חוק לישראל

עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל



בעריכת נחום רקובר



עושק בחוזה





בני פורת




©
מורשת המשפט בישראל
ירושלים תשס"ג-2003
יוצא לאור בסיוע משרד המדע
מינהל התרבות


הערות

[1] משלי יד, לא.

[2] זכריה ז, י.

[3] רמב"ם, הלכות גזילה ואבידה, פרק א, הלכה ד; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שנט, סעיף ח. הרמב"ם מוסיף: "ועל זה נאמר 'לא תעשוק את רעך' [ויקרא יט, יג]". נמצא שלפי פירושו ההלכתי אין למושג "עושק" המשמעות המוסרית של ניצול או של עוול הנעשה כלפי חלשים אלא יש לו משמעות משפטית של גניבה. אמנם, גם במובנו ההלכתי המושג "עושק" יכול להתפרש כניצול חולשה, שכן מי שממונו ביד חברו נמצא בעמדה נחותה והעושֵק מנצל זאת בסרבו להשיב לו את ממונו. מכל מקום, המשמעות ההלכתית של הביטוי היא מצומצמת למניעת תשלום שכר לשכיר, וכדומה. ראה גם דבריו של השופט אלון, ע"א 719/78, איליט בע"מ ואח' נ' אלקו בע"מ, פ"ד לד(4).

[4] ראה: ג' שלו, דיני חוזים (תש"ן), עמ' 251 (להלן - דיני חוזים). וכן, ראה מאמרו של ס' דויטש "הוראת העושק בחוק החוזים", מחקרי משפט ב (תשמ"ב) 17, 24. השווה לדברי הנשיא שמגר בע"א 11/84 רבינוביץ נ' שלב, פ"ד מ(4) 533, 541. כמו כן, ראה ד. פרידמן ונ. כהן, חוזים (תשנ"ג 1992), כרך ב, עמ' 970, שהוראת העושק שבסעיף 18 מושתתת על צירופם של שני גורמים: חוסר ההגינות ופגם "מרוכך" ברצון. אך כאמור, גם לשיטה זו הפגם ברצון אינו מהווה עילה עצמאית לביטול החוזה אלא בצירופו של העניין המוסרי. כפי שנראה להלן, הגישה הרווחת במשפט העברי היא שהיסוד לזכות הביטול של חוזה שמתוך מצוקה הוסכם בו על תנאים גרועים הוא העדר גמירות דעת מצד המתחייב, היינו שהפטור מיוסד על שיקול משפטי ולא על שיקול מוסרי. ראה על כך לקמן, פרק ב, היסוד המשפטי לזכות הביטול, ובפרט, בסעיף 2. בניצול במצוקה. עם זאת להלן נראה שיש גם מי שביסס את זכות הביטול על שיקול מוסרי. ראה להלן, פרק ב.2 הנימוק הדתי.

[5] ראה לעיל, בפרק העוסק בביאור היסוד המשפטי של הביטול בכל אחד מהפגמים הנזכרים.

[6] ראה לעיל, היסוד המשפטי של סעיף 17, חוזה בכפיה.

[7] ראה דיני חוזים, עמ' 209, 221. ומנגד, ראה לעיל, סעיף 14, ס"ק (ד), כדאיות העסקה, את גישת המשפט העברי בסוגיה זו.

[8] להיבטים נוספים של שאלה זו, ראה להלן, פרק ו.3. מועד הביטול.

[9] עיין לקמן, סעיף 19, התייחסות כוללת לסוגיה זו בביטול חוזה בשל פגם.

[10] לעיל, בתחילת המבוא לפרק זה.

[11] אמנם להלן נגיע למסקנה שיש מכנה משותף בעניין זה בין חלק מאופני הניצול, והוא שזכות הביטול בהם הוא מכוח תקנה שמטרתה להגן על החלש מפני ניצולו על ידי החזק (כך הוא בניצול חולשה ובניצול חוסר ניסיון). עם זאת נראה שאין כאן תקנה כללית אחת אלא תקנות שונות, שלכל אחת מהן משמעות משפטית שונה.

[12] בבא קמא קטז ע"א.

[13] ראה להלן, פרק ג.3, ובהערות 145, 146. אמנם, עיין שיטה מקובצת שם, בשם הר"ר יהונתן שמפרש אחרת את האמירה הזו: "טול דינר בשכרך". אך ראה לקמן, פרק ו.3. מועד הביטול, ובהערות 194, 195, שדבריו לא נתקבלו להלכה.

[14] ראה להלן, הערות 145, 146, ביאורים שונים לדין זה.

[15] על פי הרמב"ם, הלכות גזילה ואבידה, פרק יב, הלכה ו; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רסד, סעיף ו. ומקור דבריהם הוא ממשנה וגמרא, בבא קמא שם.

[16] ראה סמ"ע, שם, ס"ק יט.

[17] יבמות קו ע"א. על הברייתא הקובעת ש"חליצה מוטעית כשרה", שואל התלמוד: "אי זו היא חליצה מוטעית?". למסקנה, מביא התלמוד את המעשה המתואר לפנינו שבו חליצתו של אחי הבעל הייתה עקב טעות, שכן הוא סבר שיקבל בתמורה מאתיים זוז כפי שהתנה, אך היבמה מסרבת לשלם. אף שהיבם הוטעה, החליצה בכל זאת כשרה, משום שכלל בדיני חליצה הוא שאין חליצה על תנאי, ובכל מקרה שנעשתה חליצה היא מתירה את האשה, גם אם לא נתקיים התנאי. ראה לקמן, הערה 21.

[18] וכך נפסק להלכה, בשולחן ערוך, אבן העזר, סימן קסט, סעיף נ.

[19] הטעם לכך, שאינה חייבת כלום, הוא מכיוון שלא מקובל לשלם שכר ליבם עבור חליצה. אם היה מקובל לשלם שכר, אישה זו, הייתה חייבת לשלם את השכר המקובל בלבד, ולא מאתיים זוז. מעין זה, ראה להלן, הערה 30, ביחס לשכר ערבות וראה גם, ערוך השולחן, המובא להלן, הערה 21.

[20] ראוי לציין שבניגוד למראית פני הדברים, אין כאן חליצה על תנאי, שכן על פי ההלכה, אין אפשרות להתנות על תוקפה של חליצה; אם נעשתה חליצה הרי היא תקפה גם אם לא נתקיים התנאי. אילו היתה זו חליצה מותנית הרי שבבואנו בדיון זה לבטל את תוקפו של התנאי (בשל היותו מופרז), ביטלנו גם את תוקפה של החליצה. במקרה זה התנאי מתפרש כהסכם לתשלום תמורת החליצה, ולא כחליצה שתוקפה מותנה בתשלום. אלמלא ההלכה הפוטרת את היבמה מתשלום הסכום שהתחייבה לשלם, הייתה להבטחתה את המשמעות המשפטית של שכירות פועלים, כלומר החולץ לה הוא בבחינת שכיר שעושה מלאכתו, ומשכורתו היא מאתיים זוז, בהתאם להסכמתם. וזאת על אף שהחליצה היתה מותנית, כלשון התלמוד: "חלוץ על מנת שתתן לך מאתיים זוז". בכל מקרה אחר (מלבד חליצה), כגון, בעל הנותן גט לאשתו, על מנת שתתן לו מאתיים זוז, איננו מחייבים את האשה ליתן מאתיים זוז, אלא אם רצונה שהגט יחול, צריכה היא ליתן. וכך היא לשון השולחן ערוך(שם) ביחס לחליצה: "ואף על פי שהחליצה כשרה, אף אם לא תתן לו, מכל מקום, חייבת ליתן לו כשאר שכר שכיר לעשות מלאכתן". ומקורו ביבמות שם, מעשה בבת חמוה דרב פפא, דאתא לקמיה דאביי, "לבתר דחלץ לה, אמר לה, זיל הב ליה", כלומר, לכי ושלמי את המאתיים זוז, והטעם שלא נתקבלו דבריו שם הוא מכיון שמדובר ביבם שאינו הגון לה, אבל ביבם שהגון לה, לכולי עלמא, מחוייבת לשלם לו (וכן בירושלמי יבמות פרק יב, הלכה ו, סט ע"ב: "אמר ר' מנא אם אמר על מנת, נותנת"), וכפי שבארו זאת, רש"י ד"ה הב ליה, וברא"ש פרק יב, סימן טו בסופו, שאף שבכל פעולה משפטית בתנאי אין מחייבים אותו לקיים תנאו, כאן שהמעשה קיים על אף התנאי ואיננו תלוי בקיום התנאי, הרי שההתנאה מתפרשת כהסכם לתשלום שכר כתמורה לפעולה. וכן הסבירו ראשונים רבים על אתר, ראה: חידושי הרמב"ן ; חידושי הרשב"א ; חידושי הריטב"א ; חידושי המאירי ; נימוקי יוסף , ועוד. ועיין בשו"ת הריב"ש, סימן תעו, באורך. ועיין עוד בקצות החושן, סימן רמא, ס"ק ט, שהסיק מדבריהם לכל מקום בו נאמר, שהתנאי בטל והמעשה קיים (וכגון, שלא כפל תנאו, במקום שצריך), המתחייב חייב לקיים תנאו מדין שכירות . אך מאידך, עיין בנתיבות המשפט שם, ס"ק י, שחלק עליו, והוא סבור שרק בחליצה הדין הוא כך. וראה בתורת גיטין (לבעל הנתיבות), סימן קמג, סעיף א, שדן בזה באורך רב. ועיין בחזון איש, אבן העזר, סימן מא, מה שכתב בזה.

[21] כלומר, לא די בזה, שהיא אינה רוצה ביבם זה, כדי להגדיר אותה כשרויה במצוקה. יש צורך במבחן אובייקטיבי, וכפי המסופר בתלמוד, שהיה זה ביבם שאינו הגון (וכגון, אם היא היתה צעירה והוא זקן). וכך היא לשון השולחן ערוך, שם: "אם יש טענה, שאינה חפצה בו מפני שאינו הגון לה, והוא חייב לחלוץ אלא שאינו רוצה, והטעוהו... אינה חייבת ליתן לו כלום". ראה בדברי הראשונים המצוינים לעיל, הערה 21. וייתכן, שהיום שאיננו נוהגים ביבום כלל, היבמה תוגדר כשרויה במצוקה בכל מקרה בו מסרב היבם לחלוץ. ראה ערוך השולחן, אבן העזר, סימן קסט, סעיף עד. וראה עוד להלן, פרק ד.2. מצוקה.

[22] או שבכגון זה לא קיימת מצוה לחלוץ אלא לייבם, ראה להלן, הנימוק הדתי להלכה זו, ועיין בית שמואל, סימן קסט ס"ק נב.

[23] סייג זה אינו קיים אלא בניצול מצוקה ולא בניצול חולשה או חוסר ניסיון. כפי שמתבאר להלן פרק ג.3.

[24] להלן פרק ג.3.

[25] בבא קמא קטז ע"א, וכן ביבמות קו ע"א. ובסוגיה ביבמות הלשון של רב פפא, הסבור שהיבמה פטורה מלשלם היא: "משטה אני בך עבדא ליה". ומתוך הדברים שם ניכר, שאף החכמים היו מייעצים לה לנהוג כך לכתחילה. וכמו כן, עיין בשו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף רמ, שנראה מתוך דבריו, שאין ההוראה האמורה מתייחסת לדיעבד בלבד, אלא אף לכתחילה, יכולים אנו ליעץ לאשה לפעול בדרך זו. והיה נראה לומר, שדווקא במצוקה מעין זו של יבמה הזקוקה לחליצה מיבם שאינו הגון לה, שזוהי מצוקה קיצונית (עגינות), נכון וראוי שתפעל כך אף לכתחילה, מה שאין כן במצוקה שאינה קיצונית (כשאר המצוקות המוזכרות בדיוננו בהוראת "העושק"). אך מדברי ערוך השולחן, חושן משפט, סימן רסד, סעיף טז, נראה שבכל מצוקה הדין כן. מכל מקום, לשיטת המהרש"ל המובאת להלן, לפיה זכות הביטול הוא מדין "כופין על מידת סדום", נראים הדברים שבכל מצוקה הדין כן, ואף לכתחילה אפשר לפעול בדרך זו של "השטאה". ועיין בפסקי דין רבניים, חלק ג, עמ' 375, שכתבו כן במפורש, בשיטת המהרש"ל, אודות מסורבת גט מבעלה (בתנאים מסוימים, עיין שם), שלכתחילה יש לפעול בדרך זו, ואף יתירה מזו, שניתן לכפותו גם בדרכים אחרות של כפייה.

[26] על כלל זה במשפט העברי, ראה: אנציקלופדיה תלמודית, כרך ז, עמ' קע. ובאריכות בנספח "דברים שבלב".

[27] ראוי לציין, שיש ניצול מצוקה, שבו אין ההתקשרות בחוזה נועדה להוציאו ממצוקתו, אלא צד לחוזה מנצל את הצד השני השרוי במצוקה הגורמת לכך, שאין הוא נותן את דעתו על המשמעות של תנאי החוזה. ראה, חוזים, כרך ב, עמ' 992-986, מצבים אופיינים לעושק. ניצול המצוקה במספר דוגמאות המובאות שם היא במובן הנזכר. אמנם בפשטות נראה, שהיסודות המשפטיים המובאים כאן אינם עונים על מצבים מעין אלו, אך ניתן יהיה לאבחן אותם כמצבים שיש בהם ניצול חולשה שכלית או גופנית, שהרי העילה לביטול היא ניצול מצב של חוסר שיקול דעת. לפיכך, נכון יהיה להחיל בהם את הדינים השייכים לניצול חולשה שכלית ולא של ניצול מצוקה.

[28] ראה: חידושי הרמב"ן, יבמות שם, ד"ה ודאמרינן; כתבי הרמב"ן, תורת האדם, סוף ענין הסכנה (מהדורת שעוועל עמ' מד, מה), ושם כתב: "ושמעינן, דכל דמתני בשכירות יותר מכדי דמים מפני האונס ודוחק השעה, יכול לומר משטה אני בך" חידושי הרשב"א, יבמות שם, ד"ה בתר דחלץ; רא"ש, שם, פרק יב, סימנים טו-טז; שו"ת הרא"ש, כלל סד, סימן ג (שם מדובר על מי שהתחייב לשלם לחברו סך מופרז בתמורה להסכמתו של חברו לשמש לו ערב); חידושי הריטב"א, קידושין ח ע"א, ד"ה לעולם. וכך היא דעת רוב הפוסקים, שהפטור יסודו בעובדה שהמתחייב היה שרוי במצוקה ולא בעובדה שתוכן החוזה הוא מצווה שמוטלת על הצד השני (בניגוד לנימוק הדתי המובא להלן). וכך משמעו של פסק ההלכה בשולחן ערוך, יורה דעה, סימן שלו, סעיף א. עיין ביאור הגר"א, שם, ס"ק י"א. ועיין עוד בשו"ת התשב"ץ, חלק ד, טור ג, סימן כ; ועיין בדיונים המוזכרים להלן, הערות 50-48. בנימוק זה ניתן לבאר את דבריו של רבנו עובדיה מברטנורא בפירושו למשנה, בכורות ד, ו, אודות רב שהיה הממונה הבלעדי על סידור גיטין. רב זה היה דורש סכום כסף רב מהבעל בתמורה לסידור הגט כשהוא מנצל את מצוקת הבעל שהיה תלוי בחסדו של רב זה. רבנו עובדיה כותב על רב שכזה "ואין זה הרב בעיני אלא גזלן ואנס". הבעל, לאור האמור, לא היה חייב לשלם לרב אלא את השכר הראוי למלאכת סידור גט, שכן התחייבותו על סכום גבוה נבעה ממצוקתו, עיין שם בדבריו, ואף שתחילת דבריו נסובו על הכלל האוסר לקחת שכר על מצוות מסוימות, מכל מקום, הדגשתו את השכר המופרז שנוטל הרב, והחשבתו כגזלן ואנס, מתבארים היטב לגישה זו. והשווה: שו"ת משיב דבר, חלק ב, סימן נא, מה שכתב על דבריו.

[29] חידושי הריטב"א, קידושין ח ע"א, ד"ה לעולם; שם, יבמות קו ע"א, ד"ה אמר ליה. מדברי הריטב"א הללו משתמע, שהזכות לבטל התחייבות מופרזת קיימת לא רק בשכירות פועל (אף שזו הדוגמה שהוזכרה בתלמוד), אלא גם בחוזים אחרים, כגון, קניה, מכירה וכדומה. ועיין בקצות החושן, סימן רכז, ס"ק א, מה שהקשה על מסקנה זו. מאידך, עיין תירוצו של נתיבות המשפט, שם, וכן בשו"ת ציץ אליעזר, חלק ה, סימן כה, פרק לה, שמיישב קושיה זו. ועיין אבן האזל, הלכות גזילה ואבדה, פרק יב, הלכה ז, היבט נוסף להבחנה שבין שכר פעולה לתשלום עבור חפץ. ועיין לקמן, הערות 49,50.

[30] מצב כזה קרוי בלשון הפוסקים: "דברים שבליבו ובלב כל אדם". כלומר, אמנם כוונת ההשטאה היא כוונה נסתרת בלבו, אך כך היה מתכוון כל אדם במצבו. וראה ערוך השולחן, חושן משפט, סימן רסד, סעיף כב, שאם אכן כוונת "ההשטאה" אינה ודאית לא נקבל את טענתו, והרי זה ככל "דברים שבלב" שאינם דברים.

ראה נספח, "דברים שבלב".

[31] שו"ת הרא"ש, כלל סד, סימן ג. הובא על ידי הרמ"א להלכה, חושן משפט, סימן קכט, סעיף כב. בתשובת הרא"ש כתב, שהמתחייב אינו חייב כלום לערב משום שאין זה מקובל לשלם שכר תמורת ערבות. אמנם, עיין בתומים, סימן קכט, ס"ק כ, שכתב שכוונת הרא"ש היא שמכל מקום הלווה חייב לשלם לערב שכר ראוי (ומדבריו משמע, שהוא הדין אף שלא נהוג לשלם עבור ערבות). והשווה: קצות החושן, סימן קכט, ס"ק ט, שכתב שלא כדברי התומים. לדעתו, הלווה אינו חייב לשלם כלום עבור הערבות, וכך נראים פשוטם של דברי הרא"ש, ועיין לעיל, הערה 20. ראוי לציין שיש השלכה מעשית כוללת לעניין "עושק" בין גישת התומים לגישת קצות החושן, והוא במצב שבו התנאי הגרוע שבחוזה הוא עצם דרישת התמורה, בדבר שלא מקובל לדרוש עבורו תמורה כלל (והתנאי הגרוע אינו בפער בין הסכום המוסכם לסכום המקובל). לדעת התומים, במצב זה יש לבחון מהי התמורה הראויה (אילו היה מקובל לדרוש תמורה), ואותה ישלם המתחייב. לעומתו קצות החושן סבור, שהמתחייב פטור לגמרי. אמנם, ייתכן שאם התומים היה רואה את דברי הרא"ש במקורם, הוא היה מסכים לדברי קצות החושן.

כיום יש חברות שעוסקות במתן ערבויות בשכר (וראה שו"ת גור אריה יהודה, סימן עא, שכך היה מקובל כבר בזמנו). במציאות זו משמעות הלכת הרא"ש היא, לכולי עלמא, שהלווה פטור מתשלום העולה על השכר המקובל.

[32] ראה לעיל, הערה 22, ולהלן, פרק ד.2. מצוקה.

[33] ראוי לציין, שישנה דעה נוספת בפוסקים לפיה לא קיימת כלל עילה לביטול חוזה בשל עושק. הטעם לביטול ההתחייבות בסוגיית "מעבורת" ובסוגיית "חליצה מוטעית" הוא פגם בצורת החוזה שגורם לכך שההתחייבות אינה מחייבת. כידוע לפי המשפט העברי אין הבטחה בעל פה יוצרת חיוב (ראה נספח "צורת החוזה", ובחוק לישראל, חוק החוזים, חלק כללי, פרק ג, סעיף 23). בכל המקרים המוזכרים, שבהם המתחייב פטור מלשלם, מדובר באופן כזה שלא הייתה אלא הבטחה בעל פה, שאין לה תוקף. עיין שו"ת הרא"ש, כלל סד, סימן ג (ראה לעיל, הערה 30, שיש שהבינו אחרת את משמעות דברי הרא"ש); ש"ך, חו"מ, סימן פא, ס"ק ו; נתיבות המשפט שם, ס"ק ג (בהתייחסו לדברי קצות החושן שם, ס"ק ד, החולק על כך, ועיין שם בטבעות החושן, כיצד הוא מבאר את מחלוקתם). דברי הש"ך והנתיבות התייחסו למי שאמר לחתנו: "תלמוד עם בנך ואני אשלם לך כך וכך", שלדעת מהר"ם מרוטנבורג (הובא ברמ"א, שם, סעיף א, ומקורו במרדכי, סנהדרין, פרק זה בורר, רמז תשד) אינו חייב לשלם. לדעתם, גם כאן, כמו בסוגיית המעבורת והחליצה, הטעם לפטור מן ההתחייבות הוא שאמירה בעלמא אינה מחייבת . ועיין רבנו ירוחם, נתיב כה, ריז ע"ג (דפוס וינציה), שכתב: "כי כל מי שמתנה יותר מן הראוי בשכירות אינו שום דבר". מלשונו ומדבריו שם ניכר שהוא סבור כדעה זו, עיי"ש. ובכל מקרה של התחייבות מופרזת כשכר לפעולה היא איננה מחייבת כיוון שאין האמירה מחייבת. החיוב הראוי לשכר פעולה איננו נובע כלל מהתחייבות של מקבל השרות אלא מעצם העובדה שהוא קיבל שרות. ועיין עוד בשו"ת התשב"ץ, חלק ד, טור ג, סימן כ. ועיין עוד בחכמת שלמה, חו"מ, סימן רסד, סעיף ז, דיון בשיטה זו.

לשיטה זו, טענת השטאה שעליה, לכאורה, מבסס התלמוד את זכות הביטול, אינה מובנת, שהרי זכות הביטול נובעת מפגם בצורת החוזה. אמנם, מתוך דברי הש"ך שם, נראה שאין לפרש את דברי הגמרא באופן דווקני, והמתחייב פטור אפילו שלא עלה על דעתו לשַטות בצד השני. העובדה שהתלמוד מדבר כאן על "השטאה" הוא מכיוון שבפועל מה שהמריץ את הצד השני לפעול היא ההבטחה המופרזת שקיבל וזו אינה משולמת לו בסוף. כלומר, משטה אני בך אינו יסוד הפטור אלא התוצאה ממנו.

מכל מקום, לפי שיטה זו, אין במשפט העברי עילה לביטול בשל עושק. אם החוזה נעשה בצורה הנאותה והמחייבת (כגון, אם הוא נעשה בכתב או בקניין) הרי הוא אינו ניתן לביטול אפילו שנעשה מתוך ניצול מצוקה.

נציין, שלחולקים על שיטה זו, ההסבר לכך שהסוגיות התלמודיות בעניין עושק אינן עוסקות בחוזים שנגמרו במעשה קניין אלא בחוזים שנגמרו באמירה בלבד, הוא שמדובר שם בשכירות פועלים, וכלל ידוע הוא ששכירות פועל נגמרת באמירה בלבד ואין צורך במעשה קניין. כלומר, בניגוד לכל סוגי החוזים, שאינם מחייבים אלא אם נגמרו במעשה קניין, הרי חוזה עבודה מחייב גם כשנעשה בעל פה בלבד. ראה להלן, הערה 145 .

עיין להלן, ג.4 "סייג יסודי לזכות הביטול". שם מתבאר, שגם לחולקים על הדעה המוצגת כאן, יש מקום לשאלה, האם העובדה, שצורת החוזה נעשתה בכתב או במעשה קניין אחר, משפיעה על עילת הביטול בשל עושק.

[34] ראה מרדכי, בבא קמא, פרק הגוזל ומאכיל, רמז קעד, בשם רבנו חזקיה, שכתב ביחס למעבורת: "וטעמא.. דהוא חייב להצילו.., והכי נמי מצוה אבל בשאר מלאכות [שאינם של מצוה], חייב ליתן לו כל אשר התנה לו". ועיין רש"י יבמות, קו ע"א, ד"ה אמר ליה, שכתב "וכיון דעליה רמיא למיעבד", שמדבריו משתמע שגם הוא נוקט גישה זו. כך מדייק בדבריו הגר"א, בביאורו לשולחן ערוך, יורה דעה, סימן שלו, ס"ק יא. וראה גם חידושי הרשב"א, יבמות שם, ד"ה בתר דחלץ, בשם יש מפרשים. וכן נראית דעתו של מהרשד"ם בתשובותיו, יורה דעה, סימן עט. ועיין עוד: שו"ת התשב"ץ, חלק ד, טור ג, סימן כ.

[35] והטעם הוא, שאין הפסדו של חברו חשוב יותר מהפסדו שלו. ועיין צפנת פענח, הלכות יבום, פרק ד, הלכה כד, ביחס לדין זה של חליצה מוטעית שכתב, שכשם שהמציל את חברו מחויב בהצלתו, כך הניצול עצמו מחויב בהצלת עצמו, מה שבא לידי ביטוי בחיובו לשלם דמי הפסדו של חברו. ועיין עוד: י' בלס, חוק לישראל, עשיית עושר ולא במשפט , עמ' 127, 126.

[36] לעיל, הערה 23.

[37] מחנה אפרים, הלכות שכירות, סימן טו. ועיין בשו"ת משיב דבר חלק ב, סימן נא, מה שמתבאר מדבריו יישוב אחר לתמיהה זו.

[38] נראה לי לומר בביאור דבריו של המחנה אפרים כדלהלן:

אמנם בחיוב שאדם עשה מרצונו כדי לקיים מצווה המוטלת עליו, אינו יכול לדרוש שכר. במקרה כזה הוא שלוחו של הקב"ה שציווהו לעשות כן ולא שלוחו של חברו. אבל במצב שהוא מרצונו אינו עושה זאת, אלא שהוא פועל בעקבות בקשתו של השני, אין הוא מקיים את המצווה, אלא את רצונו של השני. לפיכך, חייב השני לשלם את משכורתו, כפי שסוכם. רק כאשר יוותר על השכר שסוכם ויסתפק בשכר שהמצווה מאפשרת לו לקחת, רק אז הוא שלוחו של מי שציווהו לעשות כן. וראה מעין זה, רמב"ם פירוש המשניות, נדרים, פרק ד, משנה ג, בנוגע למי שמודר הנאה מחבירו, שמותר לו להשיב לו את אבדתו, מכיוון שבזה הוא מקיים מצווה ואיננו פועל בשליחות חברו, אלא בשליחות הקב"ה. במשנה שם נאמר, שאם הוא במקום שנוטלים שכר על השבת אבדה, אינו רשאי ליטול ממנו את השכר. הרמב"ם מבאר זאת בזה הלשון: "לפי שבזה המנהג יצא מדין התורה וכאילו החזירה מצד שיקבל ממנו", כלומר, משמעות המנהג הוא שהמשיב אבדה אינו פועל בשליחות הקב"ה, אלא בשליחות חברו המשלם לו עבור כך. וראה, י' בלס, חוק לישראל, עשיית עושר ולא במשפט, עמ' 126, הערה 72. ונראה שגם לשיטות שהובאו שם כחולקות על דברי הרמב"ם, זהו דווקא במקום שמקובל לשלם שכר סביר (או את השכר שהמצווה מאפשרת לקחת), אבל בנדון שלנו, שהשכר הוא מעבר לסביר, לדעת הכל, הוא אינו פועל בשליחות הקב"ה, אלא בשליחות חברו. אשר על כן, חברו חייב לשלם לו את הכל, אלא אם כן שיטה בו, וכפי המבואר.

ראוי לציין, שלפי ביאור זה משמעותה של ההוראה, "הנוטל שכר לדון, דיניו בטלים" (ראה נדרים כט ע"א) היא, שהדרישה של התורה היא, שבבואו לדון הדיין יפעל בשליחות הקב"ה בלבד, ולא כשלוחם של בעלי הדין. כך אף יתבארו יתר ההלכות, שהוזכרו בתלמוד שם, המבטלות תוקפם וערכם של מצוות, שנתקבל עבורם שכר.

[39] ויש מבין האחרונים, שמשתמע מהם ששני הנימוקים הנזכרים קיימים, הנימוק המשפטי והנימוק הדתי. בין כשישנו חיוב מן הדין על הצד המנצל ובין כשאין חיוב, אלא שההסכמה המופרזת נבעה ממצוקה אין ההסכמה מחייבת. כך נראית דעתו של בעל נתיבות המשפט, סימן רסד, ס"ק ח.

[40] שו"ת מהרש"ל, סימנים כד-כה. ובדומה לזה בפסקי דין רבניים חלק ג, עמ' 375, שכתבו: "שזה שיכול לפטור עצמו אחר כך בשכרו [הראוי בלבד], מבוסס על יסוד זה דכופין על מידת סדום".

[41] כדוגמת מה שמצאנו בבבא קמא כ ע"א.

[42] על היחס בין "זה נהנה וזה לא חסר" לכלל "כופין על מידת סדום", באופן כללי, ראה: רמב"ם הלכות שכנים, פרק ז, הלכה ח. וראה באריכות, נ' רקובר, עושר ולא במשפט, עמ' 20, 22; י' בלס, חוק לישראל, עשיית עושר ולא במשפט, עמ' 55. ועיין קצות החושן, סימן רסד, ס"ק ב, שהשווה את דין זה של מעבורת לעיקרון הכללי של "זה נהנה וזה לא חסר", ביחס להגדרתו של בעל המעבורת כמי ש"אינו חסר". ראה להלן, הערה 139.

אמנם יש להעיר, שדין זה של "זה נהנה וזה לא חסר" אינו אלא במקרה בו אינו חסר כלל. במקרה שבו הוא חסר אפילו מעט, חייב לשלם הכל, ואיננו מסתפקים בתשלום החיסרון בלבד. ראה: שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שסג, סעיף ז. ועיין בפני יהושע, בבא קמא כ ע"א, שמבאר הלכה זו בכך, שכל שהאדם חסר, אין זה בבחינת מידת סדום לדורש את כל המגיע לו. אם כן, כאן שהוא חסר (אפילו מעט) בכך שהוא מעבירו את הנהר במעבורתו, מדוע להגדיר זאת כמידת סדום? אך נראה שיש להבחין ולומר שבנידון שלנו הוא היה נותן את השרות מרצונו ואפילו מיוזמתו תמורת השכר הראוי, והרי זה כאילו אינו חסר כלל. אין אפוא לראות את העברת הנהר כחסרונו של בעל המעבורת, שהרי זוהי עבודתו ותמורתה הבורח משלם לו. החישוב צריך להיות, לאחר שהוא נותן לו את שכרו הראוי עבור תמורת חציית הנהר, האם הוא חסר. אמנם, עיין בקצות החושן, שם, ס"ק ג , שכתב שבשדכנות לעולם הוא חסר "דרוב פעמים שמפסיד השדכן בביטול ימים ושעות עכ"פ פרוטה שהיה יכול להרוויח". ולפי האמור, דבריו יתפרשו בכך שיכל להרוויח מעבודה אחרת ולא מנתינת השידוך הזה למישהו אחר, וכמו במעבורת שאין זה נקרא חסר, בנדון כזה. וצריך להתיישב בדבר זה.

[43] עיין פני יהושע (צויין לעיל, הערה 44). ועיין בבא בתרא ז ע"א, במעשה של "ההוא גברא דהוה בני אשיתא", משם עולה, שטענה כל שהיא, מדוע הוא מסרב לאפשר לחבירו להנות מנכסיו מבלי שיחסרנו, מבטלת את הטענה שהוא נוהג במידת סדום. וכן ראה בבא בתרא יב ע"ב, במעשה של "ההוא דזבן ארעא אמצרא", וכן עוד רבים. אמנם, כדי למנוע כפייה על מידת סדום, הטענה צריכה להיות עם בסיס הגיוני, ראה שם, בסוף העמוד: "אפושי אריסי, לאו מילתא היא".

[44] ראה להלן, פרק ו.2, ולעיל, הערה 33, מה שבארנו בדעת הש"ך.

[45] ואם כן, יש לבחון בהוראת סעיף 18, סייג זה שמועלה כאן. במצב בו ברור שללא התנאים המופרזים, הצד המנצל לא היה מתקשר כלל בחוזה, האם גם אז תהיה עילה לביטול החוזה? דרך משל, מי שנתן טיפול רפואי, למי שהיה שרוי במצוקה, שבעקבותיה הוא הסכים למחיר מופרז עבור הטיפול, ויש יסוד להניח, שללא המחיר המופרז, המטפל לא היה נותן את הטיפול גם ללא המצוקה. לפי העיקרון המוצג כאן, המטופל לא יהיה רשאי להפר את התחייבותו. אמנם, גם בהוראת המחוקק הישראלי, ייתכן שמצב זה ייפתר על ידי השאלה, עד כמה נתקיים בחוזה הנדון, המרכיב של הניצול, שהוא תנאי להחלת הסעיף בהוראת המחוקק (ראה להלן, פרק ג). במצב שכזה לא ברור, שניתן להגדיר את מעשהו של "המנצל" כניצול, שהרי הוא לא פעל מתוך מגמת ניצול אלא משיקולי כדאיות בלבד. ועל אף שיש פה מעין ניצול מצוקת השני, שהרי רק בגלל המצוקה הוא מסכים למחיר המופרז, שמא אין זה הניצול עליו מדבר סעיף 18, שהוא קרוב להגדרת מידת סדום, המוצגת כאן.

[46] ראה: חידושי הרמב"ן, יבמות קו ע"א, ד"ה ודאמרינן; כתבי הרמב"ן, תורת האדם, סוף ענין הסכנה (מהדורת שעוועל, עמ' מד-מה); שו"ת התשב"ץ, חלק ד, טור ג, סימן כ (הובא להלכה בשולחן ערוך, יורה דעה, סימן שלו, סעיף ג). ומאידך, עיין: חידושי הרשב"א, יבמות שם, ד"ה בתר דחלץ, בשם ויש מי שפירש; חדושי הריטב"א, יבמות שם, ד"ה בתר דחלץ; שם, קידושין ח ע"א, ד"ה לעולם. ועיין דיון בשכר מופרז לרופא, בשו"ת בנימין זאב, סימן רפ; ובשו"ת הרדב"ז, חלק ג, סימן תקנו. ועיין ביאור הגר"א שם, סימו שלו, ס"ק יא, צדדי הדיון. וראה: שו"ת ציץ אליעזר, חלק ה, קונטרס רמת רחל, סימן כה, פסיקתו הלכה למעשה.

ועיין אמרי בינה, דיני דיינים, סימן יח, בשכר רופא שהובטח על ידי אדם שלישי, ולא על ידי החולה עצמו, שיש מקום לומר, שדיניו שונים, מהדיון הנוכחי, בו מובטח השכר על ידי החולה עצמו.

[47] המקור הראשוני לדיון זה הוא בתלמוד, בבא קמא קטז ע"א: "השוכר את הפועל להביא לו כרוב ודרומסקנין לחולה... נותן לו שכרו מושלם". מביטוי זה "שכרו מושלם", משתמע, שהשכר היה גבוה מן השכר הראוי למלאכה זו. ומכאן דנו הראשונים, במה נשתנה דין זה מדין מעבורת, שם אינו משלם אלא את השכר הראוי. עיין שם בתוספות, ד"ה להביא; ובראשונים שצויינו לעיל, הערה 48, שדנו כאחת, בשכר רופא ובשכר הבאת תרופות ומחירם.

[48] עיין: חידושי הרמב"ן, הרשב"א, והריטב"א, שצויינו לעיל הערה 48. מתוך דבריהם נראה, שאין הדין האמור (בהערה 49), מתייחס רק לשכרו של הפועל המביא תרופות ממקום רחוק, אלא אפילו הם בידיו של חברו והדיון הוא במחירם של התרופות. ועיין במאירי, יבמות שם, שכתב שאין דין זה אמור אלא בפעולה שבגופו, וכגון, מעבורת וחליצה, מה שאין כן, בסממנים שהם כשאר מיני סחורות, שיש לדון בהם לפי דיני הונאה רגילים. ועיין שו"ת משיב דבר, חלק ב, סימן נא, שכתב, שיש מקום להבחין בין שכר רופא למחיר תרופות. ועיין לעיל, הערה 27.

[49] ראה: שו"ת הרא"ש, כלל קה, סימן א, בסופו, שכתב: "ויש מרבותי שמדמין שכר שדכנות להיתה מעבורת לפניו" מרדכי, בבא קמא, פרק הגוזל ומאכיל, רמז קעב; שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס פראג, סימן תצח; אור זרוע, בבא קמא, סימן תנז; שו"ת התשב"ץ, חלק ד, טור ג, סימן כ. וראה: רמ"א, חושן משפט, סימן רסד, סעיף ז, שהביא להלכה את דברי הרא"ש והמרדכי הנזכרים. ועיין בפתחי תשובה, שם, ס"ק ח, ובהגהות רבי עקיבא איגר, שם. שאלה זו נידונה בפוסקים רבים, ולא ציינו אלא רשימה חלקית בלבד. ראוי לציין, שדיונים רבים מצויים בפוסקים בשאלת עצם החיוב בשכר שדכנות ואין זה נוגע לענייננו. אנו דנים בשכר שדכנות הגבוה משכר סביר לסוג מלאכה זו. ראה לדוגמה: שו"ת הרשב"א, חלק ד, סימן רנח. והשווה: פתחי חושן, הלכות שכירות, עמ' רב, סוף הערה נז, שהזכיר תשובה זו ביחס לדין מעבורת. בית המשפט העליון בע"א 4839/92 גנז נ' כץ פדי מח 4 749. דחה טענה של עושק בהקשר לשכר שדכנות מוסכם על אף שדובר בשכר גבוה במיוחד

[50] ראה: שו"ת הרמ"א, סימן פו; שו"ת שבות יעקב, חלק ב, סימן קנז; שו"ת חתם סופר, חלק ה, סימן צא; משכנות הרועים (אלחיך), דף שעא ע"ב; שו"ת הרי בשמים, חלק ב, סימן קיג; שו"ת מהרש"ם, חלק ד, סימן עד; ועיין בפתחי תשובה, חו"מ, סימן רסד, ס"ק ח, בסופו; ועוד.

[51] מה שקרוי לרוב בלשון חכמים "סרסור". עיין: אור זרוע, בבא קמא, סימן תנז; שו"ת מהרי בן לב, חלק א, סימן ק; שו"ת דברי ריבות, סימן שצו; והשווה: ש"ך, חו"מ, סימן רסד, ס"ק יד; שו"ת שבות יעקב, חלק ב, סימן קנז. רבים דנו בשאלה זו, ולא ציינו אלא את הפוסקים שעוררו שאלה זה לראשונה.

[52] עיין: כסף הקדשים, בהגהותיו לשולחן ערוך, חו"מ, סימן רסד, סעיף ז, על דברי הרמ"א. ונראה שיש לזה השלכה למכירת פטנט במחיר מופרז. אמנם יש לבחון, מהו המחיר הראוי של פטנט, ומהו מחירו המופרז, שהרי כל פטנט שונה מחברו, ולא שייך בזה שכר ראוי (ראה להלן, פרק ה.3). ייתכן, ויש לבחון את מחירו על ידי תמחירן, שייתן דעתו על כל הגורמים שנכללים בפטנט: עלות, רווח, סיכון, וכדומה.

[53] כמו, דיון בעניין שכר מופרז שהובטח למשרת רבנות בעקבות מצוקת הקהילה, בהעדר רב מקומי. עיין: שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן פ. ועיין: שו"ת חוות יאיר, סימן קפו, על שכרו של בעל תוקע לראש השנה. בשו"ת משיב דבר, חלק ב, סימן נא, דן בשכר גבוה שהובטח לרב שיסדר קידושין, כשהחתן הסכים לכך, מכיוון שכל צרכי החתונה היו מוכנים, ואי-אפשר היה לדחותה. ובעניין סכום מופרז שהבטיחה אישה לבעלה בתמורה לכך שהוא יגרשנה (בנסיבות המוכיחות על מצוקה של האשה), ולאחר גירושיה, מבקשת להפר את הבטחתה. ראה: שו"ת מהרש"ל, סימנים כד-כה; פסקי דין רבניים, חלק ג, עמ' 375. בפסיקה הישראלית התעוררה טענה של עושק במקרים רבים בהקשר של גרושים. פרט למקרה אחד קיצוני בעובדותיו ראה ע"א 457/61 גרין נ' גרין פ"ד טז 318. (שניתן לפני חקיקת החוק ועסק בטענת אילוץ) לרוב טענה זו לא התקבלה. נקבע כי "אישה שרוצה מאד להיפטר מבעלה דרכה לוותר ויתורים כספיים ואחרים ובלבד שיתן לה גטה..." דברי השופט חיים כהן בע"א 162/72 אמזלג נ' אמזלג פ"ד כז (1) 582, 587. ראה גם ע"א 573/82 ברק נ' ברק פ"ד לח(4) 626 ולאחרונה בפסק דין פגס נ' פגס ט.פ., בהם נדחתה טענת עושק למרות ויתורים מפליגים מצד האשה.

וכמו כן, עיין: תשובות מימוניות לספר נזיקין, סימן כב; רמ"א חושן משפט, סימן רסד, סעיף ז, ביחס לשאלות דומות.

[54] אמנם לא בכל הדיונים שמוזכרים כאן המצוקות הן בעלי אופי דומה. ראה להלן: פרק ד.2. להגדרתה של מצוקה לענייננו. לעתים המצוקה מתבטאת בהעדר אלטרנטיבה ליצירת ההתקשרות ולא בהיותו של המתקשר שרוי במצוקה. כמו לדוגמה: שכרם של עורכי דין או מתווכים וכדומה. המצוקה מתבטאת בכך שהמנוצל לא יכול (או שאינו רשאי על פי חוק) להשיג את מבוקשו, כגון, רכישת בית או הגנה בפני תביעה, ללא ההתקשרות עם עורך דין או מתווך. ראה מה שהובא לעיל, הערה 26 (בסופה), בשמו של רבנו עובדיה מברטנורא.

[55] נדגיש, ששני סייגים עקרוניים מצויים בהלכה להוראות התלמוד הנזכרות: האחד מתייחס להפסד שייגרם לצד השני, אם תבוטל ההתחייבות (ראה על כך להלן, ג.3.), והשני מתייחס לצורת ההתקשרות (להלן, ג.4.).

[56] סייג זה מתייחס לדיון שמובא להלן ג.3.

[57] ייתכן שגם לדעה זו, הקושרת את דין מעבורת לקיומה של מצווה לתת את השרות המדובר, כמבואר לעיל בנימוק הדתי, יש השלכה מעשית לחוק החוזים גם ללא ההיבט הדתי. ההשלכה תהיה במצב בו החוק מחייב לתת את השרות שעליו נכרת החוזה, אלא שהשכר לשרות זה לא נקבע בחוק, ובמקרה הנדון השכר שסוכם עליו, היה גבוה מהראוי לשרות זה. האם במקרה זה תהיה משמעות למחיר שסוכם עליו, וכן האם יהיה ניתן לשטות בנותן השרות על ידי הבטחת שכר מופרז כדי לאלצו לקיים את המוטל עליו? אך אין כאן המקום לדון בהשלכה זו, שאיננה נוגעת לסעיף 18.

[58] סייג זה מתייחס לדיון שמובא להלן ג.4.

[59] להלן, פרק ד.3. חולשה שכלית.

[60] לעיל, פרק ב.1. כללי.

[61] לעיל פרק ב.1. כללי.

[62] רש"י, חגיגה ב ע"ב, ד"ה חרש: "הכי קים להו לרבנן, דמי שאינו שומע ואינו מדבר... דלאו בני דעה נינהו". וכן ברש"י, נדה יג ע"ב, ד"ה בכל מקום. ועיין יבמות צט ע"ב, וגיטין כא ע"א: "בשלמא חרש שוטה וקטן, דלאו בני דעה נינהו". ועיין בשו"ת חתם סופר, אבן העזר, חלק ב, סימן ב, שכתב, שאע"פ שאין לו סימני שוטה כלל, נחשב כמי שאין בו דעה. אמנם ראוי לציין, שאינו כשוטה ממש, אלא שדעתו קלושה, כלומר שאינו מחודד להבין כשאר בני אדם. עיין יבמות קיג ע"א, וברש"י שם, ד"ה קלישתא, ועיין ברמב"ם, הלכות עדות, פרק כט, הלכה יא, שכתב: "שאין דעתו נכונה". ועיין בשו"ת מהרש"ם, חלק ב, סימן מ, מה שכתב על היחס שבין החרשות ל"דעה" של החרש. ועיין בצפנת פענח, הלכות גירושין, פרק ב, הלכה טז, שכתב, שדינו של חרש הוא גזירת הכתוב, ואף שהוא חריף ביותר, אין במעשיו כלום. עיין אנציקלופדיה תלמודית, כרך יז, עמ' תצה ואילך, ערך "חרש". מכל מקום, חרש שאינו מדבר ואינו שומע, הריהו פסול דין.

[63] עיין אנציקלופדיה תלמודית, ערך "חרש שוטה וקטן", כרך יז, עמ' תקלח ואילך.

[64] חגיגה ב ע"ב; גיטין עא ע"א; מקור הדברים הוא מתוספתא תרומות, פרק א, משנה ב; וראה רמב"ם, הלכות אישות, פרק ב, הלכה כו, שכתב: "אבל מי שמדבר ואינו שומע.. הרי הוא ככל האדם".

[65] ראב"ד, בהשגותיו על רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כט, הלכה ב (עיין מרכבת המשנה ואבן האזל שם, שביארו כך את השגת הראב"ד, ומאידך, עיין מאירי, צויין בהערה 74); מגיד משנה, שם; שאר נושאי הכלים, שם. ועיין טור חו"מ, סימן רלה (בסמוך לסופו), ובנושאי כלים, שם.

[66] רמיזה פירושה הבעה דרך תנועת ראש וידיים. עיין משנה, גיטין ה, ז, ובמפרשים שם.

[67] רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כט, הלכה ב.

[68] שולחן ערוך, חו"מ, סימן רלה, סעיף יז.

[69] מגיד משנה, שם; כסף משנה, שם; מרכבת המשנה, שם; דרישה, חושן משפט, סימן רלה, ס"ק יט; גידולי תרומה, שער לו, אות א; פרי חדש, אבן העזר, סימן קכ, סעיף ה; ביאור הגר"א, חו"מ, סימן רלה, ס"ק נד; ועוד.

[70] משנה, גיטין ה, ז. נציין שדברי המשנה בשלמותם הם: "החרש רומז ונרמז, רבי יהודה בן בתירא אומר, קופץ ונקפץ, במטלטלין" לדעת הפרשנים, המילה "במטלטלין" אינה מתייחסת רק לדעת רבי יהודה בן בתירא, אלא לדעת הכל. מחלוקת התנאים היא רק בשאלה, כיצד הוא מנהל את מקחו במיטלטלין, אבל לדעת הכל, בקרקעות, אין ממכרו ממכר ואין מקחו מקח, בכל דרך שהיא.

[71] ראוי לציין, שלדעת הכל, משנה זו מתפרשת אף בחרש שאינו שומע ואינו מדבר. הטעם לכך, שממכרו ממכר במיטלטלין, הוא משום "כדי חייו", כלומר, כדי שיוכל לנהל חיים מינימליים באורח תקין, נתקנה תקנה שתיתן תוקף משפטי למעשיו במיטלטלין, וכעין התקנה שמצאנו שם במשנה ביחס לפעוטות. עיין רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כט, הלכה א, ובמגיד משנה, שם, ובחידושי הר"ן, גיטין נט ע"א, ועיין בחידושי המאירי שם, שיש שפירשו, שתקנה זו מתייחסת אף לקרקעות.

[72] עיין ביאור הגר"א (לעיל, הערה 72), שכתב, שדווקא במקום בו נשנה החרש ביחד עם שוטה וקטן ("חש"ו"), משמעו הוא, שאינו שומע ואינו מדבר, אבל במשנה זו, בה נשנה החרש בפני עצמו, יכולה להתפרש אף בחרש המדבר ואינו שומע. באשר לשאלה, מה דחק את הרמב"ם לפרש כך את המשנה, ולא כמקובל, שחרש שדברו בו חכמים הוא זה שאינו שומע ואינו מדבר (משנה, תרומות א, ב), ראויים לציון הדברים הבאים: רבים מהפוסקים מבארים שהבסיס לקביעה זו של הרמב"ם הוא, שהבנתו של חרש זה בחיי המסחר אינה טובה יותר מהבנתו של "קטן" פחות מבן עשרים, שאינו יודע בטיב משא ומתן. ואם באחרון נתקנה תקנה, שאין ממכרו ממכר בקרקעות (ראה להלן, ניצול חוסר נסיון), כל שכן, בחרש שמדבר ואינו שומע, שניתן להניח, שהבנתו בחיי המסחר פחותה היא מה"קטן" הנזכר. כך פירשו את דעת הרמב"ם: מרכבת המשנה (צויין לעיל, הערה 72); נתיבות המשפט, סימן רלה, ס"ק כ; שו"ת שאילת דוד, אבן העזר, סימן כז; ביאור הגר"א, צויין לעיל; שו"ת מהרש"ם, חלק ב, סימן קמ; שו"ת אבני נזר, אבן העזר, סימן רכה; שו"ת אגרות משה, אבן העזר, חלק ג, סימן לג. ועיין צפנת פענח, הלכות גירושין, פרק ב, הלכה טז, שלדעתו, דין זה של חרש המדבר ואינו שומע, נלמד מתוך היקש לדינו של "קטן" המוכר נכסים שירש מאביו, שאפילו שיודע בטיב משא ומתן, אין ממכרו ממכר (ראה להלן, ניצול חוסר ניסיון). לדעתו, דין החרש כמו דינו של "הקטן", אינו אלא בנכסים שירש, או שהגיעו לו ממילא, ללא כל טורח מצידו. בנכסים שבבעלותו, שלא מכוח ירושה, דינו של חרש זה הוא ככל אדם. עוד כתב שם, שאם חרש זה חריף, גם לדעת הרמב"ם, דינו ככל אדם, וזאת, בניגוד לחרש שאינו שומע ואינו מדבר, שאף שהוא חריף, אין מעשיו כלום. אך לא נראים דבריו בפשטות לשון הרמב"ם, שהרי לא צמצם דין זה כלל.

אמנם, יש שכתבו, שלדעת הרמב"ם חרש המדבר ואינו שומע, המוזכר בכל מקום, שדינו כפיקח לכל דבריו, זהו חרש השומע קצת, אבל כאן דקדק הרמב"ם לכתוב: "חרש.. שמדבר ואינו שומע כלום". דווקא חרש זה, שאינו שומע כלום, דינו לכל ענייניו, כחרש שאינו שומע ואינו מדבר. ואם כן, אין זה נוגע לענייננו, אלא להגדרת פסול דין. כך סבורים הכסף משנה, בביאורו לרמב"ם שם, בתירוצו השני; סמ"ע, סימן רלה, ס"ק מו; שו"ת נושא האפוד (פיפאנו), סימן טו; וכך נראה, שנוטה דעתו של המהר"ם שיק, בתשובותיו, אבן העזר, סימן עט. אמנם, עיין מה שהבאנו בשמו בתשובה אחרת, להלן, הערה 85.

[73] עיין הערה קודמת, במקורות המצוינים, שכולם מבוססים על ההנחה שבחרש המדבר ואינו שומע קיים רפיון שכלי. ביתר פירוט, עיין בשו"ת שאילת דוד, שם, שכתב, שחרש המדבר ואינו שומע "אין לו דעת ברור". ועיין בשו"ת אגרות משה, שם, שכתב, שהטעם לתקנה הוא, שלעסקאות מקרקעין צריך חריפות רבה, וחרש זה "אין לו את החריפות של בן אדם רגיל", אם כי יש לו דעת. ועיין עוד, בשו"ת בית הלוי, חלק ג, סימן ב, סעיפים ב, ג, שכתב, שחרש זה אינו כשוטה, אך "יש בו חסרון דעת ואין בו דעה שלימה". אמנם עיין בשו"ת רבי עזריאל, חלק ב, סימן נח, שכתב "דלא בקיאי בעניני בני אדם, כיוון שאינם שומעין". ונראה שזה מעין הנאמר על פחות מבן עשרים, ולא מעיד על רפיון שכלי, אלא על חוסר נסיון והבנה, תמידיים, בגלל הליקוי בשמיעה. בשו"ת אבני נזר, שם, כתב, שלעניין קרקעות "לא חשוב בר דעת". ומדבריו נראה לכאורה שחרש זה אינו בר דעת לעניין קרקעות וממילא חלים בו כל הדינים של מי שאינו בר דעת ואין פה עניין לתקנה של חכמים. אולם, היכן מצאנו שהגדרתו של בר דעת תלויה בכל מקרה ומקרה לגופו? וייתכן שגם כוונת האבני נזר היא לחולשה שכלית ולא לחסרון דעת ממש.

[74] תקנה זו מתבארת להלן, פרק ב.5. ביחס לניצול חוסר ניסיון.

[75] להלן, פרק ב.5. ניצול חוסר ניסיון, בסמוך לסופו.

[76] ראה על כך בהרחבה, להלן, פרק ו.1.

[77] בהנחה שמאחרי הלכה זו של חרש המדבר ואינו שומע עומדת תפיסה כללית של המשפט העברי בצורך להגן על בעלי חולשה שכלית.

[78] הייחודיות של עסקה במקרקעין מוכרת גם בסעיף 20 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות העוסק בצורך באישור בית משפט לעסקאות מסוימות ובסעיף 8 לחוק המקרקעין תשכ"ט -1969- הקובע דרישת כתב מהותית לגבי עסקאות במקרקעין.

[79] ראה לעיל, סעיף 17, חוזה בכפייה, הערה 171.

[80] נקודה נוספת שיש לבחון היא, האם בכל חולשה שכלית יהיה נכון ליישם את התקנה המתייחסת ל"חרש המדבר". להלן (פרק ד.3. חולשה שכלית) נראה שיש בסיס לצמצם את התקנה ולהחילה דווקא במצב בו הצד ה"מנצל" היה מודע לכך שהצד השני הוא בעל חולשה שכלית. לפי הסתייגות זו יש להוסיף לסיכום את המשפט הבא: "חולשה שכלית לעניין זה, היא דווקא כזו שגלויה לעיני הצד השני להתקשרות".

[81] כפי שנתבאר לעיל (פרק ב.2. בניצול מצוקה (1) הנימוק המשפטי), לדעת חלק גדול מהראשונים, היסוד המשפטי לזכות הביטול בניצול מצוקה הוא העדר גמירות הדעת של המתחייב (כלומר הפטור בנוי על עיקרון משפטי כללי ולא על תקנה מיוחדת). נימוק זה נכון גם במקרה של חולשה גופנית. גם הנימוק הדתי שהבאנו לעיל (ראה שם, (2) הנימוק הדתי), שייך כאן, אלא שנצטרך לבחון, האם השירות (נשוא החוזה) שניתן למי שיש לו חולשה גופנית הוא בבחינת מצווה שמוטלת עליו לקיימה, כמבואר שם.

[82] הנימוק המשפטי - העדר גמירות דעת - אינו רלוונטי כאן: המתקשר הסובל מחולשה גופנית סבור לתומו, שזוהי עסקה טובה עבורו ומסכים בלב שלם לכל תנאי החוזה. גם הנימוק הדתי אינו רלוונטי: תוכן החוזה כאן אינו בגדר מצווה (אדם אינו מחויב למכור דירה לעוור או לנכה).

[83] ראה לעיל, פרקב.3. בניצול חולשה שכלית.

[84] אבן האזל, הלכות מכירה, פרק כט, הלכה ב. ובלשונו שם, שהטעם הוא: "אינו משום דאין לו דעת. אבל מדבר ואינו שומע, שהוא צריך להבין את הרמיזה של האחרים, ואין אנו סומכין, שהוא מבין רמיזת אחרים, ולכן לא מהני". ומעין זה, כתב בשו"ת מהר"ם שיק, חלק אבן העזר, סימן קמו, אות ג. אמנם, עיקר הדגשתו של המהר"ם שיק היא, שכיוון שאינו מבין מה חבירו סח, ואינו בטוח בהבנת רמיזותיו של הצד שכנגד, אף הוא אינו גומר בדעתו לקנות, והרי עיקרו של קניין הוא בגמירות דעת הצדדים לקניין. לדעתו אין כאן אפוא תקנת חכמים, אלא הנחת יסוד של העדר גמירות דעת הפוגמת בתוקף הקניין. לעומתו, לדעת אבן האזל, נראה שאין כאן בעיה של העדר גמירות דעת, אלא מאחר שאינו מבין את רמיזותיו של הצד השני, הוא בעמדה נחותה וחכמים ראו לנכון לתקן תקנה להגנתו.

[85] וראה דבריה של ג' שלו, דיני חוזים, עמ' 257, שפער בהשכלה בין הצדדים, אין די בו כדי לבסס את קיומה של חולשה שכלית. דבריה מתבססים על ע"א 593/79 מימוני נ' פרלמן, פ"ד לו(2) 329. וכן ע"א 395/83 שלום נ' יכין חק"ל פ"ד לט(2) 741. אולם, אין בזה משום מחלוקת עם האמור כאן, שכן דברינו מתייחסים על פער בין הצדדים שלא ניתן כלל להשלימו, בדומה לחרש זה שאינו שומע. פער שניתן לאפיינו על פי מצבו המיוחד של המתקשר, שלא ניתן לצמצום, הוא זה שנכלל בהגיונו של אבן האזל. לעומת זאת, פער בהשכלה הוא פער שניתן לצמצום, ואין לו להלין על הצד השני אלא על עצמו, שהיה לו להכין את עצמו היטב בטרם יתקשר בחוזה הנדון. משלא עשה כן הוא גרם לכך שיפסיד.

[86] ראה לעיל, פרק ב.1. היסוד המשפטי לזכות הביטול, כללי (בתחילתו).

[87] ראה לעיל, טעות בחוזה, סעיף 14, טעות בכדאיות העיסקה.

[88] דיני הונאה אינם מדברים על ניצול של חוסר נסיון, אלא על הפרשי ערך בין השווי האמיתי של הממכר, לבין התמורה שאותה משלם הקונה. וזאת מבלי להתייחס כלל לרמאות או לניצול שבדבר. גם כששני הצדדים פועלים בתום לב, בחושבם שזהו המחיר הראוי, חלים דיני אונאה, ראה לעיל.

באשר לשאלה, לאור קיומם של דיני אונאה במשפט העברי, לשם מה הוראות מיוחדות לניצול מצוקה, חוסר נסיון או חולשה, ראה להלן, פרק ה.2. תנאים גרועים מהם?

[89] עיין ספר החינוך, מצוה שלז, שכתב, שמשרשי מצות איסור הונאה הוא: "כי הוא דבר, שהשכל מעיד עליו. ואם לא נכתב, דין הוא שייכתב, שאין ראוי לקחת ממון בני אדם דרך שקר ותרמית, אלא כל אחד יזכה, במה שחננו האלהים בעולמו באמת וביושר". ועיין ברמב"ן על התורה, ויקרא כה, יז, ובאור החיים שם, שביארו את פשטם של הכתובים באיסור הונאה, כדלהלן. לאחר שציוותה תורה, שהקרקע הנמכרת חוזרת לבעליה ביובל, קיים חשש שהמוכר יודע זאת, ואילו הקונה "שאינו בקי במשפטי התורה" סבור, "שתהיה לו (הקרקע) ולזרעו עד עולם". ולכן הקונה מסכים לשלם סכום גבוה יותר משוויה האמיתי של קרקע. כדי למנוע זאת מצַוה התורה: "אל תונו איש את אחיו" (ויקרא כה, יד) בצמוד למצוות החזרת קרקעות ביובל. כלומר, איסור הונאה זה ותוצאתו (ביטול המקח, לדעת אור החיים, שם), בא להגן על מחוסרי נסיון והבנה בחוקי המסחר (ואמנם עיין לעיל, חוזה בטעות, סעיף 14, טעות בדין). מכל מקום, דבר פשוט הוא שהבסיס הרעיוני של דיני אונאה הוא שיש להגן על מחוסרי נסיון בחיי המסחר, מפני ניצולם על ידי רמאים. ועיין עוד, במצויין לעיל, הערה 88. אמנם, עיין עיל, הערה 89, שגם כשהצדדים פעלו בתום לב קיימים דיני הונאה, וראה במצויין שם.

[90] ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך "גדול", כרך ה, עמ' קלז ואילך, וערך "גדולה", עמ' קסח ואילך.

[91] בבא בתרא קנה ע"א.

[92] רמב"ם הלכות מכירה, פרק כט, הלכה יג; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רלה, סעיף ט. ועיין גיטין סה ע"א: "ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן עשרים".

[93] בבא בתרא שם ע"ב.

[94] רמב"ם שם.

[95] בבא בתרא קנו ע"א.

[96] וכך נפסקה הלכה; רמב"ם שם, הלכה יד; שולחן ערוך, שם, סעיף י.

בדברי הרמב"ם (ובעקבותיו בשולחן ערוך) יש תוספת טעם, בלשון הזאת: "והוא דבר שאינו מצוי תמיד, ואמרו חכמים, תתקיים מתנתו כדי שיהיו דבריו נשמעין". תוספת זו, היא על פי דברי התלמוד שם: "אמרו רבנן, תיהוי מתנתו מתנה דלעבידו להו מילי [לגמול לו חסד ולהטיב לו בכל עניניו, רשב"ם, שם]". ונראה, שהרמב"ם הבין, שזו תשובה לשאלה מתבקשת, מדוע הבחינו חכמים בין מכירה למתנה, ואף שבמתנה לא שייך הטעם של פיתוי במזומנים, סוף סוף, דרכם של חכמים היא לא להבחין בתקנתם ("לא פלוג רבנן"). התשובה לכך היא, שזה דבר שאינו מצוי תמיד ("מילתא דלא שכיחא לא גזרו ביה רבנן"), וכאן יש סיבה, מדוע להעדיף את קיום המתנה, על פני השוואת התקנה לכל מצב, כדי שיהיו דבריו נשמעין. הרב א' מילר שליט"א העיר שמדברי היד רמ"ה, בבא בתרא, קנו ע"א משמע, שלא מצוי הוא שהקטן יתן מתנה שלא בתמורה לטובה, ואם כן, זהו טעם לשאלה, מדוע לא לבטל מתנתו של קטן שלא ניתנה בתמורה לטובה. אך המעיין בלשון הרמב"ם יראה שזה דוחק לפרש כוונה זו בדבריו, וזו לשונו: "מתנתו... הרי זו קיימת, שאילו לא הגיעה לו הנייה גדולה לא נתן [שזה מופיע בגמרא], והוא דבר שאינו מצוי תמיד".

[97] הרי"ף, בבא בתרא, פרק ט (עג ע"א בדפי הרי"ף), בשם "איכא מאן דסבירא ליה" (ועיין בבעל המאור שם, שהכוונה לרב האי גאון); תוספות, בבא בתרא, קנה ע"א, ד"ה מוכר, בשם רבנו תם (הובא בפסקי הרא"ש, שם, פרק ט, סימן לג; במרדכי שם, רמזים תרלד, תרלה). ועיין בשו"ת מהר"ם אלשקר, סימן יא, שכתב, שכן דעת רבנו שמשון, ושם מאריך לבאר דעת רבנו תם, עיי"ש.

[98] הרי"ף, שם; רמב"ן, במלחמות ה', שם; רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כט, הלכה יב; תוספות, בבא בתרא שם, ד"ה מוכר; נימוקי יוסף, שם; טור חו"מ, סימן רלה; פסקי הרא"ש, בבא בתרא, שם; שו"ת הרשב"א, חלק ה, סימן קיג; שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס פראג, סימן תקצו; שו"ת הריב"ש, סימנים כ, תסח, תסט; ועוד רבים מן הראשונים.

[99] ועיין שו"ת משפטים ישרים, חלק ב, סימן מ, שגם קרקע שקיבל הקטן מכוחה של תקנה ציבורית, דינה כנכסי ירושה. וכגון, קרקע שזכה בה מחמת כתובת אימו. ואין זה דומה למתנה. השווה להלן, הערה 100.

[100] והטעם שמתנה אינה דומה לירושה הוא בכך שבמתנה יש יסוד להניח, שניתנה לו כתמורה למעשה טוב שעשה לנותן המתנה, ובכך היא דומה לנכסים שקנה בכספו. עיין בית יוסף, חו"מ, סימן רלה, ד"ה ומ"ש רבנו אבל אם קנה. וכן בשו"ת הריב"ש, סימן תסח.

[101] שולחן ערוך, חו"מ, סימן רלה, סעיף ט.

[102] בבא בתרא קנה ע"ב: שלח ליה גידל בר מנשיא לרבא וכו'.

[103] עיין שו"ת הר"י מיגאש, סימן קנא, שמבאר הגדרה זו ביחס לבת, בלשון הזו: "שיש בה חריפות ויודעת הדבר המועיל לה והמזיק לה [במכירה הזו]". ועיין בשו"ת מהרש"ל, סימן סב, שיש אדם שהוא חכם בכל שאר ענייניו, אבל אינו יודע בטיב משא ומתן. כלומר, ידיעה בטיב משא ומתן אינה חכמה אלא ניסיון במקח וממכר. וכמו כן עיין בשו"ת מהר"ם גאלנטי, סימן עב, שכותב שבנות קטנות מן הסתם אינן יודעות בטיב משא ומתן, שהרי "כל כבודה בת מלך פנימה", "ומעולם לא נשאה ונתנה". גם מדברים אלו, משתמע שאין ידיעה בטיב משא ומתן קשורה לחכמה אלא לניסיון. ועיין גם בשו"ת המהרי"ט, חלק ב, סימן צח. אמנם ייתכן, שחכם יידע בטיב משא ומתן לאחר ניסיון קצר, ואילו מי שאינו חכם יצטרך ניסיון ארוך יותר. וראה להלן, הערה 107, בשם כנסת הגדולה.

[104] נימוקי יוסף, שם, בשם הרא"ה; ועיין חידושי המאירי, שם, שכתב: "ויש מפקפקין לומר שאם אינו יודע בטיב משא ומתן אין ממכרו ממכר לעולם", והוא שם דחה דבריהם, עיי"ש. ועיין רמ"א, חושן משפט, סימן רלה, סעיף ט (בסופו), בשם יש חולקין, ועיין סמ"ע, שם, ס"ק לה.

[105] אמנם לא ברור לי, בפחות מבן עשרים ויודע בטיב משא ומתן, מה דינו. ייתכן ולשיטה זו, אין דבר כזה, ולעולם מי שפחות מבן עשרים יוגדר כאינו יודע בטיב משא ומתן או בשל גילו או מחמת ש"לא פלוג רבנן" ו"לא נתנו חכמים דבריהם לשיעורים". הרב א' מילר שליט"א העיר, שיש לראות שיטה זו כשיטה השלישית המוצגת כאן. ואם כן לדעתו נצטרך לחלק בין "נכסי אביו" ל"נכסים שלו", מה שלא הזכירו הפרשנים והפוסקים הנ"ל. ואף שלא ברורה לי כוונתם הצגתי את דבריהם כשיטה נוספת, אף שאין הכרח לזה, כדי לא להוסיף על דבריהם מה שלא כתבו בפירוש.

[106] בעל המאור, בבא בתרא, פרק ט (עב ע"ב בדפי הרי"ף); פסקי הרא"ש, שם, סימן לג (בסופו); מרדכי, בבא בתרא, רמז תרלה; שו"ת רבנו גרשום מאור הגולה, סימן נו. כך גם משמע מרשב"ם, בבא בתרא קנה ע"ב, ד"ה אית דגרסי; ועוד.

[107] הרי"ף, שם; רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כט, הלכה יב, שכתב: "אבל בקרקע אין מעשיו קיימים עד שיהיה יודע בטיב משא ומתן אחר שהגדיל" חידושי המאירי, בבא בתרא, שם, שכתב: "אין ממכרו ממכר עד שידע בטיב משא ומתן לפי ראות עיני בית הדין... ואפילו בנכסי עצמו" שו"ת הר"י מיגאש, סימן קנא; שו"ת הרשב"א, חלק א סימן תתצח, וחלק ה, סימן קיג; שו"ת הריב"ש, סימנים כ, תסח. והשווה שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט, סימן רפג; שו"ת מהרי"ט, חלק ב, סימן צח. וכך פסק להלכה, בשולחן ערוך, חו"מ, סימן רלה, סעיף ח.

[108] עיין כנסת הגדולה, חושן משפט, סימן רלה, הגהות הטור, אות כא, שכתב, שסתם אדם בחזקת יודע בטיב משא ומתן עד שיוודע שאינו יודע בטיב משא ומתן. ועיין נימוקי יוסף, בבא בתרא, פרק ט (עג ע"א בדפי הרי"ף), שכתב: "מסתמא אמרינן כל שהוא גדול, יודע הוא... עד שידעו בבירור דאינו יודע". ותימה על כנסת הגדולה שלא הזכירו. אך מאידך, עיין בלשון הרמב"ם, הלכות מכירה, פרק כט, הלכה יב. ועיין עוד בשו"ת אגרות משה, אבן העזר, חלק א, סימן קסד.

הגדרה נוספת שהוזכרה בפוסקים בסוגיה זו היא "חריף" וזו דרגה גבוהה יותר מידיעה בטיב משא ומתן, אך אין כאן המקום להאריך בזה.

[109] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רלה, סעיפים ח-ט.

[110] בניגוד לתקנה (א) המתייחסת למכירה בלבד, תקנה (ב) מתייחסת גם לקנייה. כך משתמע מהרמב"ם שם, שכתב: "אין מעשיו קיימים" בניגוד ל"אין ממכרו ממכר", לעניין תקנה (א). ומקורו הוא מלשון התלמוד, בבא בתרא שם: "אם יודעת בטיב משא ומתן מקחה מקח וממכרה ממכר". כך כתבו אחרונים רבים, ראה במקורות המצוינים לעיל, הערה 121.

[111] כך משתמע מכל הראשונים שהוזכרו לעיל, הערה 106. עיין לשון הריב"ש בתשובה, סימן תסח, שכתב טעם לזה: "דאי אמרת אפילו בן כ' כל דלא ידע בטיב משא ומתן לא מזבין, אימתי מזבין, כל היכי נעכיב וניזיל [=שאם תאמר, שאפילו בן כ', כל שאינו יודע בטיב משא ומתן, אינו מוכר, אם כן, אימתי ימכור, עד מתי נעכבנו]!?. ועיין רמ"א, חושן משפט, סימן רלה, סעיף ט.

[112] הרב א' מילר שליט"א העיר, שלדעתו יש לפרש את היסוד המשפטי של סוגיית "קטן" בכך, שבנתונים המסוימים (פחות מבן עשרים ואי ידיעה בטיב משא ומתן) ה"קטן" נחשב ביחס לעסקאות מקרקעין (בנכסי אביו או בנכסי עצמו) כמחוסר דעת, וממילא ככל מי שאינו בר דעת הרי מקחו וממכרו בטלים. מכל מקום, לדעתו אין מדובר בתקנה שנועדה להגן על חלשים אלא בדין המבוסס על הכלל שכל מי שאינו בר דעת אין תוקף משפטי למעשיו. והסתייע לדבריו מלשונם של ראשונים, וכגון, יד רמ"ה, בבא בתרא, קנה ע"א, ד"ה וכי תימא, שכתב שהם "מחוסרי דעה" ו"לא שלימי בדעתייהו", ועוד לשון דומה ברשב"ם בסוגיא שם. אך נראה לי, שאין בדברים משום ראיה, שהן אמת הוא שהרקע לתקנה הוא היותם של בעלי חולשה שכלית או מחוסרי נסיון, מחוסרי שיקול דעת מלא, אלא שבזה כשלעצמו לא היתה סיבה מספקת לבטל את תוקפם המשפטי של מעשיהם, שהרי הם אינם מוגדרים כחסרי כשרות משפטית. התקנה שאותה הצגנו נועדה לצמצם את האפשרויות של ניצולם של אלו בגלל היתם מחוסרי שיקול דעת מלא. ובדברי הראשונים בסוגיה זו מוזכר לרוב שמדובר בתקנת חכמים ואין כאן המקום להאריך. ועיין לעיל, הערה 73.

[113] לדעת הרבה מן הפוסקים, כפי שנתבאר.

[114] אמנם, דרך זו ניתנת להתפרש רק לשיטה השנייה, שהוצגה לעיל, לשיטה השלישית גם בנכסי עצמו נתקנה תקנה, והרי בנכסי עצמו לא קיים גורם הפיתוי.

[115] ראה, ג' שלו, דיני חוזים, עמ' 256, 257, ביחס לחוסר ניסיון ולחולשה שכלית, ולהלן, פרק ד.5.

[116] ראה לעיל, הערה 109.

[117] ציצמום זה מתבאר היטב לפי הגישה הראשונה שהוצגה לעיל, שרק כאשר מצטרפים אצל צד לחוזה חוסר ניסיון ופזיזות יתירה ראו חכמים צורך להגן עליו מפני ניצול.

[118] לפי זה ראוי לתת את הדעת ביחס להסכמים בעלי אופי ספקולטיבי, הסכמי הימורים, וכדומה. בהסכמים אלו כשצד לחוזה הוא חסר ניסיון ובעל פזיזות יתירה (מאופיינת על ידי גיל, וכדומה), הרי שהוא יזכה להגנה עליה אנו מדברים, שכן בהסכמים מעין אלו קיים גורם הפיתוי.

[119] בקביעה זו משתקפת הגישה האומרת שפגמים בחוזה מזכים בהגנה על ידי חכמים, רק כשהם אובייקטיבים ולא מקריים לחוזה הנדון. גישה זו הובלטה לעיל, בסוגי הפגמים השונים, כגישת המשפט העברי, באופן כללי. ראה לעיל, סעיף 17, ביחס להגדרת כפייה וכן להלן, סעיף זה, פרק ד.

[120] אמנם ישנה הגנה אחרת לעסקאות מיטלטלין, במסגרת דיני הונאה שנתבארו לעיל, אך היא שונה מההגנה על מחוסרי ניסיון שמתבארת כאן, ראה להלן, פרק ה, סעיפים 2,1.

[121] נימוקי יוסף, שם, פרק ט (עב ע"ב מדפי הרי"ף): "ולקרקעות דוקא חששו שהפסדן מרובה" שו"ת מהר"ם אלשקר, סימן יא; ועיין בספר באר שבע, סימן לט, השאלה השישית, שלדעתו, קרקעות, היינו, דבר בעל חשיבות, שהוא עיקר הונו של אדם. ולכן "הואיל שאין לנו בזמן הזה, שדות וכרמים ועיקר עסקנו במעות... אם כן חשוב חזקה (חזקת חנות) זו בזמן בזה כקרקע בזמן חכמי הגמרא". עיין תוספות, בבא בתרא קנה ע"ב, ד"ה לא, בסופו, ואמנם לפירוש הב"ח בהגהותיו, אות ד, אין דברי התוספות נוגעים לעניננו.

[122] ערוך השולחן, חושן משפט, סימן רלה, סעיף יג, "משום שבקרקע צריך הרבה בקיאות ויש בזה הרבה אונאה". ועיין גם סמ"ע, סימן רלה, ס"ק ט, ייחודם של קרקע לעניין אחר.

[123] עיין בשו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן קכא, שכתב שגם פחות מבן עשרים יכול לשעבד קרקע לצורך הלוואה, הובא ברמ"א, חושן משפט, סימן רלה, סעיף טו. ועיין נתיבות המשפט, שם, ס"ק יד, שכתב, שרק בדרך זאת יכול הקטן למכור קרקע שירש, שילווה מהמוכר את הסכום הרצוי, וישעבד את הקרקע למלווה (שהוא הקונה), ולאחר מכן, יגבה המלווה את הקרקע בחובו. ועיין בשו"ת קול מבשר, חלק ב, סימן א, שכתב שכך עשו כמה פעמים, כשקטן רצה למכור קרקע שירש, עיי"ש. והשווה שו"ת אבני שיש, חלק א, סימן נט, שמציע דרך אחרת והיא להשביע את הקטן שלא יחזור בו מהמכירה, כך שהקטן יהיה מחויב למכירה, לא מבחינה משפטית אלא מבחינה דתית. וראה פתחי תשובה, חושן משפט, סימן רלה, ס"ק ז, בשם שו"ת רשמי שאלה, שדן בשאלה, האם שכירות קרקע אף היא כעסקת מקרקעין אם לאו. ועיין בזה, בספר משפט שלום, סימן רלה, בסופו, ובשו"ת קול מבשר שם (ועיין בזה גם בשו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן מב) . ועיין בשו"ת מהרשד"ם, חושן משפט, סימנים, רלה, רלז, שכתב, שהעברת זכיון עבודה על קרקע, וכן חזקת מגורים, כמוה כמכירת קרקע. ועיין בשו"ת הריב"ש, סימן תסח, שכתב:"אף שאינו יכול למכור קרקעות שירש מכל מקום יכול הוא לפקח בהם... לבנות ולסתור... כאשר יראה בעיניו". כלומר, ההגבלה היא בהתקשרויות חוזיות ולא בטיפול בקרקעות.

בפסק דין רבני, חלק ג, עמ' קלא, נדונה שאלת תוקפו של שטר שידוכין בו מתחייבים הצדדים התחייבויות בעלות חשיבות רבה. המשודכת היתה פחותה מבת עשרים, באופן שהיה מקום להחיל את תקנת התלמוד הנזכרת. הטעם לכך שלא הוחלה התקנה היה מכיוון שההתחייבויות שעליהם דובר בשטר הם כמיטלטלין ולא כקרקעות. לפי המוצע כאן, יש לבחון את העיקרון הכללי, שכל התקשרות חוזית בעלת ערך רב והדורשת מומחיות, כמוה כעסקה בקרקע, בדרכו של הבאר שבע, שצוין לעיל, הערה 116. ועיין פסקי עוזיאל בשאלות הזמן, סימן מב, המתייחס לגיל הראוי להיות מועמד לתפקיד ציבורי. בתשובה זו הוא מציע את גיל עשרים, על סמך התקנה הנזכרת. וכך הוא כותב: "מכל זה נלמד שקטן מבן עשרים הואיל ואינו רשאי לנהל את עניניו הקרקעיים, כל שכן הוא, שאינו רשאי לנהל עניני ציבור". ראוי לציין, שתקנה תלמודית זו היוותה בסיס לתקנות של קהילות רבות, המגבילות תוקפן של התחייבויות ממוניות או התחייבות לנישואין של צעירים למטה מגיל 18 או 20, ואין כאן המקום להאריך בכך.

[124] אולם, ברור שלבעל המכולת אסור לנצל את תמימותו של חסר הניסיון, אך ניצולו לא יגרור אחריו את ביטול העיסקה. במסגרת זו לא דנתי בהיבט האיסורי של המעשים השונים אלא בהיבט המשפטי שלהם.

[125] הן בסוג החוזה (רכישה, מכירה, מתנה וכדומה), והן בנשוא החוזה (מקרקעין, מיטלטלין, וכדומה).

[126] על פי ג' שלו, דיני חוזים, עמ' 255, וכך משתמע מלשון הסעיף.

[127] על פי ג' שלו, דיני חוזים, עמ' 255, סעיף 2, התנהגות העושק, וראה שם, בהערה 18, המקורות לקביעה זו בפסיקה הישראלית.

[128] ג' שלו, דיני חוזים, עמ' 251, וראה לעיל, א.מבוא, ובהערות 5 ו6 וכמו כן לעיל, פרק ב. היסוד המשפטי לזכות הביטול.

[129] אמנם, עיין בשו"ת מהר"ח אור זרוע, סימן ג, בהתייחסו לדין מעבורת, שכתב: "שלשם שכר הפעולה לא עדיפא, שכל אדם היה יכול להעבירו אם היה כאן והיה לו מעבורת, וגם הוא מעביר אחרים, שאין השעה דחוקה להם בזה בשכר מועט, אלא שלזה שרואה שהשעה דחוקה לו, רוצה להתיקר להרבות לו שכר. וכן לחלוץ, כל אדם היה עושה בקל, אם היה כשר, הרי אין אומנות המעביר והחולץ גורם להרבות השכר, אלא דוחק העובר והחולצת". וכן בשו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן מה, שכתב: "שאני הכא, לפי שמעבורת זו לכך היא עומד' להעבי' בני אדם בשכרן ולפי שראוהו להא [=לזה] בהול ונחפז ללכת לא נתרצה אלא בדינר והואיל ולא חסרו כלום אין לו אלא מה שהוא רגיל ליקח". מדבריהם משתמע לכאורה שמרכיב הניצול הוא בעל משמעות להחלת הדין, אך נראה יותר לומר, שכוונתם היא שאם היה מקובל לשלם מחיר מופרז לא היו יכולים לטעון "השטאה". מלשונו של המהרי"ט נראה שהוא סבור כטעמו של המהרש"ל (לעיל, פרק ב.2. הנימוק החברתי) שטעמה של ההלכה הוא "כופין על מידת סדום". ואם כן, העיקר הוא העיוות החברתי שמתגלה בניצול (מידת סדום), אך אין הכרח לכך.

[130] ראה לעיל, פרק ב. היסוד המשפטי לזכות הביטול.

[131] ראה לקמן, פרק ו.2.

[132] הנסיבות בהוראת המשפט העברי מתייחסות בעיקר למצוקה ולא לחלופות האחרות שבסעיף זה (חולשה או חוסר נסיון), אך בעיקרון האמור כאן נכון גם בחלופות האחרות, ראה להלן, (ב) ניצול חולשה או חוסר נסיון.

[133] ערוך השולחן, חושן משפט, סימן רסד, סעיף יז. וכך ניתן להוכיח מדברי הרשב"א בתשובה, הובאו דבריו לעיל, הערה 23.

[134] כך ניתן להוכיח מדייג השולה דגים בסוגיית בבא קמא, קטז ע"א, שהיא המקור להוראת "העושק" במשפט העברי ביחס לניצול מצוקה וכמבואר לעיל, פרק ב.2. בהרחבה.

[135] לעיל, פרק ב.5. בחוסר ניסיון.

[136] בבא בתרא קנה ע"א וע"ב.

[137] רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כט, הלכה טז: שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רלה, הלכה יג, ובנושאי כלים שם.

[138] פרק ב.2. בסופו.

[139] בבא קמא, קטז ע"א. ראה לעיל, בסמוך להערה 12.

[140] לחם משנה, הלכות גזילה, פרק יב, הלכה ז, שמדייק כן מלשון הרמב"ם. וכן נראה בפשטות מלשון הרא"ש, בבא מציעא, פרק ב, סימן כח, שכתב: "וכיוון שיש לו קצת הפסד יטול כל מה שפסק לו" (וראה להלן, פרשנותו של הפרישה והדרישה בדברי הרא"ש). וכן כתב בקצות החושן, סימן רסד, ס"ק ב, ושם כתב, שטעמה של הלכה זו הוא, ממה שמצאנו ב"זה נהנה וזה אינו חסר", שאינו פטור אלא אם לא חסר כלל, אבל אם חסר אפילו מעט, חייב לשלם את כל דמי הנאתו, ולא רק כנגד מה שחיסר (ראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך יב, עמ' ט-י, שכך היא דעת רוב הראשונים, וכך הלכה, שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שסג, סעיף ז). והוא הדין בנדון שלנו, כיוון שבעל המעבורת מפסיד אפילו מעט, הבורח חייב לשלם כל מה שסוכם. ודבריו אלו צריכים ביאור, שהרי שם חיובו נובע מחמת הנאתו, וכשהוא משלם הוא משלם דמי הנאתו בלבד, ואף שזה יותר ממה שהיה השני מפסיד, מכל מקום, גובה התשלום והטעם לחיוב הוא הנאתו. ואילו כאן, אין החיוב מחמת ההנאה, שהרי דמי הנאתו פה, הם פחותים ממה שהתנה. וכן העירו על דבריו באבני החושן ובטבעות החושן שם. ולולי דבריו אפשר לומר, שכיוון שטעמו של הפטור בדיננו הוא כוונת "ההשטאה" של המתחייב (כפי שהוצג לעיל, בנימוק המשפטי), אם כן, ניתן להניח, שבכל מקרה בו הצד השני מפסיד (כגון שהוא מניח עתה את מלאכתו וכדומה), אין המתחייב מתכוון לשַטות בו, וכוונתו בגובה התשלום היא רצינית, וכך מתפרשת האמירה שבתלמוד: "טול דינר זה בשכרך", כלומר בשכר מה שאתה מפסיד על מנת לשרת אותי (ועיין לקמן). ועיין עוד בחידושי הגר"ש שקאפ, קידושין, סימן יח, דיון ארוך בדברי קצות החושן הנזכרים. וראה גם באבן האזל, הלכות גזילה ואבידה, פרק יב, הלכה ז, שמקשה על שיטה זו, המחייבת בתשלום מלוא שסוכם במקרה של הפסד, שאם כדעתם, כיצד אפשר ליישם את ההלכה הזאת ברכישת מוצרים, שהרי המוכר תמיד מפסיד את המוצר עצמו, ואם כן נאמר, שמתוך שמפסיד קצת יתחייב הקונה לשלם את כל מה שסוכם. ואין זה קשה, שאיננו מדברים על הפסד של השירות עצמו (העברת הנהר במעבורת), אלא על הפסד של רווח אפשרי אחר (דַיִג). ואין מה שאדם מוכר מוצר ומקבל את תמורתו נחשב הפסד.

אמנם יש מבין הפוסקים שכתב, שאכן, במקרה הדייג המתואר בתלמוד, האסיר הנמלט חייב לשלם לו כל מה שהתנה עמו תמורת חציית הנהר, אבל הטעם שם הוא ששיעור ההפסד אינו ידוע, שכיצד נוכל לדעת, כמה דגים יכול היה לדוג באותו הזמן, לכן חייב לשלם את כל מה שהתנה. במקרה בו שיעור ההפסד ברור, אינו חייב לשלם כל מה שהתנה, אלא את שיעור ההפסד בלבד. עיין דרישה, חושן משפט, סימן רסד, ס"ק ג, ופרישה שם, ס"ק ח, וכן הוא פסק להלכה בסמ"ע שם, ס"ק כ. ולשיטתו, הסייג האמור בדברנו, יתייחס רק למצב בו ההפסד חופף לגובה התשלום שסוכם עליו, או שיכול להגיע אליו.

[141] כך משמע מרש"י, בבא קמא שם, ד"ה דאפסדתן, וכן במאירי שם שכתב: "ואם היה זה בטל ממלאכה אחרת שהוא מרויח בה דינר" (שזה השכר שסוכם עליו), ובדומה לזה בתוספות, שם ע"ב, ד"ה כרוב, בסופו. וכן דעת הרמ"ה (הובא בשיטה מקובצת), בבא קמא שם, שכתב: "וכי אית ליה פסידא, לא שרי ליה למישקל טפי ממאי דאפסדיה" (אלא שמתוך דבריו ניכר שהטעם הוא מחמת שכר מצווה). וכן נראה מדברי המהרי"ט בתשובותיו, חלק א, סימן מה. ועיין בשו"ת לחם רב (מחבר הלחם משנה), סימן רכז, ד"ה עלה בידינו, הצגת מחלוקת הראשונים בדיון זה.

[142] ראה דיני חוזים עמ' 255, סעיף 3.

[143] כזכור, לפי המשפט העברי זהו היסוד המשפטי לזכות הביטול בניצול מצוקה. ראה לעיל, פרק ב, היסוד המשפטי לזכות הביטול.

[144] ראה: שו"ת הרדב"ז, חלק ו, סימן ב אלפים רעט. וכן ניתן להוכיח משו"ת הרא"ש, כלל סד, סימן ג, ששם מדובר על צורך בהלוואה, וכן מהשבעת שדים למצוא גנב שזה ודאי אונס ממון, ראה לעיל, הערה 55. כמו כן, ראה בשו"ת שבות יעקב, חלק ב, סימן קנז, שהשווה את הוראת "העושק" לדין פועלים שחזרו בהם בדבר האבד שהדין הוא שבעל הבית יכול להטעות את הפועלים ומבטיחם שכר גבוה וחוזר בו בטענת "השטאה", ושם זה אונס ממון (דבר האבד). מכל הנזכר, ועוד, לא הבינותי דבריו של פתחי החושן, הלכות שכירות עמ' רא, סוף הערה נה, שכתב "ונראה שמה שאמרו שמחמת אונס ודוחק יכול לומר משטה... אינו אלא באונס הגוף אבל באונס ממון אינו יכול... וכן בדין מעבורת כתב שם - "וכן יש לעיין אם דוקא במקום סכנת נפשות ממש הדין כן". ואיני מסכים לקביעתו זו ולספקו הנזכר, שדברי הרדב"ז בזה ברור מיללו וכפי שמוכח מכל הנ"ל וסברתם וטעמם עימם.

[145] עיין בשו"ת הרדב"ז, שם. ועיין פתחי החושן שם, וגם בזה לא שייך ספקו הנזכר שם, שהרי הרדב"ז כתב זאת מפורש.

[146] (, והשווה דבריו של השופט טירקל בע"א 403/80 סאסי נ' קיקיון פדי לו (1) 762. "ככל שהיחס בין הערכים נוטה יותר לרעתו של העשוק יטה בית המשפט לשעות יותר לשוועתו גם לגבי יסודותיה האחרים של עילת עושק". זוהי גם עמדתם של פרידמן וכהן שם בעמוד 980 וזו גם עמדתה של שלו שם בעמוד 261.

השווה לעיל, סעיף 17, ו, קשר סיבתי בין הכפייה להתקשרות בחוזה, בשם הרשב"א בסמוך להערה 210).

[147] ראה בע"א 719/78, דברי השופט אלון בהערה 8, בעמ' 685, ומאידך בע"א 403/80 דברי השופט טירקל בהערה 15, בעמ' 768, ודברי הנשיא לנדוי בהערה 15, בעמ' 770, וכמו כן, ראה בע"א 395/83 דברי הנשיא שמגר, בהערה 23, בעמ' 741, צויינו בדיני חוזים, עמ' 256, הערה 24.

[148] דיני חוזים, עמ' 256, (ב) מצוקה.

[149] ראה לעיל, פרק ב, היסוד המשפטי לזכות הביטול, ובדיונים שהוזכרו שם בהערות 48-55. אמנם עיין בדברי הרדב"ז, צויינו לעיל, הערה 162.

[150] אמנם בדברי הרדב"ז דלעיל, ישנה הגדרה נוספת והיא כשהברירה היחידה לצאת מן המצוקה זה דרך ההתקשרות בחוזה זה.

[151] ראה דיני חוזים, עמ' 256 ובהערה 25.

[152] זוהי כוונת הרדב"ז בתשובותיו, צוין לעיל הערה 162, שמחיל את ההוראה ביחס למחירי תרופות גם אם הם קיימים בידי אחרים, בדומה לדין מעבורת שפשוט לו שמדובר גם כשקיימת מעבורת אחרת. כוונתו היא שכיוון שאדם זה בהול למהר רפואתו, הרי זה כאילו זו הבררה היחידה העומדת בפניו. אך, אם אינו בהול למהר רפואתו לא שייך לומר זאת. ומדבריו אלו משתמע, שאם אין אלטרנטיבה וכגון שהתרופות מצויות רק בידי זה שעתה מוכרן לו, אזי גם אם אינו בהול למהר רפואתו, הרי זה מצב של מצוקה ודיניו כאמור.

[153] ראה לעיל, פרק ב, היסוד המשפטי לזכות הביטול, בסמוך להערה 13.

[154] ברדב"ז שם.

[155] מעין זה מצאנו בדיני אונאה (ראה לעיל, סעיף 14 (ד) טעות בכדאיות העסקה), שאם היה ידוע למתאנה שבעסקה זו קיימת אונאה, שוב לא יוכל לתבוע אונאתו על סמך דיני אונאה, שכן הוא סבר וקיבל. ראה קצות החושן, סימן רכז, ס"ק ה, ופתחי תשובה שם. וכמו כן, במקח טעות מחמת מום, שאם היה מום שיכל להבחין בו בקלות בטרם ביצוע המקח, שוב אינו יכול לטעון לביטול המקח, שכן סבר וקיבל, ראה סמ"ע, סימן רלב, ס"ק י, ובפתחי תשובה שם, ס"ק א, בסופו. וראה לעיל, סעיף 14, שם.

[156] ראה לעיל, הערה 55, בסופה.

[157] רמב"ם הלכות מכירה, פרק יד, הלכות א-ב: שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רלא, סעיף יא, על פי מימרא דשמואל, בבא בתרא צ ע"א.

[158] נראה לי, שכך מתבאר צמצום התקנה לדברים שיש בהם חיי נפש, כמובא ברמב"ם שם, ועיין בנושאי כלים שם.

[159] ראה ג' שלו, דיני חוזים, עמ' 256, ולעיל, פרק ב.3.

[160] לעיל, פרק ב.3.

[161] משנה, גיטין ה, ז: רמב"ם הלכות מכירה, פרק כט, הלכה ב: שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רלה, סעיף יז.

[162] רמב"ם הלכות אישות, פרק ב, הלכה כו: שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קכא, סעיף ו.

[163] לעיל, פרק ג.1.

[164] נציין, שזו יכולה להיות המסקנה גם על פי סעיף 18, שהרי מרכיב הכרחי לעילת הביטול בהוראת הסעיף, הוא הניצול, ראה להלן, סעיף ג. כשהצד שכנגד לא מודע לקיומה של חולשה שכלית אצל הצד השני, לא נוכל לבסס את הטיעון שנתקיים פה ניצול חולשה שכלית. ראוי להדגיש שאין בדברים סתירה לאמור לעיל (פרק ג2 (ב)), שבמשפט העברי, התקנה מדברת על בטלות ממילא, שכן כאן אנו מתיחסים להיקף התקנה ולא לתוכנה.

[165] לעיל, פרק ב.4.

[166] אבן האזל, הלכות מכירה, פרק כט, הלכה ב, ועיין מעין זה בשו"ת מהר"ם שיק, חלק אבן העזר, סימן קמו אות ג,

[167] שהוא מקור הדיון שלנו ביחס לניצול חולשה שכלית.

[168] וראה בהרחבה לעיל, פרק ב.4. ובפרט בהערות 85, 86.

[169] ראה ג' שלו, דיני חוזים עמ' 257, (ד) חוסר ניסיון.

[170] לעיל, פרק ב.5.

[171] רמב"ם הלכות מכירה, פרק כט, הלכה יב: שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רלה, סעיף ח.

[172] ערוך השולחן, חושן משפט, סימן רלה, סעיף יג. וראה לעיל, הערות 116-118.

[173] לעיל, פרק ב.5.

[174] פסקי הרא"ש, בבא בתרא, פרק ט, סימן לג.

[175] ראה לעיל, פרק ד.3. (בסופו), ביחס לחולשה שכלית.

[176] כפי שכבר ראינו לעיל, וכפי שנרחיב להלן, פרק ו.1. שם נראה שבניצול חולשה שכלית לא רק שאין משמעות לתנאי החוזה אלא ששם החוזה בטל מעיקרו ולא רק ניתן לביטול. אמנם, ראוי לציין שבין בניצול חולשה שכלית ובין בניצול חוסר ניסיון, תקנת חכמים מצומצמת לסוגי עיסקאות מסויימות. בניגוד לסעיף 18 שאינו מבחין בין סוגי החוזים, ראה לעיל, פרק ב.3.4.5. כלומר, חכמים העדיפו להרחיב את אפשרות הביטול ולצמצם את סוגי החוזים, ואילו המחוקק הישראלי העדיף לצמצם את אפשרות הביטול ולהרחיב את סוגי החוזים.

[177] בבא בתרא קנה ע"א, וראה על כך בהרחבה, לעיל, פרק ב.5. בתחילתו.

[178] פרק ב.5.

[179] אלא אם כן, יובטחו בדרכים מסוימות מפני ביטול החוזה. ראה לעיל, הערה 118, בשם שו"ת קול מבשר ובשם שו"ת אבני שיש, ועוד.

[180] סעיף 431 לחוק העונשין, התשל"ז1977-. על היחס שבין סעיף 18 לדין העונשין הנזכר, ראה מאמרו של ס' דויטש, "הוראת העושק בחוק החוזים", מחקרי משפט ב (תשמב) , 19-17.

[181] ראה ג' שלו, דיני חוזים, עמ' 259-260. ראה גם לעיל, פרק ד.2. על היחס שבין המצוקה לבין הפרשי הערך.

[182] ג' שלו, דיני חוזים, מהדורה שניה, עמ' 252.

[183] על דיני אונאה ראה בהרחבה דיוננו לעיל, סעיף 14(ד) טעות בכדאיות העסקה.

[184] ראה על כך דעת הר"ר יהונתן בשיטה מקובצת, בבא קמא, קטז ע"א, ד"ה מי, שהוראת העושק במעבורת היא בעצם מדיני אונאה, ואין ביניהם ולא כלום, אך לא נתקבלו דבריו להלכה, ראה להלן, פרק ו.3. מועד הביטול.

[185] לכאורה ניתן לומר, שאין סתירה בדברים, אלא שבדיני האונאה כשהפרשי הערך הם פחות משתות (שישית, 16.66%), אין משמעות להפרש זה, והעסקה נשארת בתוקפה, ואילו הוראת "העושק" מכסה גם הפרש זה, וגם כשהפרשי הערך פחותים משתות, מתאפשרת זכות הביטול. אך נראה שאפשרות זו, אינה מתיישבת עם דברי התלמוד, המתייחסים לפער הרבה יותר גדול משתות בהצגת הסוגיה בעניין ניצול מצוקה. הדוגמא המובאת בתלמוד (בבא קמא קטז ע"א) היא של אסיר נמלט שהתחייב דינר בתמורה לשירות של מעבורת שתעבירנו את הנהר. ההפרש בין דינר לשכר הראוי הוא הרבה מעל שתות. גם מדוגמאות רבות אחרות המופיעות בספריהם של ראשונים ואחרונים (ראה לעיל, הערות 48-55), נראה שמדובר במצבים בהם ההפרש הוא גדול יותר משתות.

[186] נתיבות המשפט, סימן רסד, ס"ק ח.

[187] עיין בשו"ת שבות יעקב, חלק ב סימן קנז, ועיין גם בחכמת שלמה על השולחן ערוך, חושן משפט, סימן רסד, סעיף ז.

[188] קידושין ח ע"א, ד"ה לעולם.

[189] קידושין שם.

[190] כך לפחות לדעת חלק מן הפוסקים. ראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רכז, סעיף כט. וראה במצוין בהערה 208.

[191] ראה דיוננו לעיל, סעיף 14, ס"ק ד, טעות בכדאיות העסקה.

[192] ?

[193] מסתבר שזהו אומדן דעת חכמים, מהו שעור אונאה, ואין זה הלכה למשה מסיני, שהרי במקור נאמרו שיטות שונות מהו שיעור האונאה, ראה בבא מציעא נ ע"ב ונב ע"א. המבחן החיצוני הוא באיזה שיעור אנשים מוחלים זה לזה. ראה על כך בהרחבה, במצויין בהערה 208.

[194] שו"ת התשב"ץ, חלק ד, סימן כ. ועיין גם שם, חלק ג, סימן קפה.

[195] ראה בדבריהם של הראשונים, בבא קמא קטז ע"א, וביבמות קו ע"א, בסוגיית מעבורת וחליצה מוטעית.

[196] שו"ת חוות יאיר, סימן קנד, וראה גם פתחי תשובה, חושן משפט, סימן רסד, ס"ק ז.

[197] ראה לעיל, פרק ב.2. בסמוך להערה 23.

[198] ראה להלן, פרק ה.3. בסמוך להערה 226.

[199] ראה יבמות קו ע"א, תוד"ה אין לו, שכתב שבמקרה זה בעל המעבורת "שואל דבר גדול במקום שאין לוקחים אלא דבר מועט", וכן כתבו שם רבים מהראשונים.

[200] ראוי לציין, שלצורך מבחן זה של תנאים גרועים, יש לקחת בחשבון את היחס שבין חומרת המצוקה של העשוק להפרשי הערך שבחוזה. ככל שחומרת המצוקה גדולה יותר נסתפק בהפרשי ערך קטנים יותר. ראה לעיל, פרק ד.2.

[201] ראה לעיל, בדיני הטעות. סעיף 14 (ד) טעות בכדאיות העיסקה. שם הדיון הוא כיצד נקבע שיעור שתות לדיני אונאה, מהסך הנמוך או הגבוה.

[202] אמנם, יש מקום לחלק בין אונאה לעושק, עיין פתחי החושן, הלכות אונאה, פרק י, סעיף יג.

[203] בע"א 719/78 איליט נ' אלקו, פ"ד לד(4) 680.

[204] גישה זו אומצה על ידי שופטים נוספים הלכה למעשה. ראה דבריו של השופט טירקל בע"א 403/80 סאסי נ' קיקאון פ"ד לו(1) 769. ראוי לציין שבסעיף 3 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א1981-, מופיע ניסוח חלופי שיכול לפתור קושי זה "תנאים בלתי מקובלים או בלתי סבירים". כלומר, כשאין תנאים מקובלים, נבחן אם התנאים הנוכחים הם סבירים.

[205] ראה לעיל, סעיף 14(ד) טעות בכדאיות העיסקה.

[206] אמנם, ראה לעיל, הערה 54, ביחס למכירת פטנט כשמתקיימים במכירה זו כל מרכיבי העושק. ושמא יש לחלק בין האמור שם, שהמחיר הגבוה נובע ממצבו המיוחד של העשוק, לבין האמור פה שהמחיר הגבוה נובע מהעדר מתחרים וכדומה.

[207] זוהי עמדתו של הנשיא (כתוארו אז) שמגר ראה ע"א 719/78 איליט נ' אלקו פד"י לד (4) 673, 681. אך ראה לעומת זאת דעתו של הנשיא ברק שם בעמוד 687 המעדיף להשאיר את הנושא בצריך עיון.

[208] לשון המחוקק בסעיף 3 לחוק הגנת הצרכן התשמ"אֹ1981-, היא "תנאים בלתי מקובלים או בלתי סבירים". ייתכן ובתוספת זו מבקש המחוקק הישראלי לומר, שגם תנאים מקובלים אם הם בלתי סבירים, מזכים בזכות ביטול מכוח עילת העושק. אך ראה לעיל, הערה 219, פרשנות מתקבלת יותר לניסוח זה.

[209] ראה כנסת הגדולה, חושן משפט, סימן רסד, הגהות בית יוסף, אות ?????. וראה מחנה אפריים, הלכות שכירות, סימן טו.

[210] שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, ד' פראג, סימן תצח. הובא במרדכי בבא קמא, רמז קעב.

[211] כבר נתבאר לעיל, הערה 51, שהפוסקים ראו בשכר שדכנים את אחת הדוגמאות של ניצול מצוקה, ודנו בו לאור הסוגיות שעניינן ניצול מצוקה ושהרחבנו עליהן את הדיבור לעיל.

[212] תוספות יבמות, קו ע"א, ד"ה אין לו: רא"ש, יבמות, פרק יב, סימן טז: ועוד רבים מן הראשונים על אתר. ראה מרדכי (צוין בהערה 224), שמרביתם של הפוסקים סבורים כך. וראה גם בשו"ת מהרש"ל, סימן כ"ה, ובים של שלמה בבא קמא, פרק עשירי, אות לח, ועיין גם בשו"ת פנים מאירות חלק א, סימן צז, מה שכתב בשם תשובת הב"ח.

[213] ראה פתחי החושן, הלכות שכירות, פרק ח, סעיף כו, ובמקורות המובאים שם, הערה נז.

[214] רמ"א, חושן משפט, סימן רסד, סעיף ז.

[215] יבמות קו ע"א, תוד"ה אין לו. ועיין גם בשו"ת בית יצחק (שמלקיש) שכתב, שגם אם מנהג המדינה לשלם פחות ממה שסוכם, אם זה יותר מן הראוי שוב חייב בכל.

[216] ראה בלשון המרדכי, בבא קמא, סימן קעב, ובלשונם של הראשונים המצויינים לעיל, הערה 51.

[217] ראה חידושי הרמב"ן, יבמות קו ע"א, ד"ה ודאמרינן; כתבי הרמב"ן, תורת האדם, סוף ענין הסכנה (מהדורת שעוועל), עמ' מד-מה.

[218] ראה שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן פ, שכתב: "דהשכר הניתן להחכם המרביץ תורה הנהנים ממנו מתורתו והישרתו אין קץ לפרס הראוי לו". ומעין זה בשו"ת לחם רב, סימן רכז, שכתב, שזהו כל שכן מרופא.

[219] ראה שו"ת מרי"א הלוי, חלק ב, סימן קיז. ועיין גם בשו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן קלה, שדן בשכר שהובטח לתלמידי חכמים כדי שילמדו לעילוי נשמת אישה, וכתב שאין קץ לשכרם, וכל שכר שסוכם עליו מחייב את המתחייב.

[220] ראה כתובות פג ע"א: גיטין עז ע"ב. וראה רש"י גיטין שם, ד"ה שומעין לו, שכתב: "הואיל והתקנה לצורכו נעשית יכול לומר כלום עשו אלא להנאתי אני אי אפשי בהנאה זו".

[221] לעיל, פרק ב.2.

[222] ראה דיוננו לעיל, פרק ב.5.

[223] כך היא לשון הגמרא בבבא קמא קטז ע"א : "לימא ליה משטה אני בך", וכן ביבמות קו ע"א. וכל שכן לנימוק המוסרי הבנוי על הכלל "כופין על מידת סדום" (ראה לעיל, פרק ב.2. הנימוק החברתי), שאם הוא אינו תובע זאת, אין לבית הדין להתערב.

[224] ראה על כך בהרחבה להלן, פרק ו.2.

[225] ראה לעיל, הערה 23.

[226] קצות החושן, סימן רסד, ס"ק ד, וסימן פא, ס"ק ד. וכן משמע במחנה אפרים, הלכות שכירות, סימן טו; שו"ת חקרי לב, חושן משפט, סימן קלה.

[227] במקרה זה שהוא נשבע, אין צורך לחייבו מחמת שבועתו, אלא מחמת ההבטחה ואין השבועה באה אלא כהוכחה, שהבטחתו אינה השטאה בצד השני. הנפקא מינה בין השניים היא, שאם באנו לחייבו מחמת שבועתו, אין יורשיו אחריו חייבים בשבועת אביהם, אך עתה, שחיובו מחמת הבטחתו, אף יורשיו אחריו חייבים בהבטחת אביהם, עיין שם בקצות החושן.

[228] "אתם עדי" זהו אופן, שבו אדם פונה לעדים, שנוכחים במעמד בו הוא מתחייב בדבר או מודה בו, ואומר להם: אתם עדי שכך וכך. אופן זה של הודאה או התחייבות, נותן משנה תוקף ורצינות לדבריו, כך שלא יוכל לחזור בו. ראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן עה, סעיף יז, וסימן פא, סעיפים ו-ז, ועוד.

[229] שו"ת בעלי התוספות, סימן קכד.

[230] ודוגמה לכך מזכירים הם את סוגיית המעבורת ואת סוגיית חליצה מוטעית, ששם ברור לכל שכוונת המתחייבים היא לשַטות בצד השני. בשו"ת בעלי התוספות השאלה הנדונה היא, שכר סרסרות.

[231] כך מוכח מכל הפוסקים, שלא הזכירו צורך בשבועה, ועיין תשובת מהר"ם, לקמן הערה 268, שהתייחס במפורש לאפשרות זו ודחה אותה מן ההלכה.

[232] תשובת מהר"ם, בתשובות מיימוניות לספר משפטים, סימן סד, מובא במרדכי, סנהדרין, רמז תשד. הובא להלכה ברמ"א, חושן משפט, סימן פא, סעיף א, ושם מדובר על מי שאמר לחתנו, תלמוד עם בנך, ואני אשלם לך, שהוא פטור, ואף אם לא טען טענת השטאה, שאנן טענינן ליה. ובתשובה הנזכרת הוכיח דבריו "מדפסיק ותני אין לו אלא שכרו, משמע דכל שעתא הוי דינא הכי, דאפילו לא טעין אנן טענינן ליה, משום דאנן סהדי, דלא נתכוין בלב שלם לתת לו, אלא להשטאה בעלמא". ועיין ש"ך, שם, ס"ק ו.

[233] ובמהר"ם לעיל, כתב "דאנן סהדי דלא נתכוין בלב שלם לתת לו, אלא להשטאה בעלמא". ואם כן רק היכן שקיים אנן סהדי כזה, טוענים לו "השטאה".

[234] שו"ת מהרש"ל, סימנים כה-כד, הובא לעיל, פרק ב.2. (ג) הנימוק החברתי.

[235] הצעה זו בפירוש התלמוד לפי גישת מהרש"ל אני מציע מסברא, ולא ראיתי מי שיאמר כך במפורש. אמנם, עיין שיטה מקובצת בבא קמא, קטז ע"א, ד"ה מי לא תניא, בשם הר"ר יהונתן, שלדעתו טעם הפטור הוא מחמת דיני אונאה, ומשתמע מתוך דבריו, שביאור מושג "ההשטאה" כאן, הוא מושאל ולאו בדוקא, שצריך לטעון כך. והשווה לעיל, פרק ב.2. לשיטה הרביעית, המובאת בהערה 33.‎

[236] רמב"ם הלכות מכירה, פרק כט, הלכה ב.

[237] שולחן ערוך חושן משפט, חו"מ, סימן רלה, סעיף יז.

[238] כמו כן, ממה שראו צורך לציין שעסקאות של קטן פחות מבן עשרים, הם רק ניתנים לביטול כדלהלן (סעיף (ג) ניצול חוסר ניסיון), ולא התייחסו לנקודה זו כלל, ביחס לחרש זה, מוכח כדברנו.

[239] ראה לעיל, פרק ה.1. כללי.

[240] ראה לעיל, הערה 118.

[241] ראה לעיל, פרק ד.3.

[242] ראה לעיל, פרק ב.3. בסופו.

[243] לעיל, פרק ב.5.

[244] לעיל עסקנו בשאלה באיזו מידה אפשר להרחיב את התקנה בעניין פחות מבן עשרים ולהחילה בכל מקרה של ניצול חוסר ניסיון.

[245] רמב"ם הלכות מכירה, פרק כט, הלכה יז.

[246] וכפי שיבואר להלן, פרק ו.3., ביחס למועד הביטול.

[247] רמב"ם, שם.

[248] ראה פתחי תשובה, חו"מ, סימן רלה, ס"ק ח, מה שכתב בשם שו"ת המביט, ובשם המגיד משנה, בהסבר דעת הרמב"ם. אמנם ייתכן היה לפרש את דעת הרמב"ם אחרת. כוונת הרמב"ם היא שאם הגדיל, הרי שקניינו נעשה לאחר עשרים, ולא שהוא מתברר למפרע מרגע המכירה. עיין בלשון הרשב"א בתשובה, שהובאה לעיל. אך לא כך ביארו את דבריו האחרונים. עיין שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן קכב, וחלק ב, סימנים קצא , קצג.

[249] שם.

[250] שו"ת הרשב"א, חלק ה, סימן קיג.

[251] מתוך דבריו אף ניתן לשמוע שדברי הרמב"ם שעליהם נסבו דבריו, אינם יכולים להתקיים אלא אם נאמר שלדעת הרמב"ם התקנה היא שהמכירה ניתנת לביטול ולא בטלה מעיקרא, כאמור לעיל, וכפי שמתפרשים דברי הרמב"ם על ידי האחרונים (לעיל, הערה 246ו).

[252] שולחן ערוך, חו"מ, סימן רלה, סעיף יד. וראה, שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן רמג, ולעיל, הערה 255, פוסקים נוספים שפסקו כדעת הרמב"ם. ‎אמנם, ראה בהגהות רעק"א שם, בשם שו"ת מהרח"ש, שהמוציא מחברו עליו הראיה. כך גם נראה משו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן מב, צוין בש"ך, שם, ס"ק ו.

[253] ראוי לציין, שלפי גישה זו זכות הביטול מוקנית רק לצד להתקשרות שהיה מחוסר ניסיון, מה שאין כן לדעה החולקת, ראה שם בפתחי תשובה, ובהגהות רעק"א לשולחן ערוך, שם.

[254] במסגרת העקרונות המאפיינים את תקנת "פחות מבן עשרים", המבוארים לעיל,פרק ב.5. בסופו.

[255]ראה לעיל, פרקב.2. היסוד המשפטי לזכות הביטול, ובפרט בנימוק במשפטי.

[256] ראה ביאור הגר"א, חושן משפט, סימן רסד, ס"ק יח, ופשוט הוא, על פי הרשב"א, שכתב "אין [טענת] השטאה אחר נתינה".

[257] מקור דין זה הוא משו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף ורמ, וכן בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס פראג, סימן ל, הובא במרדכי יבמות, רמז כד וכה. הובאו להלכה, שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רסד, סעיף ז, ואבן העזר, סימן קסט, סעיף נ, ברמ"א. ככלל, ראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן פא, סעיף כו, שאין טענת השטאה (ולא רק לדיננו) לאחר נתינת הדמים כלל. וכמו כן, פוסקים נוספים הסבורים כן. אמנם עיין בשו"ת הרדב"ז, חלק ג, סימן תקנו, שכתב שאם שילם מחמת שחשב שהוא חייב מן הדין, יכול לחזור בו שזוהי נתינה בטעות, ולא נתברר לי אם כוונתו שיהא נאמן בטענה זו או שהטענה הזו צריכה להיות מוכחת מהנסיבות. ועיין שו"ת משיב דבר, חלק ב, סימן נא, במקרה בו המשלם אמר במפורש שהוא עושה זאת בגלל שהוא מכריח אותו ולדעתו אינו חייב, האם בנתינה שכזו נשללת ממנו הזכות לטענת "השטאה". מדבריו נראה שטעמה של הלכה זו שאם נתן שוב אינו יכול להוציא ממנו אינו כמובא בהערה 276.

[258] ואין בזה משום סתירה לדיני אונאה, בהם גם לאחר התשלום ניתן לבטל את החוזה, כפי שהתבאר לעיל, פרק ה.2.

[259] שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף ורמ.

[260] אמנם יש מהראשונים שחולקים על כך. ראה חידושי הריטב"א, קידושין ח ע"א, ד"ה לעולם, שכתב: "ואפילו נתן לו הדמים חוזר" שם, בבא מציעא לא ע"א, ד"ה ה"ג יש; מאירי בבא קמא, קטז ע"א. וכן נראה שיטת הר"ר יהונתן, מובא בשיטה מקובצת, בבא קמא שם. ועיין ראב"ד, הובא בש"ך, חושן משפט, סימן פא, ס"ק סו, שככלל במקום שיש מקום להעלות טענת השטאה, הרי אפשר להעלותה גם לאחר שכבר נתן. ועיין גם בשו"ת ציץ אליעזר, חלק ה, סימן כה, פרק לה. מכל מקום, לא נתקבלה דעתם להלכה, ראה לעיל, הערה 273, ועיין בדברי הרדב"ז שם.

[261] שו"ת המהרש"ל, סימנים כד-כה. באר היטב, אבן העזר, סימן קסט, ס"ק נ. ועיין פסקי דין רבנים, צויינו בהערה 281, שסמכו על זה הלכה למעשה שמסירת מודעא על הנתינה, מאפשרת טענת "השטאה", עיי"ש היטב.

[262] אמנם, יש לדון במקרה בו לא היה סיפק בידו של השרוי במצוקה למסור מודעה, האם גם אז העדרה תמנע ממנו את זכות הביטול, ראה לעיל, סעיף 17, בנוגע למסירת מודעא בחוזה בכפייה.

[263] ראה דרכי משה, אבן העזר, שם, ס"ק לא, שכתב "ואפילו מסרה מודעא". ולפלא בעיני, שלא התייחסו לזה, הבאר היטב והדיינים המצויינים בהערה לעיל.

[264] ראה פסקי דין רבניים, חלק ה, עמ' סח, באישה שמחלה כתובתה לבעלה בתמורה לכך שיגרש אותה, וטוענת עתה, כי היה זה מחמת מצוקתה, ואין הגירושין שווים שכר כזה, עיין שם בנסיבות כולן לשם הבנת ההשוואה לדין "מעבורת".

[265] ראה מהר"ם מרוטנבורג, צויין בהערה 273, והובא להלכה, ברמ"א אבן העזר, סימן קסט, סעיף נ. וראוי לציין שרק אם אמר המתחייב לשליש שייתן את כספו לשכיר לאחר המלאכה, השלשה זו נחשבת כנתינה לענייננו. מצב בו נמסר הכסף לידי אדם שלישי ולא סוכם שעם סיום המלאכה יעבור הכסף לידי השכיר אין זה כנתינה. עיין שם במקורות, ובפתחי תשובה, אבן העזר שם, ס"ק מג.

[266] שו"ת הרמ"א, סימן פו: כנסת הגדולה, שם, הגהות הבית יוסף, אות יג: הגהות רעק"א, אבן העזר, שם, ס"ק ט.

[267] ראה לעיל, פרק ג.4. שם מובאת מחלוקת הרא"ש והרשב"א אף ביחס לשטר חוב שבו התחייב מזמין השרות את סך המעות בתמורה לקבלת השירות, שטר חוב זה נמסר בטרם ניתן השירות, בדומה לצ'ק הדחוי שמוזכר פה.

נראה בעיני, שאם השטר חוב ניתן לאחר קבלת השירות הרי זה כתשלום ממש לכל הדעות, ושוב לא יוכל לבא בטענת השטאה.

[268] לעיל, פרק ו.1. (ב) ניצול חולשה שכלית.

[269] שו"ת הרשב"א, חלק ה, סימן קיג. הובא לעיל, הערה 254. וגם אם שיטת הרשב"א ביחס ל"פחות מבן עשרים" לא נפסקה להלכה (שם הערה 256), הרי שביחס לחרש המדבר ואינו שומע, שהוא מקור הדין להגנה על מי שחלש בשכלו, כמבואר לעיל, לשון הרמב"ם והשולחן ערוך מוכיחה, שהחוזה בטל מעיקרו. ראה לעיל, הערה 242, 243.

[270] ראה שו"ת מהרש"ך, חלק א, סימן קסט (במהדורות מסוימות, ח"ב, מב), שדן בשאלה, האם לאחר שעברו ג' שנים יוכל עדיין לחזור בו? מתוך דבריו משתמע שמסקנתו (בספר אחר שכתב)היא שאכן לאחר זמן זה לא יוכל לטעון לביטול מקח. אמנם דבריו מתייחסים לפחות מבן עשרים, אך נראה, שהוא הדין ביחס לחרש המדבר ואינו שומע. המהרש"ך שם מתייחס בדיונו זה לשיטה הגורסת שגם בממכר של פחות מבן עשרים המקח בטל מעיקרא, עיי"ש.

[271] ראה לעיל, פרק ב.3.

[272] לעיל, פרק ב.5.

[273] לעיל עסקנו בשאלה באיזו מידה אפשר להרחיב את התקנה בעניין פחות מבן עשרים ולהחילה בכל מקרה של ניצול חוסר ניסיון.

[274] רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כט, הלכה יז.

[275] שם.

[276] מגיד משנה, רמב"ם שם.

[277] ומשום כך, צריכים אנו להניח, שהיו קידושין נוספים לאחר שהגדילה. ראה קצות החושן, סימן רלה, ס"ק ו: נתיבות המשפט, שם, ס"ק יז.

[278] ראה לעיל, פרק ו.1. (ג) ניצול חוסר ניסיון.

[279] שולחן ערוך, חו"מ, סימן רלה, סעיף יד. וראה לעיל, הערה 256.

[280] ראה לעיל, הערה 50 והערה 27.

[281] ראה לעיל, הערה 55.

[282] ראה לעיל, הערה 30.

[283] שו"ת המהרש"ל סימן כה, וראה על כך בהרחבה, לעיל, פרק ב.2. הנימוק החברתי.

[284] פרק ב.2. הנימוק החברתי בסופו.

[285] ראה לעיל, פרק ו.1. (ב) ניצול חולשה שכלית.

[286] ראה לעיל, פרק ו.1. (ג) ניצול חוסר ניסיון.

[287] כך נתבאר לעיל, פרק ה.1. כללי.

[288] רמב"ם הלכות מכירה, פרק כט, הלכה יז.

[289] ראוי לציין, שאף על פי שבמשפט העברי בדרך כלל אין תוקף להתקשרות חוזית בעל פהללא מעשה קנין, מכל מקום יש מקום לדיון זה. שכירות פועל אינה דורשת קנין וגם באמירה בלבד המעביד מתחייב בכל מה שהתנה עם הפועל. וזה לשון הרא"ש, בפסקיו לעבודה זרה, פרק חמישי, סימן ב (בסופו), "שכר פעולה לא בעי קנין, דפועל העושה עם בעל הבית קנה שכרו". וראה גם: שו"ת התשב"ץ, חלק א, סימן סד: "דע, כי שכירות פועלים אין צורך לקנין כלל, אלא בדברים בעלמא הם נשכרין". תנאי להחלת כלל זה הוא תחילת עבודתו, של הפועל. בטרם התחיל הפועל בעבודתו, שניהם רשאים לחזור בהם. ראה בספר, דיני עבודה במשפט העברי (ורהפטיג), חלק א, עמ' 91, שמביא דיון בסוגיה זו, באורך רב.

[290] ונראה, שאף שבפשטות, חלה הוראה העושק גם בחוזה כתוב כלשון הסעיף, יש לומר, שעל כל פנים, הדרישות אז יהיו מחמירות יותר כדי שניווכח שהתקשרותו נבעה ממצוקה, שלא מתוך כוונה שלימה ליישמו. כמו למשל, שתנאי החוזה גרועים בצורה קיצונית, וכן שהמצוקה תהיה חמורה במיוחד, רק אז נחיל את ההוראה גם בחוזה כתוב.

ההבחנה בין חוזה כתוב לחוזה בעל פה ביחס לרמת הרצינות שהחוזה מבטא, קיימת גם על פי המחוקק הישראלי, אף שבסעיף 23 אין המחוקק מבחין ביניהם.

[291] לעיל, פרקב.2. (א)הנימוק המשפטי. ואמנם, לנימוק החברתי המובא שם נראה שאין מקום להבחנה זו. וראה גם לעיל הערה 129, השלכה נוספת מההבחנה שבין הנימוקים להוראת "העושק" במשפט העברי.

[292] שו"ת הרא"ש, כלל סד, סימן ג; וכן נראה מתשובות מיימוניות, שבסוף ספר משפטים, סימן סד; תשובת מהר"ם מרוטנבורג, המובאת במרדכי סנהדרין, פרק ג, רמז תשד.

[293] רמ"א, חושן משפט, סימן קכט, סעיף כב. ועיין בביאור הגר"א שם, ס"ק נז, שמקורם של דברים הוא מסוגיות מעבורת וחליצה מוטעית, שהובאו לעיל.

[294] שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף רמ.

[295] ראה לעיל, פרק ב.2. במצוקה.

[296] אבל אם כבר נתן לו את המעות, לדעת הכל, לא קיימת האפשרות להפר את ההתחייבות. ראה להלן, פרק ו.3.

[297] בית שמואל, שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קסט, ס"ק נג, שלדעתו אין קנין מועיל. ולעומתו, עיין בהגהות רעק"א שם, אות יא, שדעתו נוטה לומר, שקנין יועיל, שלא יוכל לחזור בו.

[298] על חשיבות טענתו של העשוק, ראה להלן, פרק ו.2.

[299] אמנם, יש מבין האחרונים הסבורים, שאין זו מחלוקת, אלא שכל אחד דיבר במקרה אחר. עיין נתיבות המשפט, סימן רסד, ס"ק ח. לדעתו, הרא"ש מתייחס למקום בו השכיר (הערב) אינו עושה מצוה, שהערבות אינה מצוה, ולכן אם היה קנין, הרי שהוא התכוון לזה ברצינות, ואינו יכול לטעון "השטאה". ואילו הרשב"א, מתייחס למקום בו השכיר(היבם) עושה מצוה (החליצה), ולכן אפילו אם היה קנין, יכול לטעון "השטאה" שהרי הוא מצווה בדבר, וטעם הפטור הוא מחמת זה שהוא עושה מצוה, ואין הקנין משנה בזה. וסמך על דבריו אלו להלכה, בערוך השולחן, חושן משפט, סימן רסד, סעיף כ. אולם, מתשובת הרא"ש כפי שהובאה לעיל, מפורש שדבריו אמורים גם לגבי מעבורת, ששם ודאי שיש מצוה להצילו (השבת גופו), ואף על פי כן, לדעת הרא"ש יועיל קנין ולרשב"א לא. ועיין קצות החושן, סימן קכט, ס"ק ח, שכתב שגם לדעת הרשב"א, בדינו של הרא"ש (שכר ערבות), אף אם נעשה קנין או שטר, אינו מחוייב בדבר, כשנתכוון להשטות, ודברי הרא"ש אינם ענין לכאן, שהרי אין שם אונס ולא מצוה. ועיין טבעות החושן שם, על דבריו אלו, ולדעתו, גם במקרהו של הרא"ש יש אונס, עיי"ש.

ומכל מקום, הרא"ש עצמו כתב את דבריו גם ביחס למעבורת, כאמור. ובפתחי החושן, הלכות שכירות, פרק ח, סעיף כז, העלה כדברי הקצות החושן הנ"ל, והנתיבות המשפט, ושלא כדברי התומים, ולא נחלקו הרשב"א והרא"ש, ולדברי הכל כשהיה קנין, ההתחייבות תקפה ולא ניתנת לביטול. אך כאמור, למעיין בתשובות עצמם, יראה שלא כדבריו. ועיין ערוך השולחן, חושן משפט, סימן רסד, סעיף כ, ואבן העזר, סימן קסט, סעיף עה.

[300] תומים, סימן קכט, ס"ק כ, וסימן פא, ס"ק ו.

[301] ראה לעיל, הערה 145, שגם בגישת המחוקק הישראלי קיימת ההבחנה בין חוזה כתוב לבעל פה, ברמת הרצינות של המתקשר.


© מורשת המשפט בישראל
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041

אודותינו | פרסומים | פרסומים חדשים | המשפט העברי בחקיקה | המשפט העברי בפסיקה | השתלמויות | צור קשר

About us | Conferences | Seminars | Library | Projects | Contact us