בפני הרא"ש הובא מקרה באדם שהשתמש בספרים, ותוך כדי שימושו הזיק להם, כאשר המשתמש סבר בטעות שהספרים הושאלו לו לשימוש על ידי בעליהם: [105]
ראובן תבע מלוי ספרים שמשכן לשמעון, ואמר ששמעון המחהו אצל לוי הנזכר לתת אותם לו בשבילו כשהיה נותן לו המעות... וכשהוציא לוי הספרים לתת אותם לראובן, אמר שנפחתו ונפסדו בידו, ותבע ממנו לשלם לו הפחת. ולוי אמר 'לאו בעל דברים דידי את', כי ממי שקבלתי הספרים הרשני ללמוד בהם כל זמן שיהיו ברשותי.
בתשובתו כותב הרא"ש, כי אילו היה סבור לוי שהספרים הם של שמעון, הייתה טענתו מתקבלת. ואולם במקרה זה ידע לוי שהספרים הם של ראובן, ולכן אסור היה לו להשתמש בהם, והוא חייב. תשובת הרא"ש נפסקת להלכה בשלחן ערוך. [106] בביאור תשובת הרא"ש, כותב בעל "קצות החושן", [107] כי הטעם לכך שאילו לוי, השואל, לא היה יודע שהספרים של ראובן, הוא היה פטור, הוא משום שהיה נחשב כאנוס אונס גמור.

מדבריו של בעל "קצות החושן", נלמד שאדם שטעה במצב הדברים משום שהסתמך על החזקה שמה שנמצא תחת ידו של אדם שייך לו, נחשבת טעותו טעות סבירה, והוא פטור מתשלומי נזיקין. מדבריו עולה כי יש לחלק בין הטועה בנוגע לחפץ הנמצא ברשותו לבין הטועה בנוגע לחפץ הנמצא ברשותו של אדם אחר: כאשר מדובר בחפץ הנמצא ברשותו של אדם אחר, ניתן להסתמך על החזקה שהחפץ שייך למי שהוא נמצא ברשותו; אולם כאשר מדובר בחפץ הנמצא ברשותו של הטועה, כיוון שיש באפשרותו לברר את הדברים לאשורם, אין הוא רשאי לסמוך על החזקה, אלא אם כן מדובר בעיזבון.

מקרה נוסף שבו פטור הטועה שסבר שהוא עושה את מעשהו ברשות מחיובי נזיקין, מחמת שנחשב כאנוס אונס גמור, מובא ב"מחנה אפרים": [108]
מי שאמר לחבירו לשבור כלים של ראובן, ושברם מחמת שהיה סבור שהם משל לוי, שאמר לו לשברם - מי משניהם חייב לשלם? ...נראה דשמעון ודאי פטור, כיון שלא היה יודע שהיו של ראובן.
מקום הנחת הכלים אינו מפורש בדברי ה"מחנה אפרים", אך על פי דברינו לעיל, צריך לומר שהיו מונחים בביתו של לוי, ועל כן טעותו של שמעון נחשבת טעות סבירה, והוא פטור מאחריות. [109]

יש לציין, שאף על פי שיש דעות המחייבות את המזיק ב"אונס גמור" בתשלומי הנזק, [110] אין חולק על כך שבמקרים דלעיל, בהם טעותו של המזיק היא טעות סבירה, הוא ייפטר מן התשלומים. [111] הטעם להלכה זו הוא שהנזק במקרים אלו נגרם כתוצאה מהתנהגות המותרת לכתחילה, עקב ההסתמכות על החזקה שכל מה שתחת ידו של אדם הוא שלו.

הטועה תוך התנהגות בהתאם לכללי ההלכה פטור אף מחיובי קרבן. דוגמה לכך היא הדין המובא במשנה במסכת נדה: [112] "כל הנשים בחזקת טהרה לבעליהן". בהתאם למשנה זו, פוסק הרמב"ם: [113]
כל הנשים שיש להן וסת, בחזקת טהרה לבעליהן... הלך בעלה למדינה אחרת, והניחה טהורה, כשיבוא אינו צריך לשאול לה, ואפילו מצאה ישנה, הרי זה מותר לבוא עליה שלא בשעת וסתה, ואינו חושש שמא נדה היא.
במקרה זה, אף שהבעל היה יכול לברר את העובדות, לא חייבה אותו ההלכה לעשות זאת. על כן, אם לא ידע שאשתו נידה, ובא עליה, והתברר שהייתה נידה, ייפטר מקרבן, שהרי פעל בהתאם לכללים שנקבעו בהלכה, ואין כל דופי בהתנהגותו. [114]

כבר הבאנו לעיל, שלא ניתן להקיש מחיובי קרבן לדינו של העובר על החוק. עם זאת, נראה שניתן ללמוד מן הדברים דלעיל כי ההלכה איננה דורשת מן האדם לדעת את כל העובדות בלא יוצא מן הכלל. ההלכה מכירה בעובדה שכדי לנהל חיים תקינים חייב אדם להסתמך על הנחות ועל חזקות. כאשר פעל אדם בהתאם להנחות שההלכה מאפשרת לו להסתמך עליהן, אף אם התברר שעבר עברה, אין הוא זקוק אף לא לכפרה, ובוודאי שאין להענישו.

יש לציין, שככל שהדבר נוגע לבירור מצב הדברים, הסתמכות על קביעה של בית הדין אינה נכללת בקטגוריה זו של התנהגות בהתאם לכללי ההלכה. על פי ההלכה, בית הדין הוא הגורם המוסמך להכריע בשאלות הלכתיות אך לא בשאלות עובדתיות. על כן, מי שטעה במצב הדברים תוך הסתמכות על קביעה של בית הדין, לא ייפטר מחיוב קרבן. דוגמה לכך ניתן למצוא בדינה של אישה אשר בית הדין התירו לה להינשא על סמך עדות שקיבלו על מות בעלה. על פי ההלכה, אם יתברר שהבעל חי, תיאסר האישה על בעלה ותתחייב בקרבן - כדין אישה שזינתה בשגגה. [115] דין זה מבואר בדברי הרמב"ם: [116]
וכן אם התירו בית דין אשת איש להנשא לפי שהעידו בפניהם שמת בעלה, ואחר כך בא בעלה - אין זו הוראה, אלא טעות, והאשה ובעלה האחרון חייבין חטאת על שגגתן.


3. אי-התקיימות יסודות העברה

ידיעת מצב הדברים היא חלק מרכזי ביסודותיהן של מספר עברות שבתורה. בעברות אלו, מי שעשה את מעשה העברה בלא ידיעת מצב הדברים, ייפטר מכל עונש, ואין זה משנה אם אי-ידיעת מצב הדברים נבעה מטעות סבירה או מטעות בלתי-סבירה.

אחת מעברות אלו היא שבועת שקר. שבועת שקר שנעשתה בשגגה מחייבת קרבן, אולם אדם שנשבע לשקר מתוך טעות במצב דברים - פטור. כך, למשל, אדם שנשבע שאכל, ולאחר מכן נזכר שלא אכל - פטור מן הקרבן אף שנשבע שבועת שקר. הדבר נובע מן העובדה שבשעה שנשבע היה משוכנע שאכן אכל, ונמצא אפוא שנשבע שבועת השקר מתוך טעות במצב הדברים. [117] זהו המצב גם בשבועת הפיקדון: אדם שנשבע שאין ברשותו ממון חברו, והתברר לו אחר כך ששיקר בשבועתו, אם בשעה שנשבע, שכח שממון חברו מצוי ברשותו - הוא פטור מן הקרבן. גם כאן מבוסס הדין על העובדה שנשבע שבועת השקר מתוך טעות במצב הדברים. [118] הידיעה על השקר שבשבועה היא אפוא יסוד עיקרי בעברה, ובלעדיה אין זו שבועת שקר כלל. [119]

עברה נוספת אשר ידיעת מצב הדברים מהווה תנאי להגדרתה כעברה היא עבודה זרה. העובד עבודה זרה בשוגג חייב קרבן. אולם, אדם שהשתחווה לעבודה זרה מתוך מחשבה מוטעית שמדובר בבית כנסת, פטור מקרבן. [120]

זהו המצב גם בדין שחוטי חוץ, האוסר לשחוט בהמת קדשים מחוץ לעזרה שבמקדש. על פי ההלכה, מי ששחט מחוץ לעזרה בהמה שהיה סבור בטעות שהיא בהמת חולין, ששחיטתה מותרת מחוץ לעזרה, ונמצאת הבהמה בהמת קדשים - פטור מקרבן. [121]

עברה נוספת הנכללת בקטגוריה זו היא עברת חילול שבת: מי, שלמשל, התכוון לחתוך עשב בשבת מתוך מחשבה מוטעית שהעשב תלוש, וחיתוכו מותר בשבת, אך נמצא שהעשב מחובר, ייחשב, על פי דין תורה, כמי שלא חילל שבת. [122]

אכן, לא בכל מקרה של טעות במצב דברים ייחשב האדם כמי שלא חילל שבת. אדם שעשה בשבת מלאכה אסורה, מתוך מחשבה מוטעית שמדובר ביום חול, ייחשב כמי שחילל שבת ויתחייב קרבן. [123]

יש להבחין, אפוא בין טעות בטיב ההתנהגות, המביאה לכך שהאדם ייחשב כמי שלא עבר עברה כלל, לבין טעות בנסיבות העברה, המביאה לכך שהאדם ייחשב כמי שעבר את העברה בשוגג. המקרה של "נתכוין לחתוך את התלוש ונמצא מחובר" הוא מקרה של טעות בטיב ההתנהגות, ועל כן הטועה ייחשב כמי שלא עבר עברה. לעומת זאת, המקרה בו אדם סבור בטעות שמדובר ביום חול הוא מקרה של טעות בנסיבות העברה, ועל כן ייחשב האדם כמי שעבר עברה בשוגג. [124]

בשונה מעבירת חילול שבת, קיימת בתורה קבוצת עברות שבהן טעות בטיב ההתנהגות לא תפטור מקרבן. אלו הן עברות של "חלבים ועריות", דהיינו איסורי אכילה כגון איסור אכילת חֵלֶב, ואיסור בעילת אחת מן העריות, בהן ה"מתעסק" חייב. [125] כך למשל, אדם שהיה סבור שבפיו רוק ובלעו בלא כוונת אכילה, ונמצא שמדובר בחֵלֶב האסור באכילה - יתחייב קרבן חטאת. [126] על פי דברי התלמוד, המיוחד בחלבים ועריות הוא שבעברות אלו נהנה האדם מן העברה. [127] המפרשים נחלקים בשאלה אלו איסורים יש להכליל בקטגוריה זו: יש הסוברים שהנאה לעניין זה נחשבת רק הנאה הבאה לתוך הגוף כהנאת אכילה, [128] ויש הסוברים שבקטגוריה זו נכללים כל המקרים שיש בהם לאדם הנאה מכל סוג שהוא מעשיית העברה. [129] בעל "קובץ שיעורים" כותב, [130] שעל מנת לקבוע אלו איסורים לדמות לחלבים ועריות ואלו לא, יש לבחון את מהותו של האיסור. לדעתו, יש להבחין בין שני סוגי איסורים: הסוג האחד, איסורים שבהם עיקר ההקפדה הוא על ביצוע המעשה על ידי אדם, כאשר אם התרחש המעשה מעצמו אין בדבר כל פסול; והסוג השני, איסורים שבהם עיקר ההקפדה היא על ההתרחשות האסורה - בין אם היא נגרמה על ידי מעשה אדם ובין אם לא. דין "מתעסק", הוא מבאר, פירושו שהמעשה שנעשה אינו מתייחס לאדם שעשאו, אלא נחשב כאילו נעשה מעצמו. לכן, באיסורים שבהם ההקפדה היא שהמעשה לא ייעשה על ידי אדם, כגון חילול שבת, יהיה המתעסק פטור. לעומת זאת, באיסורים שבהם ההקפדה היא שלא להגיע למעשה או לתוצאה האסורים - יהיה המתעסק חייב. [131] באכילת מאכלות אסורות, וכן ביחסי אישות אסורים, יש פסול בעצם ההתרחשות האסורה, ואין זה משנה כיצד נגרמה הנאה זו. כמו כן, בעבירת רצח, למשל, יש פסול בתוצאה, אף אם היא לא הייתה נגרמת על ידי אדם. על כן, בעברות אלו, גם מי שטעה ביחס לטיב ההתנהגות ייחשב כמי שעבר עברה.

רוב העברות הפליליות במדינת ישראל משתייכות לסוג האיסורים בהם ההקפדה היא על מניעת ההתרחשות האסורה, שהרי תכליתו של החוק הפלילי היא להגן על החברה מפני נזק העלול להיגרם לה. לאור האמור לעיל, יש להחשיב את העובר על החוק הפלילי מתוך טעות במצב דברים כמי שעבר עברה בשוגג, ואין לראותו כמי שלא עבר עברה כלל.

4. ידיעת מצב הדברים בגזל

שונה לכאורה מן האמור לעיל הוא דינו של הגזלן. שלא כבחיובי נזיקין, הגזלן עשוי להיפטר מעונש גם כאשר טעותו בנוגע לזהות בעליו של החפץ לא נבעה מהסתמכות על החזקה שלפיה מה שברשותו של אדם שייך לו. על פי ההגדרה שהובאה לעיל, טעות זו נחשבת טעות שאינה סבירה, אך למרות זאת יש בה בכדי לפטור את הגזלן.

מקור לכך ניתן למצוא במשנה במסכת בבא קמא: [132]
נתנו לבכורות בנו או לבעל חוב, לשומר חנם לשואל לנושא שכר ולשוכר, והיה מושכו ומת ברשות הבעלים - פטור. הגביהו או שהוציא מרשות הבעלים ומת, חייב.

בביאור המשנה, כותב רש"י, [133] שמדובר בגנב אשר נתן בהמה שאינה שלו לכוהן או לבעל חובו, והכוהן סבר בטעות שהוא מקבל את הבהמה מבעליה לצורך פדיון הבן, או שסבר המלווה בטעות שהוא מקבל את הבהמה מבעליה לשם פירעון החוב. על כך אומרת המשנה, שאם הוציא הכוהן או בעל החוב את הבהמה מרשות הבעלים, ועשה בכך מעשה קניין בבהמה, מתחייב הגנב שנתן לו אותה על ידי מעשה הקניין שעשה המקבל. [134] כך ביארו גם התוספות, [135] והוסיפו שהכוהן או בעל החוב נחשב כשלוח של הגנב, ועל כן מעשה הקניין של המקבל נחשב כמעשה קניין שעשה הוא עצמו. התוספות מוסיפים, שעל פי הכלל "אין שליח לדבר עברה", [136] צריך היה השליח להיות חייב, ולא המשלח; אך משום שהכוהן או בעל החוב סבר בטעות שהחפץ שייך לגנב, ולא ידע שהוא במעשיו גונב אותו מבעליו - הוא פטור, והגנב חייב. [137] לשיטה זו, יהיה הכוהן או בעל החוב פטור מחיובי גניבה לא רק כאשר לקח את הבהמה בשליחותו של הגנב, אלא גם כאשר לא ייחשב כשליחו של הגנב, דהיינו כאשר לקח את הדבר מן הגנב ברשותו, אך לא בשליחותו. [138]

במקרה זה, לא נבעה טעותו של הכוהן או המלווה מהסתמכות על החזקה שמה שתחת ידו של אדם שייך לו. נהפוך הוא, הבהמה אשר הגנב אמר להם לקחתה לא הייתה ברשותו של הגנב, אלא ברשותו של אדם אחר, ועל פי החזקה, היה עליהם לדעת שהבהמה איננה של הגנב כי אם של מי שהיא מצויה ברשותו; ואף על פי כן הם פטורים מחיובי גזילה.

בהבנת טעם הפטור נחלקו המפרשים. יש המבארים שהדבר נובע מאי-התקיימותו של היסוד העובדתי שבעברה; ויש המבארים שאצל הגזלן, בשונה מן המזיק, גם טעות שאינה סבירה פוטרת מעונש.

על פי הדעה הראשונה, הלוקח בטעות חפץ שאינו שלו, אינו מוגדר כגזלן כלל. כשיטה זו סובר הריטב"א, [139] וכן היא דעת בעל "נתיבות המשפט", [140] הכותב:
ובודאי דלא נעשה גזלן להתחייב באונסין כשלא נתכוין לגזול כלל, דהא לא נתכוין לקנותו לגזילה.
לשיטה זו בכדי להיחשב גזלן, אמנם אין צורך שידע האדם שבמעשהו הוא גוזל, אך מכל מקום יש צורך בכוונה לקנות את החפץ ולהוציאו מרשות בעליו. על כן, מי שלוקח חפץ מתוך מחשבה מוטעית שהחפץ שייך לו - לא ייחשב כגזלן, משום שלא התכוון להוציאו מרשות בעליו וממילא החפץ לא נחשב כנמצא ברשותו. על פי הסבר זה, טעות במצב דברים בנסיבות אלו אינה נוגעת לשאלת היסוד הנפשי ולהגנת הטעות, אלא היא פרט מהיסוד העובדתי של העברה. אכן, גם לשיטה זו, מי שלוקח חפץ מתוך ידיעה שהחפץ אינו שייך לו, אך מתוך מחשבה מוטעית שהוא עושה זאת ברשות - ייחשב כגזלן. [141]

על פי הדעה השנייה, גם הטועה מוגדר כגזלן, אלא שהטעות - אף שאינה סבירה - פוטרת את הגזלן. לדעה זו מתקיים גם בנסיבות אלו היסוד העובדתי של העברה, אלא שעובר העברה נהנה מהגנת "טעות". כשיטה זו סובר בעל "קצות החושן", [142] המבאר שרק לעניין חיובו בנזיקין של אדם המזיק נאמרה ההלכה שחייב באונס כרצון, אך לא לעניין חיובי הגנב והגזלן. על כן, כל טעות שמחמתה לא נעשתה הגזלה במזיד, פוטרת את הגזלן - אף שמדובר בטעות שאינה סבירה.

יש לציין עוד, שלדעת ה"מרחשת", טעותו של הכוהן נחשבת טעות סבירה. לדעתו, כוהן המקבל בהמה לשם פדיון הבן "אינו מחויב לאסוקיה אדעתיה של אחרים היא", ולכן הוא ייפטר. [143]

ישנם מקרים שבהם לכל הדעות, מי שלא ידע את מצב הדברים לא ייחשב גזלן, ומעשהו של הטועה ייחשב כמעשה שאינו מקיים את היסוד העובדתי של העברה. מדובר במקרים שהאדם לא ידע שהוא לוקח את החפץ הנגזל, כגון שהיה חפץ של חברו מונח בתוך תיק השייך לו, והוא לקח את התיק עם החפץ שבתוכו בלא שידע מה בתוכו. במקרה זה לא ייחשב לוקח החפץ כגזלן. הדבר מובן מאליו לדעות הסוברות שבכדי להגדיר אדם כגזלן יש צורך שיתכוון לגזול, או שלכל הפחות יתכוון להוציא את החפץ מרשות בעליו; אך גם הדעות החולקות עליהן יודו במקרה זה שאין הלוקח נחשב גזלן. הטעם לכך הוא שבכדי להחשיב אדם כגזלן יש צורך שיקנה את החפץ בקנייני גזלה - דהיינו שיתכוון להכניס את החפץ לרשותו - וקניין זה אינו יכול להיעשות בחפץ שהקונה לא יודע על קיומו כלל. [144]

5. טעות שאינה סבירה - חוסר תשומת לב

פירטנו לעיל את גדרי הטעות הסבירה, ומכלל האמור שם ניתן להסיק מהי טעות שאינה סבירה. עם זאת, ראוי לציין במיוחד מקרה בולט של טעות שאינה סבירה - טעות הנובעת מחוסר תשומת לב מספקת. טעות מסוג זה תיחשב בדרך כלל כטעות שיש להתייחס אליה בחומרה גדולה יותר מאשר לטעויות שהוזכרו לעיל, משום שזוהי טעות הנובעת מרשלנות, ולא מכך שהאדם לא העלה על דעתו את האפשרות שלפניו מונח איסור. דוגמה לטעות מסוג זה היא מקרה בו היו לאדם פירות שלו ופירות שאינם שלו, שהופקדו אצלו, ורצה ליטול את שלו, אך מתוך חוסר תשומת לב נתחלפו לו, והושיט ידו לפירות הפיקדון ואכלם. במקרה זה יתחייב אותו אדם כגזלן, משום שהיה צריך לדקדק ולשים לב למעשיו. [145]

החומרה בה מתייחסים לטעות מסוג זה באה לידי ביטוי, לפי חלק מן השיטות, גם בחיוב הקרבן. הזכרנו לעיל את דעת הסוברים שאדם אשר טעה משום שלא העלה על דעתו את אפשרות קיומו של האיסור, נחשב כ"מתעסק", והוא נפטר במספר עברות מחיובי קרבן. לשיטה זו יתחייב האדם בקרבן כאשר החליף בטעות בין שני חפצים. [146] בטעמה של ההבחנה הקיימת, על פי דעה זו, בין מקרה בו לא העלה על דעתו את עובדת קיומו של האיסור לבין מקרה שהחליף בו בין חפצים, כותב ה"אור שמח": "אם המלאכה נעשית בדבר שהוא עסוק בו, שפיר לא הוה ליה לעיוניה, ולא הוי רק כאנוס בדעתו, ואינו בגדר שוגג". ברם, כאשר הוא מחליף בטעות בין החפצים: "הוי קצת פושע ושוגג ואינו דומה לאנוס, וחייב".
ה"אור שמח" מוסיף, שאף על פי שכאשר נבחן את כוונתו של העבריין, מסתבר לחייבו דווקא במקרה הראשון, כשהתמלאה כוונתו, יותר מאשר במקרה השני, כשהחליף בין החפצים, מכל מקום אנו בודקים את מידת התרשלותו של העבריין, ובכך דווקא במקרה השני התרשלותו גדולה יותר. [147]


ג. סיכום - עמדת המשפט העברי לעומת עמדת המחוקק הישראלי

במשפט העברי קיים איזון בין הצורך לבסס אשמה סובייקטיבית, כדי להצדיק ענישה של הנאשם, לבין הצורך לקבוע קריטריונים אובייקטיביים, כדי לספק הגנה ראויה לציבור. מחד גיסא, מתנה המשפט העברי ענישה בעונש חמור בהתראה, אשר תעיד על קיומה של מחשבה פלילית אצל הנאשם; אך מאידך גיסא, במקרים רבים אין הוא פוטר בלא כלום את הטועה טעות שאינה סבירה, ולעתים אף את הטועה טעות סבירה. היקף ענישתו של הטועה במקרים אלו תלוי במידת הפסול שבהתנהגותו ובאופיו של העונש. בכך קיים שוני בין עמדת המשפט העברי לבין עמדת המחוקק הישראלי, ולפיו יש להקפיד בכל עברה על קיומה של מודעות סובייקטיבית לנסיבות, וניתן להעניש את הטועה טעות שאינה סבירה לכל היותר בעברות של רשלנות.
בגישתו של המשפט העברי יש בכדי לפתור את הקשיים אשר מעורר המצב המשפטי הקיים, המאפשר לעבריינים רבים לצאת בלא כל עונש. הפיתרון אשר מציע המשפט העברי דומה לגישה החדשה שהועלתה באנגליה, ושהדים לה נשמעו גם מפי שופטי בית המשפט העליון במדינת ישראל, שלפיה ניתן להעניש את הנאשם כאשר טעותו הייתה בלתי-סבירה אף שהייתה כנה, אם היה בטעות זו ביטוי לחוסר אכפתיות ולאדישות לאפשרות פגיעה בזולת. אמנם, בשונה מהמשפט האנגלי, במשפט העברי לא יענישו בענישה חמורה של מיתת בית דין ומלקות את מי שעבר עברה מתוך טעות, אף שהייתה זו טעות בלתי-סבירה, אך עם זאת, כאמור, לעיתים תוטל עליו אחריות גם כאשר העברה נעברה מתוך טעות. בעניין חיוב הקורבן, ניתן לדעתי ללמוד מחיוב זה למשפט הכללי, אם כי ייתכן שהדרך המועדפת במקרים כאלו יהיה לפתור את הבעיה בעזרת חינוך, שיקום או ענישה מנהלית.


פרק ג: הטלת אחריות פלילית בהתאם למצב שדימה הנאשם

א. עמדת המשפט הישראלי

על פי החוק הישראלי, כאשר דימה הנאשם שהוא מבצע עברה אחת, ולאמתו של דבר ביצע עברה אחרת, החמורה ממנה, תוטל עליו אחריות פלילית כאילו ביצע את העברה שהתכוון לה, אף שבפועל לא ביצע אותה. בקביעה זו כלולים שני סוגי מקרים:

במקרה הראשון, מדובר ב"עברת אם" קלה ו"עברת בת" חמורה יותר, כאשר העבריין סבר בטעות שהוא מבצע את עברת האם, אף שבפועל ביצע את עברת הבת. בלשונו של פרופ' פלר:
טעות במצב דברים המתבטא במערכת עובדות הנמנות עם רכיב נסיבתי של עבירת בת חמורה יותר, המייחדת אותה למול היסוד העובדתי שבעבירת האם הקלה יותר. [148]
דוגמה לכך היא מקרה שטעה האדם בערכו של החפץ שגנב. על פי החוק, עובד ציבור הגונב דבר שהוא נכס המדינה וערכו עולה על אלף שקלים חדשים, דינו מאסר עשר שנים. [149] אם ערכו של החפץ פחות מכך, יורשע הגנב בעברת גניבה רגילה, שעונשה הוא מאסר שלוש שנים. [150] במקרה זה "עברת האם" היא גניבה רגילה, ו"עברת הבת" היא "גניבה בידי עובד ציבור". אם יגנוב עובד הציבור נכס מדינה מתוך הנחה מוטעית שהוא שווה פחות מאלף שקלים, ויתברר ששוויו עולה על סכום זה, תיוחס לו "עברת האם", דהיינו גניבה.

במקרה השני, מדובר בשתי עברות שונות לחלוטין: האחת, שהעבריין סבר שהוא עובר עליה, היא קלה; והשנייה, שאותה ביצע העבריין בפועל, חמורה יותר. בלשונו של פרופ' פלר:
טעות במצב דברים שמתבטא במערכת עובדות שנמנות עם רכיב נסיבתי של עברה חמורה יותר, ושיש בהן כדי להבחין בינה לבין עברה אחרת בעלת זהות נפרדת וקלה יותר, בשל רכיב נסיבתי שונה. [151]
דוגמה לכך היא מקרה של אדם שנטל לעצמו חפץ שסבר שהוא אבדה, כאשר על פי מחשבתו המוטעית עבר במעשהו על סעיף 9 לחוק השבת אבידה, [152] בשעה שבפועל לא הייתה זו אבדה, ועל כן לא היה במעשהו משום עברה על חוק השבת אבידה, אלא עברה על סעיף 383 לחוק העונשין, העוסק בגניבה. [153] במקרה זה תיוחס לעבריין עברה של אי-השבת אבדה.

אשר לתפקידו הנורמטיבי של הסעיף, מבחין פלר בין שני המקרים: במקרה השני נועד לסעיף "תפקיד נורמטיבי עצמאי וממשי", שהרי במקרה זה חסר היסוד העובדתי הדרוש להתהוות העברה שדימה שביצע אותה, ואף על פי כן הוא נענש כאילו ביצע את אותה עברה. במקרה הראשון, לעומת זאת, גם בלא הוראה מיוחדת, ניתן היה לומר שכאשר לא ידע העבריין על נסיבה המוציאה את מעשהו מכלל עברת האם לכלל עברת הבת, ייחשב הדבר כאילו ביצע את עברת האם. [154]

ההיגיון שבהבחנה זו של פרופ' פלר הוא רב, עד שיש בו כדי לעורר את השאלה, מהי ההצדקה לענישתו של העבריין במקרה השני? במקרה זה אמנם דימה העבריין שהוא מבצע עברה, ואף ביצע עברה בפועל, אך העברה שביצע הייתה שונה לחלוטין מן העברה שחשב לבצע, ומה ההיגיון בענישתו על "מנס ריאה" בלבד בלא "אקטוס ריאוס"?

נראה שההצדקה לענישתו של העבריין במקרה זה זהה להצדקה שבענישה על עברת הניסיון. ביחס לעברת הניסיון, נאמר בדברי ההסבר להצעת החוק:
הן מבחינת השיקול הגמולי - אשמתו המוסרית של המנסה, והן מבחינת השיקול של הרתעת הפרט - הסכנה שבעושה - אין המנסה נבדל מן המבצע שהשלים את זממו. המנסה נכשל חרף רצונו להשלים את העברה, בשל גורמים שאינם תלויים בו, ואם אין תולים אבחנות עונשיות במקריות, אין מקום להבחין מבחינת העונש בין המנסה לבין מבצע העברה המושלמת. [155]

דברים אלו ניתנים להיאמר גם ביחס לנשוא דיוננו. אך אם כך הדבר, אין זה ברור מדוע מבחין החוק בין הענישה הקצובה לעברת הניסיון, לבין זו הקצובה במקרה של טעות במצב הדברים. [156] מדוע, למשל, אדם שסבר שהוא מחזיק רכוש גנוב, אף שבפועל החזיק סם מסוכן, תיוחס לו עברה של החזקת רכוש גנוב; ואילו אם האדם שסבר שהוא מחזיק רכוש גנוב, היה מחזיק בפועל חפץ אחר, היה נענש על ניסיון להחזיק רכוש גנוב? [157]

ב. שיטות משפט זרות

1. הבחנה בין טעות ב"עברת אם" לטעות בעברה שונה

גם בשיטות משפט אחרות קיימת מודעות לקושי שבהחלת הוראות הסעיף גם על מקרה שמדובר בו בשתי עברות שונות. [158]
במספר מדינות בארה"ב קיימת הבחנה בין מקרה שהיחס בין העברה שסבר העבריין שהוא עובר אותה לבין העברה שעבר בפועל הנו יחס של "עברת אם" ו"עברת בת", לבין מקרה שמדובר בשתי עברות שונות. במקרה הראשון נקבעה באותן מדינות הוראה הדומה לחוק הישראלי. לעומת זאת, במקרה השני נקבע כי העבריין יואשם בניסיון לעבור את העברה שדימה שהוא עובר עליה. [159]


2. מחשבה מוטעית שאין עברה לעומת מחשבה מוטעית שמדובר בעברה קלה יותר

ה- Model Penal Code אינו מחלק בין טעות ב"עברת אם" ו"עברת בת" לבין טעות בשתי עברות שונות. ברם, הוא מבחין באופן ברור בין מקרה שבו חשב האדם שאין במעשהו כל איסור לבין מקרה שבו גם על פי מחשבתו היה במעשהו משום איסור, אלא שחשב שהוא קל יותר מן האיסור שעשה בפועל.
וכך נכתב ב - Model Penal Code:
Although ignorance or mistake would otherwise afford a defence to the offence charged, the defence is not available if the defendant would be guilty of another offence had the situation been as he supposed. In such case, however, the ignorance or mistake of the defendant shall reduce the grade and degree of the offence of which he would be guilty had the situation been as he supposed. [160]

משמעותה של הבחנה זו הינה כי בעוד שבמקרה הראשון יזוכה הנאשם מן העברה מחמת הגנת טעות, במקרה השני הוא יורשע בעברה שביצע בפועל, ורק העונש יוגבל לזה שהיה צפוי לו על פי מחשבתו.

במדינות אחדות בארה"ב הרחיבו עוד יותר את הבחנת ה-.M.P.C, וקבעו כי במקרים בהם גם על פי טעותו של העבריין הוא עבר עברה, לא תעמוד לו הגנת טעות כלל, והוא יורשע וייענש על העברה שביצע בפועל. [161]

את ההצדקה להבחנה בין הטעויות, ניתן למצוא במקורות המשפט האנגלי. במקרים בהם דימה העבריין שהוא מבצע מעשה בלתי-מוסרי, הענישו אותו לעתים לא רק בעונש הקצוב לעברה שדימה שהוא מבצע, כי אם בעונש הקצוב לעברה שביצע בפועל.
בשנת 1875 הואשם באנגליה אדם בשם פרינץ בעברה על סעיף 55 של "חוק עברות כלפי גופו של אדם (1851)", האומר: "כל הלוקח בניגוד לחוק... נערה לא נשואה שהינה פחות מבת 16, מרשות אביה או אמה, בניגוד לרצונם... יאשם בעוון". פרינץ לקח נערה בת ארבע עשרה מרשות אביה בלא הסכמתו. הנערה סיפרה לפרינץ שהיא בת שמונה עשרה. חבר המושבעים מצא שהנאשם אכן האמין כי היא בת שמונה עשרה, וכי היה לו יסוד הגיוני להאמין בכך. השאלה שנידונה הייתה אם יש לזכותו לאור טעות עובדתית זו? שישה עשר שופטים ישבו בדין זה, ורק אחד מהם סבר שיש לזכות את הנאשם. יתר השופטים מצאו אותו חייב. השופט ברמוול אמר בנימוקיו לפסק הדין:
יש למצוא אותו אשם, מפני שאם אדם בא ולוקח צעירה מרשות הוריה, בלי שידעו על כך, ואחר כך מתחתן אתה, עצם המעשה הזה הוא מעשה בלתי-מוסרי. ולכן בנסיבות אלה הוא מקבל על עצמו את הסיכון, כי הנערה תהיה למטה מגיל 16, ואז יעבור על החוק. במקרה זה לא נדמה את המצב כפי ששערו הנאשם. [162]

על פי השקפה זו, סעיף הטעות במצב הדברים נועד להגן על האדם התמים, אשר לא העלה על דעתו שיש פסול כלשהו בהתנהגותו. אולם, אדם אשר ידע שהתנהגותו מהווה מעשה בלתי-מוסרי או בלתי-חוקי, אינו יכול לצפות להגנתו של החוק, גם אם התברר שבפועל ביצע עברה חמורה יותר מזו אשר סבר לעשות.

בכך מיושב בחלקו הקושי שהצגנו לעיל. אדם אשר סבר שהוא מחזיק רכוש גנוב, ונמצא שהחזיק סם מסוכן, לא תעמוד לו הגנת טעות, והוא יורשע בהחזקת סם, אלא שעונשו לא יעלה על העונש הקצוב בחוק על החזקת רכוש גנוב. לעומת זאת, מי שסבר שהוא מחזיק רכוש גנוב, ונמצא שלא החזיק דבר האסור בהחזקה, אין אפשרות להרשיעו אלא בניסיון להחזיק רכוש גנוב.

ברם, הסבר זה, שניתן להיאמר על פי ההבחנה שב-.M.P.C, אינו ניתן להיאמר על פי החוק הישראלי, שלא הבחין בין שני המקרים, וקבע כי בכל מקרה "דנים את האדם לפי מצב הדברים כפי שדימה אותו כאילו היה זה המצב לאמיתו". [163] קביעה זו מעניקה לעבריין בכל מקרה את הגנת הטעות, ומטילה עליו אחריות רק בהתאם למצב שדימה, בין אם מצב זה משמעותו העדר איסור כלל ובין אם מצב זה משמעותו איסור קל יותר. קביעה זו, שמשמעותה ענישתו של האדם רק על מה שדימה במחשבתו, מעוררת את הקושי שהזכרנו לעיל - מדוע לא נחיל כאן את הוראות עבירת הניסיון? [164]

ג. עמדת המשפט העברי
1. הבחנה בין טעות ב"עברת אם" לטעות בעברה שונה

על פי המשפט העברי, בעונשים הדורשים התראה, כאשר התרו באדם שהוא עומד לעבור על "עברת אם", ונמצא עובר על "עברת בת", ייענש כאילו עבר את עברת האם שסבר שהוא עובר עליה.

כלל זה עולה מדברי ה"מנחת חינוך", [165] הדן באדם שעשה מעשה שיש בו שתי עברות: עברה שעונשה מלקות ועברה שעונשה מיתה, והתרו בו רק על העברה שעונשה מלקות. דבריו נאמרו בנוגע לאיסורי עריות. ההלכה אוסרת קרבה אל העריות אף בלא ביאה, כגון חיבוק ונישוק. ואולם, שלא כבאיסור ביאה, שעונשו עשוי להיות מיתת בית דין, העונש לעובר על איסור קרבה הנו עונש מלקות בלבד. בהקשר לכך כותב ה"מנחת חינוך", שאם בא אדם על ערווה שעונשה הוא מיתת בית דין, ולא התרו בו למיתה, אך התרו בו על הלאו של קרבה, יהיה חייב מלקות, שהרי הביאה עצמה היא ודאי בכלל קרבה. אמנם, כאשר הוא חייב מיתת בית דין על הביאה, הוא פטור מעונש על הקרבה, משום שאין מחייבים את האדם בשני עונשים; אך כאשר אינו נענש על הביאה, ייענש במלקות על הקרבה. [166]

במקרה זה, ניתן לראות את העברה שסבר הנאשם שהוא עובר עליה כ"עברת אם", ואת העברה שעבר בפועל כ"עברת בת", שהרי העברה שעבר בפועל לא יצאה מכלל קרבה המהווה את "עברת האם", אלא שבנסיבות הספציפיות הייתה זאת לא רק קרבה אלא יותר מזה - ביאה, שהיא "עברת בת". מאחר ש"לא נתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד", [167] אנו מתייחסים אליו, כאשר התרו בו על הקרבה ולא התרו בו על הביאה, כאילו סבר שאין איסור נוסף על הביאה מעבר לקרבה שיש בה, ומכאן שבמקרים שסבר בהם העבריין שהוא עובר על "עברת אם", אך בפועל עבר על "עברת בת", ייענש בעונש הקצוב ל"עברת האם".

נראה שבאופן זה ניתן לבאר גם את דעת הסוברים שאדם שעבר על איסור תורה שעונשו מיתת בית דין, אם קודם המעשה התרו בו, והודיעו לו שעונשו יהיה מלקות, ניתן להענישו במלקות. [168] גם כאן ניתן לומר שכל עברה שעונשה מיתת בית דין, לא יצאה מגדר לאו רגיל, שעונשו מלקות. על כן, כאשר סבר הנאשם שהוא עובר על "עברת האם", דהיינו על לאו רגיל, שעונשו מלקות, ייענש בהתאם למחשבתו, אף שבפועל עבר על "עברת הבת", שעונשה מיתת בית דין. [169]

בניגוד למקרים אלו, כאשר העברה שעבר העבריין בפועל והעברה שסבר לעבור עליה הן עברות שונות לחלוטין, הרי אם התרו בו על העברה הקלה, ונמצא שעבר עברה חמורה, לא ייענש אף לא בעונש העברה הקלה שסבר לעבור עליה. יש המבארים שדין זה נובע מן ההנחה שאילו הנאשם היה יודע את העובדות לאשורן, והיה יודע שמעשהו מהווה עברה חמורה, לא היה מבצע את מעשה העברה כלל. על פי זה, כשסבר הנאשם שעובר עברה חמורה והתברר שהוא עבר עברה קלה, ייענש בעונש העברה הקלה, שהרי אם היה מוכן לבצע את המעשה אף שסבר שהוא מהווה עברה חמורה, כל שכן שהיה מוכן לבצעו אילו היה יודע שהוא עברה קלה. אמנם דין זה יהיה תלוי באומד דעתו הסובייקטיבית של הנאשם, ואם יתברר שהוא היה מעוניין דווקא בעברה החמורה, ולא בקלה, לא ייענש גם במקרה זה. על כן, למשל, מי שפגע באחר מתוך כוונה להרגו, ובטעות גרם רק לפציעתו, יתחייב מלקות על החבלה שגרם [170]. אולם, אם יש להניח שהיה מעוניין דווקא במותו של הקרבן, ולא היה מעוניין בפציעתו, ייפטר מחיוב מלקות. [171]

מן הדברים עולה, כי על פי המשפט העברי, תנאי לענישתו של אדם כמזיד בעברות הדורשות התראה, הוא שהלה היה מעוניין לעבור את העברה שעבר בפועל, או לפחות שהיה מעוניין לעבור את "עברת האם" של העברה שעבר בפועל. כאשר תנאי זה אינו מתקיים, לא ייענש האדם כמזיד, אף אם גם על פי מצב הדברים שדימה יש במעשהו משום עברה. נראה שעמדה זו של המשפט העברי נובעת מכך שדין תורה אינו מעניש על ניסיון לעבור עברה, ועל כן נופל הבסיס הנורמטיבי לענישה כשהעברה שדימה העבריין לעבור שונה לחלוטין מזו שביצע בפועל. [172] על כן ברור, למשל, שמי שאכל חמץ בפסח מתוך מחשבה מוטעית שהוא אוכל בשר נבלה, לא ייחשב כמי שאכל נבלה במזיד.


2. מחשבה מוטעית שאין עברה לעומת מחשבה מוטעית שמדובר בעברה קלה יותר

בניגוד לעונשים הדורשים התראה, הרי שבחיובים שאינם דורשים התראה, שמנינו לעיל, ההבחנה אינה בין טעות ב"עבירת אם" לבין טעות בעברה שונה, כי אם בין מי שטעה וחשב שאין עברה כלל לבין מי שטעה וחשב שהעברה קלה יותר. על פי המשפט העברי, בסוג זה של עונשים, כאשר על פי טעותו של הנאשם לא היה במעשהו כל עברה, הוא לא ייענש. אך אם על פי מחשבתו המוטעית היה במעשהו משום עברה קלה יותר, ייענש בעונש שנקבע לעברה החמורה אותה שביצע בפועל, ולא רק בעונש של העברה הקלה שדימה שהוא עובר עליה.

על עמדתו של המשפט העברי בסוגיה זו, ניתן ללמוד מדברי רבא בדין המופיע בגמרא במסכת בבא קמא: [173]
הנותן דינר זהב לאישה, ואמר לה: הזהרי בו של כסף הוא, הזיקתו - משלמת דינר זהב, משום דאמר לה: מאי הוה ליך גביה דאזקתיה.
אישה זו, אשר הזיקה דינר של זהב, סברה שהיא מזיקה דינר של כסף, ואף על פי כן היא חייבת לשלם את שווי דינר הזהב. הטעם לכך הוא, שאף לפי מחשבתה היה אסור לה להזיק את הדינר, והעובדה שסברה שסכום הנזק קטן יותר, אינה מהווה עילה לפטרה מן הנזק שביצעה בפועל.

אמנם, דין זה עוסק בחיובי נזיקין, הקיימים גם באונס; אך בעל "בית הלוי" [174] למד מדין זה גם לעונשים אחרים שאינם בתחום הנזיקין. הוא מבאר שהעונש המתואר בתורה, שנענש בו שכם על ששכב את דינה בת יעקב, היה עונש חמור מחמת מעלתו המיוחדת של יעקב, אשר גרמה לכך שמי שטימא את בתו נחשב כמי שעשה מעשה חמור במיוחד. "בית הלוי" מקשה על כך:
ואם כן, הוא בעצמו לא ידע כמה גדלה הנבלה שעשה בזה. ואם כן, לכאורה יאמר האומר אשר על פי שורת הדין לא יגיע לו עונש גדול, כיון דלא ידע כמה הרע במעשיו?!
והוא מתרץ:
זהו אם נניח אשר בתו של אדם פשוט יש לו רשות לשכם לטמא אותה בעל כרחה, ואם כן בעצם המעשה לפי הבנתו אין בו חטא, וכל החטא הוא מה שהיא בת יעקב, היה לו ההתנצלות שלא ידע מעלתו של יעקב, ונחשב כשוגג גמור. אבל כיון דגם בת אדם פשוט אסור לו לטמאה, אם משום גדר או משום דהיה בעל כרחה, וכל המעשה הוא בעצמו עון אשר חטא בה, ממילא מגיע לו העונש כפי ערך הנבלה אשר עשה, דזה לא נקרא שוגג, דמה לו להכנס לרשות שאינו שלו.
שכם נענש אפוא בחומרה אף שלא ידע שמעשהו כה חמור, משום שגם על פי מחשבתו היה מעשהו אסור, וממילא אינו נקרא שוגג. כך יהיה הדין, לדעת "בית הלוי", גם באדם אשר התכוון לעבור על איסור דרבנן של שתיית חלב עכו"ם, ונמצא ששתה חלב טמא, האסור מדאורייתא. אדם זה לא ייחשב כמי ששתה חלב טמא בשוגג, שהרי אף על פי שלא התכוון לעבור על איסור דאורייתא, התכוון על כל פנים לעבור על איסור. את דבריו מוכיח בעל "בית הלוי" מדברי הגמרא במסכת בבא קמא, שהובאו לעיל. [175]

הבחנה בין טעה וסבר שהדבר מותר, לבין ידע שהדבר אסור, קיימת גם לגבי חיוב קרבן. ההלכה קובעת כי ה"מתעסק" [176] פטור מקרבן, אך רק כשהתכוון להיתר ונמצא שעבר איסור. מי שהתכוון לאיסור אחד, ונמצא שביצע איסור אחר - חייב. לכן, מי שהתכוון לבוא על אשתו נידה, ובא על אחותו, חייב אף על פי שלא נתכוון לאותו איסור. [177]


ד. עמדת המשפט העברי לעומת עמדת המחוקק הישראלי

על פי המשפט העברי, לא תחול הגנת טעות במקרים בהם גם על פי מחשבתו של הנאשם היה איסור במעשהו. ברם, כדי להחשיב את הנאשם כמי שעבר עברה במזיד, אין די בעובדה שהגנת טעות לא חלה, ויש צורך גם שיתכוון לבצע את העברה שביצע. תנאי זה אינו מתקיים כאשר כוונתו הייתה לבצע עברה שונה.

מכאן שהקביעה שבחוק, ולפיה ייענש אדם על העברה שדימה שהוא עושה אותה, תואמת את המשפט העברי רק בחלקה - במקרים בהם מדובר ב"עברת אם" ו"עברת בת" ובתנאי שמדובר בעונשים הדורשים התראה, והתרו בנאשם על עברת האם. במקרה זה ייענש הנאשם על עברת האם. אולם בניגוד לחוק, על פי המשפט העברי, לא ייחשב אדם כמי שעבר עברה במזיד גמור, אם כוונתו הייתה לעבור עברה מסוג שונה, אף שאותה עברה קלה יותר מן העברה שביצע בפועל.

מאידך, על פי המשפט העברי, כאשר מדובר בחיובים שאינם דורשים התראה, שבהם הענישה אינה מותנית בהיותו של האדם מזיד גמור, ניתן יהיה להענישו על העברה שביצע בפועל, אם גם על פי מחשבתו היה במעשהו משום עברה, אף אם הייתה זו עברה שונה לחלוטין. גם בכך שונה המשפט העברי מן החוק הישראלי, הקובע שאף בעבירת רשלנות, אם טעותו של הנאשם סבירה, יש להענישו רק על העברה שדימה שהוא עובר עליה, ולא על העברה שעבר בפועל.

עמדת המשפט העברי, בעברות שדרוש שיהיה הנאשם מזיד גמור, דומה אפוא להוראות החוק באחדות ממדינות ארה"ב (טקסס, אוקלהומה, יוטה וטנסי). [178] לעומת זאת, בעברות שבהן אין דרישה שיהיה הנאשם מזיד גמור, ניתן למצוא דמיון בין עמדת המשפט העברי לבין הוראות החוק במסצ'וסטס ובוורמונט [179] ולקביעת הרוב בפס"ד פרינץ האנגלי, [180] ולפיה התנהגות פסולה מצדו של העבריין מביאה לכך שלא יוכל אותו עבריין להתגונן בהגנת טעות בעובדה, והוא ייענש על העברה שביצע בפועל.

פרק ד - טעות הנוגעת לסייגים לפליליות המעשה

א. עמדת המחוקק הישראלי

על פי הפסיקה הקיימת, טעות במצב דברים כוללת לא רק מקרה שטעה בו הנאשם בנסיבות הקשורות ביסודות העברה, אלא גם מקרה שהיה מודע בו לכל הנסיבות הקשורות ליסודות העברה, אך טעה ביחס לסייגים לפליליות המעשה.

כך, למשל, מי שהיה מודע לעובדה שהוא עומד להרוג אדם, אלא שסבר בטעות שהוא מבצע את מעשהו מתוך הגנה עצמית, יוכל להתגונן בהגנת טעות, אם טעותו הייתה בהתאם להגדרות שבחוק. [181]

על פי נוסח החוק, אין הבדל מבחינת הדרישה לסבירות הטעות בין טעות בנסיבות הקשורות ליסודות העברה לבין טעות ביחס לסייגים לפליליות המעשה. הוה אומר, כאשר מדובר בעברות הדורשות מחשבה פלילית, הרי בשני סוגי הטעויות די בטעות כלשהי, אף אם אינה סבירה, בכדי להוות הגנה לנאשם; ואילו כאשר מדובר בעברות רשלנות, בשני סוגי הטעויות יהיה צורך בטעות סבירה. נוסח זה עומד בניגוד לדברי פרופ' פלר, שכתב [182] כי ביחס לטעות בסייגים לפליליות המעשה, "למשל מצב של צורך מדומה - יש מקום מלא, הגיוני ונורמטיבי לתנאי הכפול, דהיינו שהטעות, שבגללה האדם הניח שאותו מצב קיים תהיה, ככלל, כנה וסבירה כאחת". על פי תפיסתו, בטעויות מסוג זה, אף בעברות הדורשות מחשבה פלילית, תעמוד לנאשם הגנת טעות רק אם הייתה טעותו סבירה.

כמו כן אין הבחנה בחוק בין סייגים שונים, דוגמת סייגי הצדק וסייגי פטור, ומכאן שגדרי הטעות יהיו אחידים בכל הסייגים הנזכרים בחוק.

ב. שיטות משפט זרות

במשך המאה ה-י"ט היה מקובל בעולם שטעות בלתי-סבירה ביחס לסייגים לאחריות פלילית לא תשמש הגנה לעבריין. אולם בימינו, בנוגע לסייג של הגנה עצמית, מסתמנת מגמה של שינוי, הנותנת הגנה לנאשם גם כאשר טעותו לא הייתה סבירה. [183] המלומד Williams, המצדד בשינוי זה, כותב שאין למקום להבחנה בין טעות ביסודות העברה לבין טעות בסייג של הגנה עצמית. הגם שהגנה עצמית מוגדרת בחוק בסייג, הוא כותב, פגיעה שנעשתה מתוך הגנה עצמית אינה מהווה עברה כלל, אם נעשתה בגבולות המותר בחוק. ומכאן, שטעות ביחס לסייג זה של הגנה עצמית כמוה כטעות בנסיבות הנוגעות ליסודות העברה. על כן, כשם שביחס לקיומם של יסודות העברה חייבת להיות מודעות בפועל, וטעות, אף בלתי-סבירה, תיחשב הגנה, הוא הדין ביחס להעדר הסייג של הגנה עצמית - גם כאן גם טעות בלתי-סבירה תיחשב הגנה.

לדעתו של Williams יש ליישם גישה זו, הגורסת שאין צורך בטעות סבירה, גם בנוגע לסייגים האחרים. אולם, לאור הנימוק שהביא להעדר הצורך בטעות סבירה, נראה שהדברים ניתנים להיאמר רק בסייגי הצדק ולא בסייגי פטור: וכי ניתן לומר שפגיעה שנעשתה, למשל, על ידי שיכור או על ידי קטין אינה מהווה עברה כלל?! מסתבר שבמקרים אלו אכן הייתה עברה, אלא שהחוק פוטר את מבצעה מעונש, ומכאן שיש מקום להבחין בין טעות בסייגי פטור לבין טעות בסייגים הנוגעים ליסודות העברה.

ג. עמדת המשפט העברי
1. כללי

באופן עקרוני, מתייחס המשפט העברי לטעות או אי-ידיעה הנוגעים לסייגי העברה בחומרה גדולה יותר מאשר לטעות או אי-ידיעה הנוגעים ליסודות העברה. הסיבה לכך היא שבטעות הנוגעת לסייגים לעברה יודע מבצע המעשה שבנסיבות רגילות מעשהו הינו בגדר של עברה, אלא שהוא סבור שבנסיבות שהוא מצוי בהן הוא רשאי לעשותו. העובדה שידע האדם שאם לא יוודא היטב שאכן מתקיימים כל התנאים המתירים לו לעשות את המעשה, יהיה מעשהו בגדר עברה, מטילה עליו אחריות גדולה יותר מאשר במקרים של טעות הנוגעת לעברה עצמה, שבהם לא העלה האדם על דעתו את האפשרות שיש איסור כלשהו במעשהו. [184]

הבחנה זו בין שני סוגי הטעויות עולה בעניין מי שטעה ומל בשבת תינוק שזמן מילתו היה ביום ראשון, ובכך חילל את השבת. במשנה במסכת שבת נאמר: [185]
מי שהיו לו שני תינוקות, אחד למול בשבת ואחד למול אחר השבת, ושכח ומל את של אחר השבת בשבת, רבי אליעזר מחייב חטאת ורבי יהושע פוטר.
בתלמוד מבואר, [186] שטעמו של רבי יהושע הפוטר הוא משום שהוא סובר ש"טעה בדבר מצווה ולא עשה מצווה, פטור". מדברי רבי יהושע עולה כי אילו היה מתעסק בדבר שאינו מצווה, היה חייב. והקשו המפרשים, מדוע לא נפטור אותו מחמת היותו בגדר "מתעסק" בדבר היתר? שהרי לכאורה דומה מקרה זה למקרה שהאדם סבור על חתיכה שהיא שומן, ואכלה, ונמצאת חֵלֶב, הנקרא "מתעסק". [187]

ליישוב קושי זה כתב ה"אור שמח": [188]
צריך לחלק בין אכילת שומן, שהוא מותר מצד עצמותו, למילה, שאינה מותרת רק מצד מצווה. והיינו טעמא, דנתכוין לשומן, אילו הייתה החתיכה שומן כפי כוונתו, אין בו כלל דררא דאיסור אכילה, ולא הוי ליה למירמי אנפשיה ולאזדהורי ביה. מה שאין כן במילה, דאטו אין על התינוק דררא דאיסורה של מלאכת איסור?! הרי דאם יחבול בו יותר מכפי מה שהוא צריך למצות מילה, הרי הוא חייב. אם כן יש כאן בתינוק חיובא דחובל בשבת, והוי ליה לאזדהורי ולמירמי אנפשי. ולכן הוי בגדר שגגה, ולא בגדר מתעסק, כיון דאף לפי כוונתו אינו היתר גמור רק מצד מצווה, ואף לפי שגגתו הוי ליה לאזדהר שלא יבא לידי חיוב חטאת בחבלה בתינוק. [189]

מכאן, שבניגוד למקרים של טעות בעברה עצמה, שבהם לעתים ייפטר הנאשם משום שלא היה חייב לוודא את העובדות לאשורן, אף שיכול היה לעשות זאת, הרי בטעות בסייגים לעברה מוטלת על האדם חובת בדיקת הנסיבות בכל מקרה שניתן לעשות זאת.

ברם, למרות האמור לעיל, לעתים מקילים בטעות בסייגים לעברה יותר מאשר בטעות בעברה עצמה. מדובר במקרים שבהם סבר הנאשם כי יש דחיפות בעשיית המעשה, ועל כן לא יכול לוודא טוב יותר את הנסיבות לאשורן, או כשטעה תוך כדי עיסוק במצווה, כפי שיבואר להלן.

2. גדרי הטעות הסבירה

התנהגות בהתאם לכללי ההלכה
לעתים קובעת ההלכה כללים אובייקטיביים המגדירים את מידת הבירור המוטלת על האדם טרם בואו לבצע מעשה. הפועל בהתאם לכללים אלו, והתברר שטעה במצב הדברים, תיחשב טעותו טעות סבירה, והוא ייפטר. אך אם לא פעל בהתאם לכללים אלו, עשויה טעותו להיחשב כבלתי-סבירה, והוא יתחייב.

אשר לסייג של הגנה עצמית, נאמרו כללים אלו בדינו של הגנב הבא במחתרת, בדין הרודף וכן בסוגיות הנוגעות לצידוק.
בא במחתרת
בדין בא במחתרת, התירה התורה לעתים להרוג את הגנב, אף אם בעל הבית אינו משוכנע שחייו בסכנה, והיא קבעה מספר קריטריונים אובייקטיביים בהקשר לכך. מקור הדין בשמות כב, א-ב:
אם במחתרת ימצא הגנב והכה ומת, אין לו דמים. אם זרחה השמש עליו דמים לו.
על פסוק זה נאמר במכילתא: [190] "'אם במחתרת ימצא הגנב', זה ספק שבא לגנוב ספק שבא להרוג". ביסוד הדין עומדת ההנחה, שהגנב מוכן להרוג את בעל הבית אם זה יתנגד לגניבה, והרי ברור שהוא יתנגד, משום ש"חזקה - אין אדם מעמיד עצמו על ממונו". [191] על פי דברי המכילתא, הנחה זו אינה בגדר של ודאות גמורה, ואף על פי כן התירה התורה לפגוע בגנב, משום שספק פיקוח נפש דוחה שפיכות דמים. [192]
עם זאת, במצבים מסוימים קובעת ההלכה שקיימת ודאות שהגנב לא יהרוג את בעל הבית. דוגמה לכך היא גנב שהוא אביו של בעל הבית, [193] או הימצאות בסביבה של אנשים המרתיעים את הגנב מלגנוב ומלהרוג. [194] כשהרג בעל הבית את הגנב אף שעל פי הקריטריונים ההלכתיים היה אסור לו לעשות זאת, ייחשב רוצח, כמו שנאמר במכילתא: "אם ידוע הוא שבשלום עמו, והרגו, הרי זה חייב"; [195] ובלשון הרמב"ם: [196] "אם הרגו, הרי זה הורג נפש". מכאן, שכשהרג בעל הבית את הגנב, יש לבדוק על פי הקריטריונים האובייקטיבים הנזכרים, אם היה מותר להורג להניח שחייו בספק סכנה. אם התשובה לשאלה זו היא חיובית, עומדת לו ההגנה. אך אם התשובה היא שלילית, ייחשב כרוצח גמור, אף אם על פי מחשבתו הסובייקטיבית סבר שהוא מצוי בספק סכנה. [197]
קריטריונים אלו אמורים במקרה רגיל, שבו בעל הבית אינו יודע בוודאות מה עלול הגנב לעשות. אך אם מדובר בנסיבות מיוחדות, שבהן בעל הבית משוכנע שחייו בסכנה, מותר לו להרוג את הגנב הבא במחתרת אפילו אם מדובר באביו. [198] מכאן, שגם כשעל פי הקריטריונים שנקבעו בהלכה נחשב בעל הבית לרוצח גמור, לא ניתן יהיה בפועל להענישו בעונש מוות, אף אם יתרו בו, משום שאף כאשר הבא במחתרת הוא אביו של בעל הבית, יוכל בעל הבית לטעון שהיה ברור לו שאביו שונאו, ושהוא יתנהג כמו כל גנב אחר, ועל כן הרגו. [199]

רודף

בעניין רודף, פוסק הרמב"ם:
הרודף אחר חבירו להרגו... הרי כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף, ואפילו בנפשו של רודף. אחד הרודף אחר חבירו להרגו, או הרודף אחר נערה המאורסה לאונסה. [200]
גם בדינים אלו נקבע מתי מותרת ההריגה. מאחר שבדין רודף מדובר באופן בו יש ודאות שחייו של הנרדף בסכנה, לא נאמרה בו ההבחנה בין אב על הבן ובן על האב, [201] אך עם זאת, ההיתר מותנה בכך שההורג וידא שאין כל אפשרות להציל את הנרדף באופן אחר, כגון על ידי פגיעה באחד מאיבריו של הרודף. [202] כמובן, בכלל תנאי זה גם החובה שלא לפגוע ברודף כל עוד לא נעשה כל האפשר לוודא שאכן הוא מסכן במעשהו את חייו של הנרדף. אמנם, מסתבר שאם לא ניתן לוודא את הדבר, ולאור הנסיבות לא יצא הדבר מכלל ספק, יש לפעול על פי הקריטריונים שנקבעו בדין בא במחתרת. [203]

בנוגע לאדם שפעל שלא בהתאם לקריטריונים הללו, כגון שהרג את הרודף אף שלא בדק אם יכול היה להצילו באחד מאיבריו, פוסק הרמב"ם: [204]
כל היכול להציל באבר מאיבריו, ולא טרח בכך, אלא הציל בנפשו של רודף והרגו, הרי זה שופך דמים, וחייב מיתה, אבל אין בית דין ממיתין אותו.
על פי הלכה זו, מציל אשר נמנע מבדיקת האפשרות להציל את הנרדף באחד מאיבריו של הרודף, וכתוצאה מהתעלמות זו לא ידע אם היה יכול להצילו באחד מאיבריו, ייחשב כשופך דמים, אך לא יידון כרוצח גמור במזיד. [205] אולם אם ברור היה לו שיכול להצילו באחד מאיבריו, ובכל זאת הרג את הרודף מתוך כוונה, ייחשב רוצח במזיד, וחייב מיתה. [206] יש אומרים שגם במקרה הראשון, שבו נמנע מבדיקת האפשרות להצילו באחד מאיבריו, ייחשב כרוצח במזיד, החייב מיתה, אלא שבפועל לא ייהרג כיוון שלא ניתן לקיים בו דין התראה [207].

הטעות כשלעצמה אינה מהווה אפוא בדינים אלו הגנה לנאשם, אלא אם כן פעל בהתאם לכללי ההתנהגות שקבעה ההלכה. אם פעל בהתאם לכללים אלו, הרי אף אם התברר מאוחר יותר שטעה, כגון שהתברר שהגנב לא התכוון להרוג את בעל הבית, או שהתברר שניתן היה להציל את הנרדף גם בלא הריגת הרודף, תיחשב טעותו לסבירה, והוא ייפטר. עם זאת, יש חשיבות למחשבתו הסובייקטיבית של הנאשם ביחס לאפשרות להענישו כדין רוצח גמור במזיד: דין רוצח גמור במזיד יחול על הנאשם רק כאשר קיימת ודאות שמעשהו לא נבע מתוך טעות או אי-ידיעה, וכל עוד קיימת אפשרות שנעשה המעשה מתוך טעות או אי-ידיעה סובייקטיבית, לא ייענש הנאשם בעונש החמור של מיתת בית דין.

צידוק
כללים מעין אלו מצויים בהלכה גם בנוגע לסייג של צידוק. [208] להלן נבחן כללים אלו במסגרת שלוש סוגיות שונות: שליח בית דין שהרג; רופא שהזיק או הרג; כונס את יבמתו ונמצאת מעוברת.
שליח בית דין שהרג
שליח בית דין [209] שהכה את החייב מלקות, ותוך כדי כך המיתו, פטור מחובת גלות, משום שהכאתו הייתה בגדר מצווה. מקור הפטור מגלות במקרה של הכאה שבגדר מצווה הוא במשנה: [210]
מה חטבת עצים רשות; יצא האב המכה את בנו והרב הרודה את תלמידו ושליח בית דין. [211]

בדברי המשנה לא נתבאר אם פטור שליח בית הדין נאמר רק כאשר ביצע את המצווה המוטלת עליו במדויק או אף כשטעה. אולם, במשנה אחרת [212] נאמר לגבי שליח בית הדין המכה: "הוסיף לו עוד רצועה אחת ומת, הרי זה גולה". בהתאם למשנה זו, יש שכתבו שפטור שליח בית הדין מגלות הוא רק כאשר הלקה את החיוב במספר המכות שהיה אמור להכותו על פי האומדן שאמדוהו, שאז היה במעשהו משום מצווה, ולכן הוא פטור. אולם, אם הלקהו יותר ממה שאמדוהו, חייב גלות. [213] על פי דעות אלו, שליח בית דין שהכה מתוך אי-ידיעה שהמוכה אינו יכול לעמוד במכות הללו, אם פעל בהתאם לכללים שקבעה ההלכה, דהיינו במקרה זה בהתאם לאומדן שאמד בית הדין את המוכה, תיחשב טעותו סבירה, והוא ייפטר. אולם, אם לא פעל בהתאם לכללים הללו, תיחשב טעותו בלתי-סבירה, והוא יתחייב גלות, למרות שסבר שהוא מקיים מצווה במעשהו.
רופא שהזיק או הרג
בנוגע לרופא שהתכוון לרפא, אך מתוך טעות המית את החולה, נאמר בתוספתא: [214] "רופא אומן שריפא ברשות בית דין, הרי זה גולה". דין מקביל נזכר בתוספתא גם לגבי רופא שהזיק מתוך טעות, אך שם קיימת הבחנה בין שני סוגי טעות: [215]"רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק, פטור; חבל יתר מן הראוי לו, הרי זה חייב".
וכך נפסק בשלחן ערוך: [216]
ואם ריפא שלא ברשות בית דין, חייב בתשלומין, אפילו אם הוא בקי. ואם ריפא ברשות בית דין, וטעה והזיק, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. ואם המית, ונודע לו ששגג, גולה על ידו.
בהסבר פסק זה כותב בעל הגהות "יד אברהם" [217] כי יש להבחין בין דין זה לבין דינו של שליח בית הדין שהמית, שכפי שראינו לעיל, הוא פטור מגלות. הוא מבאר כי שליח בית הדין עשה מצווה בהכותו את החייב, שכן הוא פעל בהתאם לכללים שקובעת ההלכה. לעומת זאת, הרופא במקרה זה "לא עשה מצווה ברפואתו כשמת". [218] בדבריו אין הבחנה בין סוגים שונים של טעות של הרופא.
אולם, רבים מן הפוסקים הבחינו בעניין זה בין טעות סבירה לבין טעות שאינה סבירה. בעל "ערוך השולחן" [219] כותב כי כאשר נבעה הטעות מהתרשלות או מתוך חוסר עיון מספיק מצדו של הרופא, הרופא חייב גלות. אולם, אם עיין כראוי, נחשב מעשהו למצווה, והרי זה דומה לדינו של שליח בית הדין, הפטור מן הגלות. בהתאם לכך, כותב הרב ולדנברג: [220]
דמסתבר לומר, דבטעה הרופא בעשיית זריקה, והחליף והזריק לחולה זריקה כזאת שגרמה למיתת החולה או לחבלתו, דבכהאי גוונא חייב אליבא דכולי עלמא. וכן אותו הדבר בהחליף סמי הרפואה שהיה צריך לתת לו. דדווקא בטעה הרופא וחשב לזריקה זאת או לסם זה למרפא הוא דיש מקום לומר דאנוס הוא, ואין לו אלא מה שעיניו רואות, או דאין לך ברפואה שלא תהא בה מידת מה של סכנה, ומה שמרפא לזה ממית לזה... ואז הוא דיש מקום לדמותו לרב המכה את תלמידו, או שליח בית דין שהכה את בעל הדין הנמנע לבוא לבית דין, והמיתו בשגגה, דפסק הרמב"ם דפטור מגלות... משום דהא בכל זאת התעסק במצות הריפוי כפי הבנתו בחכמת הרפואה שבידו. אבל מה שאין כן בגוונא הנ"ל, בהחליף הזריקה או סם המרפא, דבזה הרי מתברר דגם לפי הבנתו הוא לא התעסק כלל וכלל במצות הריפוי... ואם כן מסתבר דכל בכגון דא אמרינן דאדם מועד לעולם, דדרכן של רופאים להתבונן בדרכי נתינת סמי המרפא היטב, ולכן שגגתו עולה לו בזה לזדון אליבא דכולי עלמא.
על פי דברי הרב ולדנברג, טעות רפואית תיחשב סבירה אם הטיפול הרפואי ניתן במודע ולאחר הפעלת שיקול דעת ראוי. במקרה זה, אף אם התברר ששיקול הדעת היה מוטעה, ייפטר הרופא. זאת ועוד, גם אם ידע הרופא מראש שייתכן שיזיק הטיפול, אם לאחר הפעלת שיקול דעת ראוי, הגיע למסקנה שזהו הטיפול הדרוש, ייחשב גם כן כמי שטעה טעות סבירה, וייפטר. לעומת זאת, טעות רפואית שנבעה מחוסר הפעלת שיקול דעת ראוי, ובוודאי טעות שנבעה מהחלפה בין תרופות שנעשתה שלא במתכוון, תיחשב טעות בלתי-סבירה, שהרי "אדם מועד לעולם". במקרה זה יתחייב הרופא גלות כדינו של הרוצח בשגגה.

שיקול דעתו של הרופא ייבחן באופן סובייקטיבי, בהתאם לרמת הידע הרפואי של הרופא המטפל, אך זאת בתנאי שהטיפול לא יכול היה להתבצע על ידי רופא מומחה גדול יותר. אם ניתן היה לבצע את הטיפול על ידי מומחה גדול יותר, ולמרות זאת טיפל בחולה הרופא המומחה פחות, וטעה, תיחשב טעותו בלתי-סבירה, כלשונו של הרמב"ן: [221]
דהיאך יורה בספק נפשות במקום שגדול ממנו? ואם נתעסק בהן כלל, שופך דמים הוא בודאי.

גם בדינו של שליח בית הדין ובדינו של הרופא אין הטעות כשלעצמה פוטרת בכל מקרה. הנאשם ייפטר רק אם פעל בהתאם לכללי ההתנהגות שקבעה ההלכה: אם פעל בהתאם לכללים אלו ייחשב כמי שעשה מצווה, ועל כן אף אם יתברר שטעה, יעמוד לו הסייג של צידוק, והוא ייפטר. לעומת זאת, אם פעל שלא בהתאם לכללים אלו וטעה, לא ייחשב מעשהו כמצווה ולא יעמוד לו הסייג של צידוק, ועל כן יתחייב. יש לציין שבשונה מן המקרים של הגנה עצמית, כאן גם כאשר יתחייב הנאשם, לא יהיה זה במיתה, אלא רק בגלות. הטעם לכך הוא, שבניגוד לנסיבות של הגנה עצמית, שליח בית הדין והרופא לא התכוונו להרוג. אכן פשוט, שאם, למשל, הכה שליח בית הדין מעבר למה שאמדוהו, מתוך כוונה להרוג, ייחשב רוצח גמור. [222]

כונס את יבמתו ונמצאת מעוברת

התורה אוסרת קיום יחסי אישות עם אשת האח אף לאחר מותו של האח. איסור זה אינו קיים כשמת האח בלא בנים, ואז יש צורך לקיים מצוות ייבום, כי התורה מצווה את האח לשאת את אשת אחיו המת (דברים כה, ה). בעניין זה נאמר במשנה במסכת יבמות: [223] "הכונס את יבמתו ונמצאת מעוברת וילדה, בזמן שהולד של קיימא, יוציא וחייבין בקרבן".
סיבת חיוב הקרבן היא שלאחר שילדה האישה התברר שלא הייתה זקוקה לייבום, וממילא הייתה אסורה על אחי בעלה. הראשונים מבארים, שהייבום נעשה בתוך שלושה חודשים לעיבורה, ולכן חייב קרבן, משום שהיה עליו להמתין שלושה חודשים, שהם שיעור הזמן שהעובר ניכר בו, כדי לוודא שאינה מעוברת. אך אם המתין שלושה חודשים, ולא הוכר עוברה, וכנסה ונמצאה מעוברת, פטור מהבאת קרבן, ונחשב לאנוס: "כיוון דרוב נשים עוברן ניכר לשליש, וזו הואיל ולא הוכר עוברה, מאי הוה ליה למיעבד". [224]

אף שהמתנת שלושה חודשים אין בה ערובה מוחלטת לכך שהיבמה אינה מעוברת, שהרי יש מיעוט נשים שאין עוברן ניכר גם לאחר שלושה חודשים, מסתפקת ההלכה, לדעת ראשונים אלו, בהמתנה זו. מכאן, שמי שכנס את יבמתו מתוך מחשבה מוטעית שהיא אינה מעוברת, אם פעל על פי הכללים ההלכתיים, והמתין שלושה חודשים, תיחשב טעותו סבירה, והוא ייפטר. אך אם פעל שלא בהתאם לכללים אלו, ולא המתין שלושה חודשים, תיחשב טעותו בלתי-סבירה, והוא יתחייב בקרבן. גם כאן, כמו במקרים שהובאו לעיל, אף שטעות שאינה סבירה לא תפטור את הנאשם, יש משמעות גם למחשבתו הסובייקטיבית של האדם: אם טעה, אף אם טעות בלתי-סבירה, ייחשב שוגג, ויתחייב קרבן. אך אם ידע שהיבמה מעוברת, ובכל זאת בא עליה, ייחשב מזיד, שאין מתכפר לו בקרבן. [225]

יש לציין, שבניגוד למקרים אחרים של טעות, בטעות הנובעת מהתנהגות בהתאם לכללים ההלכתיים, הוא פטור אף מחיוב קרבן. כפי שהבאנו לעיל, זהו המצב גם בטעות הנוגעת ליסודות העברה. [226]

חריגה מכללי ההתנהגות מחמת בהילות

לעתים, אף על פי שהנאשם לא פעל בהתאם לכללים ההלכתיים, תיחשב טעותו כסבירה. מדובר במקרים שבהם בהילות מוצדקת של הנאשם לא אפשרה לו לוודא את העובדות לאשורן.

אחת הדוגמאות לכך היא בדינו של הרודף. כפי שהבאנו לעיל, ההורג את הרודף כאשר היה יכול להציל באחד מאיבריו, נחשב רוצח. אולם, שונה הדבר כאשר מדובר בנרדף עצמו. רבים מהפוסקים כתבו, שנרדף שהרג את הרודף פטור, אף אם היה יכול להציל את עצמו באחד מאיבריו של הרודף. הטעם לכך הוא שהנרדף בהול על נפשו, וכיוון שבהילות זו מוצדקת, לא הטריחוהו חכמים לוודא שאכן אין באפשרותו להצילו את עצמו באחד מאיבריו של הרודף. [227] אכן, אם בלא כל טרחה וללא כל שהות יכול היה הנרדף להציל את עצמו באחד מאיבריו של הרודף, ונמנע מלעשות זאת, ייחשב רוצח, שהרי במקרה זה הריגת הרודף מעידה על זלזול בחיי הרודף, או אף על כוונה להרגו, והיא אינה תולדה של בהילותו של הנרדף. [228]

מקרה נוסף של טעות בסייג של צידוק, שההורג פטור בו מחמת בהילותו, מופיע בתשובות חתם סופר. [229] החתם סופר נשאל אודות נערה משרתת אשר נתעלפה מחמת בהלה. גבירתה ראתה זאת והתכוונה לקחת צלוחית יין שרף לשפוך לתוך פיה כדי לעוררה, אך בטעות השקתה אותה בנוזל אחר אשר גרם למותה של הנערה. הגבירה פנתה בשאלה אם היא זקוקה לכפרה. בתשובתו פוטר אותה החתם סופר, כשם שפוטרים את שליח בית הדין, [230] משום שעשתה את המעשה לשם מצווה. אחד מנימוקיו לפסק ההלכה הוא בהילותה המוצדקת של האישה. בהקשר זה הוא משלב בדבריו שיקול תועלתי מסוים:
אין להעמיס על האשה הרבה, כיון שעסוקה בהצלת נפשות, וגם היה בהול יותר מאשר חמץ בערב פסח, ואם נחמיר, נמצא מכשילן לעתיד לבא בפקוח נפש. [231]

ברם, על אף ששני מקרים אלו עוסקים בהריגה מתוך טעות במצב הדברים כתוצאה מבהילות, ישנו הבדל גדול ביניהם: במקרה של הנרדף, הוא ידע שבמעשהו הוא הורג את הרודף, אך סבר שהדבר מותר לו; ולעומת זאת, במקרה של המשרתת והגבירה, הגבירה סברה שהיא מצילה את המשרתת, ובוודאי לא התכוונה להרגה. להבדל זה שבין המקרים יש השפעה הלכתית: במקרה של הנרדף, טענת הבהילות פוטרת רק את הנרדף עצמו, ולא אדם אחר אשר התכוון להצילו. לעומת זאת, במקרה של הגבירה מדובר בפטור הניתן לאדם המציל את זולתו. הסבר הדבר הוא, שכאשר האדם עושה מעשה כדי להרוג, אין כל הצדקה לכך שיעשה זאת בבהילות, אף אם כוונתו להציל חיים, אלא אם כן מדובר בבהילות הבלתי-נמנעת כאשר מדובר בחייו שלו. לעומת זאת, כאשר אדם עסוק בהצלת חיים ולא בהריגתו של אחר, יש מקום לפוטרו, אם נבעה טעותו מרצונו להציל חיים באופן המהיר ביותר.

פטור מקביל לפטור הנרדף קיים גם בחיובי הקרבן, בנוגע לטועה בדבר מצווה ועשה מצווה בשעה שהיה בהול. [232] מקרים אלו, שבהם התירה התורה לאדם לעבור עברה כדי לקיים מצווה, דומים למצבים של עברה הנעשית מתוך צידוק, וטעות בהם דומה אפוא לטעות בסייג הצידוק.

דוגמה לפטור זה ניתן למצוא בדין שהובא לעיל, העוסק באדם שמל בטעות בשבת תינוק שזמן מילתו לא היה בשבת. במשנה [233] נחלקו רבי אליעזר ורבי יהושע בדינו של אדם שהיו לו שני תינוקות למול: אחד מהם זמן מילתו בשבת, והשני לא, ובטעות מל בשבת את התינוק שזמן מילתו אינו בשבת: רבי אליעזר מחייב קרבן במקרה זה, משום שהיה במעשהו חילול שבת; ואילו רבי יהושע פוטר מקרבן, משום שהמל היה טרוד במצווה. [234] במסכת יבמות [235] מוסיפה הגמרא שרבי יהושע פוטר רק כשהטרוד במצווה "זמנו בהול". [236]

להלכה פוסק הרמב"ם [237] כרבי יהושע:
מי שהיו לו שני תינוקות, אחד למול בשבת ואחד למול בערב שבת או באחד בשבת, ושכח ומל את שניהן בשבת, פטור מחטאת, שהרי יש לו רשות למול אחד מהן בשבת, ושבת דחויה היא אצלו, אף על פי שהם שני גופין, הואיל וזמנו בהול, אינו מדקדק. אבל אם לא היה אחד מהם ראוי למול בשבת, ושכח ומל בשבת מי שאינו ראוי למול בשבת, חייב חטאת.
מלשון הרמב"ם עולה שאין די בעובדה שהאדם בהול, ועל בהילותו להיות גם מוצדקת על פי המציאות האובייקטיבית. הבהילות נחשבת למוצדקת כאשר בפועל מוטלת עליו מצות המילה, אך אם אין המצווה מוטלת עליו, הרי הבהילות נחשבת מוטעית מיסודה, ועל כן אינה יכולה להוות סיבה לפטור. בהתאם לכך כתבו נושאי כליו של הרמב"ם, [238] שאם הקדים ומל את של שבת בערב שבת, ובשבת מל את של ערב שבת, יהיה חייב קרבן, משום שבמקרה זה לא ניתנה שבת להידחות אצלו, שהרי בשבת לא היה לו תינוק שזמן מילתו באותו יום, ולכן אין הוא נחשב כמי שהיה טרוד בדבר מצווה. [239]


לעתים יהיה הטרוד במצווה פטור מקרבן גם כאשר בפועל לא הייתה מוטלת עליו מצווה. מדובר במקרים בהם לא היה יכול לדעת, ואף לא היה חייב לדעת, שהמצווה אינה מוטלת עליו. דוגמה לכך מצויה בדינו של אדם ששחט קרבן פסח בשבת, ולאחר השחיטה התברר שהקרבן לא היה מיועד להקרבה, וממילא אסור היה לשוחטו בשבת. וכך אומרת המשנה: [240]
שחטו ונודע שמשכו הבעלים את ידם או שמתו או שנטמאו, פטור מפני ששחט ברשות.
בהסבר הפטור, כתב רש"י [241] שהוא משום שהשוחט נחשב לאנוס: "שאנוס הוא, דלא היה יודע שכן ולא היה לו לבדוק על כך". טעות זו כמוה כאונס, ועל כן היא נחשבת כסבירה, אף שהתברר בדיעבד שלא הייתה מוטלת על האדם מצווה. [242]

לעניין פטור מקרבן, עשוי אדם להיות מוגדר כמי ש"זמנו בהול" בין כאשר בהילותו נובעת ממצווה שבין אדם למקום, בין כאשר היא נובעת ממצווה שבין אדם לחברו. [243]

אמנם, יש לציין שלא בכל מצב שהאדם בהול מחמת מצווה המוטלת עליו הוא ייחשב כמי שבהילותו מוצדקת וייפטר. ההלכה קובעת מספר כללים אובייקטיביים המגדירים בהילות כמוצדקת. [244]

עוד יש לציין, שאף שבהילות נובעת בדרך כלל מתחושה של קוצר זמן, עשוי אדם להיות מוגדר כמי שזמנו בהול גם כאשר לא קוצר הזמן, אלא שמניעה אחרת, כגון בושה, מונעת ממנו באופן מעשי את האפשרות לברר את העובדות לאשורן. [245]

התייחסות לדינו של הטועה מחמת בהילותו קיימת גם בהקשר לחיובי ממון הנועדים לכפרה. הדיון בחיובים אלו נוגע לאיסור אכילת תרומה: התרומה אסורה מן התורה באכילה לכל אדם, פרט לכוהן שאינו חלל, אשת כוהן או עבדו של כוהן, הרשאים על פי דין לאכול תרומה, ומקיימים אף מצווה באכלם את התרומה. [246] במשנה [247] נחלקו רבי אליעזר ורבי יהושע בדינו של מי שאכל תרומה, ונודע לו שאינו רשאי לאכלה, דוגמת כוהן שהתברר לו שהוא חלל, אשת כוהן שנודע לה שבעלה מת או עבדו של כוהן שנודע לו שרבו מת:
האשה שהייתה אוכלת בתרומה. באו ואמרו לה: מת בעליך, או גרשך; וכן העבד שהיה אוכל בתרומה, ובאו ואמרו לו מת רבך או מכרך לישראל... וכן כוהן שהיה אוכל בתרומה, ונודע שהוא בן גרושה או בן חלוצה - רבי אליעזר מחייב קרן וחומש, ורבי יהושע פוטר.
בגמרא מבואר, [248] שטעמו של רבי יהושע הוא משום שאוכל התרומה טעה בדבר מצווה, וכשם שהטועה בדבר מצווה פטור מקרבן כך הוא גם פטור מן התשלומים; ואילו רבי אליעזר מחייב את האוכל, אף על פי שטעה בדבר מצווה, כשם שהוא מחייב את הטועה בדבר מצווה גם בקרבן. על פי הגמרא מדובר במשנה זו בערב הפסח, שאז אוכל התרומה בהול לאוכלה כדי שלא ישרפוה, [249] ולכן פטר רבי יהושע. בשאר ימות השנה, שבהם אוכל התרומה אינו בהול, יחייב רבי יהושע, אף על פי שטעה האוכל בדבר מצווה.

המפרשים מבארים שרבי יהושע מתייחס לתרומה שעדיין לא הגיעה לידי כוהן. במקרה זה חיוב הממון אינו מחמת גזל, אלא חיוב מיוחד המשולם לכוהנים לשם כפרה. בתשלום זה חייב האוכל תרומה בכל ימות השנה, אך הוא פטור בערב הפסח משום שהוא בהול. לעומת זאת, האוכל מתוך טעות תרומה שהגיעה ליד כוהן, יתחייב לשלם לבעל התרומה על הנזק הממוני שגרם לו, אף אם מדובר בערב הפסח. הדבר נובע מכך שהפטור של "טועה בדבר מצווה" אינו נאמר בחיובים ממוניים שבין אדם לחברו. [250]

מכאן, שהטועה מחמת בהילותו בדבר מצווה עשוי להיפטר מחיובי ממון שעיקרם לכפרה אך לא מחיובי גזלה או נזיקין שבין אדם לחברו, שאותם יהיה חייב בדרך כלל לשלם, אלא אם יוגדר כאנוס אונס גמור, שאז ייפטר. [251] דוגמה לבהילות המוגדרת כאונס גמור מצויה בדינו של החובל. על פי ההלכה, כאשר ראובן רואה את שמעון מכה אדם אחר, מותר לו להכות את שמעון על מנת להציל את המותקף. [252] אולם, אם התברר שראובן טעה, ומכותיו של שמעון ניתנו כדין, חייב ראובן בתשלומין על החבלות שגרם לשמעון, משום ש"אדם מועד לעולם, אפילו שוגג". אולם, שונה הדבר כשהמותקף הוא קרובו של ראובן. במקרה זה ייפטר ראובן אף אם בסופו של דבר יתברר שטעה, והמכות שהכה את שמעון היו כדין. הטעם לכך הוא שכשמדובר בקרובו - "אין אדם יכול לראות ולהתאפק בצערו", ומשום שיש צידוק לכך שאינו מסוגל נפשית להמתין עד לבירור הנסיבות, הוא ייפטר. [253]

מדברינו עולה, כי יש להבחין בין שני סוגים של בהילות: האחד - כשחש האדם צורך לפעול באופן מיידי ובלא כל שהות, והשני - כשמוטלת על האדם מצווה שזמנה קבוע לאותו יום. לסוג הראשון משתייך המקרה של הגבירה שניסתה להציל את חיי שפחתה והמקרה של האדם שראה שמכים את קרובו. במצבים מסוג זה, האדם נחשב אנוס באונס גמור, והוא נפטר במקרה של טעות מכל חיוב שהוא. לסוג השני משתייכים מקרים שבהם האדם פטור מחיוב קרבן או מחיובי קנסות ממוניים שעיקרם לכפרה. במקרים אלו אין פגם מוסרי בטעותו של האדם, ועל כן הוא נפטר מחובת הכפרה, אך הוא אינו נחשב לאנוס אונס גמור, ועל כן לא ייפטר מחיובי ממון שבין אדם לחברו, ובודאי שלא ייפטר מאחריות במקרה של הריגה. עוד יש להוסיף, כי כאשר מדובר בהריגה לשם הצלת נרדף, לא ייפטר ההורג אם פעל שלא בהתאם לכללים הלכתיים - אף אם המדובר במצב שהיה בו לפעול באופן מיידי. חריג לכך הוא דינו של הנרדף עצמו, אשר ייפטר מעונש אם היה בהול מחמת שחש שחייו בסכנה.

חריגה מכללי ההתנהגות מתוך רצון לקיים מצווה

כפי שעולה מדברינו לעיל, בדרך כלל לא תהווה הטעות כשלעצמה סיבת פטור, אלא אם כן פעל הנאשם בהתאם לכללי ההתנהגות שקבעה ההלכה, או שחרג מהם מתוך בהילות מוצדקת. אולם, יש שפוטרים לעתים את הטועה מחיובים מסוימים אף כאשר חרג מכללי ההתנהגות שקבעה ההלכה, ואף שעשה זאת שלא מחמת בהילות. מדובר במקרים בהם האדם סבר בטעות שיש במעשה שהוא מבצע משום מצווה.

הבאנו לעיל את הדעות המחייבות בגלות את שליח בית הדין שהרג כתוצאה מכך שפעל שלא על פי כללי ההלכה, והכה יותר מן האומדן שעל פיו היה אמור להלקות. על דעות אלו חולק הראב"ד, [254] הכותב ששליח בית דין פטור מגלות אף כשהכה את החייב מלקות יותר ממה שאמדוהו. לדעתו, גם כאשר לא פעל שליח בית הדין בהתאם לאומדן, עשויה טעותו להיחשב טעות סבירה. ונחלקו המפרשים בהסבר דבריו: יש הכותבים ששליח בית הדין יהיה פטור לשיטת הראב"ד רק כאשר אמדו את המוכה לפחות מל"ט מלקות, ושליח בית הדין הכהו יותר ממה שאמדוהו, אך לא יותר מל"ט, שאז הייתה גם המכה הנוספת משום מצווה. אך אם הכה ארבעים מלקות את המחויב ל"ט, יתחייב גלות, משום שלא הייתה במכה הנוספת כל מצווה, שהרי בכל מקרה אין מלקים אדם יותר מל"ט מלקות על עברה שעבר. [255] אחרים מחלקים בין מקרה בו שליח בית הדין הוסיף מכה מדעתו, שאז הוא גולה, לבין אם טעה הדיין המונה את המלקות וכתוצאה מכך הוסיף שליח בית הדין מכה נוספת, שאז אינו גולה, משום שהוא עסוק במצווה של מלקות. [256] אולם, החתם סופר [257] כותב בדעת הראב"ד שמדובר במצב שטעה השליח במספר, והיה סבור שעדיין לא נשלם מניין המלקות, ולמרות זאת, "כיון שתחלת כניסתו לענין הכאה היה למצווה, אף על פי שכבר כלתה מצותו, מכל מקום פטור". לדעתו, ייפטר שליח בית הדין במקרה זה, משום שטעותו לא נבעה מפגם מוסרי כלשהו, אלא מתוך מחשבה שהוא מקיים מצווה.

דברי החתם סופר נאמרו ביחס לפטור מחיוב גלות, ואין הכרח להקיש מהם גם לחיובים אחרים כדוגמת חיוב קרבן. כפי שראינו לעיל, רבים סוברים שאין לפטור אדם מחיוב קרבן רק משום שסבר שיש מצווה במעשה שעשה, אלא אם כן עשה את המעשה מתוך בהילות. עם זאת, יש הטוענים שגם לעניין חיוב קרבן עשוי אדם להיפטר בנסיבות מסוימות, אם עשה את מעשהו מתוך מחשבה מוטעית שהוא מקיים מצווה, ואף אם לא היה בהול במעשהו.
בדברינו לעיל אודות עברה שנעברה בטעות, [258]ראינו שיש המחלקים, בנוגע לחיוב קרבן, בין מקרה של טעות שבו טעה האדם במהות החפץ שהוא עסוק בו לבין מקרה שבו החליף האדם בטעות בין שני חפצים שונים. יש שכתבו לחלק באופן דומה גם כאשר מדובר בטעות בסייגים לאחריות הפלילית. גם כאן יש המחלקים בין טעות במצב דברים שמקורה באי-ידיעת העובדות לאשורן, כגון אשת הכוהן שאכלה תרומה מתוך מחשבה מוטעית שבעלה הכוהן עדיין חי, לבין החלפה בין אובייקטים, כגון החלפה בין שני תינוקות שהאחד זמן מילתו בשבת והשני זמן מילתו בערב שבת: לדעתם, בטעות מן הסוג הראשון, שבה עשה הטועה את מעשה המצווה באובייקט שהתכוון לעשותו, ייפטר מקרבן אף אם לא היה זמנו בהול. לעומת זאת, בטעות מן הסוג השני, שבה מעשה המצווה נעשה בגוף שונה מזה שבו היה צריך לעשותו, ייפטר מקרבן רק כאשר זמנו היה בהול. [259] נראה ששיטה זו סוברת, בהתאם למה שהובא לעיל בנוגע לעברה שנעברה בטעות, שיש להתייחס בחומרה גדולה יותר לטעות מן הסוג השני, שבה ידע הטועה שעליו לעיין היטב בעובדות שלפניו, מאשר לטעות מן הסוג הראשון בה הטועה לא העלה על דעתו את האפשרות שיש איסור כלשהו במעשהו. על כן, במקרה השני, תיחשב הטעות כסבירה רק כאשר מחמת בהילותו לא יכול היה האדם לדקדק היטב במעשהו; ואילו במקרה הראשון, תיחשב הטעות כסבירה גם בלא בהילות.

ברם, כאמור לעיל, רבים חולקים על דעה זו, וסוברים שבשני המקרים מותנה הפטור מקרבן בהיותו של הטועה בהול. נראה שביסוד סברתם עומדים דברי "אור שמח" שהובאו לעיל, [260] שלפיהם כאשר מדובר בסייגים, בדרך כלל לא תתקבל הטענה שהטועה לא העלה על דעתו את האפשרות שיש איסור במעשהו.

יש להדגיש, שגם לדעת הפוטרים את הטועה שסבר שיש במעשהו משום מצווה, מוגבל הפטור רק לחיובים כגון חיובי קרבן במצוות שבין אדם למקום או למקרים דוגמת שליח בית הדין שהמית, שבהם נעשתה ההריגה שלא במתכוון. אך במקרים דוגמת מקרהו של הרודף, שבהם נעשתה ההריגה במתכוון, יודו כולם שאין לפטור את ההורג רק משום שסבר שיש במעשהו משום מצווה, [261] אלא אם פעל בהתאם לכללים שקבעה ההלכה, כדלעיל.

סיכום

מדברינו עולה, כי באופן עקרוני אין על פי ההלכה בטעות כשלעצמה בכדי לפטור את הנאשם מעונש, אך יש בה בדרך כלל בכדי להקל בעונשו ולהחשיבו שוגג, ולא מזיד, אף כאשר הטעות אינה סבירה. עם זאת, כאשר מדובר במצוות או במעשים אחרים שיש צורך לעשותם, אין ההלכה מחייבת את האדם להגיע לוודאות מוחלטת ביחס לעובדות שלפניו, והיא קובעת כללי התנהגות סבירים, המגדירים את מידת הבירור המוטלת על האדם. אם פעל האדם בהתאם לכללים אלו, וטעה במצב הדברים, תיחשב טעותו לטעות סבירה, והוא ייפטר מעונש.

אכן לעתים תפטור הטעות את הנאשם גם אם פעל שלא בהתאם לכללים שקבעה ההלכה, כשהטעות אינה מעידה על פגם מוסרי כלשהו. הדוגמה העיקרית לכך היא כשפעל האדם מתוך בהילות מוצדקת. במקרה זה עשויה טעותו להיחשב טעות סבירה, והוא ייפטר מעונש, והיקף הפטור תלוי במידת הבהילות.

3. טעות בסייגי הקטינות, אי-שפיות הדעת והשכרות

הקטינות מהווה על פי החוק הישראלי סייג ככל הסייגים האחרים. [262] מכאן, שדינה של טעות בסייג זה כדין טעות בכל הסייגים האחרים. כך, למשל, הסובר בטעות, בשעה שעבר עברה, שהוא בן אחת-עשרה שנים, והתברר שהוא בן למעלה משתים-עשרה שנים, לא יישא באחריות פלילית.

עמדת המשפט העברי בעניין זה שונה לחלוטין. על פי ההלכה, מי שעבר עברה מתוך מחשבה שהוא איננו בר עונשין, והתברר שטעה והוא למעשה בר עונשין, אין בטעות בכדי לפטרו, והוא נענש כמי שעבר את העברה במזיד.

טעם הדבר הוא, שמכיוון שנמצא שהיה בר עונשין בשעת ביצוע העברה, הרי התברר למפרע שהיה מסוגל להבין את חומרת האיסור שבמעשהו, והעובדה שסבר שייפטר מעונש אין בה כשלעצמה כדי לפטרו כשהיה מסוגל להבין את חומרת העברה. [263]

מסתבר שמן הטעם הזה אין לפטור מעונש גם מי שעבר עברה מתוך מחשבה מוטעית שהוא לקוי בנפשו או שהוא שיכור. זאת בניגוד לקבוע בחוק הישראלי, המכליל את אי-השפיות והשכרות בכלל הסייגים האחרים. [264]

ג. עמדת המשפט העברי לעומת עמדת המחוקק הישראלי

באופן כללי ניתן להצביע על דמיון בין עמדת המשפט העברי לבין הקבוע בחוק הישראלי בנוגע לדרישת הסבירות. על פי ההלכה, הטועה טעות שאינה סבירה לא ייחשב, בדרך כלל, מזיד אלא שוגג; ואילו הטועה טעות סבירה, ייפטר לחלוטין מעונש. על פי החוק הישראלי, לא ייחשב הטועה כמי שעבר את העברה מתוך מחשבה פלילית, אף אם הייתה טעותו בלתי-סבירה, והוא ייענש רק במקרים שבהם מסתפק החוק ברשלנות. גם על פי החוק, הטועה טעות סבירה פטור מעונש בכל מקרה, אף במקרים שאין בהם צורך במחשבה פלילית לשם ענישה. [265]

ברם, שלא כפי שנקבע בחוק, בהלכה אין הדברים מוחלטים, וקיימת הבחנה בין סוגים שונים של טעויות ובין סוגים שונים של סייגים. כך, למשל, בהריגה מתוך טעות בלתי-סבירה בסייג של הגנה עצמית, עשוי ההורג להיחשב כמי שהרג במזיד; וזאת בניגוד לחוק, שעל פיו ייחשב ההורג במקרה זה כמי שגרם מוות ברשלנות. כמו כן, מי שטעה בסייג של קטינות, אף אם הייתה טעותו סבירה, יתחייב על פי ההלכה בעונש, וזאת בשונה מן החוק, שעל פיו ייפטר הנאשם במקרה זה.

על פי ההלכה, טעות סבירה היא טעות שאין בה פגם מוסרי. אי-קיומו של פגם מוסרי יכול להיות כשפעל הנאשם פעל בהתאם לכללי ההתנהגות שקבעה ההלכה, כשנבעה טעותו מתוך בהילות מוצדקת, ויש אומרים שגם כאשר נבעה הטעות מתוך רצון לקיים מצווה.


פרק ה: הצעה לניסוח הסעיף על פי המשפט העברי
א. נוסח הסעיף

(א) העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, ולפיו אין במעשהו משום עברה, לא יישא באחריות פלילית, ובלבד שהייתה טעותו כנה וסבירה.

(ב) היה המעשה, על פי מצב הדברים שדימה אותו, משום עברה הכלולה בעברה שעשה אותה בפועל, אך בנסיבות מקילות יותר, יישא באחריות כאילו עשה את העברה בנסיבות המקילות הללו.

(ג) היה המעשה, על פי מצב הדברים שדימה אותו, משום עברה שאינה כלולה בעברה שביצע בפועל - יישא באחריות כמי שביצע את העברה ברשלנות. הוראה זו תחול גם בנסיבות המוזכרות בסעיף (ב), אם העונש הצפוי לו על פי סעיף קטן (ב) קל מן העונש הצפוי לו על פי הוראה זו.

(ד) הוראות סעיף זה יחולו גם על הסייגים לאחריות הפלילית, להוציא הסייגים שבסעיפים 34ו, 34ח, 34ט.

ב. דברי הסבר

(א)
לדעתנו, יש לציין בחוק במפורש שעל הטעות להיות כנה. השמטת מילה זו עלולה להביא למחשבה שאינה רצויה, שגם טעות שאינה כנה יהיה בה כדי להפחית מחומרת מעשהו של העבריין.

על פי המשפט העברי, רק טעות סבירה עשויה לשמש הגנה לעבריין. במקרה של טעות שאינה סבירה, יש מקום להעניש את העבריין, כאשר ההצדקה לכך היא העובדה שלא בדק די הצורך מהי המציאות האמיתית.

(ב)
ההוראה הקובעת כי ייענש האדם בהתאם לעברה שדימה שהוא עובר אותה, ניתנת להיאמר במשפט העברי רק כאשר מדובר ב"עברת אם" ו"עברת בת", ולא כאשר מדובר בשתי עברות שונות. החלת הוראה זו בעברות שונות מעוררת גם קשיים לוגיים. עמדת המשפט העברי בעניין זה מאומצת גם במספר מדינות בארה"ב. על כן הגבלנו בהצעתנו הוראה זו של הסעיף ל"עברת אם" ו"עברת בת" בלבד.

(ג)
בס"ק זה יש התייחסות למקרה שבו העברה שדימה שהוא עובר אותה והעברה שעבר בפועל הן שתי עברות שונות. במקרה זה, על פי המשפט העברי, לא ניתן להרשיעו בעברה שדימה שהוא עובר, אך ניתן להרשיעו בביצוע בשוגג של העברה שעשה בפועל. עמדה זו תואמת את מקורות המשפט האנגלי בנושא וכן את המצב בשתיים ממדינות ארה"ב.

הוראה זו תקפה גם כשמדובר בעברת אם ועברת בת; אלא שבמקרה זה עשוי הנאשם להיות מורשע בביצוע במזיד של העברה אותה סבר לעשות כאמור בס"ק ב. אכן, מסתבר שאם העונש הצפוי לו על פי ס"ק ב יהיה קל יותר מן העונש הצפוי לו על פי ס"ק זה - ייענש בהתאם לס"ק זה.

(ד)
בס"ק זה באה לידי ביטוי עמדת המשפט העברי, ולפיה טעות בסייגים דומה מן הבחינה העקרונית לטעות ביסודות העברה. אולם, בהתאם למשפט העברי, הוצאנו מכלל זה את הסייגים העוסקים בקטינות, אי-שפיות ושכרות. סייגים אלו אינם הופכים את המעשה למעשה מותר, אלא רק פוטרים את מבצעו מעונש, ועל כן רק כאשר קיימים סייגים אלו בפועל יש לפטור את המבצע. כאשר המבצע הוא בר עונשין המסוגל להבין את חומרת מעשהו, אין בעובדה שסבר שאינו בר עונשין בכדי להיות לו הגנה שתפטור אותו מאחריות פלילית.


הערות
[1] פלר, יסודות בדיני עונשין, חלק ב, עמ' 512 ואילך.
[2] ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך התראה.
[3] ראה רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק ב הלכה ח.
[4] ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך גזל, והמקורות הנזכרים שם בהערה 7. ייתכן ששאלת מעמד חיובים ממוניים אלו כעונש תלויה במחלוקת הראשונים בנוגע ליישום הפטור של "קים ליה בדרבה מיניה" בחיובי ממון שאדם מתחייב מדעתו. ראה בעניין זה: בבא מציעא צא ע"א; רש"י, שם, ד"ה רבא; שיטה מקובצת, שם, ד"ה אתנן; קצות החושן, סימן כח, ס"ק א; אמרי בינה, הלכות דיינים, סימן מז. וראה בעניין זה גם אלבק, פשר דיני הנזיקין בתלמוד, דביר תש"ן, עמ' 40; ואין כאן המקום להאריך בעניין זה. באשר לראיית תשלום הממון כתחליף לעונש, ראה חידושי הרמב"ן למסכת מכות, ב ע"א ד"ה כיצד. תימוכין לאופיים העונשי של חיובי ממון בנזיקין ניתן לראות בחידושי הרשב"א למסכת בבא קמא, ב ע"ב ד"ה אבל, וכן ברמב"ם, הלכות תשובה, פרק א הלכה א.
[5] אמנם, אין זה ברור אם יש לראות באיסור זה עונש או תוצאה הכרחית של מעשה הזנות.
[6] בבא קמא כו ע"ב - כז ע"א; רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכות י, יב. וראה גם: מגיד משנה, שם, הלכה יב. לשאלת חיוב נזיקין באונס גמור נתייחס להלן.
[7] ראה: תוספות, מכות ז ע"ב, ד"ה אלא; תוספות, סנהדרין סב ע"א, ד"ה ורבא; תוספות, שבת עב ע"ב, ד"ה באומר מותר; שו"ת חוט המשולש, סימן יג. וראה עוד להלן.
[8] פרט למקרה של טעות בדין, שאז תיאסר האישה על בעלה אף אם הייתה שוגגת. ראה עבודתנו בעניין טעות במצב המשפטי.
[9] ראה סעיף 17 לחוק העונשין, לעיל, הערה 45. דרישת כנות הטעות קיימת גם בהצעת החוק מטעם הוועדה בראשותו של השופט אגרנט, אלא שבמקום טעות כנה, נכתב בהצעה שהטעות צריכה להיות "בתום לב". ראה הצעת חלק כללי לחוק עונשין חדש ודברי הסבר, משפטים י (תש"מ), עמ' 203.
[10] הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב 1992, סעיף 54.
[11] ראה Taylor v. Kenyon 1952 2 All E.R.P. 726; ע"פ 46/53 שורקה נ. היוה"מ פד"י ז, 545.
[12] פלר, יסודות בדיני עונשין, חלק ב, עמ' 525.
[13] ראה דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב 1992, סעיף 20; פלר, יסודות בדיני עונשין, חלק א, עמ' 491.
[14] ראה לוי-לדרמן, עיקרים באחריות פלילית, רמות, תשמ"א סעיף 420. וראה גם ר' קנאי, המחשבה הפלילית הנדרשת לנסיבות העברה, מחקרי משפט יא (תשנ"ד), 147, 172.
[15] כאשר מדובר בספק איסור תורה, קובעת ההלכה כי "ספיקא דאורייתא לחומרא" (ביצה ג ע"ב), ועל כן, משום הספק על האדם להחמיר ולהימנע מעשיית המעשה. נחלקו הראשונים האם חובת החמרה זו תוקפה מדאורייתא (חידושי הרשב"א, קידושין עג ע"א ד"ה ממזר) או מדרבנן (רמב"ם, הל' טומאת מת פרק ט הלכה יב). וראה שערי יושר, שער הספקות, פרק ג, שכתב שאף לשיטת הרמב"ם, שמדאורייתא ספק דאורייתא לקולא, עצם האיסור אינו מתבטל, ואם התברר שעבר על איסור, עשה מעשה נגד רצון התורה, ועל כן גם על פי דין תורה מי שחס על נפשו ראוי לו לפרוש מספק איסור.
[16] כאשר מדובר באיסורים דרבנן, אף ש"ספק דרבנן לקולא", כל עוד ניתן לברר את העובדות לאשורן, אין לעשות את המעשה במצב של ספק. ראה: שלחן ערוך, יורה דעה, סימן צח סעיף ג; שו"ת בנימין זאב, סימן שיד; שו"ת רדב"ז, חלק ד, סימן יט; שו"ת נודע ביהודה קמא, יורה דעה, סימן מג.
[17] מכות טו ע"ב.
[18] רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק טז, הלכה ד. וראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך התראת ספק, כרך יא עמ' שטו-שלב.
[19] שו"ת נודע ביהודה תניינא, אבן העזר, סימן עז, ד"ה והנה מה שכתבתם. וראה אור שמח, הלכות סנהדרין, פרק טז, הלכה ד, שהוכיח מן הירושלמי שלא כדבריו.
[20] ראה פסחים סג ע"ב; תפארת ישראל, בועז, פרק ט אות ד.
[21] תפארת ישראל, שם. וכן כתב שערי יושר, שער הספקות, פרק ד, ד"ה ונחזור, בדעת תוספות, יבמות פ ע"א, ד"ה נעשה. אולם מן התוספות, חולין יא ע"ב, ד"ה וכי תימא, לא משמע כן. וראה עוד בעניין זה להלן.
[22] רש"י, כריתות יז ע"ב, ד"ה אכל; תוספות שם, יז ע"א, ד"ה ספק, על פי ערוך לנר, שם; חידושי הרמב"ן, יבמות לה ע"ב, ד"ה החולץ; חידושי הרשב"א, שם, ד"ה החולץ. וראה שם, קיט ע"א, ד"ה ורבנן, שכתב שיבמה מעוברת נחשבת, לעניין הזדקקותה ליבום, כמי שמצויה בספק שקול; ועל כן אין לומר שרק מטעם רוב מחשיב הרשב"א בדף לה ע"ב את הבא על יבמתו במקרה זה כמזיד. ואמנם, אין מפורש בדבריהם אם רק לעניין פטור מקרבן נחשבים כמזיד, או גם לעניין חיוב כרת. אך שערי יושר, שער א, פרק ג, כתב בפשטות שאפילו לסוברים שהתראת ספק אין שמה התראה, אף שבית דין לא יענישוהו, מכל מקום ייחשב כמזיד גם לעניין חיוב עונש בידי שמים. וראה גם חידושי רבי עקיבא איגר, על שלחן ערוך, יורה דעה, סימן טז, לדברי הש"ך, ס"ק יז, שכתב שבמקרה זה ייפסל גם לעדות מן התורה.
[23] שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן כט. וראה ערוך לנר, יבמות לה ע"ב, שנראה שסובר כן בדעת תוספות, שם, ד"ה החולץ, ובדעת התוספות, כריתות יז ע"א, ד"ה ספק אכל. ואמנם, למעשה גם לדעת התוספות ייפטר מקרבן, אך לא מטעם שנחשב מזיד, אלא משום ש"לא שב מידיעתו".
[24] ראה דברי המהדיר על חידושי הריטב"א, הוצאת מוסד הרב קוק, יבמות לה ע"ב, סוף הערה 3.
[25] שהרי אף כאשר היה משוכנע שאין לפניו יהודי, נחשב קרוב למזיד - ראה לעיל דברינו על טעות ביחס להריגה.
[26] וזאת גם אם מוכנים לראות כוונה לספק כהזדה, משום הכלל שספק נפשות להקל; ראה שערי יושר, שער הספקות, פרק ד, ד"ה עוד נ"ל, בדעת תוספות, כתובות טו ע"א, ד"ה וספק נפשות. ואולם, ראה דברי הרב שלמה זלמן אוירבאך, בהערות על שב שמעתא, שמעתא א, פרק ג, אות כה, שרצה לומר שבמקרה זה יהיה דינו כמזיד, אך הוסיף שמדברי התוספות אין משתמע כן. וראה בעניין זה עוד להלן, בפרק העוסק בהטלת אחריות בהתאם למצב שדימה הנאשם.
[27] שו"ת הרא"ש, כלל קא, סימן ז.
[28] שלחן ערוך, חושן משפט, סימן שמח, סעיף ח.
[29] רמב"ם, הלכות גזלה, פרק ג, הלכה טו; שלחן ערוך, חושן משפט, סימן שנט, סעיף ה.
[30] יבמות פ ע"א.
[31] אף שלשון הגמרא הוא לשון זכר, מדובר בבת, ועל כן נקטה הגמרא גיל שתים-עשרה ולא שלוש-עשרה (רש"י, שם, ד"ה נעשה). כלשון הגמרא, נשתמש גם אנו בעניין זה בלשון זכר.
[32] רמ"א, אבן העזר, סימן קנה, סעיף יב. וראה פתחי תשובה שם, ס"ק ד, שהביא דעות חולקות.
[33] תוספות, שם, ד"ה נעשה. וראה תוספות הרא"ש, שם, ד"ה רב אמר. וראה תפארת ישראל, סנהדרין, פרק ט, בועז, אות ו, שביאר זאת על פי שיטתו שהובאה לעיל, בסמוך לציון הערה 21.
[34] ראה פני יהושע, קידושין, קונטרס אחרון, סימן צא; חידושי רבי שמעון שקאפ, כתובות, סוף סימן לט.
[35] וראה עוד שו"ת אגרות משה, יורה דעה, חלק א סימן ג; שערי יושר, שער א פרק ג. לדעה חולקת ראה שב שמעתתא, שמעתא א פרק ג.
[36] חולין יא ע"א.
[37] תוספות, חולין יא ע"ב, ד"ה וכי תימא. וראה גם שו"ת שואל ומשיב קמא, סימן שה; שערי יושר, שער ג, פרק א, ד"ה ובזה נלע"ד.
[38] תוספות, גיטין לג ע"א, ד"ה ואפקעינהו.
[39] חידושי הריטב"א, יבמות לה ע"ב, ד"ה החולץ ליבמתו.
[40] מאירי, בית הבחירה, יבמות לה ע"ב, ד"ה אמר המאירי כנסה.
[41] ראה קרן אורה, נזיר מג ע"א, ד"ה כגון, ד"ה והרמב"ם; רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ו, הלכה ג.
[42] ר"ן, חולין ג ע"א בדפי הרי"ף, ד"ה גרסי'. וראה שו"ת רבי עקיבא איגר, מהדורה קמא, סוף סימן קז, הסובר שלעתים סומכים על הרוב גם בכגון זה.
[43] שהרי אין הולכים בממון אחר הרוב (בבא בתרא צב ע"ב). אשר לדיני נפשות, גם אם נניח שהולכים בהם אחר הרוב (ראה תוספות, בבא קמא כז ע"ב, ד"ה קמ"ל), אין זה אלא לעניין ענישה, אך לא מצאנו שיתירו לכתחילה להרוג יצור אשר רוב הסיכויים שאינו אדם ומיעוט הסיכויים שהוא אדם. וראה גם רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ו, הלכה ג, הכותב: "ויש הורג בשגגה ותהיה השגגה קרובה לאונס, והוא שיארע במיתת זה מאורע פלא שאינו מצוי ברוב מאורעות בני אדם, ודינו שהוא פטור מן הגלות...". הרי שלא בכל מיעוט ייחשב ההורג לאנוס, אלא רק במיעוט הנחשב "מאורע פלא". בטעם הדבר, ראה שערי יושר, שער ג, פרק ג.
[44] ראה רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ו, הלכה ד, שהגדיר כקרוב למזיד מקרים בהם "היה לו להזהר ולא נזהר". אם כן, כלול בהגדרתו כל מקרה שהיה על האדם להימנע מלעשות את המעשה מלכתחילה.
[45] סעיף 17 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, קבע: "העושה מעשה או מחדל בהנחה כנה וסבירה, אך מוטעית, בדבר מצב דברים - אינו נושא עליהם באחריות גדולה מזו שהיה נושא בה אילו היה מצב הדברים לאמיתו כפי שהניח".
[46] ראה ע"פ 256/78, הן נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ד (3) 589 .
[47] ראה פלר, יסודות בדיני עונשין, חלק ב, עמ' 529.
[48] ראה: פלר, שם, עמ' 530 ואילך; פלר, "אינוס מתוך רשלנות על סמך אמירת אגב", משפטים י (תש"ם) עמ' 373. וראה גם דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), הצ"ח (תשנ"ב), עמ' 140-139.
[49] Smith and Hogon, Criminal Law ,seventh edition ,p. 216; G. Williams, Textbook of Criminal Law, second edition, p. 132
[50] ע"פ 5612/92, מדינת ישראל נ' בארי ואח', פ"ד מח (1), עמ' 302, פסקה 94.
[51] ר' קנאי, "המחשבה הפלילית הנדרשת לנסיבות העברה", מחקרי משפט יא (תשנ"ד) עמ' 147, 165. וראה סקירה מקיפה של הנושא במאמרה שם.
[52] ר' קנאי, שם, עמ' 172. וראה עמדתם השונה של י' לוי וא' לדרמן, שם הערה 142.
[53] ר"ן, נדרים צא עא, ד"ה ההיא איתתא. וראה גם שו"ת שואל ומשיב, מהדורא קמא, חלק ג, סימן מז.
[54] הדבר מוגדר כ"אונס גדול" לא מפני שאנו מניחים שמלכתחילה לא הייתה אפשרות שהיא תדע שאין זה בעלה. בעניין זה אכן יש להניח שהיה באפשרותה לברר ולראות שזהו אדם זר. לא הטעות מוגדרת כאונס גמור, אלא המעשה שנעשה כתוצאה מן הטעות. כלומר, מאחר שהיא הייתה משוכנעת שמדובר בבעלה, ממילא לא הייתה מוטלת עליה כל חובת זהירות, בדיקה או בירור נוסף, והתנהגותה (על פי מחשבתה המוטעית) היתה התנהגות נורמלית כפי שכל אישה נוהגת עם בעלה. אמנם, להלן נראה שהגדר הוא של שגגה, ולא של אונס.
[55] רמב"ם, הלכות מלכים, פרק י, הלכה ב.
[56] וראה שו"ת יהודה יעלה, אבן העזר-חושן משפט, סוף סימן רנה, שתמה מדוע בן נח פטור אף שישראל חייב בכגון זה קרבן, וראה להלן בסמוך להערה 25.
[57] בבא קמא כו ע"ב. וראה רש"י שם; רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ו, הלכות יד-טו.
[58] בבא קמא כו ע"ב. על פי דברי הגמרא שם, אמנם ייפטר אותו אדם מחיוב קרבן על חילול שבת - כשנפילת האבן מהווה חילול שבת - אך זאת משום שבחילול שבת ישנה דרישה ייחודית שאינה חלה על עברות אחרות: "מלאכת מחשבת אסרה תורה". וראה שו"ת רבי עקיבא איגר, מהדורה קמא, סימן ח, שכתב שאי-ידיעה נחשבת גם כן למתעסק, ואם כן חיוב הקרבן יהיה רק בעברות שבהן המתעסק חייב. וראה עוד להלן בעניין זה.
[59] ראה דברי רבי חיים מוולוז'ין, שו"ת חוט המשולש, סימן יג: "והלא הוא עצמו, השוגג השנוי ברוב התלמוד, סבור שהוא שומן, ונמצא חֵלֶב, סבור שהוא אשתו, ונמצא אחותו". יש להעיר, שדבריו נאמרו ביחס לשיטת אביי, בניגוד לשיטת רבא, הסבור שמקרה שכזה מוגדר כמתעסק (שבת עב ע"ב - עג ע"א).
[60] משנה, שבועות, פרק ב משנה א.
[61] אמנם, ישנן שיטות הסוברות ששכחה נחשבת לאונס, ראה מגן אברהם, סימן קח ס"ק יא, אך ודאי שאין זה אונס הדומה להעדר ידיעה מעיקרא.
[62] רמב"ם, הלכות שגגות, פרק יא, הלכה א.
[63] ראה שו"ת יהודה יעלה, חלק א, יורה דעה, סימן יט. בעניין חיוב הקרבן כעונש וככפרה ראה גם ז' ורהפטיג, "אי-ידיעת הדין בדיני נפשות", מחקרים במשפט העברי, עמ' 229 בעמ' 247; ובמקורות שבהערות 178, 179, שם.
[64] אולם ראה שו"ת יהודה יעלה, שם, שסיים את דיונו ב"צריך עיון גדול".
[65] ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך גלות, ושם בהערות 16-20.
[66] מכות ב ע"ב. וראה אנציקלופדיה תלמודית, שם.
[67] חזון יחזקאל על התוספתא, מכות, פרק ב, הלכה א (השמטות מנוסחאות כתב יד).
[68] אמנם על פי מה שכתב שו"ת תרומת הדשן, סימן רפב, ניתן לעתים לראות גם בעונשים המוטלים על העובר על החוק יסוד מסוים של כפרה, הדומה לחיוב קרבן. בעל תרומת הדשן נשאל על מקרה בו תיקנו תקנה, וקבעו שכל מי שיעבור עליה, איש או אישה, ייקנס בסכום קצוב. אישה אחת עברה על התקנה, ולא היו ברשותה נכסים לצורך תשלום הקנס, והתעוררה השאלה, האם בעלה חייב לשלם את הקנס עבורה? בתשובתו מדמה בעל תרומת הדשן את חיוב הקנס של העובר על תקנות הקהל לחיוב קרבן: כשם שהבעל מחויב להביא קרבן על עברות שעברה אשתו, כך יתחייב גם לשלם את הקנס עבורה; ואף שהקרבנות נועדו לכפרה, הרי גם הקנס "בא לכפרה קצת על העובר". אמנם, תרומת הדשן עצמו סיים דיונו בשאלה זו בצריך עיון, אך דבריו נפסקו להלכה בשלחן ערוך, אבן העזר, סימן צא, סעיף ד ברמ"א. וראה חלקת מחוקק, שם, ס"ק ז; בית שמואל, שם, ס"ק יג; ש"ך, יורה דעה, סימן רמח, ס"ק י. ואולם, הט"ז, אבן העזר, שם, ס"ק ג, כתב שמאחר שתרומת הדשן עצמו נשאר בצריך עיון, אין להוציא ממון מכוח סברה זו. וראה בעניין זה גם שו"ת חתם סופר, אורח חיים, תשובה קיט. מכל מקום, ודאי שאף לפי תרומת הדשן אין הדברים אמורים אלא בקנסות ממון ולא בעונשים אחרים. כך, למשל, לא יעלה על הדעת שאם התחייבה האישה עונש מאסר, ומתה, ייאסר בעלה במקומה.
[69] רמב"ם, הלכות שגגות, פרק ה, הלכה ו.
[70] בבא קמא כו ע"ב. וכן נפסק להלכה בשלחן ערוך, חושן משפט, סימן תכא סעיף י.
[71] ראה נימוקי יוסף, בבא קמא יא ע"ב בדפי הרי"ף, ד"ה לענין נזקין.
[72] אמנם, הרמב"ן בחידושיו למסכת בבא מציעא, פב ע"ב ד"ה ואתא, מוכיח מסוגיה זו שאדם המזיק חייב אף באונס גמור. הראשונים החולקים על הרמב"ן התמודדו עם פרשנות זו; ראה נמוקי יוסף, בבא קמא, יא ע"א בדפי הרי"ף, ד"ה דומיא; חידושי הראב"ד, בבא קמא כט ע"א, ד"ה בתרתי; חידושי תלמיד הרשב"א והרא"ש, בבא קמא כו ע"א, ד"ה מתני'.
[73] מכות ז ע"ב. הפניה לפרק על טעות במצב המשפטי
[74] ראה שו"ת שואל ומשיב, מהדורה קמא, חלק א, סימן טו, ד"ה במסכת כריתות.
[75] מכות ט ע"א; רש"י שם, ד"ה כסבור בהמה. יש המבארים שמלכתחילה נחלקו אביי ורבא בטעות במצב הדברים ולא בטעות במצב משפטי. ראה חידושי הרמב"ן, שם, ד"ה פרט לאומר מותר, בשם יש מפרשים; חידושי הריטב"א, שם, ד"ה אבל אחרים פירשו.
[76] רמב"ם, הלכות מלכים, פרק י, הלכה א.
[77] וראה כסף משנה, שם, שכתב שהרמב"ם פסק כרבא, שאומר מותר קרוב למזיד, אלא שהקשו עליו האחרונים מן העובדה שהרמב"ם חילק בפסקו בין טעות במצב הדברים לבין טעות במצב משפטי; ואילו לדעתו של רבא, גם טעות במצב הדברים נחשבת קרוב למזיד, כפי שהבאנו לעיל. ראה בעניין זה ערוך לנר, מכות ט ע"א, ד"ה אומר מותר אנוס הוא; משפט המלוכה על הרמב"ם, שם. וראה עוד להלן.
[78] רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ו, הלכה י.
[79] ערוך לנר, מכות ט ע"א, ד"ה אומר מותר.
[80] וראה שו"ת שואל ומשיב, מהדורא קמא, חלק א, סימן טו, ד"ה במסכת כריתות, שכתב שלא ייתכן לומר שבטעות כזו בזיהוי ייחשב כקרוב למזיד "דכיון דעל הבהמה אינו מצווה, שוב לפי דעתו היה היתר גמור לכולי עלמא, והוה אנוס, דלא צריך לבדוק", ועל כן נשאר בצריך עיון על דברי רבא.
[81] וראה שו"ת חוט המשולש, סימן יג, שכתב שהחובה לעיין טוב יותר אמורה גם באדם בקי ומיומן, אשר היה משוכנע שאין לפניו אדם: "דמי לא עסקינן בציד אשר יצוד חיות הרבה בכל יום, ורגיל בזה כל הימים, ונזדמן לו אדם כבהמה נדמה, וירה חץ להרגו?!".
[82] אמנם, לא ידונו אותו כרוצח במזיד, אך הוא יחשב "קרוב למזיד" ולא יוכל ליהנות מההגנה ומהכפרה של עיר המקלט.
[83] תוספתא מכות (השמטות מנוסחאות כתב יד), פרק ב, הלכה ו.
[84] חזון יחזקאל, שם.
[85] מכות ח ע"א; וראה תוספות, שם, ד"ה באשפה. יש להדגיש כי כללים אלו הם אובייקטיביים, ואין צורך להוכיח שהזורק עצמו היה מודע לאפשרות שבני אדם עלולים להימצא באותו מקום. ממילא, אין לראות בחיוב כאן חיוב מחמת "עצימת עיניים", המופיע בסעיף 20(ג)1 לחוק הפלילי. הבחנה דומה בנוגע לאי-ידיעה על מציאותו של אדם במקום שנהרג בו נזכרת גם בבבא קמא לב ע"ב, שם מבחין התלמוד בין "שוליא דנפחי" שרבו מסרהב בו לצאת לבין אדם אחר. וראה גם רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ו, הלכות ו, יא; לחם משנה, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה יז; פני יהושע, בבא קמא לב ע"ב, ד"ה והא דפריך. וראה עניין זה גם אנקר, הכרח וצורך בדיני עונשין, עמ' 163-159.
[86] רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ו, הלכות ו-ח.
[87] תוספתא מכות (השמטות מנוסחאות כתב יד), פרק ב, הלכה ד.
[88] ירושלמי, מכות, פרק ב, הלכה ד. וראה גם חזון יחזקאל על התוספתא, מכות, פרק ב, הלכה ו (בהשמטות מנוסחאות כתב יד).
[89] ראה גם ערוך לנר, מכות ח ע"א, ד"ה דהא איכא דמקרי, שכתב שמלשון הרמב"ם משמע שבזורק ביום לאשפה העשויה להיפנות בה בלילה והרג, יתחייב אף אם לא היה ידוע קודם לכן שבני אדם באים לשם במקרה גם ביום. אמנם, הצורך בידיעה מעיקרא נלמד מגזרת הכתוב, אך נראה שהעובדה שגזרת הכתוב הזו נאמרה רק ביחס לאי-ידיעה מן הסוג השני, ולא ביחס לאי-ידיעה מן הסוג הראשון, מבוססת על הסברה שכתבנו. ואין לומר שהסיבה לפטור במקרה של אי-ידיעה מעיקרא היא שאין זה מצוי כלל שתונח אבן בחיקו, שהרי אם זו הסיבה, לא היה צורך בלימוד מן הפסוק, והיה ניתן לפטור במקרה זה מן הטעם שפוטר את זורק האבן למקום שאין הרבים מצויים בו כלל.
[90] מכות פרק ב משנה ב, ח ע"א.
[91] ראה ערוך לנר, מכות ז ע"ב, על תוספות, ד"ה מה יער. ואולם ראה תוספות בבא קמא לב ע"ב, ד"ה מאן דמתני, שכתבו שהפטור אינו מטעם אונס, אלא לפי שאין דומה ליער. וראה בירור הלכה, מכות ח ע"א, ציון ב, שכתבו שאף לדעת התוספות, לאחר גילוי התורה שצריך המעשה להיות בדומה ליער, מסתבר שהפטור הוא כבדין אונס, וגואל הדם לא יהיה רשאי להרגו. וראה שם בשם דינא דחיי (עשין ע"ה), שהזורק נחשב קרוב למזיד.
[92] רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ו, הלכה יא.
[93] בבא קמא מח ע"א. וכן נפסק להלכה בשלחן ערוך, חושן משפט, סימן תכא, סעיף ז.
[94] ראה ערוך השולחן, חושן משפט, סימן שעח, סעיף יב: "וברשות הניזק לעולם חייב, אף כשלא ידע כלל, ואפילו באונס, דברשותו של ניזק צריך האדם לשמור ביותר, ובזה אמרו אדם מועד לעולם". אמנם, במפרשים מופיע ניסוח המגדיר את ההבדל בין המקרים בכך שבראשון אין זה אונס גמור, ובשני זהו אונס גמור (ראה נימוקי יוסף יא ע"ב בדפי הרי"ף, ד"ה לענין נזיקין; כא ע"א בדפי הרי"ף, ד"ה הזיקו בעל הבית; וראה ערוך השולחן, חושן משפט, סימן תכא, סעיפים י, יב), אך נראה שההבדל בין אונס גמור לאונס שאינו גמור אינו רק במידת הסיכוי להתרחשותו של האונס, אלא גם במידת החובה המוסרית המוטלת על האדם למונעו. מכל מקום, בוודאי שלדעות הסוברות שהמזיק חייב גם באונס גמור, טעם הפטור במקרה השני הוא מחמת שהניזק הוא הפושע. ראה נימוקי יוסף, בבא קמא כא ע"א בדפי הרי"ף, שם. על פי סברה זו תובן גם שיטתו של הרמב"ם, הסובר שכאשר האדם פגע שלא במתכוון, יהיה פטור אף אם ידע על מציאותו של הניזק. ראה רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה טז, ובנושאי כליו שם.
[95] ראה שלחן ערוך, חושן משפט, סימן תכא, סעיף ח. וראה גם ערוך השולחן, חושן משפט, סימן שעח, סעיפים יא-יח. על מנת לחדד הבחנה זו, יש להוסיף ולומר כי בדיני הרשלנות ישנו מושג של חובת זהירות מושגית. לא בכל מקרה בו ניתן היה לצפות נזק מסוים ייחשב הגורם לו כרשלן. ישנם מקרים בהם עמדת המשפט היא שלא קמה חובת זהירות מושגית. מדובר במצבים טיפוסיים בהם רצון להגן על אינטרסים שונים שולל עקרונית את האפשרות לחייב בנזיקין את מי שגרם לנזק ברשלנותו, משיקולים של מדיניות משפטית. הדבר נדון, למשל, במקרים של נזק שנגרם על ידי רשות מנהלית. על פי השוואה זו, ניתן להסביר מקרים מסוימים בכך שישנו אינטרס של ההלכה לעודד התנהגות על פי מצוות הדת (לדוגמה, מי שרץ בערב שבת וגרם לנזק); ומקרים אחרים יכולים להתפרש כנובעים ממדיניות משפטית שבאה להגן על פרטיותו של האדם ועל חופש התנועה שלו ברשות היחיד.
[96] כתובות לד ע"ב.
[97] תוספות, בבא קמא כז ע"ב, ד"ה ושמואל אמר.
[98] רא"ש, בבא קמא, פרק שלישי, סימן א.
[99] גיטין נב ע"ב.
[100] רשב"א, תורת הבית, דף קלח.
[101] מחנה אפרים, הלכות נזקי ממון, סימן ו.
[102] ראה חידושי הריטב"א, גיטין, שם ד"ה המטמא, שביאר שמדובר במקרה שהמזיק היה סבור שהיין הוא יין נסך, ועירב בו יין נסך. המאירי, בית הבחירה, שם ד"ה המטמא, כתב שמדובר בכגון שלא ידע שהיין שהוא מערב הוא יין נסך.
[103] חידושי הריטב"א, כתובות לד ע"ב, ד"ה איכא דמתני. וכן כתב גזע ישי, מערכת אות האלף, סימן קח. אמנם בשו"ת חתם סופר, אבן העזר, חלק א, סימן נא, סוף ד"ה אך, כתב שחזקה זו אינה שייכת באדם שמת, אך הוא עסק במקרה שלא ברור בו מיהו הנפטר וממילא לא ברור מיהם היורשים, ועל כן לא שייכת החזקה, כפי שמבואר בדבריו. בנידון דידן, שברור מיהו הנפטר, ומיהם יורשיו, גם לדעת חתם סופר, תהיה חזקה זו (שלא כמו שכתב המהדיר על חידושי הריטב"א, שם, הוצאת מוסד הרב קוק, הערה 94, שדברי הריטב"א אינם כדעת חתם סופר).
[104] אין לומר שהרשב"א סובר כשיטה המובאת להלן, ולפיה אדם המזיק חייב גם באונס גמור, שהרי הרשב"א, בבא קמא כז ע"ב, ד"ה ושמואל, נקט כשיטת התוספות. ראה אוצר מפרשי התלמוד, בבא קמא כז ע"ב, בסמוך להערות 128, 129 ובהערות שם. הבחנה דומה, בין מקרה שהייתה מוטלת בו על האדם חובה לברר האם החפץ שלו, לבין מקרה שלא הייתה מוטלת עליו חובה זו, מובאת גם בנתיבות המשפט, סימן רלב, ביאורים ס"ק ה.
[105] שו"ת הרא"ש, כלל צג, אות ב.
[106] שלחן ערוך, חושן משפט, סימן עב, סעיף לג.
[107] קצות החושן, סימן עב, אות לה.
[108] מחנה אפרים, הלכות נזקי ממון, סימן ז.
[109] כך עולה גם מן ההוכחה שמביא המחנה אפרים לדינו מהמקרה של הניח להם אביהם פרה שאולה, שבו הייתה הפרה ברשותו של אביהם, ועל כן סברו הבנים שהיא שייכת לו.
[110] ראה חידושי הרמב"ן, בבא מציעא פב ע"ב, ד"ה ואתא; ר"י מלוניל, בבא קמא כא ע"ב; מגיד משנה בדעת הרמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ו, הלכה א. וראה: רמ"א, חושן משפט, סימן שעח, סעיף א; ש"ך, שם, ס"ק א.
[111] אכן, לא מצאנו במפורש ששיטה זו פוטרת בכל המקרים דלעיל, אך ודאי שלפחות במקרה של טעות בנוגע לחפץ הנמצא בעיזבון, יהיה המזיק פטור גם לשיטה זו, שהרי דין זה מפורש בגמרא, ואין מי שחולק עליו.
[112] נידה טו ע"א.
[113] רמב"ם, הלכות איסורי ביאה, פרק ד, הלכה ט.
[114] לדעת הרמב"ם יחול פטור זה רק במי שבא מן הדרך; אך אם לא בא מן הדרך, חייב לשאול את אשתו, ואם לא שאלה ונמצאת נידה יתחייב בקרבן. ראה רמב"ם, הלכות שגגות, פרק ב, הלכה ח; צפנת פענח, הלכות איסורי ביאה, פרק ד, הלכה ט. לעומת זאת, התוספות, פסחים עב ע"ב, ד"ה סמוך, סוברים שבכל מקרה שיודע שלא הגיע זמן וסתה של אשתו אינו חייב לשאלה אם היא נידה, ועל כן בכל מקרה ייפטר מקרבן. וראה בעניין זה עוד להלן, בפרק העוסק בטעות בסייגים לאחריות הפלילית.
[115] משנה יבמות, פרק י משנה ב, פז ע"ב; רמב"ם הלכות גירושין, פרק י, הלכה ה; הלכות שגגות, פרק ה, הלכה ה.
[116] רמב"ם, הלכות שגגות, פרק יד, הלכה ג, וראה גם להלן, הערה 226. זהו כמובן דין ייחודי לקרבן שעיקרו הוא כפרה, ואין להסיק מדין זה שההלכה מייחסת אשמה כלשהי לאדם שהסתמך בתום לב על פסק דין שקיבל. עם זאת, יש בדין זה כדי ללמד שהעובדה שהמעשה קיבל את אישורו של בית הדין, בכל הנוגע לבירור העובדות, אינה מסירה ממנו את הגדרתו כ"עברה", ועל כן האדם שביצע את המעשה, אף שעשה זאת באישור בית הדין, יהיה זקוק לכפרה - אם יתברר שהעובדות שונות ממה שפסק בין הדין. מכאן, שאם לאחר פסק הדין יהיה האדם סבור שבית הדין טעה מבחינה עובדתית, יהיה אסור לו להסתמך על פסק הדין, ויהיה עליו להחמיר בהתאם למצב העובדתי הקיים לדעתו.
[117] שבועות כו ע"ב; רמב"ם, הלכות שבועות, פרק ג, הלכה ו.
[118] רמב"ם, הלכות שבועות, פרק א, הלכה י.
[119] ראה מ' מינקוביץ, המחשבה הפלילית, עמ' 67.
[120] ראה סנהדרין סב ע"א: "אי קסבר בית הכנסת הוא והשתחוה לו, הרי ליבו לשמים".
[121] תוספות שבת עג ע"א, ד"ה אלא לאו. וראה גם מהרש"א, סנהדרין סב ע"ב, ד"ה רישא בעובד כוכבים; פני יהושע, שבת עג ע"א, ד"ה ובזה נתיישב. אמנם נחלקו הפוסקים בהבנת הפטור מקרבן במקרה זה, אם משמעותו היא שמעשהו של האדם לא נחשב לעברה כלל, או שמא מעשהו נחשב למעשה עברה בשוגג, אלא שהוא פטור מקרבן מחמת גזרת הכתוב. בשו"ת רבי עקיבא איגר, סימן ח, כתב שפרט לאיסורי שבת בהם "מלאכת מחשבת אסרה תורה", בשאר האיסורים אף שפטור מקרבן מחמת גזרת הכתוב, מעשהו נחשב למעשה עברה בשוגג. ואולם בעל אור שמח, הלכות גירושין, פרק א, הלכה יז, דחה את דבריו, ולדעתו רק בחלבים ועריות המעשה נחשב למעשה עברה, "שכן נהנה", אך בשאר איסורים אין במקרה זה של טעות בעובדה כל עברה.
[122] שבת עב ע"ב; רמב"ם, הלכות שגגות, פרק ב, הלכה ז.
[123] שבת סז ע"ב; רמב"ם, הלכות שגגות, פרק ז, הלכה ב.
[124] ראה תוספות, כריתות יט ע"ב, ד"ה דהא לא איכוון.
[125] משנה, כריתות פרק ד משנה ב, יט ע"א. וראה דברי רב נחמן בשם שמואל, כריתות יט ע"ב.
[126] רמב"ם, הלכות שגגות, פרק ב הלכה ז.
[127] כריתות, שם.
[128] ר"ן, חולין, פרק שביעי, דף לב ע"א בדפי הרי"ף; וראה שו"ת אחיעזר, חלק ג, סימן נז.
[129] תוספות, סנהדרין סב ע"ב, ד"ה להגביה, על פי הבנת ה"אחיעזר", שם.
[130] קובץ שיעורים, חלק ב, סימן כג.
[131] מטעם זה, באיסורים שבהם המתעסק חייב, אף קטן יהיה בכלל האיסור, והטעם שאינו נענש הוא רק משום ש"רחמנא חס עליה לענין העונש". וראה שו"ת בית שערים, יורה דעה, סימן תלז (מובא בשו"ת יביע אומר, חלק ג, אורח חיים, סימן כח).
[132] בבא קמא פרק ז משנה ו, עט ע"א.
[133] רש"י, שם, ד"ה פטור.
[134] על הסבר זה כותב רש"י שהוא עיקר, אף שמביא גם הסבר נוסף שלפיו מדובר במקרה שהבעלים עצמם הם שנתנו את בהמתם לכוהן או לבעל החוב.
[135] תוספות, שם, ד"ה נתנו לבכורות בנו.
[136] קידושין מב ע"ב.
[137] שלא כשיטה זו, פסק הרמב"ם, הלכות גניבה, פרק ב, הלכה טז, כי הכוהן ובעל החוב חייבים. ונחלקו המפרשים בכוונתו: יש שכתבו שהרמב"ם מחייבם בכפל כדין גנב, ראה דברי הראב"ד, בהשגתו שם; מגיד משנה, שם; ים של שלמה, בבא קמא, פרק שביעי, סימן לג. ויש שכתבו שהרמב"ם מחייב רק בקרן כדין שומר, ראה שו"ת עונג יו"ט, סימן קסה, על פי שיטת הרמב"ן, המובא בשטמ"ק, בבא קמא עט ע"א, ד"ה והרמב"ן ז"ל. עוד נחלקו הדעות אם הרמב"ם מחייב גם כאשר הכוהן או בעל החוב לא ידעו שהחפץ גנוב. לדעת מחנה אפרים, הלכות גזלה, סימן ז, הרמב"ם מחייבם בכפל גם כאשר לא ידעו שהחפץ גנוב. מאידך, שו"ת עונג יו"ט הנ"ל כתב שהרמב"ם מחייבם כדין שומרים רק כאשר ידעו שהחפץ גנוב; ואילו נתיבות המשפט, סימן שמח, ביאורים אות ד, כתב בדעת דרכי משה, בשם נימוקי יוסף, בבא קמא כט ע"א בדפי הרי"ף, שהחיוב מדין שומרים הוא גם כאשר לא ידעו שהחפץ גנוב.
[138] נחלקו קצות החושן, סימן שמ"ח, ס"ק ד, ונתיבות המשפט, שם, ס"ק ד, אם לדעות המחייבות את המשלח, כאשר השליח הוא שוגג, יהיה בכך בכדי לפטור את השליח. לדעת קצות החושן, ייפטר השליח במקרה זה; ואילו לדעת נתיבות המשפט, אין בחיובו של המשלח בכדי לפטור את השליח. לכאורה היה מקום לומר, לדעת קצות החושן, שסיבת הפטור בשליח בנידון דידן היא העובדה שבמקרה זה יש שליח לדבר עברה, והמשלח חייב. לפי זה, אילו לא היה מדובר בשליח, דהיינו שהכוהן או בעל החוב לא היו לוקחים את הבהמה בשליחותו של הגנב, היו מתחייבים. ברם, גם נתיבות המשפט, סימן כה, ס"ק א, וגם קצות החושן, שם, ס"ק א, כתבו שהשליח פטור מחיובי גזלה בכל מקרה, גם אילו היה הדין שאין שליח לדבר עברה. וראה גם ש"ך, סימן שמח, ס"ק ו, שכתב שאף אם המשלח פטור, "אין לזה טעם כלל" לומר שהשליח חייב. אולם, הרמ"א, דרכי משה, שם, אות ג, הבין בדעת המרדכי ונימוקי יוסף שפטורו של השליח במקרה זה נובע מחיובו של המשלח, ואם המשלח פטור, השליח חייב. על פי זה, אם הכוהן או בעל החוב לא היו שליחים, היו מתחייבים.
[139] חידושי הריטב"א, כתובות לד ע"ב, ד"ה כסבורים של אביהם, על פי הסברו של מחנה אפרים, הלכות גזלה, סימן ז.
[140] נתיבות המשפט, סימן כה, ס"ק א.
[141] מחנה אפרים, הלכות גזלה, סימן ז, בדעת הרמב"ם, הלכות גניבה, פרק ב, הלכה טז. כאמור לעיל, על פי הסברו של ה"מחנה אפרים" בדעת הרמב"ם, חייב הכוהן או בעל החוב בתשלום כפל כדין גנב משום שהתכוון להוציא את הבהמה מרשות בעליה, ואילו טעותו לא הייתה סבירה. מאידך, יתומים שטבחו בהמה שאולה שהניח להם אביהם, לא ייחשבו כגנבים, משום שלא התכוונו להוציא את הבהמה מרשות בעליה.
[142] קצות החושן, סימן כה, ס"ק א.
[143] מרחשת, חלק ב, סימן לב, סעיף א, אות ג. לדעתו, אין לחלק בין חיובי נזיקין לבין חיובי גנב וגזלן, "דכיון דרבתה תורה שוגג כמזיד לענין נזקים, ילפינן מיניה כל חיובי ממון שנעשה גנב וגזלן גם כן בשוגג... ובמקום שפטור מדין נזק, פטור גם כן מדין גניבה וגזילה ודינם אחד". ועיין שם גם בסעיף ג, אות ג, שכתב שעל פי ה"כסף משנה", נחלקו בשאלה זו הרמב"ם והראב"ד: דעת הרמב"ם היא כדברי "קצות החושן"; ואילו הראב"ד סובר שאין לחלק בין גנב למזיק. וראה גם ים של שלמה, בבא קמא, פרק שביעי, סימן לג; גזע ישי, מערכת אות האלף, סימן קח; קהילות יעקב, בבא קמא, סימן יח, אות ב. בעניין גזלה בטעות, ראה גם י' בלס, עשיית עושר ולא במשפט, חוק לישראל, ספרית המשפט העברי, ירושלים תשנ"ב, עמ' 33.
[144] כך נראה מסברה, על פי דברי אור זרוע, בבא מציעא סימן עא.
[145] ראה מרחשת, שם. אף שהוא הגדיר את טעותו של הכוהן כטעות סבירה, הפוטרת אותו מחיובי גילה, הוא מודה שטעות הנובעת מחוסר תשומת לב נחשבת טעות בלתי-סבירה.
[146] אור שמח, הלכות שבת, פרק א, הלכה ח.
[147] את דבריו הוכיח "אור שמח" מדברי התוספות (שבת עג ע"א ד"ה אלא לאו; סנהדרין סב ע"ב ד"ה רישא בעבודת כוכבים), שכתבו כי מי שהתכוון לשחוט מחוץ למקדש בהמה שהיה סבור שהיא חולין, ונמצא שהיא בהמת קדשים - פטור. ולעומת זאת מי שהתכוון לשחוט בהמת חולין מחוץ למקדש, וטעה ושחט בהמת קדשים אחרת, חייב. אמנם, לדברי התוספות הללו ניתנו גם הסברים אחרים, ראה מהרש"א ומהר"ם שם. מכל מקום, כפי שציינו לעיל, יש הסוברים שאדם שלא העלה על דעתו את קיומו של האיסור, אינו מוגדר כמתעסק, והמתעסק הוא המחליף בטעות בין פריטים. לשיטה זו, צריך לומר שחיוב הקרבן אינו תלוי במידת אשמתו של האדם בעברה, כי אם בשאלה עד כמה תואמת העברה שנעברה את כוונתו המקורית.
[148] פלר, יסודות בדיני עונשין, חלק ב, עמ' 531.
[149] סעיף 390 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977.
[150] סעיף 384 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977.
[151] פלר, שם, עמ' 532.
[152] חוק השבת אבדה, תשל"ג - 1973.
[153] ראה פלר, אינוס מתוך רשלנות על סמך אמירת אגב, משפטים י (תש"ם), עמ' 373, בעמ' 383.
[154] ראה פלר, יסודות בדיני עונשין, חלק ב, עמ' 533, 534.
[155] דברי ההסבר לסעיף 27 להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), הצ"ח (תשנ"ב), עמ' 128.
[156] סעיף 27 לחוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994, קובע כי על ניסיון לא יהיה עונש חובה או עונש מזערי. אך אין הוראה דומה בנוגע לטעות במצב דברים.
[157] יש להעיר כי בדוגמאות למקרה השני שמביא פרופ' פלר מדובר בשתי עברות שהן אמנם שונות לחלוטין, אך הן "נמנות על אותה קבוצה של עבירות" (ראה פלר, שם, עמ' 533); אך נוסח החוק אינו קובע שהעברות צריכות להשתייך לאותה קבוצה, וגם פרופ' פלר אינו מציין כי זהו תנאי הכרחי להחלתן של הוראות הסעיף.
[158] ראה: American Law Institute, Model Penal Law, sec.2.04 p. 273 note 11
[159] זהו המצב במדינות: טקסס, אוקלהומה, יוטה, טנסי ועוד. ראה Model Penal Law, לעיל הערה 158, p.274 note 15.
[160] Model Penal Law, לעיל הערה 158, sec.2.04 (2).
[161] זהו המצב במסצ'וסטס ובוורמונט. ראה: Model Penal Law , לעיל הערה 158, p. 274
[162] R. v. Prince 1875 COX. C. C. 138, L. R. .2, C.C.R.69 . וראה גם דיני עונשין לפי הרצאות השופט אגרנט, עמ' 98.
[163] ראה דברי ההסבר לסעיף 54 להצעת החוק.
[164] יש לעיין אם ההבדל שבין החוק לבין ה -.M.P.C הוא הבדל לשוני בלבד או שיש לו גם השלכות מעשיות. השלכה מעשית עשויה להיות למשל לעניין נוסח כתב האישום - האם האישום צריך לשקף את מצב הדברים שדימה העבריין, או את העברה שעבר בפועל? כמו כן, עשויה להיות השפעה לעניין עונש על תנאי - האם תילקח בחשבון לעניין זה העברה שעבר בפועל, או שמא העברה שדימה שהוא עובר?
[165] מנחת חינוך, מצווה קפח אות א.
[166] בדוגמה זו, וכן בחלק מהמקרים הנדונים להלן, לא מדובר על טעות במצב דברים, אך ניתן ליישם את העיקרון העולה משם גם בנידון דנן.
[167]רמב"ם הלכות סנהדרין, פרק יב, הלכה ב; הלכות איסורי ביאה, פרק א, הלכה ג. וראה כסף משנה, הלכות סנהדרין, שם; ובמגיד משנה, הלכות איסורי ביאה, שם.
[168] ראה סנהדרין ט ע"א, ורש"י שם, ד"ה דאתרו ביה מלקות.
[169] אמנם מקרה זה אינו דומה לגמרי לנידון דידן, שהרי כאן אין מדובר בטעות במהות העברה, אלא בטעות בעונש. אך נראה לעניות דעתי, שמאחר שמדובר במקרה שהייתה בו התראה, הטעות בעונש היא גם טעות במהות העברה, משום שנכונות האדם לעבור על עברה שעונשה מיתה יש בה העזת פנים גדולה יותר, וממילא מעשה חמור יותר, מאשר נכונות לעבור על עברה שעונשה מלקות בלבד. ראה בעניין זה, א' דסברג, "התראה - מקור הדין וטעמו", תחומין יב (תשנ"א) עמ' 307, בעמ' 325. עוד יש לציין, שהחולקים על דין זה סוברים שבמקרה זה ייפטר עובר העברה לגמרי, משום ש"לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אין לוקין עליו" (שבת קנד ע"א), דהיינו שלאו שעונשו מיתה יצא מגדר לאו רגיל, ועל כן בכל מקרה לא ייענש העובר עליו בעונש מלקות.
[170] אמנם, אם ישלם ממון על החבלה, לא ייענש בעונש מלקות, משום שעל פי ההלכה אין לוקין וגם משלמים.
[171] כתובות לג ע"א-ע"ב; ריטב"א שם לג ע"א, ד"ה ואת"ל. אמנם, תוספות, שם, ד"ה ממאי, ביאר שמקורם של דינים אלו הוא בגזרת הכתוב. וראה גם מאירי, בית הבחירה, סנהדרין פ ע"ב, ד"ה כבר ביארנו בהתראה; ירושלמי, סנהדרין, פרק ה, הלכה א.
[172] אכן, גם במשפט הישראלי קיים הבדל בין הענישה במקרה של טעות לבין הענישה על עברת הניסיון, וכבר עמדנו עליו לעיל. אולם, העובדה שעל פי המשפט הישראלי אין מניעה להעניש על ניסיון, אף שהיסוד העובדתי של העברה איננו מתקיים, יכולה להוות הסבר לענישתו של הטועה על המעשה שתכנן לעשות, אף שמחמת טעות לא יצא תכנון זה אל הפועל.
[173] בבא קמא סב ע"א; שלחן ערוך, חושן משפט, סימן רצא, סעיף ד.
[174] בית הלוי על התורה, בראשית פרק לד פסוק ז.
[175] הדוגמאות שהובאו כאן קרובות אמנם יותר למקרים של טעות בעברת אם, אך מן הטעמים שהובאו לדינים אלו משמע שכך יהיה גם כאשר מדובר בעברות שונות. נראה שהפוסקים דנו במקרים כגון אלו משום ששכיח יותר שיטעה אדם בין שתי עברות שהן עברת אם ועברת בת, מאשר שיטעה בין שתי עברות שונות לחלוטין.
[176] ראה לעיל
[177] השמטות לשיטה מקובצת, כריתות יט ע"ב, אות א. משמע מדבריו שאף בלא הטעם של "שכן נהנה" הוא חייב. אמנם, מכאן אין הוכחה שייענש הנאשם בעונשה של העברה שביצע בפועל, שהרי כאן קיימת זהות בין העונש על העברה שדימה לעבור והעונש על העברה שעבר בפועל. וראה בעניין זה תוספות רבי עקיבא איגר, כריתות, פרק ד, משנה ג, אות יד; ערוך לנר, כריתות יט ע"ב, ד"ה על דבר שהוא משום שם אחד; מלבי"ם, ויקרא ד, אות רסד. יש הסוברים שדין זה נאמר רק בחלבים ועריות, שבהם אם נתכוון להיתר ועשה איסור, פטור; ואילו אם התכוון לאיסור אחד, ועשה איסור אחר, שאז התכוון להנאת איסור - חייב "שכן נהנה". ראה ערוך לנר, כריתות יט ע"א, ד"ה פרט למתעסק, ביישוב תמיהת הראשונים על רש"י, שבועות יט ע"א, ד"ה פרט למתעסק. וראה גם שב שמעתתא, שמעתא א פרק ג'; צל"ח, פסחים ו ע"ב.
[178] ראה לעיל, הערה 159.
[179] ראה לעיל, הערה 161.
[180] ראה לעיל, הערה 162.
[181] ראה, למשל, ע"פ 54/49, היוה"מ נ' עסלה, פ"ד ד 496.
[182] פלר, אינוס מתוך רשלנות על סמך אמירת אגב, משפטים י (תש"ם) עמ' 373, בעמ' 381.
[183] G. Williams, Textbook of Criminal Law, second edition P. 137.; גישה זו מקובלת גם ב -M. P. C. sec 3.09(2) וראה גם אנקר וקנאי, הגנה עצמית וצורך לאחר תיקון החוק, פלילים ג' 5, עמ' 11, הערה 35.
[184] אמנם, גם בטעות הנוגעת לעברה עצמה, מעלה האדם לעתים על דעתו את האפשרות שיש במעשהו משום עברה, ובמקרה זה אכן תיחשב טעותו חמורה יותר. ראה דברינו לעיל, בנוגע לטעות בעברת ההריגה.
[185] משנה, שבת, פרק יט משנה ד, קלז ע"א.
[186] כריתות יט ע"ב.
[187]אמנם כפי שהבאנו לעיל, הסבור על חתיכה שהיא שומן, ואכלה ונמצאת חֵלֶב, אכן חייב קרבן. אך כפי שהבאנו שם, בעברת חילול שבת בנסיבות דומות, הטועה פטור; ובענייננו הלא מדובר בעברה של חילול שבת, והיה אפוא מקום לפוטרו מקרבן. יש לציין, שלשיטת אביי (שבת עב ע"ב - עג ע"א) המקרה של סבור שומן ונמצא חלב מוגדר כמתעסק; אך הלכה נפסקה כדעתו החולקת של רבא (ראה רמב"ם, הלכות שבת, פרק א הלכה ח).
[188] אור שמח, הלכות שבת, פרק א הלכה ח.
[189] בעניין זה ראה שיטה מקובצת, כריתות יט ע"ב, השמטות אות ט; שו"ת אחיעזר, חלק ג, סימן נז; תוספות רבי עקיבא איגר, שבת, פרק יט משנה ד, אות קסא.
[190] מכילתא, משפטים, קלב. אבן האזל, הלכות גניבה, פרק ט, הלכה י. ואולם ראה ערוך השולחן, חושן משפט, תכה י, שכתב: "הבא במחתרת מותר להרגו, שנחשב כרודף, שבודאי על עסקי נפשות גם כן בא" וכו'. וצריך עיון בדבריו.
[191] סנהדרין עב ע"א.
[192] ראה יומא פה ע"א; רש"י שם, ד"ה ושפיכות דמים. אולם, ייתכן שזהו דין מיוחד בבא במחתרת, ש"מכיון שבא וחתר, התירה תורה דמו של זה, והוסר כלפיו הדין של איסור שפיכת דמים, כל זמן שזה שבא עליו לא יצא מכל ספק סכנה האורבת לו בגרמו של זה. כי האיש הזה הבא במחתרת על מעשיו הוא שהתיר עצמו למיתה" (שו"ת ציץ אליעזר, חלק יג, סימן ק); ואין ללמוד מכאן לגבי מקרים אחרים של ספק פיקוח נפש. וראה עוד גבורת ארי, יומא, שם; שפת אמת, יומא, שם; רש"י, פסחים ב ע"ב, ד"ה הכי; תוספות, שם, ד"ה אי; קובץ שיעורים, שם, סימן ד.
[193] רמב"ם, הלכות גניבה, פרק ט, הלכה י, על פי סנהדרין עב ע"ב.
[194] רמב"ם, הלכות גניבה, פרק ט, הלכה יא; וראה גם מלבי"ם, פרשת משפטים, אות קלב. לשיטת הראב"ד בהשגותיו על הרמב"ם, הלכות גניבה, פרק ט הלכה ח, אף גניבה ביום היא מצב בו הנחת המוצא היא שהגנב לא יהרוג את בעל הבית.
[195] מכילתא, משפטים, קלב.
[196] רמב"ם, הלכות גניבה, פרק ט, הלכה י.
[197] ראה שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט, סימן שח. אם לא ידע שהגנב הוא אביו, מסתבר שייחשב שוגג הקרוב למזיד, כדין סבור בהמה ונמצא אדם; ראה רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ו, הלכה י.
[198] תוספות, סנהדרין עב ע"ב, ד"ה כאן באב על הבן. וראה גם רש"י, סנהדרין עב ע"ב, ד"ה אב הבא על הבן, שכתב שבמקרה זה "מספק אל יהרגהו בנו"; ושם, ד"ה בן על האב, שכתב שבמקרה זה "הרגהו מספק". מכאן שמבחינתו של בעל הבית הספק זהה בשני המקרים. וראה מעשה רוקח, הלכות גניבה, פרק ט, הלכה יג, שכתב שבמקרה של אב הבא על הבן אמרה התורה אל תהרגהו, אף אם בעינינו נראה שונא, כי מכל מקום הטבע גובר, ולא יהרגהו. אולם אם "נודע בברור שהאב הוא שונא להבן, ויהרגנו אם יעמוד כנגדו... מותר להרגו". ראה ערוך השולחן, חושן משפט, סימן תכה, סעיף י; חסדי דוד, סנהדרין, פרק יא, ד"ה הבא במחתרת; וראה גם אבן האזל, להלן, הערה 201.
[199] שו"ת דרכי נועם, אבן העזר, סימן לט.
[200] רמב"ם, הלכות רוצח, פרק א, הלכה ו, הלכה י. יש לציין כי יש הבחנה בין דין בא במחתרת לבין דין נערה המאורסה ורודף. במקרה הראשון ההיתר להרוג הוא רק בגדר רשות, ואילו במקרים האחרים זוהי מצווה; ראה רש"י, סנהדרין עב ע"א, ד"ה מאי; תוספות, שם עג ע"א, ד"ה אף; אפיקי ים, חלק ב, סימן מ; אבן האזל, הלכות גניבה, פרק ט, הלכה י.
[201] אבן האזל, הלכות גניבה פרק ט הלכה י.
[202] סנהדרין עד ע"א; רמב"ם, הלכות רוצח, פרק א, הלכה ז.
[203] ראה שו"ת דרכי נועם, אבן העזר, סימן לט. ואולם על פי דברי ציץ אליעזר, חלק יג, סימן ק, שהובא לעיל, הערה 192, מסתבר שרק אם הספק נוצר כתוצאה מהתנהגות הרודף שלא כדין, יהיה מותר להרגו אף במקרה של ספק. אולם, אם לא היה כל פסול בהתנהגותו של הרודף, וקיים ספק אם הוא מסכן את חייו של הנרדף, אין להורגו.
[204] רמב"ם, הלכות רוצח, פרק א, הלכה יג. וראה גם הלכות מלכים, פרק ט, הלכה ד, שבן נח נהרג על כך. לצורך הקביעה אם ניתן היה להצילו באחד מאיבריו, תילקחנה בחשבון הנסיבות המיוחדות של המקרה, כגון יכולת הדיוק של ההורג; ראה סנהדרין מט ע"א.
[205] אבן האזל, הלכות רוצח, פרק א, הלכה יג; הלכות מלכים, פרק ט, הלכה ד. וראה גם רדב"ז, הלכות מלכים, שם; כנסת הגדולה, חושן משפט, סימן תכה כג.
[206] אבן האזל, שם; שו"ת שואל ומשיב, מהדורא רביעאה, חלק א מב. דין זה נכון גם לגבי הנרדף עצמו שהרג מתוך כוונה; ראה כלי חמדה, מבן המחבר, אות ד; וראה מעין זה בסמ"ע, סימן תכא, ס"ק כח.
[207] ראה כסף משנה, הלכות רוצח, פרק א, הלכה יג; משנה למלך, שם; שו"ת חוות יאיר, סימן לא; שו"ת שואל ומשיב, מהדורא רביעאה, חלק א מב. דברינו אלה הם בניגוד לעמדתו של פרופ' אנקר (ראה אנקר, הכרח וצורך בדיני עונשין, עמ' 163-154), הגורס כי על פי ההלכה ייחשב הנאשם רוצח במזיד רק אם ידע שניתן להציל את הנרדף בלא הריגת הרודף; אך אם לא ידע זאת, ייחשב קרוב למזיד. לעניות דעתי אין הדבר כן, כפי שמוכח מן המקורות שהובאו בהערה 206, ולפיהם כאשר ידע הנאשם שהוא יכול להציל את הרודף באחד מאיבריו, הוא יתחייב מיתה; ואם לא ידע זאת, לא יתחייב מיתה, אך ייחשב רוצח גמור. זאת ועוד, אם מדובר בנאשם שידע שהוא יכול להציל את הנרדף באחד מאיברי הרודף, מה טעם לחלק בין כשהרג הנרדף עצמו את הרודף לבין הרגו אדם אחר? הרי במקרה כגון זה, גם הנרדף עצמו ייחשב רוצח; ראה להלן, ליד לציון הערה 228. עוד יש לציין, שפרופ' אנקר עצמו כותב שלשון התלמוד היא כזו "המאפשרת את המסקנה שהמדובר במבחן אובייקטיבי, דהיינו, שבכל מקום שיכולים להציל באחד מאבריו נהרג עליו". אשר להשוואה שערך בין דין זה למקרים אחרים של שוגג, לעניות דעתי אין הנידון דומה לראיה, משום שמקרה זה חמור יותר, כיוון שהייתה בו כוונת הריגה; ראה דברינו להלן, ליד לציון הערה 231.
[208] יש להדגיש שכאשר אנו משתמשים במונח "צידוק" בנוגע להלכה, כוונתנו למה שנחשב על פי ההלכה כצידוק, דהיינו חובה שמטילה ההלכה על האדם, ולאו דווקא למה שמוגדר בסעיף 34יג לחוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) התשנ"ד - 1994 כצידוק, אף שבכמה מן הדברים קיים דמיון בין מה שמוגדר בחוק כצידוק לבין מה שנחשב כצידוק על פי ההלכה. ראה בעניין זה, חוק לישראל, סייגים לאחריות הפלילית (בהכנה).
[209] קיימת מחלוקת ראשונים בביאור המושג שליח בית דין במקרה זה: הרמב"ם, הלכות רוצח, פרק ה הלכה ו, ביאר שהכוונה לשליח שמכה את הנמנע לבוא לדין; אך מרבית הראשונים מבארים שהכוונה לשליח שמכה את המחויב מלקות בבית דין (ראה למשל דברי הראב"ד בהשגתו על הרמב"ם, שם).
[210] מכות פרק במשנה ב, ח ע"א.
[211] אמנם, הרמב"ן בחידושיו (מכות ח ע"א, ד"ה ושליח) כתב בתירוץ אחד שביחס לפטור שליח בית דין שהמית אין צורך בטעם של עוסק במצווה, והוא פטור מטעם אונס. אך הכיוון הרווח בראשונים הוא כפי שהוא עצמו כתב בתירוצו השני, שגם פטורו של שליח בית דין הוא משום היותו עסוק במצווה. וראה צפנת פענח, הלכות כלאיים, פרק י, הלכה י.
[212] מכות פרק ג משנה יד, כב ע"ב.
[213] חידושי ר"י מלוניל, מכות ח ע"א; שו"ת חתם סופר, אורח חיים, סימן קעז; אבן האזל, הלכות רוצח, פרק ה הלכה ו; וכן היא דעת הראב"ד בהשגותיו על הרמב"ם, שם, על פי גרסת כתבי יד, כמובא ברמב"ם, מהדורת שבתי פרנקל.
[214] תוספתא, מכות (השמטות מנוסח כתב יד), פרק ב, הלכה ה.
[215] תוספתא, בבא קמא, פרק ט, הלכה יא.
[216] שלחן ערוך, יורה דעה, סימן שלו סעיף א.
[217] יד אברהם, שם, ד"ה ואם רופא ברשות בית דין.
[218] בהסבר דבריו, כותב הרב שלמה זלמן אוירבאך (דבריו מובאים בספר נשמת אברהם, יורה דעה, סימן שלו, סעיף א, אות ז), שייתכן שכוונתו לרופא שניתח במקום הלא נכון, שגולה משום שמתחילה ועד סוף עשה פעולה לא נכונה, כשם שגם שליח בית דין שהכה במקום מסוכן, שאסור להכות בו, יגלה. אך אם טעה הרופא, למשל, במינון של טיפול חשמלי, לא יגלה, משום שעצם מעשהו היה רצוי, והרי זה כשליח בית דין שהפריז על המידה. על פי זה, ייתכן שיהיה הבדל בין רופא שנתן תרופה אחת במינון גבוה מדי, שלא יגלה, משום שעצם נתינת התרופה הייתה רצויה, לבין רופא שנתן שתי טבליות משתי תרופות שונות, או אף מתרופה אחת בשתי פעמים שונות, במקום לתת טבליה אחת, שיגלה, משום שבנתינת הטבליה השנייה לא הייתה כל מצוה; וצריך עיון, וראה נשמת אברהם, שם.
[219] ערוך השולחן, יורה דעה, סימן שלו, סעיף ב.
[220] שו"ת ציץ אליעזר, חלק ה, רמת רחל, סימן כג.
[221] רמב"ן, תורת האדם, עניין הסכנה; כתבי הרמב"ן, מהדורת שעוועל, מוסד הרב קוק (תשכ"ד), עמ' מד. וכן הוא בשלחן ערוך, יורה דעה, סימן שלו, סעיף א. אמנם, מסתבר שגם אם יש בבית החולים רופאים מומחים יותר, אם על פי סדרי העבודה בבית החולים מוטלת חובת הטיפול בחולה מסוג זה על הרופא הפחות מומחה, תיחשב טעותו לסבירה, שהרי אין כלפיו כל טענה על שהתעסק ברפואה זו. ראה שו"ת ציץ אליעזר, חלק ה, רמת רחל, סימן כב; נשמת אברהם, יורה דעה, סימן שלו, סעיף א, אות ה. וראה גם ע"א 86/76, "עמידר" נ' אהרן, פ"ד לב (2), עמ' 337, בעניין בעל מקצוע אשר גרם נזק על ידי מצג שווא רשלני.
[222] מסתבר שכך יהיה הדין גם אם לא חרג שליח בית הדין ממה שאמדוהו, אך הכה מכה חזקה מעבר למקובל, מתוך כוונה להרוג (ראה מכות כג ע"א, שהיו ממנים אנשים חסרי כוח להלקאת החייבים). כך מדויק מלשון הרמב"ם, הלכות רוצח, פרק ה, הלכה ו, שכתב בטעם הפטור: "שהרי שגגו והרגו בשעת עשיית המצוה". וראה גם רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ה, הלכה יא; ערוך השולחן, סימן תכה, סעיף מב; וחזון איש, חושן משפט, סימן יז, ס"ק ב.
[223] יבמות לה ע"ב.
[224] תוספות, שם, ד"ה ונמצאת מעוברת. אשר לדעת הרמב"ם בעניין זה, נחלקו המפרשים: הקרן אורה, יבמות לה ע"ב, ד"ה והנה, מדייק מדברי הרמב"ם, הלכות שגגות, פרק ב, הלכה ח, שסובר שאף אם המתין שלושה חודשים יתחייב קרבן, משום שהיה עליו להמתין יותר עד שיצא לגמרי מכלל הספק; ואילו מדברי המשנה למלך, הלכות שגגות, פרק ה, הלכה ו, משמע שהתוספות והרמב"ם אינם חלוקים בעניין זה.
[225] תוספות, שם, ד"ה ונמצאת. וראה עניין זה עוד בפרק העוסק בטעות כנה.
[226] ראה דברינו לעיל. וראה גם שו"ת נודע ביהודה, מהדורא תניינא, יורה דעה, סימן צו; שיירי הקרבן על הירושלמי, מסכת יבמות, פרק ד הלכה א. ה"נודע ביהודה" ו"שיירי הקרבן" חלוקים בנוגע לסיבת ההבדל בין הפטור בנידון דידן לבין חיובה בקרבן של האישה שנישאת בטעות לאחר שהסתמכה על שני עדים שהעידו שמת בעלה (יבמות פז ע"ב): לדעת ה"נודע ביהודה" האישה חייבת, משום שהתברר למפרע שהסתמכה על עדות שקר, ואם כן לא פעלה בהתאם לקריטריונים ההלכתיים; ואילו לדעת "שיירי הקרבן", היא חייבת משום שאינה נחשבת טועה בדבר מצווה. מכאן שלדעת שניהם ייפטר הטועה מקרבן, אם עשה מעשה שהיה מצווה לעשותו, ופעל בהתאם לקריטריונים ההלכתיים. יש להדגיש כי כלל זה נכון גם לדעת הרמב"ם. ואף לדעת ה"קרן אורה", לעיל הערה 224, אין הרמב"ם חולק על עיקרון זה, כפי שמוכח מדבריו בהלכות שגגות, פרק ה, הלכה ו, אלא שלדעתו בדין הכונס את יבמתו אין קביעה הלכתית המתירה לכנוס לאחר המתנת שלושה חודשים, אך אילו הייתה קביעה מעין זו, היה הכונס פטור מקרבן.
[227] ראה: מנחת חינוך, מצווה תר; משנה למלך, הלכות חובל ומזיק, פרק ח הלכה י; פירוש הרא"ם, בראשית לב, ח; שו"ת חוות יאיר, סוף סימן לא; חזון איש, חושן משפט, סימן יז, אות ד.
[228] כלי חמדה סוף ספר שמות, מבן המחבר, אות ד.
[229] שו"ת חתם סופר, אורח חיים, תשובה קעז.
[230] בהתאם לשיטתו שתובא להלן, ליד ציון הערה 257, על פי שיטת הראב"ד.
[231] מסתבר שאלמלי בהילותה של הגבירה לא הייתה נפטרת מעונש, משום שכפי שהבאנו לעיל, ליד ציון הערה 220, רופא הרגיל לטפל בחולים והחליף בטעות את סמי הרפואה, נחשב לו הדבר כרשלנות ופשיעה. וראה שו"ת מנחת יצחק, חלק ג, סימן קה.
[232] ראה שו"ת שואל ומשיב, מהדורא רביעאה, חלק א סימן מב, שכתב שפטורו של הנרדף דומה לפטור מקרבן של הטועה בדבר מצווה ועשה מצווה. וראה צפנת פענח, הלכות כלאיים, פרק י, הלכה י, שכתב שחז"ל משתמשים במונח "טעה בדבר מצווה" כסיבת פטור רק במקרים בהם על פי מחשבתו של האדם דוחה המצווה איסור כלשהו, דהיינו כאשר על פי מחשבתו של האדם עומד לו הסייג של צידוק. במקרים אחרים משתמשים בנימוק של "אונס" כסיבת פטור.
[233] משנה, שבת, פרק יט משנה ד, קלז ע"א.
[234] עיין שם בסוגיית הגמרא, שדנה באלו מקרים נחלקו רבי אליעזר ורבי יהושע.
[235].יבמות לד ע"א.
[236] אמנם ללשון אחרת שם בסוגיה משמע שרבי יהושע פוטר גם כשאין זמנו בהול; וכן משמע מפשטות הסוגיה בפסחים עב ע"ב, שההלכה היא כרבי יוחנן הפוטר אף כשאין זמנו בהול. מכל מקום, הרמב"ם פוסק להלכה שהוא פטור רק כאשר זמנו בהול; וראה גם לחם משנה, הלכות שגגות, פרק ב, הלכה ח.
[237] רמב"ם, הלכות שגגות, פרק ב, הלכה ח.
[238] כסף משנה ולחם משנה שם.
[239] ראה גם: תוספות, יבמות לד ע"א, ד"ה טעה; חזון איש, אורח חיים, פסחים, סימן קכד לדף עב. גם אם הייתה מוטלת עליו המצווה באותו יום, אם כבר יצא ידי חובה, לא ייחשב טועה בדבר מצוה. ראה רש"י, סוכה מב ע"א, ד"ה לא שנו; ריטב"א, שם, ד"ה אמר אביי; כסף משנה, הלכות שגגות, פרק ב, הלכה י. יש הסוברים שאדם ייפטר מקרבן רק אם הוא טרוד במצווה הדוחה שבת, אך אם היה טרוד במצווה שאינה דוחה שבת, כגון נתינת צדקה וכדומה, יהיה חייב. ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך טועה בדבר מצוה, עמ' רסד, ובמקורות המובאים שם בהערות 247-246.
[240] פסחים עא ע"ב.
[241] רש"י, שם, ד"ה פטור.
[242] ראה מרכבת המשנה, הלכות שגגות, פרק ב, הלכה ח; כסף משנה, שם, הלכה יב. בכך מיושבת קושיית תוספות, פסחים עג ע"א, ד"ה שחטו, שבגמרא מוכח שהפטור הוא משום שנחשב טועה בדבר מצווה, ולא מטעם אונס. על פי דברינו, יש לומר שאכן הפטור הוא מטעם טועה בדבר מצוה, אלא שמאחר שהטעות נחשבת קרובה לאונס, יהיה פטור, אף שהתברר בדיעבד שהמצווה לא הייתה מוטלת עליו בפועל.
[243] ראה תוספות יום טוב, שבת, פרק א משנה א, ד"ה פשט; ואור שמח, הלכות שבת, פרק א, הלכה ח.
[244] על פי ההלכה, ייפטר אדם מקרבן מחמת שזמנו בהול, רק אם מוטלת עליו מצווה שזמנה קבוע לאותו יום, ולא אם נבעה טעותו מהכנות למצווה שהוא חייב לקיים למחרת (ראה תוספות, סוכה מב ע"א, ד"ה עולת העוף; וערוך לנר, שם, ד"ה בד"ה עולת, ד"ה בד"ה מלשכה).
האור שמח, הלכות שבת, פרק א, הלכה ח, טוען שבהילות אינה נחשבת מוצדקת כשהאיסור שעבר עליו מתייחס לאובייקט ספציפי, ואילו המצווה שחשב לקיים היא מצווה כללית, שאין צורך לעשותה דווקא באותו אובייקט. דוגמה לכך היא אדם התוקע בשופר של עולה מתוך מחשבה מוטעית שמדובר בשופר של חולין. במקרה זה מתכוון האדם לקיים מצוות תקיעת שופר, אלא שתוך כדי כך הוא עובר - מתוך טעות - עברה של מעילה בהקדש. על פי שיטה זו ייחשב אותו אדם כמי שעבר על איסור מעילה (ראה ראש השנה כח ע"א), משום שמצוות תקיעת שופר אינה חייבת להתקיים דווקא בשופר המדובר, ואילו האיסור רובץ דווקא על שופר זה. אולם, יש שאין מחלקים בדבר, ולשיטתם דברי הגמרא, שהתוקע בשופר של עולה מעל, נאמרו רק ביום טוב שני של ראש השנה, שבו המצווה היא מדרבנן; ראה טעם המלך, הלכות לולב, סוף פרק ח.
כלל נוסף המוזכר בפוסקים (ראה שו"ת אחיעזר, חלק ג, סימן פג) מבחין בין מקרה שבו מעשה האיסור הוא עצמו מעשה המצווה שחשב לעשות, כגון מילה בשבת של תינוק שזמנו בערב שבת, שאז המילה המהווה חילול שבת הינה מעשה המצווה שחשב לעשות; לבין מקרה בו טרדתו בקיום המצווה גרמה למעשה איסור אחר, שאיננו מעשה המצווה שחשב לעשות; כגון הוצאה בשבת של לולב לרשות הרבים כדי לקיים מצוות נטילת לולב. במקרה האחרון, ההוצאה לרשות הרבים איננה מעשה המצווה שהתכוון לעשות, אלא אירוע שנגרם כתוצאה מרצונו לעשות מצווה. בטעות מן הסוג הראשון, מאחר שעל פי מחשבתו של האדם הוא היה מצווה לעשות את המעשה, ייחשב קרוב לאנוס, ועל כן ייפטר אף אם הייתה טעותו במצווה דרבנן. בטעות מן הסוג השני, לעומת זאת, היות שגם על פי מחשבתו לא היה חייב לעשות דווקא את מעשה העברה, לא ייחשב קרוב לאנוס, וייפטר רק אם טעותו הייתה במצווה דאורייתא. ראה טעם המלך הלכות שופר, פרק ב; הלכות לולב, פרק ח. וראה ישועות יעקב, אורח חיים, סימן תרנג, ס"ק ה.
[245] ראה רמב"ם, הלכות שגגות, פרק ב, הלכה ח, ולחם משנה, שם; שו"ת הרמ"ע מפאנו, סימן קה.
[246] ראה רמב"ם, הלכות תרומות, פרק טו, הלכה כב; כסף משנה, שם; משנה ראשונה, תרומות, פרק ח, הלכה א. וראה גם מנחת חינוך, במצוות עשה שמנה הרמב"ן, מצווה ב.
[247] תרומות, פרק ח, משנה א.
[248] יבמות לד ע"א; פסחים עב ע"ב.
[249] והוא אף מקיים מצוות ביעור חמץ באכילתו, והרי זה טעה בדבר מצווה - מצוות אכילת תרומה, ועשה מצווה - מצות ביעור חמץ; ראה משנה ראשונה, שם. ויש אומרים שאין הוא מקיים מצווה בכך; ראה מרכבת המשנה, הלכות שגגות, פרק ב, הלכה ח. וראה עוד בעניין זה להלן.
[250] ראה רמב"ם, הלכות תרומות, פרק י, הלכה יב; גבורות ארי, מכות יא ע"ב, ד"ה שוב ראיתי; חידושי הגרי"ז, חלק ה, עמ' 76, אות ז; קהילות יעקב, מכות, סימן ט, אות ב; מקדש דוד, תרומות, סימן נה, אות יא, ד"ה כתב הרמב"ם; תוספות אנשי שם, תרומות, פרק ח, משנה א. אמנם, בעל משנה ראשונה (שם), ביאר שמקרה זה נחשב לאונס גמור, ועל כן אף אם מדובר בתרומה של כוהן אחר, אין לחייב את אוכל התרומה מדין גזלן או מזיק. אך גם לדעתו, החיוב בשאר ימות השנה והפטור בערב הפסח מחמת היותו בהול למצווה אינו מתייחס לחיובו של האוכל כגזלן.
[251] אור שמח, הלכות שבת, פרק א, הלכה ח, ד"ה עוד יש לומר.
[252] שלחן ערוך, חושן משפט, סימן תכא, סעיף יג.
[253] ים של שלמה, בבא קמא, פרק שלישי, סימן כז.
[254] השגות הראב"ד על הרמב"ם, הלכות רוצח, פרק ה, הלכה ו, על פי גרסת "כסף משנה" ו"מגדל עוז". וכן כתב מרכבת המשנה, הלכות רוצח, פרק ה, הלכה ו, בדעת רש"י.
[255] אמרי הצבי, בבא קמא לב ע"ב, ד"ה ולחומר; אמבוהא דספרי, ספרי זוטא, חלק ב, עמ' 532, אות מא; זכר יצחק, סימן כד.
[256] שבות יעקב, חלק ג, חושן משפט סימן קמ. אמנם, במסכת בבא קמא לב ע"ב נאמר במפורש שבמקרה זה חייב שליח בית הדין גלות, אך לדעתו נדחית גמרא זו מהלכה.
[257] שו"ת חתם סופר, אורח חיים, תשובה קעז.
[258] ראה לעיל, ליד ציון הערה 146.
[259] מרכבת המשנה, הלכות שגגות, פרק ב, הלכה ח; שפת אמת, פסחים עב ע"ב, ד"ה ור"י כמאן.
[260] ראה לעיל, ליד ציון הערה 188.
[261] ראה דברי הנצי"ב, הרחב דבר, במדבר לה, לד, אות א: "בית שני חרב מפני שפיכות דמים. שכסבורים היו שמצוה להרוג את חבירו שהוא צדוקי וכדומה... ההורג נפש בשגגת מחשבה, הרי זה פושע וחוטא יחד".
[262] סעיף 34ו לחוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד - 1994.
[263] חידושי רבי שמעון שקאפ, כתובות, סימן לט; שם, יבמות, סימן לא, על פי תוספות, יבמות פ ע"א, ד"ה נעשה סריס. וראה שערי יושר, שער א, פרק ג; ואנציקלופדיה תלמודית, ערך התראת ספק, עמ' שכט ובמקורות שבהערה 157 שם.
[264] סעיפים 34ח 34ט לחוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד - 1994.
[265] ראה גם אנקר, הכרח וצורך בדיני עונשין, עמ' 163.


© מורשת המשפט בישראל
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041

לדף הראשי | HOME