מורשת המשפט בישראל
סדנאות במשפט העברי בנושא זכויות הילד בעריכת פרופ' נחום רקובר ספרית המשפט העברי תשס"א-2000 התוכן חקיקה ופסיקה ישראלית *
חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, סעיפים 4, 6, 17-14, 25-22 * פקודת הנזיקין [נוסח חדש], סעיפים 24(7), 27(6) * חוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט-1959, סעיפים 4-3 * חוק העונשין, תשל"ז1977-, סעיפים 368ב368-ג * חוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה1995-, סעיף 3(ד) * הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב1992-, ה"ח תשנ"ב 115, סעיף 49(5) * ע"פ 7/53 ראסי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ז 790, 793-792, 800-797 * ע"א 425/68 משכיל לאיתן, קטין, באמצעות אמו משכיל לאיתן נ' משכיל לאיתן, פ"ד כג(1) 309, 321 * ע"א 458/79 שמחה ניר נ' יהודית ניר, פ"ד לה(1) 518, 523 * בד"מ 1/81 יחיאל נגר נ' אורה נגר, פ"ד לח(1) 365, 402 * ע"א 2034/98 יצחק אמין נ' דוד אמין ו2- אח', תקדין-עליון כרך 99(3) תשנ"ט/תש"ס1999-, עמ' 1330-1324 * א. עצמאות קניינית של הילד * תלמוד בבלי, מסכת גיטין, דף נט, עמוד א * תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף יב, עמ' א-ב * שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רע, סעיף ב * סמ"ע, שם, ס"ק ב * שו"ת ר' בצלאל אשכנזי, סימן לה * ב. כבודו של הילד * תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף פו עמוד ב * רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ה, הלכה א * חפץ חיים, הלכות לשון הרע, כלל ח, אות ג * חפץ חיים, הלכות רכילות, כלל ז, אות א * ג. "כיבוד אב ואם" כחובה משפטית * מכילתא דרבי ישמעאל, יתרו, מסכתא דבחדש, פרשה ח * תלמוד בבלי, מסכת קידושין, דף לא עמוד ב, דף לב עמוד א * שו"ת מהרי"ק, סימן קסו * פסקי דין רבניים, חלק ז, עמ' 31, 33 * ד. זכות הילד לחינוך * תלמוד בבלי, מסכת קידושין, דף כט עמוד א, דף ל עמוד ב * תלמוד בבלי, מסכת קידושין, דף ל עמוד א * תלמוד בבלי, מסכת בבא בתרא, דף כא עמוד א * ה. ענישת הילד והכאה "חינוכית" * משלי, פרק יג, פסוק כד * תלמוד בבלי, מסכת מכות, דף ח עמוד א * רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק ה, הלכות ה-ו * תלמוד בבלי, מסכת בבא בתרא, דף כא עמוד א * רמב"ם, הלכות תלמוד תורה, פרק ב, הלכה ב * תלמוד בבלי , מסכת מועד קטן, דף יז עמוד א * רמב"ם, הלכות ממרים, פרק ו, הלכה ט * מסכת שמחות, פרק ב, הלכות ד-ה * שו"ת שבות יעקב, חלק ג, סימן קמ * תקנות התלמוד תורה בפירארה (איטליה), תקכ"ז (1767) [=אסף, מקורות לתולדות החינוך בישראל, כרך ב, עמ' רט] * פלא יועץ, ערך אהבת בנים * עין איה, ברכות ז ע"א * ר' שמשון רפאל הירש, יסודות החינוך, חלק ב, עמ' סה * ר' שלמה וולפה, עלי שור, פרק שני, עמ' רס-רסא * ו. החזקת הילד - "זכות" ההורים או טובת הילד * רמב"ם, הלכות אישות, פרק כא, הלכה יז * שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סימן לח * שו"ת הרא"ש, כלל פב, סימן ב * שו"ת מהרשד"ם, אבן העזר, סימן קכג * שו"ת עזרת כהן, סימן נז * שו"ת משפטי עוזיאל, אבן העזר, סימן צא * פסקי דין רבניים, חלק א, עמ' 62-61 * פסקי דין רבניים, חלק א, עמ' 76-75 * חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב1962-, סעיפים 4, 6, 17-14, 25-22 פרק ראשון: כשרות משפטית 4. פעולות של קטין פעולה משפטית של קטין טעונה הסכמת נציגו; ההסכמה יכולה להינתן מראש או למפרע לפעולה מסויימת או לסוג מסויים של פעולות. יכול נציגו של קטין לבטל הסכמתו לפעולה כל עוד לא נעשתה הפעולה. 6. סייג לביטול פעולות פעולה משפטית של קטין שדרכם של קטינים בגילו לעשות כמוה, וכן פעולה משפטית בין קטין לבין אדם שלא ידע ולא היה עליו לדעת שהוא קטין, אינה ניתנת לביטול כאמור בסעיף 5, אף שנעשתה שלא בהסכמת נציגו, אלא אם היה בה משום נזק של ממש לקטין או לרכושו. פרק שני: הורים וילדיהם הקטינים 14. מעמד ההורים ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים. 15. תפקידי ההורים אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו. 16. חובת ציות הקטין הקטין חייב, תוך כיבוד אב ואם, לציית להוריו בכל ענין הנתון לאפוטרופסותם. 17. קנה מידה לחובת ההורים באפוטרופסותם לקטין חייבים ההורים לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות הענין. 22. אחריות ההורים ההורים לא ישאו באחריות לנזק שגרמו לקטין תוך מילוי תפקידי אפוטרופסותם, אלא אם פעלו שלא בתום לב או לא נתכוונו לטובת הקטין; הם לא ישאו באחריות לנזק שגרמו לרכושו של הקטין תוך מילוי תפקידי אפוטרופסותם, אם פעלו בתום לב ונתכוונו לטובת הקטין. 23. הכנסות הקטין ונכסיו קטין הסמוך על שולחן הוריו ויש לו הכנסות מעבודתו או מכל מקור אחר, הכנסותיו ישמשו, במידה נאותה לפי הנהוג בנסיבות דומות, לקיום משק הבית המשפחתי ולסיפוק צרכי הקטין עצמו; אולם נכסיו של הקטין לא ישמשו למטרות אלה, אלא במידה שבית המשפט אישר שההורים אינם יכולים לקיים את משק הבית המשפחתי ולספק צרכי הקטין. 24. הסכם בין הורים החיים בנפרד היו הורי הקטין חיים בנפרד - בין שנישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו ובין שעדיין קיימים - רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע; הסכם כזה טעון אישור בית המשפט, ומשאושר, דינו - לכל ענין זולת ערעור - כדין החלטת בית המשפט. 25. קביעת בית המשפט באין הסכם בין ההורים לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת. פקודת הנזיקין [נוסח חדש], סעיפים 24(7), 27(6) 24. הגנה מיוחדת בתובענה על תקיפה תהא הגנה לנתבע אם - ... (7) הנתבע הוא הורו או אפוטרופסו או מורהו של התובע, או שהיחס שלו אל התובע דומה לשל הורו או אפוטרופסו או מורהו, והוא ייסר את התובע במידת הנחיצות הסבירה למען ייטיב דרכו. 27. הגנה מיוחדת בתובענה שהוגשה על כליאת שוא תהא הגנה לנתבע אם - ... (6) הנתבע הוא הורו או אפוטרופסו או מורהו של התובע, או שהיחס שלו אל התובע דומה לשל הורו או אפוטרופסו או מורהו, והוא שלל מהתובע את חירותו שלילה ארעית בלבד לזמן שהיה נחוץ באופן סביר למען ייטיב דרכו. חוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט1959-, סעיפים 4-3 3. מזונות לילדים קטינים (א) אדם חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן-זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, והוראות חוק זה לא יחולו על מזונות אלה. (ב) אדם שאינו חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן-זוגי לפי הוראות הדין האישי החל עליו, או שלא חל עליו דין אישי, חייב במזונותיהם, והוראות חוק זה יחולו על מזונות אלה. 3א. מזונות קטין (א) אביו ואמו של קטין חייבים במזונותיו. (ב) בלי להתחשב בעובדה בידי מי מוחזק קטין יחולו המזונות על הוריו בשיעור יחסי להכנסותיהם מכל מקור שהוא. 4. מזונות בין שאר בני-משפחה אדם חייב במזונות שאר בני-משפחתו, והם - (1) הוריו והורי בן-זוגו; (2) ילדיו הבגירים ובני-זוגם; (3) נכדיו; (4) הורי הוריו שלו ושל בן-זוגו; (5) אחיו ואחיותיו שלו ושל בן-זוגו. חוק העונשין, תשל"ז1977-, סעיפים 368ב368-ג 368ב. תקיפת קטין או חסר ישע (א) התוקף קטין או חסר ישע וגורם לו חבלה של ממש, דינו - מאסר חמש שנים; היה התוקף אחראי על הקטין או על חסר הישע, דינו - מאסר שבע שנים. (ב) נעברה עבירה לפי סעיף קטן (א) ונגרמה לקטין או לחסר הישע חבלה חמורה, דינו של התוקף - מאסר שבע שנים, ואם היה התוקף אחראי על הקטין או חסר הישע, דינו - מאסר תשע שנים. (ג) לענין סעיף זה, "חבלה" - בין גופנית בין נפשית. 368ג. התעללות בקטין או בחסר ישע העושה בקטין או בחסר ישע מעשה התעללות גופנית, נפשית או מינית, דינו - מאסר שבע שנים; היה העושה אחראי על קטין או חסר ישע, דינו - מאסר תשע שנים. חוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה1995-, סעיף 3(ד) 3. סמכות בית המשפט לעניני משפחה ... (ד) בענין מעניני המשפחה הנוגע לקטין, רשאי פקיד סעד, באמצעות או באישור היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו, להגיש תובענה לפי חוק זה; וכן רשאי הקטין, בעצמו או על ידי ידיד קרוב, להגיש תובענה כאמור בכל ענין שבו עלולה זכותו להיפגע פגיעה של ממש; לענין סעיף זה, "הגשת תובענה" - לרבות הגשת בקשה במסגרת תובענה שהוגשה על ידי אחר ולרבות הופעה בבית המשפט. הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב1992-, ה"ח תשנ"ב 115, סעיף 49(5) 49. צידוק לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה באחת מאלה: ... (5) עשהו לשם חינוך של קטין הנתון למרותו, ובלבד שלא חרג מן הסביר... ע"א 458/79 שמחה ניר נ' יהודית ניר, פ"ד לה(1) 518, 523 השופט מ' אלון ... 7. בית המשפט המחוזי ביסס את החלטתו בדבר מסירת המשמורת של הבנות לידי האשה על ההנחה במשפט העברי שלפיה "בת אצל אמה לעולם" (כתובות, קב, ב; רמב"ם, אישות, כא, יז; שו"ע, אה"ע, פב, ז). טוען מר דרורי, כי לפי האמור בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב1962-, לא קיימת הנחה כזו. בסעיף זה נאמר, כי החזקת ילדים תיקבע על-ידי בית המשפט "כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת". משמע, שפרט להנחה, שילד עד גיל 6 יהיה אצל אמו, לא קיימת, לגבי ילדים מעל גיל 6, הן בנים והן בנות, כל חזקה שהיא, כשהשיקול היחיד הקובע הוא טובתו של הקטין. טענה מעין זו - לעניין חזקת האב בבנים מעל גיל 6 - כבר התעוררה בבית-משפט זה (בג"צ 128/72), וספק גדול בעיניי, אם נכונה היא לגופה. גם לפי המשפט העברי חייב בית הדין לפסוק בענייני הורים וילדים לפי עקרון-העל של טובת הילד. הדעה המקובלת אצל רוב הפוסקים היא, גם לעניין החזקת הבת שמעל גיל שש אצל האם - "שחכמים דברו בתקנת הבת על הסתם; אמנם אם יראה בענין שתקנת הבת אינה להניחה אצל אמה, ודאי ואין ספק בו שיש כח לבית דין לראות על תקנתה" (שו"ת מהרשד"ם - מחכמי סלוניקי במאה השש עשרה - אבן העזר, קכג). וזאת שום "שבזכותה (=של הבת) דברו, לא בזכות האם... וכן בבן - בזכות הבן דברו" (שו"ת מהרשד"ם, שם), וכדבריו של רבי דוד ן' זמרה, מחכמי מצרים וארץ-ישראל במאה השש עשרה: "כללא דמילתא, הכל תלוי בראות בית דין, באי זה מקום יש תקנה לולד יותר" (שו"ת הרדב"ז ח"א, קכג). בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרפסות קבע המחוקק שלעניין ילדים מתחת לגיל 6 קיימת חזקה, שמטובתם הוא שיהיו אצל האם, וכדי להוציא חזקה זו יש צורך "בסיבות מיוחדות". אך גם לעניין בת שמעל גיל שש הדעת נותנת, שטובתה היא שתהא אצל אמה, שהרי האם, כאשה, תבין יותר ללבה ולחינוכה. אך המחוקק לא ראה לנכון לקבוע דבר זה - לעניין בת מעל גיל שש - כהנחה קבועה מראש שאין לשנותה אלא "בסיבות מיוחדות" - כפי שהוא אצל ילד מתחת לגיל שש לעניין החזקתו על-ידי אמו - אלא השאיר את ההכרעה במסגרת השיקול הכללי של טובת הילד. דומה עליי, אפוא, כי אין מקום להבחין בסוגיה זו בין עמדת המשפט העברי לדבר המחוקק בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרפסות. נראה לי, שלא זו בלבד שלא קיים הבדל מהותי בין גישת שתי מערכות משפטיות אלה, אלא דעתי נוטה לומר שאף מבחינת הרמת נטל הראיה אין משום הבדל של ממש ביניהם; בשתיהן הכלל הגדול הוא, ששומה על בית המשפט לבדוק, מיוזמתו הוא, בכל מקרה ומקרה טובת הילד מהי, ואין לו להסתפק בהסתמכות על הנחה זו או אחרת ולפסוק על-פיהן בלבד, ללא כל בדיקה נוספת. ולא כאן המקום להאריך בדבר (וראה עוד: פ' שיפמן, "'טובת הילד' בבית הדין הרבני" משפטים ה (תשל"ג-ל"ד)421; א' שוחטמן, "למהותם של כללי ההלכה בסוגיית החזקת ילדים" שנתון המשפט העברי ה (תשל"ח) 285). בד"מ 1/81 יחיאל נגר נ' אורה נגר, פ"ד לח(1) 365, 402 השופט מ' אלון ...סעיף 15 של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, והוא הנוגע לעניין שלפנינו, דן בתפקידי הורים כאפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים (ראה סעיף 14 לחוק), ולית מאן דפליג, כי לפי המשפט העברי כלולה באפוטרופסות הטבעית של ההורים האחריות והדאגה הן לגופם והן לרכושם של ילדיהם הקטינים, כמפורט בסעיף 15 האמור לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. חובתם-זכותם של ההורים לדאוג לחינוכם וללימודם - במובן הרחב ביותר של מושגים אלה - של ילדיהם מן המפורסמות היא, וההוראות בקשר לכך מצויות הן במקרא, בספרות התלמודית ובפוסקים... וכך מסוכמים הדברים על-ידי הרב אליעזר גולדשמידט, חבר בית הדין הרבני הגדול, בבד"מ 1/60, בעמ' 1485-1484: "אין כל ספק בדבר, שלפי הדין בעל-הדין הוא תמיד הילד עצמו, והוריו אינם אלא אפוטרופסיו המייצגים אותו לפני בית-הדין ומדברים בשמו. ולא רק זה בלבד שהם אינם כלל בעלי-דין, אלא שמסופקני אם יש להם אפילו המעמד של 'צדדים הנוגעים בדבר'. כי 'צד נוגע בדבר' במשפט, פירושו הוא ש'נגיעותיו' של 'הצד' יש להם השפעה על הדיון ועל פסק-הדין, ובהחזקת ילדים השיקול של טובת הילדים, אינו רק שיקול עיקרי בלבד, ראה EVERLEY'S LAW OF DOMESTIC RELATIONS, עמ' 334), אלא שלפי השקפת דין תורה, זהו השיקול היחיד, זה ותו לא. וכל שיקול אחר אשר הוא ענין של ההורים או של אחד מהם, לא ייחשב ולא ישפיע כמלוא נימא בהכרעה נגד שיקול כל-שהוא של טובת הילד... והסבר הדברים הוא, כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים אלא הלכות בטובת הילדים. אין הבן או הבת 'חפץ' לזכויות אב או אם; אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות ישנם כאן, שמחוייבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם. ובבוא בית-הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו ובין הוריו. רק שיקול אחד נגד עיניו, והוא: טובתו של הילד אצל מי תהיה, ובאיזה אופן תהיה. אבל זכויות אב ואם, זכויות כאלו לא קיימות כלל". עינינו הרואות. הסמכויות והתפקידים, המוטלים על ההורים כלפי ילדיהם במשפט העברי, סמכויות ותפקידים של אפוטרופסים הם: והאמור בסעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, על כל פרטיו, לא זו בלבד שאין לומר שאינו "קיים כלל בהלכה" אלא תואם הוא את דיני המשפט העברי ומעוגן בו. גם "הזכות", אשר בה מדובר בסעיף 15 האמור ("אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו..." (ההדגשה שלי - מ' א'), אינה אלא זכות למלא החובות המפורטות בו... הרב יוסף קפאח ...מושג טובת הילד כמה וכמה היבטים לו, מצד הילד עצמו, בהווה ובעתיד הרחוק, מצד סביבתו הקרובה, וברור - מצד שני ההורים גם יחד, וכאמור בדברי כבוד השופט אלון בסעיף 28. בית הדין, בבואו לשקול טובת הילד, מחויב הוא על-פי ההלכה להעמיד נגד עיניו את מכלול כל הנסיבות, הן הרוחניות והן הגשמיות, ועל-פיהן מכריע הוא בכל עניין ועניין לגופו. לעקרון טובת הילד בעיני היהדות עדיפות גבוהה על פני ההורה, הזקוק לאותו הדבר עצמו שהילד זקוק לו. הלכה היא: "היה הוא רוצה ללמוד תורה ויש לו בן ללמוד תורה - הוא קודם לבנו; ואם היה בנו נבון ומשכיל להבין מה שילמד יותר ממנו - בנו קודם" (רמב"ם, תלמוד תורה, א, ד) , ומדובר כשאין לאב אמצעים לספק לשניהם (שו"ע, יו"ד, רמה, ב). בסעיף 21 הובא מדברי כבוד הרב גולדשמידט "זכויות כאלו [=של ההורים] אינן קיימות כלל". קשה לי להסכים לגמרי עם קביעה פסקנית זו. נראה כי אין ההורים חפץ דומם. גם ההורים מורכבים מגוף ונפש, וגם להם רגשות, גם לאם זכות טבעית לסיפוק נפשי לחבק את ולדה. להורים זכות להשיג סיפוקם הנפשי-רגשי לראות ולדם גדל ומתפתח כראוי, מצטיין בלימודיו בהתאם. זכויות הורה הללו גוררות גם ממון, ובשו"ע אה"ע, פב, ז נפסק: "ואחר ו' שנים יש לאב לומר אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות". ולא מזמן פטר בית הדין הגדול אב ממזונות בתו, שהצהירה שאינה רוצה לראות את אביה ואינה סובלת אותו. בעניין זכויות אלה רמזתי בערעור לג39/, בעמ' 262, כי זכות טבעית היא לאם לגדל את בנה, ואין להתכחש לזכויות הללו, אשר תורת ישראל הכירה בהן גם ביחס לבעלי חיים (ראה רמב"ם, מורה נבוכים, ח"ג, פרק מח), ואין להעלות על הדעת לדכא אותן. נכון כי לעולם טובת הילד ושלמותו הנפשית והגופנית צריכות להיות לנגד עיני בית הדין מכל היבטי עבריהן, אך לא במחיר פגיעה ברגשותיהם הטבעיים הבריאים של ההורים. כאמור, אני מסכים לפסק-דינו של כבוד השופט מ' אלון. ע"א 2034/98 יצחק אמין נ' דוד אמין ו2- אח', תקדין-עליון כרך 99(3) תשנ"ט/תש"ס1999-, עמ' 1330-1324 השופט י' אנגלרד ... 1. נסיבות עניינה של משפחת אמין הן אכן קיצוניות ובעלות אופי טראגי; אפרטן בתכלית הקיצור כפי שנקבעו על ידי בית המשפט קמא. לאב נולדו שלושה ילדים, בת ושני בנים (שרה, דוד ואבי). סמוך ללידת הבן הצעיר התאבדה האם. הילדים שהו זמן קצר בבית סבתם, אך הועברו, בשל המצוקה ששררה שם, על ידי רשויות הרווחה למוסדות חינוך. הילדים התגלגלו עד לבגרותם ממוסד למשפחה אומנת ובחזרה למוסד, וממוסד למוסד וחוזר חלילה. הילדים הופרדו זה מזה וגורלם היה רע ומר. הם התדרדרו ככל שבגרו במורד הסמים והעבריינות. בן אחד הקים משפחה, אך אינו מסוגל לעבוד ומתקיים מקצבת הביטוח הלאומי. הבן האחר נודד מעבודה לעבודה ללא יכולת התמדה. הבת נישאה והתגרשה. היא ילדה ששה ילדים; הבכור נמסר לאימוץ והאחרים סודרו בפנימיות בשל בעיית סמים של אמם, אשר אינה מסוגלת לטפל בהם. אסון הילדים עובר מדור לדור. 2. במר נפשם, הבנים והבת מפנים אצבע מאשימה כלפי אביהם: הוא הפנה להם עורף במשך כל ילדותם וכל נעוריהם ועד עצם היום הזה. הילדים, אשר ביקשו והתחננו ליחס אבהי, למעט חום ודאגה, להתעניינות כלשהי בהם ובמעשיהם - מצד אביהם - נתקלו בקיר אטום. הניתוק היה מכוון ומוחלט... 5. קשיות לבו של האב כלפי בניו מזעזעת את הנפש ותחושתנו המוסרית מתקוממת נגד האכזריות שבהתנהגות מתנכרת זו. הלוא רחמיו של אב על בניו הם רגש טבעי בסיסי, המשותף למין האנושי כולו. לכן, אומר נעים זמירות ישראל: "כרחם אב על בנים רחם ה' על יראיו" (תהילים קג, יג). וחז"ל הוסיפו והעידו: "שלושה סימנים יש באומה זו: הרחמנים והביישנים וגומלי חסדים; רחמנים דכתיב: 'ונתן לך רחמים ורחמך והרבך'" (יבמות, עט, א). ואף בעולם החי מצוי רגש אינסטינקטיבי מעין זה, כפי שלומדים מן התורה ומן הכתובים: "כנשר יעיר קנו על גוזליו ירחף יפרוש כנפיו יקחהו ישאהו על אברתו" (דברים לב, יא), ורש"י על אתר, ד"ה "כנשר יעיר קנו": "נהגם ברחמים ובחמלה כנשר הזה רחמני על בניו ואינו נכנס לקנו פתאום עד שהוא מקשקש ומטרף על בניו בכנפיו, בין אילן לאילן, בין שוכה לחברתה, כדי שיעורו בניו ויהא בהם כח לקבלו". וכן: "גם תנין חלצו שד היניקו גוריהן בת עמי לאכזר כיענים במדבר" (איכה ד, ג), ורש"י על אתר ד"ה "גם תנין" (על פי ספרי דברים): "אף על פי שאכזרי הוא, חלצו שד, כשראה את בנו בא מרחוק רעב, חולץ שדיו מתוך נרתיקו, שיש לו כיסוי על דדיו, ומוציאו מתוכו, כדי שלא יראהו בנו מכוסה ויחזור לאחוריו"... 10. מסכים אני עם בית המשפט קמא כי החובה של ההורים על פי הוראת סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית, אינה מוגבלת לצרכים חומריים גרידא; נאמר בסעיף במפורש כי "אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו הכשרתו לעבודה ולמשלח יד ועבודתו" וגו'. מושג החינוך הוא רחב מני ים ועמוק ממצולותיו. לפי התפיסה הרחבה ביותר (על פי ג'. ס. מיל) החינוך הוא מכלול ההשפעות האישיות, החברתיות ואף הפיסיות הפועלות - אם במכוון ואם שלא במכוון - על הווייתו, אפיו וכשרונותיו של האדם. לפי גישה, המבדילה בין חינוך לבין הכשרה, התפקיד המיוחס לחינוך, הוא לעצב את אישיותו השלמה של החניך כאדם, על ידי הפגשתו עם ערכים המהווים תכלית לעצמם (ראה על כך האנציקלופדיה העברית, ערך: חינוך, כרך יז, 612, 618). ואמנם, על פי נוסח ההוראה שבסעיף 15 לחוק הכשרות עצמו, אין החינוך מתמצה בדאגה ללימודים ולהכשרה מקצועית. אך גם לו היה המצב המשפטי שונה, והחינוך במובן החוק היה מוגבל ללימודים ולהכשרה מקצועית, הרי כאן האב נכשל אף במילוי חובה מצומצמת זו: הוא לא טרח להתעניין בקשיי הלימודים וההכשרה של ילדיו בעת שהייתם במוסדות השונים, על אף ההתרעות מצד גורמי החינוך. כל שכן, שניתוק הקשר המוחלט עם ילדיו הוא הפרה חמורה של החובה לדאוג לצרכיהם באופן כללי, ולחינוכם באופן מיוחד. עם זאת, קיימים גבולות ברורים לפלישת המשפט לתוך מרקם המשפחה: אין ספק כי כל ילד זקוק לאהבת הורים והיא בגדר צורך חיוני עבורו. כידוע, חסך אהבה עשוי להשפיע לרעה על אישיותו של אדם. אך, הענקת אהבה היא מעבר ליכולת ההשגה של החוק, שידו גם כבדה וגם קצרה בתחום הנפש. לכן, בדברו על חובת ההורה לדאוג לצרכי הקטין, הכוללים חינוך, המחוקק לא התכוון להטיל חובה משפטית לאהוב, כעין דרישה לקיומו של רגש פנימי באדם. כי הלוא כבר אמר החכם מכל אדם: "אם יתן איש את כל הון ביתו באהבה בוז יבוזו לו" (שיר השירים ח, ז). בדומה לכך, גם המצווה של ואהבת לרעך כמוך (ויקרא יט, יח), שהיא, כדברי ר' עקיבא, כלל גדול בתורה, ביטוייה ההלכתיים-המשפטיים - להבדיל מחובת הלבבות - הם מעשים חיצוניים, כגון ההלכות הקשורות לעקרון "ברור לו מיתה יפה" (עיין ודוק סוטה, ח, ב; בבא קמא, נא, א; סנהדרין, מה, א; סנהדרין, נב, א,ב). ברוח זו ראה דבריו של המשכיל נפתלי הירץ ויזל, בביאורו לספר ויקרא (יט, יח): "גם אין לצוות על אהבה או על שנאה, שאין האדם מושל עליהן"... 18. יצוין, כי יחסי הורים וילדים אינם חד-סטריים, אלא לצד זכויותיהם של הילדים כלפי הוריהם קיימות גם חובות. היבט נוסף זה, תופס מקום חשוב במסורת היהדות, והוא מתבטא במצווה של כיבוד אב ואם. הד עמום ממנה נשמע עדיין בהוראת סעיף 16 לחוק הכשרות המשפטית: "הקטין חייב תוך כיבוד אב ואם, לציית להוריו בכל עניין הנתון לאפוטרופסותם" (על הרקע של חקיקת סעיף 16 הנזכר ראה ג' טדסקי, משבר המשפחה וחסידי המסורת, מחקרי משפט לזכר אברהם רוזנטל, ירושלים תשכ"ד, 282, 283-290 ). המצווה הדתית של כיבוד ההורים מלווה את האדם למשך כל חייו, כי היא חלה גם לאחר מות ההורים. וכך מסכם מרן, בעל שולחן ערוך, את העקרונות על פי המקורות, שיש בהם נגיעה לסוגייתנו (יורה דעה, סי' רמ): "(א). צריך ליזהר מאד בכבוד אביו ואמו ובמוראם... (ג). עד היכן מוראם? היה הבן לבוש חמודות ויושב בראש הקהל ובאו אביו ואמו וקרעו בגדיו והכוהו על ראשו וירקו בפניו, לא יכלים אותם אלא ישתוק ויירא מן מלך מלכי המלכים שציווהו בכך... (ח). עד היכן כיבוד אב ואם? אפילו נטלו כיס של זהובים שלו והשליכו בפניו לים, לא יכלימם ולא יצער בפניהם ולא יכעוס כנגדם, אלא יקבל גזירת הכתוב וישתוק... (יח). ...אפילו היה אביו רשע ובעל עברות, מכבדו ומתיירא ממנו". על אף הכללים המחמירים האלה, מצויה בהלכה גם מגמה ממתנת, השואפת לאזן בין זכויות הבן לבין חיובי המצווה כלפי האב. כך, למשל, מוסיף בעל המפה, הרמ"א, לסעיף ח' הנזכר: "ויש אומרים, אם רוצה לזרוק מעות של בן לים, דיכול למונעו, דהא אינו חייב לכבדו רק משל אב, אבל לא משל בן. ואין חילוק בין לכבדו או לצערו. ודווקא קודם שזרקן, דאפשר דממנע ולא עביד, אבל אם כבר זרקוהו - אסור לאכלומיה, אבל יוכל לתבעו לדינא...". ועל סעיף יח מגיה הרמ"א: "ויש אומרים, דאינו מחויב לכבד אביו רשע, אלא אם כן עשה תשובה", ועל כך מעיר בעל שפתי כהן, על אתר: "מיהו, אף על פי שאינו מחויב לכבדו, אסור לצערו", וכן ראה נושאי כלים, שם. כמו כן, באשר לכפיית המצווה על ידי בית דין, ראה את הדעה המסייגת בהגהה של הרמ"א על סעיף א, ואת הדעה המרחיבה בטורי זהב, על אתר. נמצא, כאמור, שגם ההלכה היהודית עורכת איזונים מאיזונים שונים בין התכליות והאינטרסים המנוגדים בסוגיה מורכבת זו, ובמיוחד מאפשרת היא לבן לתבוע את אביו לדין אם פגע ברכושו. תלמוד בבלי, מסכת גיטין, דף נט, עמוד א הפעוטות - מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין. ועד כמה? מחוי רב יהודה לרב יצחק בריה: כבר שית, כבר שב. רב כהנא אמר: כבר שב, כבר תמני. במתניתא תנא: כבר תשע, כבר עשר. ולא פליגי, כל חד וחד לפי חורפיה. וטעמא מאי? א"ר אבא בר יעקב א"ר יוחנן: משום כדי חייו... בעי אביי: מתנתו, מאי? רב יימר אמר: אין מתנתו מתנה. מר בר רב אשי אמר: מתנתו מתנה. אפכוה ושדרוה לקמיה דרב מרדכי, א"ל, זילו אמרו לבר מר: לאו הכי הוה עובדא? כי הוה קאי מר חד כרעיה אארעא וחד כרעיה אדרגא, ואמרנא ליה: מתנתו מאי? ואמר לן: מתנתו מתנה, אחת מתנת שכיב מרע ואחת מתנת בריא, אחת מתנה מרובה ואחת מתנה מועטת. במטלטלין משום כדי חייו - דאי לאו זביניה זבינא לא מזבני ליה מזוני ולא זבני מיניה. מתנתו מאי - במטלטלין משום כדי חייו הוא, זביני - אִין, מתנה - לא; או דלמא מתנתו נמי מתנה, דעבדו ליה נייח נפשיה. אפכוה - בני הישיבה טעו והפכו דברים דמר לדמר. ושדרו לקמיה דרב מרדכי - כמאן ס"ל. זילו אמרו ליה לבר מר - לבנו של רבי, דרב מרדכי תלמידו של רב אשי היה בכמה מקומות. ובמס' סוטה (דף מו) אמרי' גבי לויה תלמיד לרב אין לו שיעור: רב מרדכי אלויה לרב אשי כו'. כי קאי מר - רב אשי. אדרגא - סולם של עליית בית המדרש. תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף יב, עמ' א-ב משנה גמרא ופליגא דרבי חייא בר אבא, דאמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: לא גדול - גדול ממש, ולא קטן - קטן ממש. אלא: גדול וסמוך על שלחן אביו - זהו קטן, קטן ואינו סמוך על שלחן אביו - זהו גדול. מציאת בנו ובתו הקטנים מפני מה אמרו מציאת קטן לאביו - בשלמא בתו ואשתו - טעמא מפרש להו במקומן בכתובות, אלא בנו טעמא מאי? ופליגא - דשמואל, דפירש טעמא דמתניתין משום דלית ליה זכייה. אדר' חייא בר אבא - דאמר אף גדול שיש לו זכייה, אם סמוך הוא על שולחן אביו - מציאתו לאביו משום איבה, אבל אינו סמוך על שולחן אביו, אפילו הוא קטן - מציאתו שלו. שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רע, סעיף ב מציאת בנו ובתו הסמוכים על שלחנו, אף על פי שהם גדולים, ומציאת בתו הנערה אף על פי שאינה סמוכה על שלחנו, ומציאת עבדו ושפחתו הכנענים ומציאת אשתו הרי אלו שלו. (וה"ה אם הרויחו בסחורה או במלאכה) (ב"י סוף סי' קע"ז בשם עיטור). (אבל אם מת, אינו מוריש מלאכת בן אחד לשאר יורשיו) (הגהות שניות דמרדכי דב"מ). אבל מציאת בנו שאינו סמוך על שלחנו, אף על פי שהוא קטן, ומציאת עבדו ושפחתו העברים, ומציאת אשתו שהיא מגורשת ואינה מגורשת, אינה שלו. (ואם נתנו מתנה לקטן הסמוך על שלחן אביו הרי היא של אביו, אבל לא בבנו הגדול) (נ"י פ"ק דמציעא). יתום הסמוך על שלחן אחרים, מציאתו לעצמו (מרדכי ותוס' פ"ק דמציעא). הסמוכים על שלחנו אע"פ כו' רבי בצלאל בן אברהם אשכנזי, שאלה. ראובן בן יעקב, בהיותו רווק וגדול סמוך על שולחן אביו, יעקב, נתעסק בלימוד התלמידים ובענינים אחרים, ועשה והצליח, וקיבץ על יד סך מעות, ומהם עשה לעצמו מלבושים ממינים שונים. ולא דיבר אביו אתו מאומה לאמר "מדוע ככה עשית?", אבל אדרבה, לפי דברי ראובן, טרם היותו קובע עצמו בלימוד התלמידים, היה דְבר אביו אליו לאמר שיתעסק בכל אשר ירצה, כי כל מה שירויח לעצמו יהיה. ולאחר הימים, נזדמן לפני ראובן תוגר אחד מהבאים מצבא המלחמה, ובידו שפחה, נערה קטנה, וביקש מעם ראובן שיקנה אותה, כי בדמים מועטים ימכרנה לו. וכשמוע ראובן דבריו, הכניסו לביתו והוציא לפניו מלבוש אחד מהודר ונעים, מאותם המלבושים שעשה לעצמו, ואמר לו: "הנה לפניך מה שהשיגה ידי. אם תתרצה בו קח ולך, ומכור לי בעדה נערה הזאת". ונתרצה בו התוגר, ומכר לו בעדו השפחה ההיא. ובשעת המקנה אמר לו יעקב אביו: "מה זאת אשר קנית נערה קטנה עד מאד, אשר אינה ראויה לשרת, אבל תצטרך אתה לשרת אותה?!" ולקצת ימים נהייתה ונחלתה הנערה ההיא, והשתרגו עליה מיני מורסות וחברבורות. ואמר יעקב לבנו ראובן: "הלא אמרתי לך אל תוציא מעותיך בנערה זאת, ולא הקשבת לדברי". והשיב לו ראובן בנו: "מנכסי קניתיה, ואני הוא דהפסדתי על עצמי". וטרח ויגע ראובן ברפואת הנערה, עד שעלתה לה ארוכה. ולאחר הימים, כאשר נשא ראובן אשה, לסיבה שראובן נשא אשה שלא ברצון אביו, חרה אפו נגדו וחמתו בערה בו, ותפש השפחה הנזכר לעצמו, ולא נְתָנָה ללכת עם ראובן בנו, באומרו כי היה רוצה אותה לעצמו. והשיב לו ראובן בנו: "הלא מנכסי קניתיה, ושלי היא, ואתה ידעת את כל התלאה אשר מצאתני עד הביאותיה במצב זה". ועל זה רבו ביניהם דברי ריבות, באופן שבשמוע יעקב את תלונות בנו, היה שולח את השפחה ההיא ברוב הימים לשרת את ראובן בנו בביתו ובחומותיו, וראובן כמה פעמים, לפני רבים ונכבדים ובפני ב"ד, תבע מאביו השפחה הנזכרת, באומרו כי הוא טרח ויגע והוציא המלבוש מעליו כדי לקנותה. ויעקב אביו, זאת טענתו שהיה משיב אליו: "אם אתה הוצאת המלבוש מעליך, כבר לקחת אחרי כן מלבוש אחר ממני כדי למלא חסרונך, ולכן רוצה אני לתפוש השפחה בעד המלבוש שנטלת ממני". וראובן משיב אליו: "אתה ברצונך הגמור נתת לי המלבוש במתנה גמורה, ואם בכל זאת תרצה להפרע מהמלבוש, קחהו לך ותן לי שפחתי". ועתה בא ראובן לדרוש דבר המשפט, אם יכול יעקב אביו לזכות בשפחה, מטעם שקנאה בממון שהרויח בהיותו סמוך על שלחן אביו. ואם אינו זוכה מטעם זה, אם יש ממש בטענתו שטען, שכבר נתן לבנו מלבוש אחר תמורת המלבוש שקנה בעדו השפחה. על הכל שאל ראובן, מה יהיה משפט השפחה הזאת ומי יזכה בה, יעקב או ראובן בנו? תשובה... איברא דלגבי מציאה, כלהו רבוואתא, קמאי ובתראי, פסקו כר' יוחנן בפ"ק דמציעא, דאמר: לא גדול גדול ממש וכו' אלא גדול וסמוך על שלחן אביו - זהו קטן וכו'. ולהם שומעין ומפיהם אנו חיין... והילכך מציאת בנו הגדול הסמוך על שולחן אביו, הויא של אב. ומיהו בהא פליגי רבוואתא, דלדעת התוספות ז"ל, לאו דוקא מציאה, אלא בכל מידי יד בנו הגדול הסמוך על שלחן אביו כיד אביו דמיא, ואפילו לענין עירוב אין לזכות העירוב על ידו... ועל פי שיטה זו, איכא מאן דאמר, דכי היכי דמציאת קטן לאביו, הכי נמי אם נתן לו אחר מתנה, דאביו הוא, ואפילו בן שנתן לו אביו מתנה לא קנה, שאין לו יד לזכות לעצמו כלל, וכן הדין בגדול הסמוך על שלחנו... והרשב"א ז"ל פליג עליהו דבעלי התוספות ז"ל בההיא דעירוב, משום דסבירא ליה דטעמא מאי אמור רבנן מציאתו לאב, היינו משום איבה, וכשהאב עצמו הוא שנותן לו, אע"פ שנותן לזכות בה לאחרים, ליכא משום איבה, וכמו שכתב בחידושיו למציעא... וממילא פליג נמי אמאן דסבירא ליה דאפילו נתן לו אביו מתנה לא קנה. ומיהו סבירא ליה ז"ל דבנו הגדול הסמוך על שולחן אביו - שכרו ומציאתו לאב, שכך תקנו לו חכמים כדי שלא תהא לו איבה ואתי לאמנועי. כן כתב בחידושיו, וכן כתב בתשובותיו... גם מלשון הר"ן ז"ל, בחידושיו למציעא, משמע דדוקא במה שנתן לו אביו זכה, אבל מתנה שנתנו לו אחרים - קנה האב. ואכתי לא מכרעא דס"ל להר"ן ז"ל כהרשב"א ז"ל, דאיכא למימר דדוקא במתנה סבירא ליה דזכה האב, משום דלא טרח בו הבן, ודמיא למציאה, אבל מעשה ידיו, דטרח בהו, דמיא לחבלה, והויא של בן... נמצא, דעיקר הדין תליא בפלוגתא דרבוואתא, דלדעת התוספות והרב"ה [=והרב בעל העיטור] והרשב"א והרא"ש והרב המאירי ז"ל, בן הסמוך על שלחן אביו - אפילו שכרו ומעשה ידיו הוי של אב. ולדעת הראב"ד והרמב"ן והרא"ה והריטב"א והר"ש משפירא ז"ל, שכרו ומעשה ידיו הוי של בן, דדוקא במציאתו זכה האב משום איבה ולא במידי אחרינא. ואפילו נתן האב מתנה לבן כדת וכהלכה, לא נפקא מיהא מידי פלוגתא, דהא כתב הר"ן ז"ל בחידושיו דאיכא מאן דאמר הכין, וכדכתיבנא לעיל. ומשמע להדיא מלשון הרמב"ן ז"ל, בחידושיו למציעא פרק קמא, דרבנו תם ז"ל ודעימיה אינהו ניהו מרייהו דסברא זו... והילכך משמע דסבירא להו, דהבן אין לו יד כלל, אפילו לקבל מתנה מאביו, ואע"ג דלא שייכא טעמא דאיבה בהכי כלל. מעתה, לכאורה נדון שלפנינו תליא בפלוגתא דרבוואתא, ואפילו הוה יהיב ליה בלשון מתנה גמורה, כל שכן שאין כאן מתנה מהאב לבן כלל... מיהו, כדמעיינא בה שפיר מסתברא לי דזכה ראובן בשפחה... דמדאורייתא אין לאב שום זכיה במעשי ידי הבן ובשכירותו אלא משום איבה, כי היכי דלא ליתי לאמנועי תקינו לאב שיזכה במעשה ידי הבן. מעתה, בגילוי דעת כל דהו, דלא קפיד האב, בהכי סגי... ומכל מקום, הנדון שלפנינו פשוט, דזכה ראובן בשפחה. ומה שטען יעקב דשוב לקח מלבוש אחר, אין בדבריו ממש, ואין ראוי לטרוח הקולמוס בזה. והא-ל יצילנו משגיאות ומהכשל בדבר הלכה. הצעיר מר ונאנח, בצלאל אשכנזי. תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף פו עמוד ב תא שמע: חרש וקטן יש לו בושת, שוטה אין לו בושת; אי אמרת בשלמא משום בושת משפחה, היינו דקתני קטן, אלא אי אמרת משום כיסופא דידיה, קטן בר בושת הוא? אלא מאי? משום בושת דבני משפחה, אפי' שוטה נמי! שוטה - אין לך בושת גדולה מזו. מכל מקום, ניפשוט מינה דמשום בושת משפחה, דאי משום כיסופא, קטן בר כיסופא הוא? אמר רב פפא: אין, דמיכלמו ליה ומיכלם; והתניא, ר' אומר: חרש יש לו בושת, שוטה אין לו בושת, קטן - פעמים יש לו, פעמים אין לו, הא דמיכלמו ליה ומיכלם, הא דמיכלמו ליה ולא מיכלם. דמיכלמו ליה ומיכלם כיסופא - חפיית פנים. רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ה, הלכה א אסור לאדם לחבול בין בעצמו בין בחבירו. ולא החובל בלבד, אלא כל המכה אדם כשר מישראל, בין קטן בין גדול, בין איש בין אשה, דרך נציון, הרי זה עובר בלא תעשה. חפץ חיים, הלכות לשון הרע, כלל ח, אות ג ר' ישראל מאיר הכהן מראדין, ולפעמים שייך איסור לשון הרע אפילו על קטן.... היכא שעל ידי סיפורו יסובב להזיק לקטן או להצר לו על ידי זה... ואם מכוון בסיפורו לסלק הנזקין שבאין על ידי זה הקטן, ולהדריך אותו בדרך ישרה, מותר. אך צריך שידע מתחילה בבירור שהסיפור הוא אמת, ולא למהר לסמוך על זה ששמע מפי אחרים... גם צריך לראות את הנולד על ידי סיפורו, כי פעמים הרבה יוצא משפט מעוקל מענינים כאלו. חפץ חיים, הלכות רכילות, כלל ז, אות א אין חילוק באיסור סיפור הרכילות... אם על מי שמספרין עליו הוא איש או אשה, גדול או קטן... ויש אנשים שנכשלין בזה, שכשאחד רואה ששני נערים מכין זה את זה, הולך ואומר לאביו של אחד מהם איך שנער פלוני הכה בנך, ועל ידי זה רגיל לבוא אחר כך קלקולים גדולים... ג. "כיבוד אב ואם" כחובה משפטית מכילתא דרבי ישמעאל, יתרו, מסכתא דבחדש, פרשה ח רבי אומר: חביב כבוד אב ואם לפני מי שאמר והיה העולם, ששקל כבודן ככבודו ומוראן כמוראו וקללתן כקללתו. כתיב: "כבד את אביך ואת אמך", וכנגדו כתיב: "כבד את ה' מהונך" (משלי ג, ט). הקיש כבוד אב ואם לכבוד המקום. כתיב: "איש אמו ואביו תיראו" (ויקרא יט, ג), וכנגדו כתיב: "את ה' אלהיך תירא" (דברים ו, יג; י, כ). הקיש מורא אב ואם למורא המקום. כתיב: "ומקלל אביו ואמו" (שמות כא, יז), וכנגדו כתיב: "איש כי יקלל אלהיו" (ויקרא כד, טו). הקיש קללת אב ואם לקללת המקום. תלמוד בבלי, מסכת קידושין, דף לא עמוד ב, דף לב עמוד א תנו רבנן: "איזהו מורא, ואיזהו כיבוד? מורא - לא עומד במקומו, ולא יושב במקומו, ולא סותר את דבריו, ולא מכריעו; כיבוד - מאכיל ומשקה, מלביש ומכסה, מכניס ומוציא". איבעיא להו: משל מי? רב יהודה אמר: משל בן. רב נתן בר אושעיא אמר: משל אב. אורו ליה רבנן לרב ירמיה, ואמרי לה לבריה דרב ירמיה, כמאן דאמר משל אב. מיתיבי: נאמר: "כבד את אביך ואת אמך" (שמות כ), ונאמר: "כבד את ה' מהונך" (משלי ג), מה להלן בחסרון כיס, אף כאן בחסרון כיס; ואי אמרת משל אב, מאי נפקא ליה מיניה? לביטול מלאכה. לא עומד במקומו ולא מכריעו - אם היה אביו וחכם אחר חלוקין בדבר הלכה, לא יאמר "נראים דברי פלוני". משל מי - מאכילו ומשקהו ומכבדו. מאי נפקא ליה מיניה - מאי חסרון כיס איכא לגביה? ר' יוסף קולון, ...ואשר נסתפקת, אם יש כח ביד האב למחות ביד בנו לישא אשה אשר יחפוץ בה הבן? לעניות דעתי נראה, שאם היא אשה ההוגנת לו, שאין כח ביד האב למחות ביד הבן. חדא, דאפילו לענין ממון אודי ליה רבנן לרבי ירמיה כמאן דאמר משל האב, וכן פסקו כל פוסקי הלכות אשר ראיתי. כל שכן הכא, שהוא דבר השייך בצערא דגופא, להניח האשה אשר חפץ בה, ויצטרך לקחת אשה אחרת אשר לא תישר בעיניו כל כך. ועוד, דקרוב הדבר בעיני להיות כמצוה לעבור על דברי תורה, שהרי אמרו רבותינו ז"ל: אסור לאדם שיקדש את האשה עד שיראנה, אלא שעכשיו הותר פן יקדימנו אחר, כמו שכתבו התוספות והפוסקים. הרי שהקפידו שיקח אשה אשר יחפוץ בה ותמצא חן בעיניו, וכן בכמה מקומות חשו חכמים ז"ל לחבב האשה על בעלה. וכבר השיב רבינו אשר, דאם האב מצווה על בנו שלא ידבר עם פלוני ולא ימחול לו על מה שעשה לו עד זמן קצוב, שאם הבן רוצה להשלים, שאין לחוש לצואת אביו, מפני שאסור לשנוא שום יהודי וכו', כדאיתא בטור יורה דעה, הכא נמי לא שנא, לפי הנראה לעניות דעתי, מאחר שיש בדבר נדנוד עבירה כו', כדפירשתי לעיל. ועוד, דעד כאן לא מיפלגי אם משל אב אם משל בן, אלא בדבר דשייך האב בגווה, פרנסת האב שצורך גוף האב וקיומו, אבל במלתא דלא שייך בגוויה, כי הכא, פשיטא דאין כח לאב למחות בבן, לא משום "כבוד" ולא משום "מורא", דלא שייך "כבוד" אלא כגון מאכילו משקהו מלבישו מנעילו כו', "מורא" - לא ישב במקומו ולא סותר את דבריו כו', וכן כיוצא בזה, דשייך לאב, אבל במלתא דלא שייך האב בגווה, פשיטא דאין כח האב למחות ביד בנו. וגדולה מזו כתבו תוספות שאנ"ץ, בפרק קמא דקדושין, בשם רבינו יצחק, דאפילו למאן דאמר משל בן, הני מילי כגון שהאב נהנה מגוף הדבר, כי הכא, שהוא נהנה מממון הבן, אבל אם נזדמן לו כבוד אביו וחזרת אבידתו, כיון שאין האב נהנה בגוף האבידה, אין הבן חייב להפסיד אבידתו בשביל אביו, כל שכן וכל שכן למאן דאמר משל אב. ועוד, כל שכן וכל שכן היכא שאין הבן מניח מלעשות כבוד אביו המוטל עליו בשביל אותו מעשה שהאב מצווה עליו שלא לעשות, כי הכא. והא דאמרינן "אפילו זורק ארנקי לים" וכו' - כבר העמידה רבינו יצחק בארנקי דאב, לדברי האומר משל אב. ואפילו לדברי האומר משל בן, ובארנקי דבן, היינו דוקא שהאב נהנה בהשלכה זו, כגון למרמא אימתא אאינשי ביתיה, כמו שפירשו תוספות שאנ"ץ. ואע"ג דלכאורה רבינו משה מיימון פליג על דברי רבינו יצחק, מדהביאה בסתם, ולא פירש דמיירי ביש לו הנאה בהשלכתו, וגם פליג על מה שהעמידה רבינו יצחק בארנקי של אב - מכל מקום יש לחלק, דאע"ג דאין הבן רשאי להכלים אביו ולצערו בשביל ממונו, מכל מקום אין חייב הוא להפסיד ממונו בשביל כבוד אביו. וכן צריך לומר על כרחנו, שהרי רבינו משה עצמו פסק כמאן דאמר משל אביו, אלא ודאי צריך לחלק כדחלקתי. וכל שכן דאין לו להניח מלקחת אשה ההוגנת לו והישרה בעיניו משום כבוד אביו, וכדפירשתי. פסקי דין רבניים, חלק ז, עמ' 31, 33 ...יוצא איפוא, שלדעת המבי"ט אפילו אם הבן אינו רוצה להיפרד מאמו, יכול האב להפרישו על כרחו, ולאפוקי מהריב"ל ומהר"ם אלשיך. וכן דעת הטור, וכמו שהבין המהריב"ל... (וכל זה איירי רק בקטן, ורק אז יכול להפרישו מאמו בעל כרחו של הבן, אבל אם הבן הוא גדול, מודה המבי"ט שאין כופין את הבן לילך אצל אביו אם הוא אינו רוצה...) אבל... פירש חלקת מחוקק, שם ס"ק ט', וז"ל: "יש לדקדק, דמשמע אם האם מוחלת לו המזונות, תוכל להחזיק בנה אצלה על כורחו, וזה הוא נגד המושכל, למה תוכל לכופו? והיא אין לה שייכות לבן, והוא מצוּוה עליו בכמה דברים, ובפרט ללמדו תורה. ויש ליישב בדוחק, כשהבן אינו רוצה להיפרד מאמו, יש לאב לאמר "אין עלי חיוב צדקה לפרנסו כל זמן שאין שומע לקולי, להיות אצלי ללמוד תורה ושאר דברים"... אבל בנידון דידן, הבן אינו חייב לשמוע בקול אביו, וביה"ד מצדיקו, הרי חזר הדין שהוא חייב לפרנסו. הבן דידן, כאמור, מוכן ללמוד באידיש כל לימודיו, דהרי בישיבה הגדולה לומדים באידיש, וכאן הוא רואה ברכה בלימודיו, וכן מעידים ומאשרים הרמי"ם שם במכתבם לביה"ד, והוא טוען שאינו רוצה ללמוד במקום אחר, מקום שאין לבו חפץ... וכאן נמצא אחיו הגדול עמו ועוזר לו ומסייעו בלימודו, והלכה מפורשת היא בשו"ע יו"ד ר"מ סעי' כ"ה: "תלמיד שרוצה ללכת למקום אחר, שהוא בוטח שיראה ברכה בלימודו לפני הרב ששם, ואביו מוחה, לפי שדואג שבאותה העיר העובדי אלילים מעלילים, אינו צריך לשמוע לאביו בזה"... וכאן הרי הבן הזה כבר ניסה וראה ברכה בלימודו, והוא לא רק בוטח אלא ברור לו שכן הוא (ועל כגון זה לא כתב המחבר "ויואל משה" שיש להוציאו ממקום בטוח למקום ספק), א"כ, אין הבן חייב לשמוע לקול אביו בזה, וחזר הדין שאין האב יכול לומר לו: "אם אינך עמי איני זנך". כי כל הטעם הוא שאינו רוצה לשמוע בקולו, אבל כאן הדין עם הבן, שאינו רוצה, ואינו ממרה בזה פי האב, ואדרבא, על האב חובה ללמדו תורה במקום ובאופן שליבו חפץ, ועליו לעזור לו ולסייעו בזה, ולכן על האב לפרנסו ולזונו ולתת לו כל מחסורו במקום שהוא לומד שם. ועיין יו"ד בסי' רמ"ה, שבמקום שנהגו לאגמורי משנה וגמרא והלכות, חייב האב, עיי"ש, ואין כאן מקום להאריך. וכבר כתב הרמב"ן: "צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני ביה"ד בכל מקום ומקום שיש בו יתר תיקון ליתומים" וכו'... ודוחק לומר שכוונת החלקת מחוקק היא, מכיון שהבן אינו שומע לקול אביו, הגם שאינו מחוייב לשמוע, האב פטור ממזונותיו, כי יכול לומר: "בהיות ואינו שומע בקולי, ואינו עושה לי נחת רוח, אני לא אפרנסו מדין צדקה". הגם שכן משמע מראש דבריו שכתב: "כל זמן שאין שומע בקולי", אך בהמשך דבריו כתב הטעם משום לימוד תורה ושאר דברים שהם צורך הבן וטובתו. תלמוד בבלי, מסכת קידושין, דף כט עמוד א, דף ל עמוד ב תנינא להא דתנו רבנן: "האב חייב בבנו למולו, ולפדותו, וללמדו תורה, ולהשיאו אשה, וללמדו אומנות; ויש אומרים: אף להשיטו במים; רבי יהודה אומר: כל שאינו מלמד את בנו אומנות - מלמדו ליסטות". ליסטות סלקא דעתך? אלא, כאילו מלמדו ליסטות... "להשיאו אשה" "ללמדו אומנות "ויש אומרים: אף להשיטו בנהר". מאי טעמא? חיותיה הוא. "רבי יהודה אומר: כל שאינו מלמדו אומנות - מלמדו ליסטות"... מאי בינייהו? איכא בינייהו, דאגמריה עיסקא. אף להשיטו בנהר ליסטות סלקא דעתך - והלא ישב ולא למדו כלום. כאילו מלמדו ליסטות - דכיון דאין לו אומנות ויחסר לחמו, ילך בפרשת דרכים וילסטם את הבריות. אלא בתו בידו היא - בתמיה. כלום יכול להרגיל לה אנשים להשיאה, דאמר קרא "ואת בנותיכם תנו לאנשים"? ראה חיים - אומנות שתחיה בו עם אשה. מקיש אומנות לאשה. אם אשה - האמור כאן - אשה ממש היא, כשם שמצינו שחייב אדם להשיאו אשה כך חייב כו'. מאי בינייהו - מאי קא מוסיף ר' יהודה. עיסקא - אם לימדו סחורה: לתנא קמא - הרי לימדו חיים. לרבי יהודה דאתי לטעמא - אומנות דוקא; דכמה פעמים שאין לו במה לעשות סחורה, ועומד ומלסטם. תלמוד בבלי, מסכת קידושין, דף ל עמוד א אמר ליה רבא לר' נתן בר אמי: אַדְיָדָך על צוארי דִבְרִיך, משיתסר ועד עשרים ותרתי, ואמרי לה: מתמני סרי עד עשרים וארבעה. כתנאי: "חנוך לנער על פי דרכו" (משלי כב) - ר' יהודה ורבי נחמיה, חד אמר: משיתסר ועד עשרים ותרתין, וחד אמר: מתמני סרי ועד עשרים וארבעה. אדידך על צוארי דבריך משיתסר - שנין, הגיע זמן לכנוס, ויותר מעשרין ותרתין אל תאחרהו. לשון אחר: אדידך על צוארי דבריך - בשעה שעוד ידך תקיפה עליו, הוי זהיר ללמדו תוכחות, ואיזה זמנו? משיתסר ועד עשרים ותרתין. בציר משיתסר אין בו דעת לקבל תוכחות כל כך, ואל תכביד יסורין ותוכחות; ויותר מעשרים ותרתין, יש לחוש שלא יבעט. וזה עיקר. על פי דרכו - דרך שכל ימיו יהא מתנהג בו, חנוך לו בנערותו. ואיזוהי נערותו? רבי יהודה ורבי נחמיה כו'. תלמוד בבלי, מסכת בבא בתרא, דף כא עמוד א סיפא אתאן לתינוקות של בית רבן משום תקנת יהושע בן גמלא - אחד מן הכהנים הגדולים שעמדו בבית שני, כדאמר ביבמות (דף סא). ולמדתם אותם - האב עצמו מצוה ללמדו. פלך - הרבה מדינות בפלך אחד, והוא לשון אפרכייא. רב שמואל בר שילת - מלמד תינוקות היה (לעיל דף ח). ואספי ליה - האכילהו והשקהו תורה בעל כרחו, כשור שנותנין עליו עול על צוארו. חושך שבטו שונא בנו ואהבו שחרו מוסר. תלמוד בבלי, מסכת מכות, דף ח עמוד א משנה: גמרא:... לימא: כיון דאילו גמיר לאו מצוה, השתא נמי לאו מצוה! התם אע"ג דגמיר - מצוה, דכתיב: "יסר בנך ויניחך ויתן מעדנים לנפשך" (משלי כט). האב המכה את בנו ושליח ב"ד - המלקה ארבעים לחייב מלקות. רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק ה, הלכות ה-ו הבן שהרג את אביו בשגגה - גולה. וכן האב שהרג את בנו בשגגה - גולה על ידו. במה דברים אמורים? בשהרגו שלא בשעת לימוד, או שהיה מלמדו אומנות אחרת שאינו צריך לה. אבל אם יסר בנו כדי ללמדו תורה או חכמה או אומנות, ומת - פטור. וכן הרב המכה את תלמידו או שליח בית דין שהכה את בעל דין הנמנע מלבוא לדין, והמיתו בשגגה - פטורין מן הגלות, שנאמר "לחטוב עצים" - לדברי הרשות, יצא האב המכה את בנו והרב הרודה את תלמידו ושליח בית דין, שהרי שגגו והרגו בשעת עשיית המצוה. השגת הראב"ד: "וכן הרב המכה תלמידו או שליח בית דין שהכה את בעל דין הנמנע מלבא בדין" וכו'. אמר אברהם: זו לא שמענו מעולם, אלא שליח ב"ד שהוא מלקה ממה שאמדוהו ב"ד ומת תחת ידו, והא דאמרינן (מועד קטן טז) דכפתינן ואסרינן ועבדינן הרדפה - הנהו לבעלי עבירות, עד שיחזרו בהן. תלמוד בבלי, מסכת בבא בתרא, דף כא עמוד א ואמר ליה רב לרב שמואל בר שילת: כי מחית לינוקא, לא תימחי אלא בערקתא דמסנא, דקארי - קארי, דלא קארי - ליהוי צוותא לחבריה. לא תמחייה אלא בערקתא דמסנא ליהוי צוותא לחבריה - אינך זקוק לייסרו יותר מדאי ולא לסלקו מלפניך, אלא ישב עם האחרים בצוותא, וסופו לתת לב. רמב"ם, הלכות תלמוד תורה, פרק ב, הלכה ב מכניסין את התינוקות להתלמד כבן שש כבן שבע, לפי כח הבן ובנין גופו, ופחות מבן שש אין מכניסים אותו. ומכה אותן המלמד להטיל עליהם אימה, ואינו מכה אותם מכת אויב מכת אכזרי. לפיכך לא יכה אותם בשוטים ולא במקלות אלא ברצועה קטנה. תלמוד בבלי , מסכת מועד קטן, דף יז עמוד א "שפחה של בית רבי" מאי היא? דאמתא דבי רבי חזיתיה לההוא גברא דהוה מחי לבנו גדול, אמרה: ליהוי ההוא גברא בשמתא, דקעבר משום "ולפני עור לא תתן מכשל" (ויקרא יט). דתניא: ולפני עור לא תתן מכשל - במכה לבנו גדול הכתוב מדבר. דקא עבר משום ולפני עור לא תתן מכשול רמב"ם, הלכות ממרים, פרק ו, הלכה ט והמכה בנו גדול מנדין אותו, שהרי הוא עובר על "ולפני עור לא תתן מכשול". ומעשה בבנו של גורגיוס שברח מבית הספר, והראה לו אביו באזנו, ונתיירא מאביו, והלך ואיבד עצמו בבור, ושאלו לרבי טרפון ואמר אין מונעין הימנו כל דבר [כשמתאבלים עליו]. ושוב מעשה בתינוק אחד מבני ברק ששיבר צלוחית, והראה לו אביו באזנו, ונתיירא ממנו, והלך ואיבד עצמו בבור, ובאו ושאלו לרבי עקיבא, ואמר: אין מונעין הימנו כל דבר. ומיכן אמרו חכמים: אל יראה אדם לתינוק באזנו, אלא מלקהו מיד, או שותק ולא אומר כלום. רבי שמעון בן אלעזר אומר: יצר, תינוק ואשה - תהא שמאל דוחה וימין מקרבת. שו"ת שבות יעקב, חלק ג, סימן קמ ר' יעקב ריישר, מלמד שכעס על תלמידו, והכה אותו בשביל למודו, עד שחבל בו, אם חייב בד' דברים, או פטור? תשובה. ואין מקום לבעל דין לחלוק ולומר, דהיינו פטור מגלות אבל חייב בד' דברים, וגלות פטור מגזרת הכתוב; ואל תתמה על זה, דאם מעונש מיתה וגלות פטור וכל שכן מד' דברים - זה אינו, דהרי כן מצינו כמה פעמים בש"ס דבבא קמא, פרק כיצד הרגל, דף כ"ו ע"ב, ובפרק המניח, דף ל"ב, יעוין שם, דאע"ג דפטור מגלות חייב בד' דברים יע"ש. ברם מצדו תברא, כיון דמבואר שם בש"ס, דאלו פטורים משום דמצוה קעביד, כדאיתא שם במכות דף ח' ע"א וע"ב, אם כן, מהאי טעמא יש לפטור מכולם, כיון דעסק במצוה, וכדאמרינן גבי רץ בערב שבת בין השמשות דפטור, כיון דרץ ברשות דמצוה. וכל שכן כאן. זאת ועוד אחרת, דהא הני תלתא מדמה הש"ס להדדי, ובשליח ב"ד פטור אפילו אם הזיקו, כמבואר בחושן משפט, בבית יוסף סוף סימן ח', והובא בהג"ה שולחן ערוך בלי חולק... נחזור לנדון דידן, דהרב הרודה את תלמידו בשביל לימוד דפטור מכולם. וכן מבואר בתרומת הדשן, סימן רי"ח, דלאו דוקא בנו ותלמידו, אלא אפילו לכל אדם שכפוף תחת ידו ראוי להכותו ולהפרישו מן העבירה, ואינו צריך להביא לב"ד. עיין שם, שהוציא כן מש"ס דפרק המניח ופירושו שם בסוגיא "רבו מסרב בו לצאת". וכל שכן בשביל בטול תורה. אע"ג דקיימא לן דיש להכותו בערקתא דמסנא ולא באכזריות, מכל מקום דיעבד אין לקנסו בשביל כך. ולא נעלם מאתי שכתב בתשובת הראנ"ח, חלק א, סימן קיא, דבשליח ב"ד שהכה מפני כעס וחימה חייב - מכל מקום בתלמיד חכם, דאורייתא הוא מרתחא, בפרט שהוא צער גדול כשלומד עם התלמיד ואין משגיח לתת לב על למודו, יש לפטור מכל. אבל מכל מקום, כדי שלא יהא רגיל לעשות כן, כי לא נאה לחכם להיות כועס ולא קפדן מלמד, כי "כעס בחיק כסילים ינוח", למגדר מילתא שלא לעבור על דברי חכמים רק בערקתא דמסאני, פסקתי שישלם לרופא לרפאות בטוב. וה' ינחני בדרך אמת והטוב. הקטן יעקב. תקנות התלמוד תורה בפירארה (איטליה), תקכ"ז (1767) [=אסף, מקורות לתולדות החינוך בישראל, כרך ב, עמ' רט] [תרגום מאיטלקית] יש לענוש את התלמיד במידת רחמים, ולעולם תהא שמאל דוחה וימין מקרבת [סוטה מז ע"א], וכמו שכתב הרמב"ם, בהלכות תלמוד תורה [פרק ב, הלכה ב]: "ואינו מכה אותם מכת אויב, מכת אכזרי". וכן אמרו רז"ל [סנהדרין יט ע"ב]: התלמידים נקראים בנים. ר' אליעזר פאפו יזהר האדם להתנהג עם בניו בתוכחת מגולה מאהבה מסותרת, הכל לפי מה שהוא הבן. בקטנותו איוולת קשורה בלב הבן ושבט מוסר ירחיקנו ממנו (משלי כב, טו). אבל ייזהר האב שלא להתאכזר על בנו ולהכות אותו בכעסו מכה טריה מכת אכזרי, רק ברחמים יכנו על הרגליים, לא במקום שיכול לעשות בו מום, כגון בין העיניים. וכשהוא יותר גדול, "תחת גערה במבין" (משלי יז, י), וידוע שהמכה בנו הגדול עובר משום "ולפני עיוור", ולא גדול ממש, אלא לפי מה שהוא, הבן, ולפי מידותיו. וכשהוא יותר גדול, שאינו מקבל גערה - "לשון רכה תשבר גרם" (משלי כה, טו). ולא יקל בכבודו בפני אחרים, למען לא יבאיש את ריחו. עין איה, ברכות ז ע"א ר' אברהם יצחק הכהן קוק, "יפה מרדות אחת בלבו של אדם יותר מכמה מלקיות" (ברכות ז ע"א). כאן הורונו חז"ל נועם דרך החינוך, כי לא במהלומות יחונך האדם, כי אם בדרכי נועם. והיראה האמיתית היא יראת הרוממות, הבאה מצירוף האהבה הנאמנה. ועד הזמנים האחרונים, לא ירדו חכמי הפדגוגיא לזה, והיה דרך חינוכם רק במקל חובלים, עד הימים האלו, שהנסיונות הרבות הוכיחום להשכיל את אשר הורו לנו חז"ל רוח קדשם... שהוא טוב להשתדל שתהיה ההדרכה המוסרית באה במחונך מצד שכלו והכרתו בתמידות, יותר מאילו נכהו, ועל ידי זה נחנכהו לסור מרע בכלל וללכת בדרך טובים. יסודות החינוך, חלק ב, עמ' סה ר' שמשון [בן] רפאל הירש, אנו נהיה האחרונים להמליץ על עונשים גופניים... והדברים אמורים במיוחד כלפי בית ההורים. אם הילד ירגיל את עצמו להתרשם מהערה ביקורתית של ההורים, רק אם יחוש אותה על גופו, ולציית לפקודות רק מתוך פחד מפני מכות, הרי יתקהה חושו המוסרי, וממילא יזלזל גם בהערותיו של המורה. ר' שלמה וולפה, עלי שור, פרק שני, עמ' רס-רסא ו. החזקת הילד - "זכות" ההורים או טובת הילד רמב"ם, הלכות אישות, פרק כא, הלכה יז הגרושה אין לה מזונות אע"פ שהיא מניקה את בנה. אבל נותן לה יתר על שכרה דברים שהקטן צריך להן, מכסות ומאכל ומשקה וסיכה וכיוצא בזה. אבל המעוברת אין לה כלום. שלמו חדשיו וגמלתו - אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה, עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות, והוא אצל אמו. ואחר שש שנים, יש לאב לומר: "אם הוא אצלי, אתן לו מזונות; ואם הוא אצל אמו, איני נותן לו כלום". והבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש. השגת הראב"ד: "אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש גמורות אלא כופין את אביו". אמר אברהם: אין הדעת סובלת, שנכוף את האב להפריד בנו ממנו עד שיהא בן שש. והלא הוא חייב לחנכו תורה בן ארבע ובן חמש, ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים? שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סימן לח ר' שלמה בן אברהם אבן אדרת, שאלה. ראובן שמת והניח בנים, והאלמנה תובעת מן האפוטרופסים מזונות, מחמת היתומים בניה. והאפוטרופוסים אומרים: יבואו היתומים אצלנו, ונפרנס השנים מהם משלנו, והאחרים נקל עליהם מן ההוצאה. והאלמנה אומרת: איני רוצה שיהיו בני אצל אחרים, אלא אצלי, ואע"פ שהאפוטרופסים קרובים הם, ואינם ראויים לירש. הדין עם מי? תשובה. ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו, אחר מה שיראה בעיני ב"ד בכל מקום ומקום, שיש בו יותר תיקון ליתומים. שב"ד אביהם של יתומים, לחזור אחר תקונן. רבנו אשר בר' יחיאל, וששאלת: מי שהוא בקטטה עם אשתו, ואינו רוצה לגרשה, וגם האשה אינה רוצה להיות אצלו, כי הוא משחק בקוביא, ויש לו בן קטן פחות משש שנים, ורוצה האב שישב הבן אצלו, והאם, שהיא אשתו, רוצה שיהא אצלה, הדין עם מי? יראה, שהדין עם האב. אע"ג דאמרינן בכתובות פרק הנושא (קב ע"ב): אמר רב חסדא: זאת אומרת: הבת אצל האם, לא שנא גדולה ולא שנא קטנה, ויש מן הפוסקים שפסקו: ואפילו יש לה אב, הני מילי בת, לפי שהאם מצויה אצלה בבית יותר מן האב, שהוא יוצא למלאכתו ולעסקיו, והאם משמרתה ומלמדתה צניעות וארח הנשים. אבל בן, שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו למצות, צריך שיהא אצל אביו. וששאלת, עם מי תשב הבת, אצל אביה, או אצל האפוטרופוס, שהוא אבי אמה? דבר זה ראוי להתברר על מי שמכירין את שניהם; אבל לכאורה נראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה. והממון ישאר ביד האפטרופוס, אבי אמה, אם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו; ואם האב בעל אחריות, שיוכל למשכן קרקעות כדי ממון הבת, טוב הוא שינתן הכל לידו, ויפרנסנה וישיאנה באותו ממון. שו"ת מהרשד"ם, אבן העזר, סימן קכג ר' שמואל די מדינה, שאלה. ראובן מת בחיי אשתו, והניח בת קטנה יונקת שדי אמה. וצוה אותה המת אצל אחיו שמעון, ועשאו אפטרופוס על כל נכסיו, ושישיא אותה כשתגדל לבן לוי אחיהם. אחר שמת, רצתה האלמנה לגבות כתובתה וללכת לשוב אל עמה ואל מולדתה, שהם דרים בעיר אחרת. והאלמנה טוענת שגם רצונה להוליך בתה עמה, להניקה, ותהיה אצלה כדין. והאפטרופוס טוען שהיתומה בת אחיו נשמתו עדן חשיבה אצלו ואצל זקנתה מאד מאד, ואינו רוצה לתתה לה שיוליכנה לעיר אחרת, מפני סכנת הדרכים ומפני שינוי האויר, והילדה רכה יונקת שדי אמה, ודפקוה ומת, ח"ו. ילמדנו רבינו: הדין עם מי? תשובה. לכאורה היה נראה שהדין עם האלמנה. חדא, דאמרינן על מתניתין ד"הנושא את האשה ופסקה לזון את בתה חמשה שנים" כו': אמר רב חסדא: זאת אומרת, בת אצל האם... ועוד דכשהיא קטנה, איכא משום הא דתנן "מי שמת והניח בן קטן, יורשי האב אומרים 'יהא הבן גדל אצלנו', ואמו אומרת 'יהא בני גדל אצלי', מניחין אותו אצל אמו ואין מניחין אותו אצל הראוי ליורשו. מעשה היה" כו'. ואם כן, בנידון דידן, דאיכא תרתי, כל שכן הוא שתעמוד הבת אצל האם. אמנם לעניות דעתי דכי מעיינת ביה שפיר הדין עם שמעון, אח המת... ואבאר עוד כוָנתי, שעל כרחך לומר כן, שאין הרשות ביד האם להוליכה למקום שתרצה היא, שאם כן הגע עצמך, שהיא עומדת בא"י או בירושלים, ורצון האם לצאת משם ולהוליך בתה עמה, נמצא כפי דבריך הרשות בידה, והרי שנינו: "הכל מעלין לירושלים, ואין הכל מוציאין אחד אנשים ואחד נשים", ופרש"י: "הכל מעלין - את כל בני ביתו" כו'. ואם אתה אומר שיש רשות לאם להוליך בתה עמה לכל מקום שתרצה, נמצאו דברינו סותרים אלו לאלו... וכן אני אומר, שלא אמרו [כתובות קג ע"א] מלתא פסיקתא קתני, בין גדולה בין קטנה בין במקום זה בין בעיר אחרת, אלא שכל הכונה לומר שלא נכוף לבת שתעמוד אצל האחים בביתם ממש, כדי שלא יצטרכו להוציא הוצאה יתירה, אלא לא נחוש לזה, אלא שיתן לה מזונות או דמי מזונות כמו שתרצה, אבל מי ישמע או ירצה להאמין שנתן כח ביד האשה לחוב להאחים, שיוליכו את אחותם למקום שאולי לא יוכלו לסיעה, ויקיים עליהם מקרא שכתוב "ויאכל חצי בשרו"... ואין הדברים כיוצא באלו נמשכים אלא מצד ההרגל, כי להיות הלשון "בת אצל האם" מרגלא בפומייהו, והורגלו על שהבת זוכה מן האב ולא האב מן הבת, קשה בעיניהם לפרוש עצמם מן ההרגל. אמנם, המעמיק בדברים ויקח אותם בשרשם מן הגמרא ומן הפוסקים ולא יטעהו ההרגל והניצוח, יכיר האמת. וכללא דמלתא: כי כל זכות שאמרו ז"ל בדבורם "הבת אצל האם", לעולם לא אמרו כן לחוב לאחרים, אלא במה שאין כופין אותה לדור אצל האחים, ושאין האחים יכולים לומר "אם את אצלנו יש לך מזונות" כו', אלא שיתנו לה מזונות אפילו שהיא בבית אמה, ובזכותה דברו לא בזכות האם, כמו שכתב הר"ן הלשון הנז"ל. וכן בבן, בזכות הבן דברו, כמו שהוכיח המגיד משנה בלשון הגמרא בעירובין, דאפילו בן שש - בצוותא דאמא ניחא ליה. אם כן, כל שיראה לאב או לאפוטרופוס שהוא חוב לבן או לבת להפרידה מן העיר, הרשות בידם, ויכולים לומר לאם: "מה שאמרו שהבת אצלך לא אמרו אלא בזכות הבת, והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך ותוליכנה מהעיר, שֶאַת חב[ה] לנו ולה, לא נתנו לך כח בזה". וצדקו דברי הרמב"ן [=תשובות הרשב"א המיוחסת לרמב"ן], שהביא החכם השלם כמהר"ר בנימין הלוי נר"ו, שכתב: "ולעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר שיראה בעיני ב"ד בכל מקום שיש בו יותר תקון ליתומים שב"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן". ר' אברהם יצחק הכהן קוק, קבלתי יקרת מכתבו בשאלתו, על דבר ילד למעלה משש שנים, שהוא אצל אביו, מקדמת דנא, מאז שהאב נפרד מאמו ע"י גרושין, ועתה האם דורשת לקבל את הילד לאיזה חדשים אצלה לעיר אחרת. אם יש מקום לכוף את האב למלא את בקשתה?... עצם הדבר, אם כופין את אחד ההורים, את האב או את האם, ליתן את הילד לאחד מהם אחר הגירושין, וכשהדבר ביחוד מגיע לילד בן שש שנים ומעלה, הוא צריך להיות דבר המסור לבית דין לפי ראות עיני הדיינים, לפי המצב של ההורים, בעניני החיים בכלל ובעניני היהדות בפרט... ומכל מקום, ראוי לסמוך על דברי ה"חלקת מחוקק", שהבן יותר ראוי שיהיה אצל האב, שהוא שייך לו בעניני חובותיו על חנוכו ולמודו. אבל לקבוע בזה מסמרים - אי אפשר. כגון, אם יראו ב"ד שאצל האב יתקלקל הבן בעניני יהדות, ואצל האם יחונך ביהדות, וכיו"ב בשארי ענינים, אז אפילו אם נפקפק אם ב"ד יכולים להוציא את הילד מאביו, אבל על כל פנים אין ב"ד נזקקים לעזור לאביו בזה. ועל כן, קשה להשיב בענין זה הלכה למעשה מבחוץ, כל זמן שאין יודעים את המצב על בוריו. שו"ת משפטי עוזיאל, אבן העזר, סימן צא ר' בן ציון מאיר חי עוזיאל פסקי דין רבניים, חלק א, עמ' 62-61 היסוד לכל פסק בענינים אלה הוא הכלל שהניח הרמב"ן, בתשובות המיוחסות סימן ל"ח, בדברו בענין הבן והבת אצל מי: "דאע"ג דמצד הדין... לעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון... לחזור אחר תיקונן". וביאר דבריו בתשובות דרכי נועם, שאלה כ"ו: "כי חכמי התלמוד אמרו על הסתם, דסתם דמילתא, הבת אצל האם והבן גם כן בקטנותו, ואחר כך עם האב... שכל זה תיקון הולד על הסתם, אבל אם ראו ב"ד שאין בזה תיקון אלא אדרבא קלקול, מחזירין אחר תקנתן כפי ראות עיני הדיינים. וכל הפוסקים הסכימו לזה, שהכל תלוי כפי ראות עיני ב"ד מה שהוא תיקון לולד". היינו, שאין כלל יציב בדבר מקום הילדים, אלא רק כלל של סתמא, אם אין הכרעה אחרת. כלל זה הקובע בדיון בדבר מקומו של הילד, תוצאותיו יהיו גם לענין מזונות הילד. כי פשוט הדבר, שאם ביה"ד יניח, לפי ראות עיניו, שילד מסוים צריך להיות באיזה מקום שהוא, לא אצל האב, ידון ביה"ד על פי הנחה זו גם בדבר מזונותיו של הילד. ואכן השאלה לרמב"ן נשאלה לכתחלה לענין מזונות הילד, עיי"ש. ולפי זה, הא דאמרינן, שהאב יכול לומר "אין עלי חיוב לפרנסו כל זמן שאין שומע לקולי, להיות אצלי", זה רק אם המניעה היא מצד הבן שאין שומע בקול האב להיות אצלו, אבל אם המניעה היא מצד ביה"ד, שביה"ד קובע שלטובת הילד הוא צריך להיות במקום אחר, לא אצל האב, ברור שאין האב יכול לטעון "אם אין שומע לקולי, להיות אצלי, אין עלי חיוב לפרנסו". ועכשיו, נשוב לילד, לדון - טובתו אצל מי היא? וכאן עמדו לפנינו שיקולים כבדים משני הצדדים. מצד אחד, הילד מורגל אצל האם משך שנים, מנותק מהאב, וגם אין לאב האפשרות לטפל בו כראוי, אחרי שהוא חי לבדו. מאידך גיסא, האֵם גרה עם הנטען, ואין להרחיב את הדבור בהשפעת דבר זה על חינוכו הנפשי של הילד... פסקי דין רבניים, חלק א, עמ' 76-75 בנוגע להחזקת הילדים: מכיון שהם בת ובן, הרי לכאורה הדין הוא שהבת אצל האם לעולם, ובן לאחר שש אצל האב, כמבואר בשו"ע, אה"ע סימן פ"ב. אמנם בנדון דידן, יש לדון, שהרי האב בעצמו אינו מסוגל לחנך את בנו, ודרישתו למסור לו את הבן הוא כדי למסרו לאביו, היינו לאבי הבעל, שהוא יטפל בו ויחנכו, או לאחד ממשפחתו שמתחייב לטפל בילד, אם כן יש לומר, דאימתי מפרישים את הבן מאמו לאחר שש, היינו כדי למסרו לאביו, ולא לאבי אביו. בשאלה זו דן המבי"ט, ח"א סימן קס"ה: "ראובן מת ונשארו לו שני בנים... ואלמנתו רוצה ללכת לארץ אחרת ולהוליך שני בניה עמה, ואבי ראובן מעכב בידה שלא תצא מן המדינה... ועוד טוען שהוא חייב מן התורה לחנכם וללמדם ספר תורה וכו' כדכתיב 'והודעתם לבניך ולבני בניך'... תשובה... ובנדון זה אבי אביו הוא במקום אביו, שהרי הוא חייב מן התורה לחנכו... שבן בנו הוא כבנו שחייב להשכיר לו מלמד בדמים, וא"כ יכול לעכבם שלא תוליכם". לפי זה, בנדון דידן, שהבן נמצא עם אמו בחיפה, הרי יש זכות לאבי הבעל להפרישו מאמו ולהחזירו לירושלים לטפל בו ולחנכו. אולם כל דיון בהחזקת ילדים, היא לא זכות האב או זכות האם, אלא טובת הילדים, כמו שכתב המהרשד"ם, חלק אה"ע, סימן קכ"ג: "כללא דמילתא...". ועיי' ברמ"א אה"ע סי' פ"ב, ובפתחי תשובה שם סק"ז, בשם הרדב"ז, שכתב: "כללא דמילתא - הכל תלוי בראות בי"ד, באיזה מקום תקנה לולד יותר". והנה הרופא, ד"ר ה', שהעיד בפנינו, נגע בעדותו גם בשאלת הילדים. לפי דבריו, לא רצוי שהאב יחנך את ילדיו, בגלל שכלו הבלתי מפותח, ולא יהיה הדבר לטובת הילדים אם ימצאו באותה הדירה שהוא נמצא. הסכנה הצפויה להם היא הדוגמא המתמדת; אם הילדים ימצאו בדירה נפרדת, יש להטיל הגבלות על בקורי האב אצלם. האשה מתנגדת בכל תוקף למסור את הילד לאבי הבעל. היא טוענת שלא יתכן שהבעל לא יטפל בילד. גם אם יגבילו את בקורי הבעל אצלו, הוא לא ישמור על ההגבלות, ולמעשה הוא יטפל ויחנך את הילד, מה שעלול לגרום נזק וסכנה להתפתחותו. הילד מקבל אצלה טפול טוב וחינוך דתי, הוא לומד בת"ת תורת אמת ומתקדם יפה בלמודו. גם הבת מקבלת חינוך דתי; היא לומדת בביה"ס בית יעקב. ב"כ הבעל טוען: הילד בהיותו בירושלים למד בת"ת וקבל חינוך תורני ולא רק חינוך דתי. אבי הבעל רוצה לחנך את הילד בחינוך תורני, לכן הוא דורש למסור את הילד לו או לאחד מבני משפחתו לטפל בו ולחנכו. ברור הדבר, שאם אבי הבעל היה גר בעיר אחרת ולא באותה העיר שבה נמצא בנו, והיה דורש שימסרו לו את הילד לחנכו, היה הדין עמו להוציא את הילד מרשות האם ולמסרו לאבי אביו, אבל מכיון שהוא גר באותו מקום שהבעל נמצא, ויש ספק גדול אם הבעל ימנע את עצמו מלבקר את בנו ולטפל בו, גם אם יטילו עליו הגבלות, יש להניח כמעט בודאות שהוא לא ישמור על ההגבלות לבקר ולטפל בבנו, ועכ"פ ספק יש בדבר, וכבר קבע הרופא שטפולו של האב בילדיו יכול לגרום להם נזק וסכנה. לכן הננו קובעים, שאם כי יש הצדקה בדברי אבי הבעל, שאצלו היה מקבל הילד חינוך יותר תורני, בכל זאת במקרה זה, טובת שני הילדים היא שישארו ברשות האם, בתנאי שהיא תמשיך לתת להם חינוך דתי כמו עד עתה, שהילדה תמשיך ללמוד בביה"ס בית יעקב, והילד בת"ת תורת אמת.
© מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041