מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society

חוק לישראל עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי כיסוד לחקיקה ולפסיקה על פי סדר חוקי מדינת ישראל בעריכת נחום רקובר תרופות בשל הפרת חוזה אכיפה, ביטול או פיצויים אברהם שינפלד © מורשת המשפט בישראל ספריית המשפט העברי ירושלים תשס"ח-2008 יוצא לאור בסיוע משרד התרבות והספורט - מינהל התרבות ביבליוגרפיה נבחרת תלמוד יבמות פה ע"א כתובות ק ע"ב-קא ע"ב ראשונים על התלמוד רש"י, יבמות פה ע"א, ד"ה לאחר מיתה, מכות, דף כד ע"א, ד"ה רב ספרא שיטה מקובצת, בבא מציעא, דף מט אחרונים על התלמוד חידושי ר"ש שקאפ, בבא קמא, סימן ה, ס"ק ג חסדי דוד, יבמות פרק ב, ד"ה העריות שאמרו ר"ש ליברמן, תוספתא כפשוטה, יבמות, עמ' 12 פוסקים ראשונים רמב"ם, הלכות שמיטה ויובל, פרק יא, הלכה א; הלכות מכירה, פרק ל, הלכה ז; הלכות מלוה ולוה פרק ד, הלכה ו; פרק ח, הלכה א; הלכות מלכים, פרק ח, הלכה ו שאילתות דרב אחאי, פרשת ויחי, שאילתא לו שו"ת מהר"ם מינץ, סימן לט, וסימן קא פוסקים אחרונים אבני מילואים, סימן לו, סוף אות ג אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לישראל, בית הדין הגדול לעירעורים, בעריכת ז' ורהפטיג, ירושלים תש"י, עמ' סג, תיק 7051/1 באר יצחק, יו"ד סימן יד ברית יהודה (בלוי), הלכות ריבית ועיסקא, פרק כב דבר יהושע, חלק ד, סימן לב זית רענן, חלק ב, סימן טו, אות ו, חזו"א, אה"ע, סימן מב, כנסת הגדולה, חו"מ, סימן רד הגהות הטור, אות יז מחנה אפרים, הלכות הלואה, סימן לז משנה למלך, הלכות מלוה ולוה, פרק ח, הלכה א פד"ר, חלק ו, עמ' 289-288 פעמוני זהב, סימן קפט, סעיף א פתחי חושן, הלכות שכירות, פרק ז, סעיף ג קצות החושן, סימן רכא, ס"ק א רמ"א, חו"מ, סימן רד, סעיף יא שדי חמד, כללים, מערכת ק, כלל עח, ס"ק ט, ואסיפת דינים, מערכת ד' מינים, סימן ג, אות ו שו"ע חו"מ שולחן ערוך, אה"ע, סימן קטז, סעיף א שולחן ערוך, חו"מ, סימן נב, סעיף א; סימן רד, סעיף ז; סימן רח, סעיף א; סימן רלה, סעיף כח, סימן שלג, סעיף א שאלות ותשובות אחרונים שו"ת אגרות משה, חו"מ, סימן לז שו"ת באר יצחק, חלק יו"ד, סימן יד שו"ת מהרי"ט, חלק ב, סימן מ, ד"ה ונראה בעיני שו"ת פנים מאירות, חלק ב, סימן ח שו"ת פרי יצחק, חלק א, סימנים מט ו-נו שו"ת שבט הלוי, חלק ו, סימן רלו, אות ו מחקרים במשפט עברי א' שוחטמן, 'מעשה הבא בעבירה', מוסד הרב קוק, ירושלים, תשמ"א, עמ' 15-12 ר"א שרמן 'התחייבות ממונית בהסכם', דברי משפט, מאסף תורני בהוצאת מוסדות שירת דבורה תל אביב, תשנ"ו, חלק ב, עמ' שיח-שכא ר"י וסרמן, תחומין יח, 251-248 ר"ש דייכובסקי, תחומין כב, עמ' 333-332 תוכן העניינים מבוא ויתור על כל התרופות דין "כופה" או דין "מרשה"? בהלכה ויתור מראש על כל התרופות כללי חוזה פגום זכרון דברים חוזה מעורפל חוזה שאינו חתום על ידי שני הצדדים 1. טעות, הטעייה כפיה ועושק 2. חוזה על נכס שאינו שלו 3. חוזה רשות (חסינות המדינה) בהלכה מבוא חוזה פגום א. איסור ריבית ב. איסור שבת ג. נישואי איסור ד. תביעה שכר על מעשה אסור א. מכירת קרקע בארץ ישראל לצמיתות ב. מכירת 'יפת תואר' ג. יבם שמכר בנכסי אחיו המת ד. מכירת איסורי הנאה ה. שכר שבת ו. שכר הקשור לאיסור עבודה זרה זכרון דברים חוזה מעורפל חוזה שאינו חתום על ידי שני הצדדים כללי תרופות הנפגע תיקון ההפרה האבחנה בין אכיפה לפיצויים הזמן להפעלת התרופות אכיפה בקירוב תחליף קיום בהלכה - תרופות הנפגע אכיפת חוזה: (2) התחייב למכור נכס לאחד וקדם ומכרו לאחר ה. חוזה שכירות - התחייבות להשכיר נכס (לא מסויים) ו. חוזה שכירות ושאילה (מימוש הזכות) ז. התחייבות למתן הלואה ח. הסכם פטור ט. הסכם שותפות יששכר וזבולון י. הסכם למכירת מצוות או עברות יא. הסכם הימורים - גורלות יב. קנין כסף - בנסיבות מיוחדות יג. אכיפת תנאים לא ממוניים בחוזה יד. אכיפת זכויות צד שלישי אכיפה ופיצויים אכיפה בקירוב העברת זכויות כתחליף קיום חובת ההוכחה על קיום תנאים בחוזה סעיף 2 תרופות הנפגע הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את חוזה, וזכאי הוא לפיצויים, בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן, והכל לפי הוראות חוק זה[1]. מבוא במבוא לחוק זה (עמ' 2-1) מתואר המצב החוקי שהיה קיים, והצורך בתיקון החוק: "זכות חוקית, ובכלל זה זכות הנובעת מחוזה, אין לה ערך אם אין בצידה אמצעים יעילים להגנה עליה. הגנה זו, לענין זכות חוזית, מתבטאת בעיקר בתרופות הניתנות בשל הפרת חוזה. בסוגיית התרופות בשל הפרת חוזה משמשים כיום בערבוביה החוק העותמאני עם עיקרי המשפט המקובל, ודיני היושר האנגליים. ההוראות המהותיות לענין פיצויים בשל הפרת חוזה, מצויות בחוק הפרוצדורה האזרחית העותמאני, בסעיפים 106 עד 111. חוק זה לקוי בחסר, משום שאין הוא דן כלל בתרופה הראשונית והעקרית - אכיפת החוזה בעין. בתי המשפט נאלצו איפוא לחפש מקור אחר למתן התרופה, ומצאו אותו בדיני היושר האנגליים, שאומצו בארץ על פי סימן 46 לדבר המלך במועצתו, 1922. לפי המשפט האנגלי זכאי הנפגע לתבוע אכיפת החוזה, הינו ביצועו בעין, לא כסעד עיקרי הניתן על פי החוק, אלא כמתת חסד המוענק לפי דיני היושר. ברם דיני היושר האנגליים אינם עונים עוד לדרישות הצדק והיושר לפי המושגים של היום. דינים אלה קובעים, שבית המשפט ייעתר לבקשת הנפגע רק אם יוכיח שתשלום פיצויים אינו תרופה מתאימה בנסיבות הענין; וגם אם יצא הנפגע ידי חובה זו, עדיין אין ביטחון שבית המשפט יעניק לו את הסעד המבוקש. התרופה של אכיפת החוזה בעין כרוכה בתילי תילים של הלכות טכניות הנוגעות לבעיות של שיהוי בהגשת התביעה על ידי הנפגע, הוכחת נקיון כפיו בביצוע החיובים מצדו, וכיוצא באלה הלכות שפרטיהן חבויים בפסקי דין אנגליים". לאור זה התפתחה אבחנה בין תרופות שבדין (המקובל) לבין תרופות שביושר ("אקויטי"). ולכן: "בעל דין שהפר... את חובת הכנות והאמת שהוא חב לבית המשפט אינו זכאי לסעד הנתון לשיקול דעתו של של בית המשפט"[2] . ידין[3] מעיר: "אם כי גם באנגליה גופא הולכת ומיטשטשת אבחנה זו, ונדמה לפעמים שבפסיקה הישראלית היא נשמרת ביתר דבקות מאשר במולדתה". עם זאת היו פסקי דין ש"הפשיטו" את התרופה מסממניה הדיסקרציונריים וקרבוה לא מעט לתרופה שבדין, הניתנת למבקש בזכות ולא בחסד[4]. החוק הנוכחי בא לשנות מצב זה, וכמו שנאמר במבוא לחוק (עמ' 1): "החוק מניח שהחוזה נכרת כדין והופר. לנפגע ניתן בכפוף לתנאים ולסייגים שונים, לבחור את התרופות המתאימות לו. בראשית החוק נקבעת זכותו של הנפגע לתבוע אכיפת החוזה או לבטל את החוזה, וזכותו לפיצויים בנוסף על אחת מתרופות אלה או במקומן. הזכות לאכיפת החוזה מוצעת כזכות שבחוק ולא כזכות שביושר בלבד. להבדיל מן הדין הקיים, קובע החוק המוצע שהנפגע הוא בדרך כלל הזכאי לתרופה זו, זולת אם הוכיח המפר שחיוב בפיצויים הוא תרופה צודקת יותר[5]; ואילו הוכחת העובדה, שתשלום פיצויים היה מכסה את הנזק שנגרם לנפגע, אינה דיה לו למפר, שיצא בה ידי חובתו לענין זה"[6]. "האינטרס הצבורי הוא לחנך את האוכלוסיה לכיבוד חוזים, ולא לעודד את הפרתם"[7], החוק הפך את האכיפה לתביעה שבית המשפט חייב להיעתר לה, זולת אם נתקיים אחד הסייגים שבסעיף 3. נמצא, שבמקום שהתובע-הנפגע יהיה חייב להראות, שתרופת האכיפה מגיעה לו, הוטלה החובה על הנתבע-המפר להראות, שלפי הסייגים שבחוק, התרופה אינה מגיעה לתובע[8]. ויתור על כל התרופות דין "כופה" או דין "מרשה"? שאלה חשובה שיש לדון בה היא, האם, ובאיזה מידה, הוראותיו של חוק התרופות הן דין "כופה" שאין להתנות עליו, או דין "מרשה", שניתן להתנות עליו. בחוק עצמו אין התייחסות ישירה לשאלה זו. שלא כמו בחוקים אחרים בהם נאמר: "הוראות חוק זה יחולו... באין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים"[9]. ואף לא בסעיפים מסויימים בו, כדרך שנעשה בחוקים אחדים[10]. לדעת ידין[11], "מעטות מאד ההוראות המעידות על עצמן במפורש כעל דין כופה[12]. מכאן ניתן להסיק, שבדרך כלל מציין המחוקק את ההוראות שהוא רוצה להתיר התנאה עליהם, ומקום שאינו מצביע על כך, רואה הוא את ההוראות כדין כופה". לדעתו, מטרתו הבסיסית של החוק היא להביא לקיומם של הסכמים. זו תקנת הציבור שהחוק חייב לשקוד עליה, והצדדים אינם בני חורין לפגוע בה על ידי התנאותיהם. אין בכך כדי לפגוע ב"חירות ההתקשרות החוזית", שבאה לידי ביטוי בסעיף 24 לחוק החלק הכללי, האומר: "תכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים". הצדדים חופשיים לקבוע את חיוביו של כל אחד מהם, כיצד יש לקיימם, ובאלו תנאים יראו התנהגות של צד "כמעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה". ידין מסיק את הדבר גם מאותם סעיפים בחוק התרופות שמאפשרים התנאה, כגון, על מה שיחשב "הפרה יסודית" (סעיף 6), או על שיעור הפיצויים (סעיף 15(א)). לטענתו, סעיפים אלה מלמדים, שהחוק לא נתן לצדדים חופש מלא של התנאה, אפילו באותם ענינים עצמם. הוטלה הגבלה על התנאה גורפת של הפרות יסודיות. וכן ניתנה הרשות לבית המשפט, להפחית משיעור הפיצויים המוסכמים. לכן, לדעתו, במה שנוגע לתרופות בשל הפרת החוזה, כפופים המתקשרים להוראות חוק התרופות, ואינם חופשיים להתנות עליהן, אלא במידה שהחוק עצמו מתיר זאת. משום כך, חוזה שנאמר בו, שהצד הנפגע אינו רשאי לתבוע אכיפה, או לבטלו, או לדרוש פיצויים, אפשר שאינו נחשב חוזה כלל. מאחר שהתקשרות שאין עמה סנקציה למקרה של הפרה אינה 'חוזה'. הוא הדין ביחס לחוזה שנקבעו בו תניות המתנגשות בנאמר בחוק התרופות. למשל, ויתור מראש על הזכות לפיצויים, או ויתור מראש על הזכות לבטל את החוזה במקרה של הפרה מסויימת. מאידך גיסא, אפשר לראות בתניות פטור, לא תניות בפני עצמן, אלא חלק מעצם החיובים שאליהם הן מתייחסות. כלומר, החיוב שצד קיבל על עצמו מסוייג מראש על ידי תנית פטור. כך, שהיא נמנית עם 'תוכן החוזה', שלגביו נהנים הצדדים מחופש מלא[13]. להלן בסעיף 15(ב) נאמר: "הסכם של פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת חוזה". מן השימוש במילה "כשלעצמו" ניתן להסיק, שאם להסכם על פיצויים מוסכמים, יתלווה גם הסכם על שלילת תרופות אחרות, כי אז לא יוכל הנפגע לתבוע תרופה אחרת. אמנם ייתכן, שהסכם על שלילת התרופות בלי שתתלווה אליו גם הסכמה על פיצויים, אינו תקף[14]. לעומת דעתו של ידין, הרואה בחוק - 'חוק כופה', סבור צלטנר[15] שהחוק מתיר לצדדים להתנות גם תניות פטור[16]. גם קציר[17] סבור, שהצדדים רשאים להתנות ביניהם אלו תרופות תעמודנה לרשות הנפגע מהפרה. הוא מראה שגישה זו באה לידי ביטוי מעשי בכמה פסקי דין[18]. ובלבד, שהצדדים פירשו את הדבר בחוזה, או שניתן להסיק זאת באופן שאינו משתמע לשתי פנים. להערכתו, ביהמ"ש יכבד את רצונם זה, בכפוף לשיקולי מדיניות משפטית[19]. יחד עם זאת, ויתור על תרופת הביטול בלי לקבוע תרופה אלטרנטיבית, לא יתקבל. והסתמכות המפר על הויתור, יראה כשימוש שלא בתום לב בזכות הנובעת מחוזה, במובן של סעיף 39 לחוק החוזים. בהלכה ויתור מראש על כל התרופות לפי ההלכה ייתכן שלחוזה כזה אין כלל תוקף, מפני שהדבר מלמד על חוסר גמירות דעת להתחייבות מוחלטת, ברת אכיפה. דוגמה לחסרון בגמירות דעת שפוגם בהתחייבות אנו מוצאים בדעת הרמב"ם שסובר, שאדם צריך לדעת בדיוק מה הוא מתחייב לחבירו, כדי שהתחייבותו תחול. וזה לשונו[20]: "חייב עצמו בדבר שאינו קצוב, כגון שאמר, הריני חייב לזון אותך או לכסות חמש שנים, אע"פ שקנו מידו, לא נשתעבד. שזו כמו מתנה היא, ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה, וכן הורו רבותי"[21]. הוא הדין כשאדם מוחל חיוב לחבירו, הוא צריך לדעת מה הוא מוחל, כדי שמחילתו תחול. לכן פסק הרמב"ם,[22] במי שמכר דבר לחבירו במחיר מופקע, והתנה בשעת המכירה, שהקונה ימחל לו על ההונאה במחיר,שאין המחילה מועילה. וז"ל: "[מוכר] האומר לחבירו, על מנת שאין לך עלי הונייה, יש לו עליו הונייה. במה דברים אמורים, בסתם, שאינו יודע כמה הונייה יש בו כדי שימחול, ואין צריך לומר אם אמר לו, על מנת שאין בו הונייה, שהרי יש בו. אבל במפרש [את הסכום], אין לו הונייה, שכל תנאי שבממון קיים. כיצד, מוכר שאמר ללוקח, חפץ זה שאני נותן לך במאתים, יודע אני שאינו שווה אלא מנה [מאה], על מנת שאין לך עלי הונייה אני מוכר לך, אין לו עליו הונייה. וכן לוקח שאמר למוכר, חפץ זה שאני לוקח ממך במאה, יודע אני ששווה מאתים, על מנת שאין לך עלי הונייה אני לוקח ממך, אין לו עליו הונייה"[23]. כלומר, חופש ההתקשרות בעניני ממון, מותנה בגילוי נאות של העובדות. על המוחל לדעת, על מה הוא מוחל. וכשאינו יודע זאת, אין מחילתו מחילה[24]. כך פסק הרמב"ם גם לענין מחילת מומים שנמצאו במקח, וז"ל[25]: "כל הלוקח סתם, אינו לוקח אלא דבר השלם מכל מום. ואם פירש המוכר ואמר, על מנת שאין אתה חוזר עלי במום, הרי זה חוזר, עד שיפרש המום שיש בממכרו, וימחול הלוקח. או עד שיאמר לו, כל מום שימצא במקח זה הפוחת דמיו עד כך וכך קיבלתי אותו. שהמוחל צריך לידע הדבר שימחול ויפרש אותו כמו המפרש בהונייה"[26]. יתר על כן, לעתים עשוי אדם להטעות את חבירו דווקא על ידי זילזול יתר במקח, וגם זו תיחשב הטעייה. כדברי הרמב"ם[27]: "מכאן אני אומר, שהמוכר לחבירו חפץ במאה דינרין, ואמר לו, חפץ זה אינו שוה אלא זוז אחד, על מנת שאין לך עלי הונייה. הרי זה יש לו עליו הונייה. שהרי זה [=הקונה] אומר, כיון שראיתי שאינו שוה זוז [אלא יותר], ידעתי שאינו מתכון אלא להשביח דעתי[28]. עד שיפרש כדי ההונייה שיש במקח בודאי, או קרוב לה בכדי שהדעת טועה. שהרי זה ידע בודאי הדבר שמחל לו, וכזה ראוי לדון"[29]. אמנם ייתכן שכאשר הויתור הוא הדדי, תועיל המחילה גם לדעת הרמב"ם[30]. לאור האמור, אפשר שהסכמה של צד לחוזה למחול מראש על פיצויים ועל כל תרופה אחרת בעקבות הפרת החוזה על ידי הצד שכנגד, תחשב כמחילה על דבר בלתי מוגדר, שאינה מחילה כדין. אולם אם הוויתור על כל התרופות הוא הדדי ייתכן שיועיל, וצריך עיון. כללי חוזה פגום מניסוח הסעיף - "הופר חוזה" - משמע, שהתרופות השונות אינן נתונות אלא אם קיימת "הפרה", כמשמעותה בסעיף 1, ולאחר שהחוזה כבר הופר[31]. עוד יש להסיק מלשון זו, שאין הפרה אלא של "חוזה", זאת אומרת, של חוזה שמלכתחילה היה בעל תוקף מחייב[32]. פגמים הפוסלים חוזה מעיקרו, כגון אי-חוקיות[33], אי-מוסריות, ניגוד לתקנת הציבור[34], או חוזה למראית עין[35], אין להם קשר כלשהו לחוק התרופות. שכן 'חוזה' שאינו קיים, אי-אפשר להפר אותו. לעומת זה, 'עיסקה מלאכותית', שאינה בגדר חוזה למראית עין, אינה שוללת פסיקת פיצוי מוסכם[36]. בסעיף 30 לחוק החלק הכללי, נאמר: "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל". מכאן עולה לכאורה, שלנפגע מהפרת חוזה כזה, לא יעמדו התרופות המנויות בחוק זה. אבל הדברים אינם מוחלטים, ואינם חלים על כל התרופות בשווה. מפני שבסעיף 31 לחוק החלק הכללי נאמר: "הוראות סעיפים 19 ו21- יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה. אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21 [חובת ההשבה של מה שקיבל], כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו"[37]. כלומר, על פי חוזה שהוא "בטל" לפי סעיף 30, יהיה ניתן לאכוף את 'החיוב שכנגד', כשצד אחד ביצע את חיובו[38]. או לאכוף השבה לפי סעיף 21[39]. השופט אלון כותב[40]: "סעיף 31 קובע איפוא, שלא זו בלבד שבית המשפט נזקק לתביעה של השבת מה שנתקבל על פי החוזה הבלתי חוקי, אלא אף רשאי ויכול הוא 'להחיות' את החוזה הבטל ולהורות, בנסיבות מסויימות, על קיום החיובים שבו". בפסק דין אחר[41] הוא כותב: "לפי הוראות סעיף 31 לחוק החוזים, נמצאנו למדים, כי התביעה על פי חוזה בלתי חוקי שוב אינה 'מוקצה מחמת מיאוס', ועל ביהמ"ש לעשות צדק בין בעלי הדין, ולשם כך אף 'ללכלך ידיו' בתביעה מעין זו". בפסק דין זה נקבע גם, שמשמעות הפיסקה "ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה", היא גם כשביצע חלק ממשי מהחיוב. ולא רק כשביצע את החיוב במלואו[42]. על אף האמור, חוזה פסול שהופר, לא יזכה את הנפגע בתרופת הפיצויים[43], ולא יחייב את הנפגע לבטל אותו, כדי שיהא פטור מחיוביו על פיו. שכן, 'חוזה בטל' אינו יכול מעצם טיבעו להקים עילה לפיצויים. וחוזה כזה אין צורך לבטל[44]. הגישה לחוזים כאלה היא כדברי שמגר[45]: "בטלותו של חוזה בלתי חוקי הוא הכלל, וקיומו הוא החריג". וכמו כן, "ההשבה היא הכלל... ואילו צו לקיום החיוב שכנגד הוא בגדר חריג, הניתן רק כאשר - בנסיבות המקרה המיוחד - מן הצדק לעשות כן"[46]. מכאן עולה גם, שאם אכיפת חוזה בלתי-חוקי לטובת הנפגע עלולה לפגוע בצד שלישי, ישקלו זכויותיו של הצד השלישי, בגדר שיקולי הצדק שיש לשקול לפי סעיף 31 לחוק החוזים. מה שאינו כן בחוזה חוקי, שם נדחית זכותו של הקונה השני (הצד השלישי), מפני זכותו של הנפגע[47]. קציר[48] מציין, שאמנם לפי סעיף 31, רשאי בית המשפט לפטור צד מחובת ההשבה כולה או מקצתה". בכל זאת, "לא נמצאו מקרים שבהם נפטר צד לחוזה בלתי חוקי מחובת ההשבה המלאה. ומשנפסקה השבה, הרי היא נפסקה בערכה המשוערך, ובתוספת ריבית, לפי הכללים החלים על השבה"[49]. זכרון דברים זכרון דברים שנעשה בכפוף לעריכת חוזה פורמאלי, אינו מכיל בדרך כלל חיובים בני אכיפה, אלא אם כן הוכיח התובע, שהכוונה היתה "להתחייבות גמורה ומחייבת"[50]. כך נפסק לאחרונה[51] בענין ייפוי כח בלתי חוזר, שאם הוא מכיל התחייבות מפורשת של בעל מקרקעין להעבירו לאחר, ומפרט את זהות הצדדים, זיהוי המקרקעין, טיב העסקה והתמורה, הדבר עונה על דרישת הכתב אשר בסעיף 8 לחוק המקרקעין, ומהווה התחייבות לעשות עסקה במקרקעין. חוזה מעורפל הוא הדין חיוב הנובע ממסמך שאינו ודאי, ברור ומסויים, משום שחסרים בו פרטים מהותיים[52], אינו עשוי להצמיח עילת אכיפה או עילת פיצויים לפי חוק התרופות[53]. הוא גם עשוי להחשב כ'בלתי ניתן לביצוע' במשמעות סעיף 3)1([54] אלא אם כן ניתן להשלים את הפרטים בחוזה, שאז יתכן שביהמ"ש בכל זאת יצוה על אכיפה[55]. חוזה שאינו חתום על ידי שני הצדדים חוזה שלא נחתם על ידי אחד הצדדים, בעצמו או באמצעות שלוחו, לא ייאכף, משום שאין חיובו של אותו צד בעל תוקף[56]. אלא אם כן היתה בהימנעות מחתימה על הסכם פורמאלי, משום הפרת חיוב הנובע מזכרון הדברים[57]. או אם נהג אחד הצדדים בחוסר תום-לב, בכך שסירב לחתום חוזה[58]. בין החוזים שאינם בני אכיפה אפשר למנות עוד שלושה סוגי חוזים. שאמנם הם בתוקף כל עוד לא בוטלו על ידי הנפגע, אך אינם ניתנים לאכיפה מסיבות שונות. 1. טעות, הטעייה כפיה ועושק ידין כותב[59]: "גם דיני הטעות, ההטעיה, הכפיה והעושק (סעיפים 14 עד 19 לחוק החלק הכללי) מהווים סוגיה שונה ונפרדת. כתוצאה מפגמים אלה אמנם אין החוזה בטל מעיקרו, אלא רק ניתן לביטול, אך משבוטל על סמך אחת העילות ההן, שוב אין בנמצא מה שאפשר להפר אותו". כלומר, חוק התרופות דן רק בהפרת חוזה שהוא בעל תוקף מחייב[60]. לכן תחילה יש לבחון את החוזה לפי הוראות חוק המשלימות את המוסכם בין הצדדים, כגון סעיפים 39 עד 48 לחוק החלק הכללי, ובמיוחד סעיף 43 ("דחיית קיום") לאותו חוק. לדוגמה, באותם מקרים בהם נדרש חוזה בכתב, כדרישה מהותית ולא רק ראייתית[61], לא תהיה הפרה, אם החוזה לא הועלה על הכתב[62]. 2. חוזה על נכס שאינו שלו חוזה מכר שעשה אדם על נכס שאינו שייך לו, לא נתפס כחוזה בטל. אלא כחוזה שאינו ניתן לאכיפה, מחמת שאינו בר-ביצוע, במשמעות סעיף 3(1). וכך נאמר בע"א 74/682[63]: "התחייבותו של ראובן למכור לשמעון נכסיו של לוי - התחייבות תקפה ותופסת היא; והיה אם ראובן יעמוד בהתחייבותו על ידי שישיג לו זכות הבעלות בנכסים אלה בעוד מועד כקבוע בהסכם, כי אז יבוא הכל על מקומו בשלום. והיה אם לא יעמוד בהתחייבותו מפני שלא השיג לו זכות בעלות כאמור, כי אז ייתכן ויהא חב בתשלום פיצויים בשל אי-קיום התחייבותו"[64]. 3. חוזה רשות (חסינות המדינה) החוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין) תשי"ח1958- סעיף 5, מונע מתן "סעד נגד המדינה בדרך של צו מניעה או ביצוע בעין". גם בהצעת חוק התרופות משנת תשכ"ט, ה"ח 857 בעמ' 396, סעיף 21(ב) נאמר: "אין בחוק זה כדי לגרוע מזכויות או מחסינויות של המדינה לפי סעיף 5 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין) תשי"ח1958- או על פי דין אחר". סעיף זה הושמט בדיוני הועדה, ולא נכלל בנוסח החוק. בחוזים שרשות ממשלתית היא צד בהם, יש והרשות זכאית להשתחרר מהמשך קיום חיוביה, מכח הדעה, שעליה להעדיף את חובותיה הציבוריות, על פני החובות שעל פי החוזה[65]. הנטייה היא, להצדיק את זכות הרשות להשתחרר מחיוביה, במקרה של חיוב המגביל את שיקול דעתה על פי דין, על ידי קריאת תנאי מכללא בחוזה מעין זה, לפיו, לא היתה זו כוונתם של הצדדים להתחייב בחוזה שלא ניתן לאכוף את הוראותיו[66]. תוקפו של חיוב הנובע מחוזה מעין זה, עשוי לפוג בנסיבות שלא תהוונה הפרה. וחדלון תוקף כזה, לא יזכה את הצד השני לחוזה בתרופות על פיו. על אף האמור, מצאו בתי המשפט את הדרך של מתן פסק דין הצהרתי נגד המדינה, כדרך של אכיפת חיובים עליה. וכך נאמר באחד מפסקי הדין[67]: "דוקא משום שבגזירת החוק אין התובע יכול לתבוע את המדינה לאכיפת התחייבותה בדרך של צו-עשה, אין בפניו דרך פתוחה כי אם תביעת סעד הצהרתי בלבד... צודק המערער בהנחתו שהמדינה לא תתעלם מפסק בית המשפט המצהיר על זכותו כלפיה". ומוסיף שם השופט שרשבסקי: "יש להניח שהמדינה לא תבוז לפסק דין כזה, אלא תמלא את חובתה, כפי שתיקבע בפסק הדין, אף על פי שאין בידי בית המשפט לצוות זאת במפורש עליה, ויתכן שזהו אחד הנימוקים שעל פיהם אסר המחוקק לתת צו-עשה או צו-מניעה נגד המדינה, מפני שהיה בכך משום פגיעה בכבודה, להטיל ספק בנכונותה לקיים חובתה על פי פסק דין הצהרתי, רק מהטעם שאין בידיו לצוות עליה במפורש לעשות זאת, ושבנסיבות אלה צו-עשה או צו-מניעה מיותר"[68]. בהלכה מבוא כדי שיהיה ניתן לכוף קיום חוזה על הצדדים, או לחייב את המפר בפיצויים, צריך שההתחייבות תיעשה באופן המועיל לאותו סוג של מסחר[69] או התחייבות. ואם לא נעשה ה'קנין' המתאים[70], לא יאכוף בית דין את החיוב[71], אך הצדדים עצמם צריכים לעמוד בדיבורם. כמו שכתב בשו"ע[72]: "הנושא ונותן בדברים בלבד הרי זה ראוי לו לעמוד בדיבורו אע"פ שלא לקח מהדמים כלום ולא רשם ולא הניח משכון. וכל החוזר בו בין לוקח בין מוכר אע"פ שאינו חייב לקבל 'מי שפרע', הרי זה ממחוסרי אמנה, ואין רוח חכמים נוחה הימנו". ובשו"ע הרב בעל התניא מוסיף[73]: "כי ראוי לאדם לעמוד בדבורו כמו שכתוב (צפניה ג,יג) 'שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב' וגו'. וירא שמים יש לו לקיים אפילו מחשבת לבו. שאם חשב וגמר בלבו למכור לו בסכום זה והלה לא ידע ממחשבתו והוסיף לו על סכום זה, לא יקח ממנו כי אם סכום זה שגמר בלבו, לקיים מה שכתוב (תהילים טז) 'ודובר אמת בלבבו'[74]. וכן הלוקח שגמר בלבו לקנות בסכום כך וכך אין לו לחזור בו". וכתב במשפט שלום[75] בשם הראנ"ח[76], שמשמעות של 'אין רוח חכמים נוחה הימנו' היא, שיש איסור בדבר. לכן יש לבי"ד למונעו מן האיסור, ולקוראו עבריין. ובשם הר"י מינץ[77] שכתב בשם מהר"ם, שאינו בכלל 'עושה מעשה עמך', ובי"ד יכריזו שאינו בכלל 'שארית ישראל לא יעשו עוולה'. והעובר על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' נקרא רשע[78]. והבי"ד מחוייבים להתרות בו ולהוכיחו ולביישו ברבים. ומדינא, מכים אותו עד שתצא נפשו. אלא שבזמן הזה אין כח בי"ד יפה. ועל כל פנים, מה שבידינו מחוייבים לעשות עד שיעשה תשובה, וירצה את חבירו. וסיים, "רחמנא ליצלן מכיסופא דעוה"ז ועולם הבא"[79]. על אף האמור, יש מקרים בהם אין צורך במעשה של'קנין' וההתחייבות תופסת בדיבור בלבד[80]. 1. שכירות פועלים כשהחלו במלאכתם[81]. 2. שכירות כלים והחל במלאכה[82]. 3. שכירות בתים לפי מנהג המקום[83]. 4. הסכמים שהציבור צד בהם[84]. חוזה פגום בניגוד לשיטות משפט השוללות מבעלי דין את האפשרות לתבוע על סמך חוזה בלתי חוקי, באמצעות הפעלת מחסום פרוצדוראלי[85] מאפשר המשפט העברי הגשת תביעה גם בגין חוזה שהוא בניגוד להלכה, או בגין תביעת נזיקין שיסודה במעשה אסור. אמנם את ביצוע העבירה אי אפשר לאכוף על ידי ביה"ד[86], אך ניתן לתבוע את קיומם של חיובים אחרים לפי החוזה, או השבת מה שניתן על פיו באיסור, בין שהיה האיסור מן התורה ובין שהיה האיסור מדרבנן[87]. עם זאת, יש מקרים בהם החוזה עצמו בטל. א. איסור ריבית פסק בשולחן ערוך[88]: "מקח שנעשה באיסור כגון, שהוסיף בשווי המקח בשביל המתנת המעות... ונתקיים בקנין או באחד מדרכי ההקנאות, המקח קיים, ויתן כשער של היתר, ואין אחד מהם יכול לבטל המקח"[89]. המדובר באדם שקנה מחבירו חפץ ששוה מאה, אבל מפני שלא היה לקונה כסף לשלם מיד, הסכימו ביניהם שהקונה ישלם לאחר זמן, ובעבור המתנת הזמן יוסיף על דמי החפץ, וישלם מאה ועשרים. תוספת כזו אסורה משום איסור ריבית. ולכן, ישלם הקונה בפועל רק את שוויו האמיתי של החפץ ביום הקניה. ואין אחד מהם יכול לבטל את העיסקה[90]. וכתב משנה למלך[91]: "ואם תאמר, היכי אמרינן שמקח שנעשה באיסור קיים, והלא בפרק קמא דתמורה איפליגו אביי ורבא... ורבא סבירא ליה דלא מהני, ופשיטא דהלכה כרבא... ונראה דלא דמיא כלל לההיא דתמורה, דהתם שאני, שקיום הדבר הוא האיסור ואי אפשר להתקיים הדבר אלא בעבור האיסור, כגון תמורה ודכותיה דמייתי התם. אבל הכא גבי ריבית, כיון שזה מחזיר לו הריבית - ליכא איסורא בקיום המקח, שהמקח אינו אסור מצד עצמו"[92]. שאלת המשנה למלך היא, כיצד המקח יכול להתקיים, והרי ההלכה כדעת רבא במסכת תמורה, שכל העושה דבר שהתורה אסרה לעשותו, אין למעשהו תוקף. והוא מתרץ, שאין במעשה המכירה כשלעצמו איסור, אלא בלקיחת הריבית, ומשבטל חלק זה, אין בעיסקה איסור. מה שאינו כן בדוגמאות המובאות במסכת תמורה. מוסיף רבי שמעון שקופ[93]: "והנה למדנו מזה [מהתחייבות לווה לשלם ריבית] בעיקר יסוד ענין שעבוד הגוף, ענין נפלא. דגם היכא שמצד מצות ה' איכא איסור על הנותן ליתן ועל המקבל לקבל, חשבינן מכל מקום דאיכא חוב, משום דהשיעבוד והזכות מצד דין המשפטי אינו ענין כלל לכללי המצוות ודיני האיסור...[94] כלומר, זכויות וחובות שבין אדם לחבירו - יסודן אך ורק בדיני הממונות, בעוד אשר כללי המצוות ודיני האיסור וההיתר - עניינם ביחסים שבין אדם למקום"[95]. בדרך דומה פסק בשו"ת מהריט"ץ[96]לענין איסור חרם. הוא נשאל בדבר קהילה שעשו בה תקנה באיסור נח"ש [נידוי חרם שמתא] שאין למכור יין ביותר ממחיר מסויים. וראובן היה צריך יין לסעודת הנישואין ולא מצא, עד שבא אליו שמעון וסיפר לו שיש לו יין למכירה, אלא שרוצה עבורו מחיר גבוה יותר ממה שהתקנה מרשה. כדי שלא ייראה שעברו על התקנה, הסכימו ביניהם שראובן יקנה ממנו גם שמן, ויוסיף על מחיר השמן (שלא היה מוגבל בתקנה) את מה ששמעון דורש תוספת עבור היין. אח"כ נודע דבר העיסקה ברבים, ובני הקהילה ענשו את שמעון (המוכר) על מעשהו. עתה טוען ראובן (הקונה), שאינו חייב לשלם לו יותר ממה שנקבע בתקנה. ודן המהריט"ץ בשאלה, האם ההתחייבות של ראובן לתשלום המחיר הגבוה קיימת על אף האיסור שעברו? ומסקנתו, שאינו חייב. וטעמו, שבמקום שעל ידי ביטול המעשה ניתקן האיסור שעשו, אנו אומרים שהמעשה בטל. משום כך, על ידי שראובן ישלם רק את המחיר הקבוע בתקנה, נחשב להם הדבר תיקון המעוות[97]. ונראה לי, שהמדובר באופן שאי אפשר להחזיר את היין עצמו, והשאלה היתה רק לפי איזה שער על ראובן לשלם. אבל אם היין עדיין קיים, היה שמעון (המוכר) יכול לדרוש את יינו חזרה. וכמו שכתבו הפוסקים לענין מלוה בריבית ומכר ברבית, שיכול המלוה (או המוכר) לדרוש את הכסף מיד אם אינו מקבל את הריבית בגלל האיסור. ב. איסור שבת פסק הרמב"ם[98]: "המוכר או הנותן בשבת, ואין צריך לומר ביום טוב, אף על פי שמכין אותו [מכת מרדות, שעבר על דברי חכמים] מעשיו קימין. וכן כל מי שקנו מידו בשבת [בקנין סודר], הקנין קיים, וכותבין [השטר] לאחר השבת ונותנין". וכן פסק בשולחן ערוך[99] ומקורם בתוספתא[100]. ג. נישואי איסור דוגמא מענינת המלמדת עד כמה נמנעו חז"ל לפגוע בהתחייבויות חוזיות, אע"פ שהן נעשו ע"י מעשה אסור, אנו רואים בהלכה הבאה[101]: "הנושא אחת מחייבי לאוין, אם הכיר בה [ידע דבר האיסור] יש לה עיקר [כתובה] ותוספת וכל תנאיה. ומיהו [אבל], מזונות אין לה אלא לאחר מותו, אבל בחייו אין לה... (ואם זן אותה, מעשה ידיה שלו)". המדובר בבני זוג שאסורים להינשא זה לזה, באיסור לא-תעשה, כגון כהן וגרושה. הבעל ידע את דבר האיסור, ואע"פ כן נשא את האשה[102], והתחייב לה את החיובים המקובלים בנישואין (כתובה, תוספת וכל שאר תנאי הכתובה, מזונות, כסות, מדור וכד'). נאמר על כך בגמרא[103], שהוא חייב בכל מה שהתחייב, אע"פ שמדובר בנישואין אסורים[104]. פרט לחיוב אחד שחז"ל הפקיעו באופן זמני, והוא חיוב המזונות כל ימי חיי הבעל. הטעם שהפקיעו את חיוב המזונות, הוא מפני שעליהם להתגרש, ואם תהיה האשה זכאית למזונות, יש חשש ש'תתעכב אצלו'. אבל עכשיו שאינו חייב לפרנסה, תהיה היא מעונינת גם כן להתגרש[105]. אמנם כשמת הבעל לפני שהספיק לגרשה, היא זכאית למזונות מן העיזבון, ככל אלמנה. מפני שלאחר מותו שוב אין החשש שיחיו יחד בעבירה, והתחייבותו בעינה עומדת. רואים אנו, שהתחייבויות ממוניות תקפות אע"פ שהן נובעות מכח נישואין אסורים. וגם חז"ל לא הפקיעו אותן לגמרי, אלא רק את אותו חלק שעלול לגרום להמשך העבירה[106]. וגם הפקעה זו מוגבלת בזמן. משירד החשש עם מות הבעל, שוב אין צורך גם בהפקעת אותו חיוב, והוא חוזר לתוקפו. ד. תביעה שכר על מעשה אסור בדרך כלל כשצד אחד כבר קיים את חלקו בהסכם, וביצע את המעשה האסור, הוא יוכל לאכוף על הצד השני לשלם בעבור הפעולה האסורה שבוצעה.[107]. דוגמאות לתביעת שכר חוזי על פעולה אסורה: 1. אתנן - שכר הניתן לאשה בעבור ביאה אסורה, אסור להביאו לקרבן ולבית המקדש[108]. וכתב הרשב"א[109] שדבר פשוט הוא, שהפוסק שכר לאשה באתננה ובא עליה באיסור, אין ספק שעל פי דין הוא חייב ליתן לה מה שהתחייב[110]. עוד אמרו חז"ל[111], שאפילו כשיש על הנותן גם חיוב מיתה בגלל אותה ביאה, ומשום כך אין בי"ד מחייבו בתשלום בפועל, מדין 'קים ליה בדרבה מיניה'. מכל מקום החיוב הכספי על הנותן נשאר, והוא חייב לשלמו כדי לצאת ידי שמים[112]. לכן כשהוא משלם אותו לאשה, הוא פסול לקרבן ולבית המקדש. אבל יש דעות בפוסקים[113], שהפטור של 'קים ליה בדרבה מיניה' נאמר רק כשחיוב הממון הוא מן הדין (מדין מזיק וכד'), כגון שורף גדיש בשבת. אבל כשחיוב הממון נעשה ביוזמתו של החייב, כגון באתנן, החיוב לשלם קיים אע"פ שיש גם חיוב מיתה, והוא ניתן לאכיפה על ידי בי"ד. 2. עדות שקר - כתב בנתיבות המשפט[114], אדם שהובטח לו תשלום בעבור הגדת עדות שקר, אע"פ שאסור היה לו לעשות כן, מכל מקום אין לו איסור לקבל את התשלום, ואינו חייב להחזירו אם קיבלו (ואין זה כתשלומי שוחד וריבית שיש חיוב להחזירם). והביא ראיה מתשלום אתנן, שניתן כשכר עבור ביאה אסורה, המבואר למעלה. עוד הביא ראיה מהנאמר במסכת ראש השנה[115]. שם מסופר על אדם שנשכר על ידי הצדוקים תמורת מאתים זוז, להעיד עדות שקר על קידוש החודש בבית הדין שבירושלים. הוא קיבל זאת על עצמו כדי להודיע את הדבר לחכמי הסנהדרין, ולסכל עצת הצדוקים, שביקשו לדחות את יום ראש החודש. לאחר שגמר עדותו, ונתגלתה המזימה אמר לו ביה"ד: "מאתים זוז נתונין לך במתנה". [פרש"י: "מאתים זוז נתונים לך במתנה - ותהא רשאי לעכבן ואע"פ שלא השלמת תנאי שלך לשוכרך. דיש רשות לבית דין לקנוס ממון ולעשותו הפקר כדאמרינן ביבמות (פט: וכו]'". משמע מדברי רש"י, שמן הדין היה חייב להחזיר את הכסף, הואיל ולא השלים תנאו (שהרי רמז לסנהדרין שהוא מעיד שקר). ורק מפני הקנס שקנסו את הצדוקים, והפקיר בית הדין את ממונם, נשאר הכסף בידיו[116]. אבל אם היה משלים את מעשהו, ומעיד שקר כמו שהוסכם[117], היה זכאי לעכב את השכר אצלו מן הדין, גם ללא קנס והפקר בית דין, אע"פ שהשכר הוא תמורת מעשה אסור שעשה[118]. 3. כתובת קעקע - מעשה באשה שקבלה טיפול קוסמטי (צביעת שפתיים מתחת לעור) שכרוך במעשה אסור על פי ההלכה (כתובת קעקע). בשעת מעשה לא ידעו התובעת והנתבעת שהדבר אסור, ולאחר שהדבר נודע לתובעת, דרשה החזר התשלום. ונפסק[119], שאם התובעת כבר שילמה בעבור הטיפול, אין הנתבעת חייבת להחזירו. אולם אם עדיין לא שילמה, אינה חייבת לשלם[120]. 4. בפוסקים דנו במקרים נוספים של תביעות שכר על מעשים אסורים ואין כאן המקום להאריך בהם[121]. 5. הבטחת נישואין תמורת קיום יחסי אישות אסורים - הפוסקים דנו בתביעת נזיקין בשל הפרת הבטחת נישואין, כשהאיש הבטיח לאשה נישואין תמורת קיום יחסי אישות באיסור (איסור נידה ואיסור פנויה), וחזר בו אחר כך מהבטחתו, ועתה היא תובעת שיקיים הבטחתו לשאתה, או ישלם לה דמי בושת. דעת רוב הפוסקים היא, שהעובדה שהתחייבות ניתנה תמורת מעשה אסור, אינה פוטרת את המתחייב , אלא שאי אפשר לכופו לשאתה לאשה כפי שהבטיח, משום שאין 'קנין' מועיל על סוג התחייבות כזה שנקרא 'קנין דברים'[122]. כלומר שההתחייבות לא תקפה כלל. עוד כתבו שאין האשה זכאית לדמי בושת, מפני שבהסכמתה להיבעל לו שלא על ידי נשואין, היא מחלה על בושתה, וגילתה דעתה שלא איכפת לה בבושת, ולא נתכוונה אלא להנאת המעשה. מכל מקום, צריך בי"ד להבהיר לנתבע, שיש עליו מצוה לשאת את התובעת, ויש להשתדל בכך ביותר[123]. ולהודיע לנתבע, שאם אינו עושה כן, הוא נקרא עבריין. וכן יש לבי"ד לחייבו בפיצוי כספי לאשה לפי נסיבות הענין[124]. 6. השבת כסף שהתקבל במסגרת חוזה אסור - לדוגמה: א. "שטר שיש בו ריבית, גובה את הקרן ואינו גובה את הריבית"[125]. ב. "רבית קצוצה יוצאה בדיינים"[126]. ג. דיין שקיבל שוחד, בכוונה להטות את הדין לטובת הנותן, "חייב להחזיר את השוחד כשיתבענו הנותן"[127]. על אף האמור לעיל, יש מקרים בהם נאסרה המכירה עצמה מן התורה או בתקנת חכמים, ובכגון זה, המכר בטל (כולו או בחלקו), ואין לקונה שום זכות תביעה מכח הקנין האסור. כמו כן יש מקרים בהם השכר עצמו אסור, ולכן לא יוכלו לתבוע אותו כלל. א. מכירת קרקע בארץ ישראל לצמיתות בתורה נאמר[128]: "והארץ לא תימכר לצמיתות, כי לי הארץ". משמעות האיסור היא, שבזמן שהיובל נוהג, כל מכירה של קרקע מוגבלת עד היובל, ואז חוזרת למוכר. ואם עבר ומכר לצמיתות, פסק הרמב"ם[129]: "ואם מכר לצמיתות, שניהם עוברין בלא-תעשה, ואין מעשיהן מועילין, אלא תחזור השדה לבעליה ביובל"[130]. ב. מכירת 'יפת תואר' היוצא למלחמה ולקח בשבי אשה למטרת נישואין, אם אינו חפץ אח"כ לשאתה, אינו רשאי למכרה לאחר, וחייב לשחררה לחופשי. ופסק הרמב"ם[131]: "ואם מכרה אינה מכורה, ומחזיר הדמים"[132]. ג. יבם שמכר בנכסי אחיו המת אדם שמת ללא ילדים, אשתו חייבת ביבום (להנשא לאחי הבעל) או בחליצה (ולאחר החליצה היא רשאית להנשא לכל אדם). כאשר היא מתיבמת, זוכה האח המיבם בכל עזבון אחיו המת, ואין שאר האחים יורשים דבר. אולם נכסים אלה משועבדים לפרעון כתובת היבמה, אם תתאלמן שנית במות היבם, או אם יגרשנה היבם. משום כך אסרו חכמים על היבם למכור מן הנכסים שירש מאחיו. עוד נאמר בגמרא[133], שאם מכר - המכירה בטלה. וכן פסק הרמב"ם[134]: "אין היבם יכול למכור... ואם מכר... לא עשה כלום, שכבר נתחייבו נכסים אלו לאלמנה לגבות מהן כתובתה"[135]. ד. מכירת איסורי הנאה כתב הרמב"ם[136]: "וכל איסורי הנייה בין מן התורה ובין מדבריהם, מחזיר [המוכר] את הדמים ואין בהם דין מכירה כלל". כלומר, המוכר דבר שאסור בהנאה, כגון פירות ערלה, כלאים או בשר וחלב שהתבשלו יחד, והקונה לא ידע מן האיסור, המכר בטל מעיקרו, ואפילו נאכל הדבר בשוגג על ידי הקונה, ואי אפשר להשיבו למוכר[137], חייב המוכר להשיב הדמים לקונה. ודן המשנה למלך[138], מה הדין כשהקונה ידע שהדבר אסור בהנאה, ובכל זאת התחייב לשלם למוכר תמורתו? האם יוכל המוכר לתבוע את התמורה מן הקונה בדין? ומסקנתו, שיש בדבר זה מחלוקת בין הפוסקים[139]. ה. שכר שבת פסק בשולחן ערוך[140]: "השוכר את הפועל לשמור זרעים או דבר אחר [ממלאכות שמותרות בשבת] אינו נותן לו שכר שבת, לפיכך אין אחריות שבת עליו. היה שכיר שבת [=שבוע ימים], שכיר חודש, שכיר שנה, שכיר שבוע [=שבע שנים], נותן לו שכר שבת, לפיכך אחריות שבת עליו". חז"ל אסרו לקבל שכר תמורת עבודה הנעשית בשבת[141], גם אם אין כל איסור בעצם עשיית העבודה[142], גזירה משום מקח וממכר[143]. ו. שכר הקשור לאיסור עבודה זרה כאשר העבודה או השכירות (בין שכירות בהמה וכלים, ובין שכירות מקרקעין) קשורים לאיסור 'עבודה זרה' או לאיסור 'יין נסך', אסרו חז"ל גם את השכר עצמו[144]. כותרת??? למעלה ראינו שאי אפשר לאכוף על צד לבצע מעשה אסור שהתחייב לעשותו בחוזה. ויש לדון, האם יכול אותו צד לתבוע את המגיע לו על פי החוזה (או לעכב את מה שכבר קיבל), בטענה, שהוא מצידו מוכן למלא את חלקו, גם אם הדבר כרוך בעבירה. בשאלה זו נחלקו דעות הפוסקים. באר יצחק[145], כותב, שאם אדם נתן דבר לחבירו, ובתמורה צריך הלה לעשות דבר איסור, לא נקנה לו הדבר, ויכול הנותן לדרוש אותו חזרה. ואין המקבל יכול לעכב הדבר אצלו ולומר, אני מוכן לקיים התחייבותי[146]. הרב ש"י זוין[147], השיג על דבריו, וכתב להוכיח מדברי הריטב"א )עבודה זרה, דף סג ע"א(, והרשב"א שהובא שם, בדין אתנן, שאם קיבלה האשה באתננה כבש לפני הבעילה, קנתה אותו ויכולה להקדישו לקרבן. משמע, שאין הנותן יכול לדרוש אותו חזרה, כל זמן שהיא מוכנה למלא התחייבותה, אע"פ שהדבר כרוך בעבירה. וכתב שם, לדחות גם ראיותיהם האחרות. אבל הרב א"ז מלצר[148], השיב על השגותיו של הרב זוין, ודחה ראיותיו[149]. ונראה לי שיש בהלכה זו מחלוקת הפוסקים. כי הנה הרמב"ם[150] והשו"ע[151] פסקו, שהנושא אשה שאסורה להינשא לו באיסור לא תעשה, כגון גרושה לכהן, והוא לא ידע שהיא גרושה, ועתה עליהם להתגרש, בכל זאת חייב לשלם לה את הכסף שהתחייב כתוספת כתובה. ואינו יכול לטעון, שהתחייב רק על דעת שיהיה רשאי לקיימה לאשה. ומבאר הרמב"ם טעם הדבר, שהחיוב בתוספת כתובה אינו מצד תקנת חכמים, אלא ש"חייב עצמו בה כל זמן שתרצה ותעמוד לפניו, הרי עמדה בתנאי שלה, והרי הקנת לו הנאתה, והרי היא עומדת, אבל התורה אסרה אותה עליו ומה היא יכולה לעשות..."[152]. אמנם רש"י[153] ביאר הטעם שיש לה תוספת כתובה, מפני שהתוספת היא מתנה בעלמא שכתב לה , משום חיבת ביאה (ולא תקנת חכמים), ולכן אינה מפסידה זאת[154]. נמצא שלפי טעמו של הרמב"ם, מאחר והיא מוכנה לעמוד בתנאה, אע"פ שהדבר כרוך באיסור, זכתה במה שהתחייב לה[155]. ואילו לשיטת רש"י והר"ן, הטעם הוא בגלל חיבת ביאה, שהיתה לו בעת הנישואין[156]. עד עתה עסקנו בחוזה שמחייב מעשה שאסור על שני הצדדים (גם אם לפי החוזה רק אחד מהם צריך לעשותו בפועל). ויש לדון האם כדי להפקיע תוקפו של מעשה האסור על פי ההלכה, צריך שהאיסור יחול על שני הצדדים? או די שהאיסור חל על אחד מהם. א' שוחטמן[157] מביא מחלוקת הפוסקים בשאלה זו. בשו"ת פנים מאירות[158] דן באדם שנשבע שלא למכור, ועבר ומכר, האם המכר קיים? או שהמכר בטל מחמת איסור השבועה שעל המוכר. מסקנתו שם, שהמכר קיים, וטעמו: "דפלוגתא דאביי ורבא דוקא במה שהוא עושה לעצמו ואין לאחרים חלק בו, בזה אמרינן אי עביד לא מהני, אבל אם הוא עושה איסור וחבירו אין עושה איסור, בזה כולי עלמא מודים דמהני, דיכול לומר מה איכפת לי במאי דעבדת איסורא"[159]. מכאן מסיק שוחטמן, שלדעת הפמ"א, כאשר תוצאה של מעשה נוגעת גם לאדם אחר שלא עשה איסור בדבר, המעשה חל, ולא נאמר בזה "אי עביד לא מהני". לעומתו הוא מזכיר את דעת הרב ב"צ עזיאל[160], שסברת רבא ד'אי עביד לא מהני' אינה אינה מטעם קנס, אלא מיוסדת על סברא, "וסברא היא, דמעשה איסור לאו מעשה הוא לבטל דין תורה, וכיון שכן, אפילו אם המוכר עושה איסור ולא הלוקח, לא נקנה המקח, דאם מכירה אין כאן קנין מנין?". שוחטמן מכריע במחלוקת זו: "נראה כי צדקו דבריו של הרב עוזיאל, שהרי מחלוקת אביי ורבא היא בשאלה אם איסור התורה מתייחס רק למעשה האסור או גם לחלות הדין. דעת רבא היא שהאיסור הוא גם על חלות הדין, כלומר אין בכוחו של אדם ליצור חלות דין שהתורה אוסרת. ואם כן - מה לי אם חבירו עושה איסור, או לא?"[161] לענ"ד דברי הפנים מאירות ומשמעותם שונים בתכלית מכפי שהובאו הן על ידי הרב עוזיאל והן על ידי שוחטמן, וכפי הנראה לא ראו אותם במקורם[162]. כי הפמ"א מבאר בעצמו את דבריו בהמשך התשובה וז"ל[163]: "אם כן הכי נמי, באם נשבע שלא למכור, ועבר ומכר, והקנה באחד מדרכי הקנאות, אם כן כבר עבר על השבועה, והלוקח אינו עושה איסור, על כן נקנה המקח. ואין זה בכלל מקח שנעשה באיסור, ולא בכלל אי עביד לא מהני. דדוקא במה שהוא גומר על ידי עצמו, בזה אמרינן אי עביד לא מהני, אבל במה שגומר על ידי אחרים, ולדידיה איכא איסורא ולאחרינא ליכא איסורא, מעשיו קיימים". כוונתו ברורה לומר, שכאשר מעשה הקנין נגמר על ידי אחר (הקונה), והקונה אינו עובר איסור, יכול הוא לומר למוכר, מה לי ולאיסור שלך, אחרי שהקנין נגמר על ידי. אין בכוחו של איסור שלך, לבטל את זכותי שקניתי כדין, בקנין גמור. והוא מוסיף בהמשך דבריו, שהרי גם אם יסכים הקונה לביטול המקח, המוכר כבר עבר על האיסור ברגע שהמקח נקנה, ומה שעכשיו יחזיר הקונה את הממכר, אינו יכול לתקן את האיסור שעבר המוכר, למפרע, והרי זה כמקח חדש. על פי סברא זו, הוא מבאר שם את ההבדל בין נשבע שלא לגרש (שבמעשה הגירושין הכל נעשה ונגמר על ידי הבעל המגרש), ובין נשבע שלא למכור (שם נגמר מעשה הקנין על ידי הקונה). כך הובנו דברי הפנים מאירות גם על ידי הרב צ.פ. פראנק[164] שכותב: "וזכורני, דבתשובת פנים מאירות העלה, דבמקום 'דאי עביד לא מהני' מחייב להוציא מאחר שזכה בה, לא אמרינן 'אי עביד לא מהני' כדי להוציא מזה שזכה שלא בעבירה". כלומר, עיקר הטעם הוא, שכבר נקנה הדבר לזוכה כדין שלא באיסור[165]. זכרון דברים כאשר דנים בתוקפו של זכרון דברים, עולות בדרך כלל שאלות רבות, הן מבחינת ניסוח הדברים, והן מבחינת הקנין. בדרך כלל הניסוח מורה על כוונה למכור, ולא על מכירה ממש. בפני ביה"ד האיזורי בירושלים[166] נידון מקרה בו חתמו צדדים על זכרון דברים למכירת מבנה, והמוכר חוזר בו. לאחר שבי"ד דן בכל ההיבטים ההלכתיים של נוסח זכרון הדברים, ובעיקר במחלוקת הפוסקים בענין קנין 'אתן' ומשמעותו, הגיע למסקנה שאין לחייב את המוכר לקיים את ההסכם כמו שנחתם בזכרון הדברים, וכפשרה חייבו אותו לשלם לקונה שליש מעליית ערך המבנה מאז נחתם זכרון הדברים. לעומת זאת בשו"ת מנחת יצחק[167] פסק, שזכרון דברים שכולל את הפרטים המלאים הנחוצים, יש לו תוקף של הסכם גמור, והוא מחייב את הצדדים, אע"פ שבכוונת הצדדים היתה לכתוב אח"כ הסכם מלא כנהוג[168]. וכן כתב בספר עמק המשפט[169]. חוזה מעורפל חוזה שחסרים בו פרטים מהותיים של העיסקה אינו מחייב על פי הלכה. לדוגמה: א. לא סוכם המחיר - כמו שכתב הרמב"ם[170]: "זה כלל גדול יהי בידך. הקונה את המטלטלין, אם פסק הדמים ואחר כך הגביה קנה. ואם הגביה תחילה והניח, ואחר כך פסק הדמים לא קנה באותה הגבהה, עד שיגביה אחר שפסק, או ימשוך דבר שאין דרכו להגביה"[171]. כלומר, אין שום משמעות ותוקף להתחייבות ולמעשה הקנין, אם לא פסקו הצדדים לפני כן את מחיר המקח[172]. וביארו המפרשים, שלפני סיכום מחיר העיסקה, אין גמירות דעת של המוכר להקנות החפץ, כי שמא לא ישתוו במחירו. וכן הקונה אינו גומר בדעתו לקנות, שמא יתבע המוכר, מחיר גבוה. אמנם בדברים שמחירם ידוע, יכול הקונה לעשות מעשה קנין ולזכות בחפץ גם לפני הפסיקה. ולא יוכלו שניהם לחזור בהם[173]. כמו כן יכולים הצדדים להסכים, שמחיר העיסקה יקבע על פי שומא של אנשים אחרים[174], ודי בזה כדי שהקניין יחול מעכשיו, אע"פ ששניהם עדיין אינם יודעים מה המחיר[175]. ב. סחורה בלתי מוגדרת - כמו שכתב הרמב"ם[176]: "המקנה לחבירו דבר שאינו מסויים, אם היה מינו ידוע אע"פ שאין מידתו או משקלו או מניינו ידוע, הרי זה קנה. ואם אין מינו ידוע, לא קנה. כיצד, ערימה זו של חטים אני מוכר לך בכך וכך, שק זה המלא תאנים אני מוכר לך בכך וכך... אע"פ שאין מדת הערימה ידועה ולא משקל התאנים... הרי ממכרו קיים. אע"פ שמצא חסר או יתר על האומד שהיה בדעתם, ויש להם הונייה לפי השער שבשוק כמו שביארנו. אבל האומר לחבירו, כל מה שיש בבית הזה אני מוכר לך בכך וכך, כל מה שיש בתיבה הזאת או בשק הזה אני מוכר לך בכך וכך, ורצה הלוקח ומשך, אין כאן קניין כלל, שלא סמכה דעת הלוקח, שהרי אינו יודע מה יש בו, אם תבן או זהב, ואין זה אלא כמשחק בקוביא, וכן כל כיוצא בזה"[177]. חוזה שאינו חתום על ידי שני הצדדים במשפט שלום (מהרש"ם)[178] דן בהסכם בו נאמר שהמוכר התחייב למכור, אך לא נאמר בו שהקונה מתחייב לקנות, והשאלה היתה, האם הקונה יכול לחזור בו? או שמא החיובים שלובים, והואיל ואין המוכר יכול לחזור בו, גם הלוקח אינו יכול לעשות כן. והוכיח המהרש"ם משו"ת פרח מטה אהרן, ומנתיבות המשפט[179] שהלוקח רשאי לחזור בו. והוא מוסיף: "ורבים טעו בזה. וצריך שיחתום גם הלוקח על שטר התחייבות, ומתחייב על ידי השטר, או שיהיה נעשה התחייבות בקנין בעל פה". כלומר, אין די בהתחייבות המוכר כדי לחייב גם את הלוקח. הוא דוחה גם את הסברא, שמסתמא גם הלוקח התחייב לפי המנהג, כי המוכר לא היה מסכים להתחייב באופן חד צדדי. ו כן קבלת החוזה על ידי הקונה מידי המוכר אינה גורמת חיוב. אלא צריך שיתחייב "המוכר למכור והקונה לקנות", כמו שכתב הבית יוסף, חו"מ, סימן רו, סעיף ב, בשם הרשב"א. אבל במנחת פתים[180] כתב, שאם אין המוכר יכול לחזור בו, גם הלוקח לא יוכל לחזור. שמכיוון שהתחייב המוכר למכור, והקונה הבטיח לשלם, נתחייב בזה הלוקח לקנות, ואינו יכול לחזור. ודן שם בדברי הנתיבות והרשב"א. וכן כתב בשו"ת מנחת יצחק[181], שדי בחתימת המוכר כדי לעשות את ההסכם לשטר מכר[182]. חוזה על נכס שאינו שלו כשמוכר עושה חוזה על נכס שאינו שלו יש להבחין בין שני מקרים: א. "חוזה מכר שאינו בר ביצוע" משום שהמימכר אינו של המוכר, כגון מוכר שדה גזולה שבידו. על כך נדון להלן בסעיף 3(1). ב. "התחייבות לספק נכסים שאינם ברשותו". להלן בסעיף 3(1) נבאר את ההבדל בין מכירת דבר שאינו שלו, ובין התחייבות לספק דבר שאינו ברשותו. כללי תרופות הנפגע כאמור למעלה בסעיף ההגדרות, סעיף 2 שלפנינו מבטא את השינוי שבחוק החדש, לעומת המצב החוקי הקודם. הסעיף קובע, שמשהופר חוזה, מוקנות התרופות השונות אוטמטית בתוקף החוק, ואין צורך בקיומם של תנאים נוספים. לפי הדין הקודם (סעיפים 106 ו107- לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני), היה צורך בהתראה נוטריונית (או בויתור עליה) כתנאי מוקדם לחיוב בפיצויים. ופרט לנאמר בסעיף 7(ב), לענין ביטול בשל הפרה לא יסודית, גם התרופות האחרות שבחוק, אינן טעונות התראה או אזהרה מוקדמת. אמנם חובת ההוכחה לקיומה של הפרה מוטלת על הנפגע, דבר שעשוי להשפיע במקום שיש ספק, אם אירוע מסויים עולה לכדי הפרה[183]. החוק קובע כאן (סעיף 2) שלוש תרופות עיקריות (תרופות-לוואי נקבעו בסעיפים 20-19), 'אכיפה'; 'ביטול החוזה'; 'פיצויים'. כמו כן הוא קובע את היחס ביניהן. שתי התרופות הראשונות הן אלטרנטיביות, ואילו פיצויים הם תרופה היכולה להצטרף לכל אחת מהן או לבוא במקום שתיהן. תיקון ההפרה לפי הגדרת המונח "אכיפה" - בין בצו לסילוק חיוב כספי או בצו עשה אחר ובין בצו לא-תעשה, לרבות צו לתיקון תוצאות ההפרה או לסילוקן; ברור שזכותו של הנפגע לדרוש תיקון ההפרה, במקום הפעלתה של תרופה אחרת, או לפניה[184]. אולם משהסכים המפר לדרישה זו, נשללת זכותו של הנפגע לבטל את החוזה. זכות זו תתחדש, אם המפר חוזר בו מהסכמתו, או שהתיקון אינו יוצא לפועל[185]. שתי התרופות העיקריות הן אכיפה וביטול חוזה, והן אלטרנטיביות המוציאות זו את זו. התרופה השלישית - הפיצויים, יכולה להצטרף לכל אחת מהן[186], או לבא במקומן[187]. זכות הברירה היא בידי הנפגע[188]. אם בחר באכיפה, עומדת לו גם הזכות לפיצויים, על האיחור בקיום החיוב, או על קיום לקוי[189]. ואם בחר בביטול החוזה, נשמרת זכותו למלוא הפיצויים בשל ההפרה, או להשבה לפי סעיף 9 בצירוף פיצויים משלימים. גם אם ימנע מהפעלת שתי התרופות גם יחד, כלומר, לא לתבוע אכיפה וגם לא לבטל את החוזה, עומדת לו הזכות לפיצויים[190]. אמנם משבחר הנפגע לבטל את החוזה, שוב אין הוא יכול לחזור מן הביטול, ולבקש את אכיפתו[191], אלא אם כן היתה בדבר טעות או הטעייה[192]. כמו כן, הסכמתו של צד לקבל השבה, מונעת ממנו לתבוע אח"כ אכיפת החוזה[193]. מי שמבקש קיום החוזה, חייב לקיים את חלקו שלו, ואין דרישה להשבה עולה בקנה אחד עם קיום כזה. אמנם אם נכשלה תביעה לאכיפה, אפשר שהנתבע-המפר יחוייב בהשבה, כשם שאפשר שיחוייב בפיצויים. הוא הדין תיקון של ההפרה לאחר הודעת ביטול, לא יהא בה כדי להועיל למפר. שכן אין המפר זכאי לשלול מן הנפגע את זכותו להשתחרר מן החוזה, על ידי התיקון, לאחר שהנפגע השתמש כדין בזכות הביטול[194]. מובן, שבהסכמת שני הצדדים, ניתן 'להחיות' גם חוזה שהופר ובוטל[195]. כאשר הוגשה תביעה חילופית - לביצוע או להשבה - נקבע בפס"ד[196], שהבעת הרצון לבטל את החוזה אינה צריכה להיות החלטית[197]. במקרה שהנפגע תבע אכיפה, ואחר כך מבקש לבטל את החוזה, כותב ידין[198] שלא יוכל לעשות כן, לא בגלל מניעה חוקית, "אלא מפני שהזמן לביטול החוזה, על פי סעיף 8 לחוק, על פי רוב כבר חלף". גם לדעת קציר[199], יש בתביעת אכיפה משום ויתור על זכות הביטול, ועל כן יקשה להשיב את הגלגל לאחור ולתבוע ביטול אחרי אכיפה. לדעתו, גם לא ראוי לאפשר מעבר מתביעת אכיפה לתביעת ביטול[200]. אולם אם נכשל צד לחוזה בהשגת מבוקשו באמצעות תביעה לאכיפת החוזה, יש ויינתן לו לבטלו, אחרי שתבע תחילה את אכיפתו. לדוגמה מביא קציר[201], את המקרה[202], בו קיבלה מוכרת של מקרקעין פס"ד לאכיפת אותו חלק מן החוזה, אשר חייב את הקונה להעביר לבעלותה חלק מן הקרקע, לאחר שכל הקרקע כולו הועבר במסגרת העיסקה לקונה. לאחר שנכשלה בביצוע פסק הדין, ביקשה המוכרת לבטל את החוזה, על אף שקודם תבעה את אכיפתו. באותו פס"ד נאמר: "יכול שכל הפרה והפרה של חוזה על ידי אחד הצדדים לו, תעניק למשנהו את הזכות לבטל את החוזה. אך אם בחר זה לדרוש את קיומו על אף קיומה של הפרה פלונית, אין הוא מנוע במקרה של הפרה אלמונית מאוחרת יותר, של החוזה על ידי הצד האחר, מלשקול שוב את השימוש בברירת הביטול; עובדה זו, כשלעצמה, שהמשיבה ראתה לתבוע את אכיפת החוזה האחרון על המערערים, לא מנעה בעדה מלחזור בה ולבטלו כשהללו עמדו במריים והמשיכו לסרב את הביצוע"[203]. קציר מציין, שגם לפני חוק התרופות ניתן פס"ד ברוח זו[204]. והוא מוסיף[205], שאי ניצול זכות ביטול על ידי הנפגע, אינה מונעת ממנו לשוב ולחדשה, על ידי מתן ארכה נוספת למפר לקיום חיובו (בין בהפרה יסודית ובין בהפרה שאינה יסודית)[206]. האבחנה בין אכיפה לפיצויים לעתים התביעה לאכיפה ולפיצויים מתבטאות באותו דבר, ואע"פ כן יש הבדל ביניהן. לדוגמה, עובד שהמעביד לא איפשר לו לעשות את עבודתו, ידרוש את שכרו בבחינת אכיפה, עבור הזמן שהחוזה קיים. או שמא משהפר המעביד את החוזה, לא יגיע עוד לעובד השכר המוסכם, אלא פיצויים בשל הפרת החוזה. או כאשר קונה מזמין ארון אצל נגר ולאחר שהנגר הכין אותו, הוא מסרב לקבל אותו. האם ניתן לאכוף על המזמין לשלם את התמורה לפי ההסכם, או שאפשר לחייבו בפיצויים על ההפרה[207]. האבחנה חשובה מבחינה מעשית, מכיוון שגובה הפיצויים אינו זהה בהכרח עם גובה השכר. כמו כן, לגבי תביעת פיצויים ניתנת לנתבע (המפר) טענת הגנה בדבר אי-קיום הנטל להקטנת הנזק (מצד הנפגע), מה שאינו כן לגבי תביעת אכיפה לתשלום שכר. מאידך, על תביעת אכיפה חלים הסייגים שבסעיף 3 לחוק, מה שאין כן לגבי תביעת פיצויים[208]. לדעת קציר[209] אין לתת תשובה אחידה לכל המקרים, ויש לבחון את תנאי ההסכם המסויים עליו דנים. לפיכך ייתכנו שלושה מצבים: 1. אם הוסכם שחיובו של המפר (המעביד בדוגמה הראשונה) לשלם את השכר הוא "עצמאי", ואינו מותנה בכך שהנפגע (העובד) יבצע תחילה את העבודה[210], כי אז זכאי הנפגע לתבוע את שכרו-החוזי גם קודם ביצוע העבודה. ואם המעביד מונע ממנו לעבוד, אין הדבר פוגע בזכות זו. במקרה זה, גם אם כבר בוצעה העבודה על ידי אחר, זכאי הנפגע לקבל את שכרו לפי החוזה, אע"פ שלא יוכל לקיים את חיובו בתמורה. 2. אולם אם חיובו של המפר (המעביד) לשלם היה מותנה בביצועה של העבודה תחילה, כי אז כל עוד לא ביצע הנפגע (העובד) את העבודה, הוא אינו זכאי לאכיפת תשלום השכר-חוזי. במקרה זה הוא יכול לתבוע פיצויים מן המעביד שמנע ממנו את ביצוע העבודה, לפי סעיפים 43(א)(1) ו-(ב) לחוק החוזים. פיצויים אלה אפשר שיהיו בגובה השכר החוזי המוסכם, והם יהיו כפופים לחובת הנפגע להקטין את הנזק. למשל, על ידי קבלת עבודה אחרת. קציר[211], מסכם את המצב המשפטי השורר, כך: "רואים את העובד כמי שחייב היה לבטל את החוזה, נוכח הפרתו של המעביד, שכן השארתו של החוזה 'פתוח' שעה שאין כל סיכוי שיינתן צו לאכיפתו, ניתן לראותה כהפרת החובה להקטין את הנזק"[212]. לעומת זה, בדוגמה השניה, הואיל והנגר ביצע את העבודה, וקיים כבר את חיובו לפי ההסכם, הוא זכאי לקבל את שכרו-החוזי, והתשלום יאכף לפי חוק התרופות, ולא יהיה כפוף לחובתו להקטין את הנזק[213]. 3. הוא הדין כאשר החיובים הם "מקבילים" או "שלובים". כאן הנפגע שמביע את נכונותו לקיים את חיובו, זכאי לכך שהמפר יקיים את חיובו, וישלם לו את שכרו גם אם אינו מעוניין לקבל את שירותיו של הנפגע. האכיפה במקרה זה היא לפי הוראותיו של סעיף 4[214]. במקרים השייכים לסוג זה, עלולה לעמוד בפני ביהמ"ש השאלה, כיצד יכפה על המזמין תשלום, כאשר לא יוכל אחר כך לכפות על העובד ביצוע העבודה, אם מפני שמדובר בביצוע עבודה אישית או שירות אישי (במובן סעיף 3 (2) להלן), או כאשר אכיפת ביצוע העבודה מחייבת מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט (במובן סעיף 3(3) להלן). הנטייה תהיה לדחות את האכיפה במקרים אלה[215]. לשאלה, האם הנפגע יכול לקיים את חיובו למרות שהמפר הודיע לו על הסתלקותו מן החוזה, ולתבוע אח"כ אכיפת חיובי המפר, ראה להלן סעיף 17. הזמן להפעלת התרופות 1. אכיפה - לגבי תרופה זו לא נקבעה בחוק הגבלת זמן, ולכאורה זכאי הנפגע לתבוע את אכיפת החוזה כל עוד לא תיתקל תביעתו בטענת התיישנות[216]. ייתכן שתביעתו תדחה לפי האמור בסעיף 3(4) בנימוק שהיא'בלתי צודקת'. שיהוי בתביעת האכיפה יכול להופכה לבלתי צודקת, למשל, משום שהמפר היה יכול להניח שכבר לא ייתבע לקיום החוזה, והוא פעל על סמך הנחה זו[217]. 2. ביטול - הזמן נקבע בסעיף 8 לחוק כזמן סביר לאחר ההפרה. וראה להלן דיון בסעיף 8. 3. פיצויים - אין הגבלת זמן, בכפוף לחוק ההתישנות. אולם השהיית התביעה עלולה לגרום שהנזק שנגרם לאחר הזמן הסביר להגשת התביעה יחשב כנזק שניתן היה להקטינו, על ידי הגשת תביעה במועד[218]. כמו כן עלול נזק זה להחשב כנזק בלתי צפוי לפי מבחני הצפיות שבסעיף 10 לחוק[219]. לשאלה, האם רשאי הנפגע להשהות קיום חיוביו, כדי לאלץ את המפר לקיים את החוזה, ראה להלן סעיף 17. אכיפה בקירוב במקרים שהחוזה אינו ניתן לאכיפה ככתבו וכלשונו, אך ניתן לביצוע לפי רוחו וכוונתו, תוך סטייה קלה מן המוסכם בין הצדדים, האם יכול הנפגע לתבוע אכיפה ב'קירוב'? לפי הדין הקודם נזקקו בתי המשפט לעקרונות הביצוע ב'קירוב' של המשפט האנגלי[220]. בע"א 49/79[221] נאמר, שביצוע בקירוב אינו תיקון החוזה למפרע, אלא "קביעת דרך מעשית, מציאותית ליישום ההתחייבויות שקיבלו עליהם הצדדים לחוזה... בהידרש ביהמ"ש לצוות על ביצוע בעין של חוזה, רשאי הוא, בתנאים מסויימים, להוסיף נופך משלו, כדי לממש את כוונתם העיקרית של הצדדים". אך לפי סעיף 24 לחוק החדש, אין להזדקק יותר לעקרונות מיובאים. ולכאורה, לא ינתן צו אכיפה במקרה זה, גם לפי סעיף 3(1) שקובע, כי אין לאכוף חוזה שאינו בר ביצוע[222]. לדעת ידין[223], ייתכן למצוא פיתרון בחוק החוזים החלק הכללי סעיף 39, שם מדובר, על קיום חיובים "בדרך מקובלת ובתום לב". וכן בסעיף 25(א) שם, בדבר פירוש חוזים "לפי אומד דעתם של הצדדים". לפיכך, אפשר יהיה לתת צווים לאכיפה שיש בהם סטיית-מה מן החיוב החוזי. אפשר גם לומר, שהדרך של ביצוע בקירוב מייחסת לצדדים כוונה מלכתחילה, שעל פיה, אם לא יהא ניתן לבצע את החוזה כלשונו, אפשר יהיה לקיימו בצורה שונה מן המוסכם על ידם[224]. לעומתו סבור זמיר[225], כי הדרך המתאימה להשגת התוצאה של 'ביצוע בקרוב' היא תוך הסתמכות על עקרון תום הלב, אם בדרך של הכפפת דיני האכיפה לעקרון זה, ואם בדרך של הכפפת הקיום עצמו לעקרון[226]. קציר מסכם את המצב המשפטי כפי שהוא מתבטא בפסקי הדין וכותב: "ונראה הדבר שבמקרים שבהם נאכף חיובו של המפר עליו, באופן שונה מן המוסכם, היה זה בהסכמתו של התובע אכיפה, או משיוחסה לצדדים בדיעבד, כוונת ביצוע החוזה באופן שונה מן המוסכם. ומרבית המקרים שנדונו התייחסו למכירת נכסים שלגביה חלות עתה הוראות הסעיף 28 לחוק המכר, תשכ"ח1968-, שעל פיו זכותו של הקונה, המעונין בקיום העיסקה על אף אי-ההתאמה, 'לנכות מן המחיר את הסכום שבו פחת שווי הממכר עקב אי-ההתאמה לעומת שוויו לפי החוזה'. במובן זה, משאוכף בית המשפט על המוכר מסירת ממכר השונה מזה שעליו הוסכם, יש בכך משום מתן תוקף לזכותו של הקונה לאמץ את העיסקה תוך ניכוי מן המחיר... באותם מקרים שבהם מוגשם החוזה בדרך השונה מזו שהוסכם עליה מלכתחילה, יהא הנפגע, הזוכה באכיפה, זכאי אף לפיצוי בשל חלק החוזה שלא בוצע". לעומתו טוען רונן[227], שפסקי הדין שניתנו לאחר חקיקת חוק התרופות, לא הכריעו בשאלת התחולה של 'תורת הביצוע בקירוב'. הוא מחלק את פסקי הדין לשלוש קטגוריות: א. מקרים בהם אכף ביהמ"ש ביצוע מקורב, או נתן תוקף בדיעבד לביצוע מקורב שהתרחש בפועל[228]. "אך משעשה כן, נזקק לכלים אחרים". "מקרים אלה מגלים פער בין הריטוריקה שלה ניזקקו בתי המשפט המשאירה את שאלת התחולה 'בצריך עיון' לבין הפעלתה למעשה". ב. מקרים בהם לא נתן ביהמ"ש תוקף לביצוע מקרוב[229]. "במקרים אלה התייחס ביהמ"ש לשאלת התחולה כמובנת מאליה, אך עשה כן, כך נראה, משום שלא נזקק להפעלתה למעשה. גם קטגוריה זו מגלה פער בין רטוריקה לבין הפעלת התורה הלכה למעשה". ג. מקרה בו קיימת התאמה בין הרטוריקה למעשה, "דהיינו התאמה בין שאלת התחולה להפעלתה הלכה למעשה". כאן הוא מציין את פס"ד שליט[230], בו הוכרה חכירה ל999- שנים כשקולה לזכות קניין. עוד קבע פס"ד זה, שהן החייב והן הנושה יכולים להידרש לשאלת תחולת הביצוע בקירוב. מועד ביצוע במקרה שהיה צריך לקיים חוזה במועד מסויים, והמועד חלף. לכאורה החוזה נעשה עתה בלתי ניתן לביצוע. לפי הדין הקודם נפסק[231] שבכגון זה אי אפשר לצוות על אכיפה, אלא אם כן הסכימו הצדדים, כולל המפר על הארכת המועד. אולם לפי רוח החוק החדש, נראה שניתן לאכוף את החוזה גם במועד מאוחר יותר. האיחור יחשב כ'קיום ליקוי' שניתן לתיקון, וניתן על כן לאכיפה. מובן שלנפגע תעמוד הזכות לפיצויים, אם נגרם לו נזק בגלל האיחור בביצוע. תחליף קיום לעתים אי-אפשר לאכוף חוזה כפשוטו, אך אפשר להעביר לנפגע את הזכויות שיש למפר כלפי צד שלישי. לדוגמה, ראובן מכר לשמעון נכס שרכש מלוי. כל עוד לא העביר לוי את הנכס לבעלותו של ראובן, אי אפשר לאכוף על ראובן את ביצוע העיסקה. ומבחינה זו החוזה אינו בר-ביצוע, לפי סעיף 3(1). אולם אפשר להעביר לשמעון את זכות התביעה שיש לראובן כלפי לוי. כך נקבע בפסק דין[232], שניתן להקיש מסעיף 52 של חוק החוזים לענין אכיפה: "הרעיון העומד מאחורי סעיף 52 הוא, מניעתו של מצב, שבו החייב מתגונן כלפי הנושה בטענה, כי קיום החיוב בלתי אפשרי... מאידך גיסא קמות לחייב עצמו זכויות כלפי צד שלישי. וכשם שאין זה סביר, שמי שאינו יכול לספק סחורה שאבדה בשריפה, יוכל להתחמק מביצוע החיוב, ולגבות יחד עם זאת את תשלומי הביטוח, כך גם אין זה סביר, שהמוכר במקרה דנן יוכל, באופן תיאורטי, לאחר סיום הליכים אלו, לתבוע את הבעלות בנכס ולהשאירה אצלו... העברת זכות התביעה של המוכרים כלפי בעל הנכס הרשום, הגם שהיא רחוקה מלהיות קיום החיוב החוזי, שהוא רישום הבעלות, יכולה לקדם במידת מה את הקונים לכיוון השגתו של מה שמגיע להם על פי החוזה". בהלכה - תרופות הנפגע אכיפת חוזה: להלן נדון בדוגמאות של חוזים מסוגים שונים, ושאלת אכיפתם על פי ההלכה: א. חוזה מכר או מתנה (מסירת הנכס) המקרה המובהק של אכיפת חוזה, הוא בחוזה מכר. כאשר העיסקה נגמרה באחד הקנינים הקבועים לאותו סוג של ממכר, הופך הקונה להיות הבעלים של הממכר בכל מקום שהוא. אם המוכר מסרב להעביר את החזקה בממכר לקונה, יכופו אותו כדין 'גזלן' שמעכב דבר של הזולת. וזה לשון הרמב"ם[233]: "אבל אם נקנה המקח באחד מדברים שהוא נקנה בהם, קנה הלוקח, ואינן צריכים עדים, ואין אחד מהן יכול לחזור"[234]. גם אם ירצו שני הצדדים לבטל את העיסקה, עליהם לעשות קנין חדש, שבו הקונה מקנה למוכר את המימכר[235]. וכן הדין במתנה[236]. לכן אם אבד המימכר באונס, שלא באשמת המוכר, קודם שהגיע לרשות הקונה, ההפסד הוא של הקונה, שהוא בעל החפץ[237]. דוגמה מענינת לאכיפת הסכם מתנה מובא במדרש[238]: "זה ספר תולדות אדם, העביר [הקב"ה] לפניו [לפני אדם הראשון] כל הדורות, הראהו דוד חייו חקוקים לו ג' שעות, אמר לפניו: רבש"ע לא יהא תקנה לזה? אמר: כך עלתה במחשבה לפני. אמר לו: כמה שני חיי? אמר לו: אלף שנים. אמר לו: יש מתנה ברקיע? אמר לו: הן. אמר לו: ע' =[70] שנה משנותי יהיה למזל זה. מה עשה אדם, הביא את השטר וכתב עליו שטר מתנה, וחתם עליו הקב"ה ומטטרון ואדם...". "ג' כחשו מלאך המות על נפשותם. ואלו הם: אדם הראשון...כי בא אליו מלאך המות ואמר לו תן לי רוח נשמתך, אמר לו: מפיו של הקב"ה שמעתי באזני ואמר לי אלף שנים שנותיך, ולא חייתי כי אם תתק"ל [=930]...באותה שעה נתן הקב"ה הכתב למלאך המות, ושלח עמו גבריאל ומיכאל ושרפיאל...אמר לו גבריאל: זכור יום אשר נתת ע' שנה לדוד בן ישי...אמר אדם לפניהם: אז בזאת השעה אמות על פי שלשתכם...". ב. חוזה מכר (אכיפת תשלום התמורה) כשם שכופים על המוכר את מסירת המימכר כך כופים על הלוקח את תשלום התמורה בכסף או בסחורה מסויימת אחרת, בהתאם לתנאי החוזה. וכך כותב הרמב"ם[239]: "וכיון שהגביה... קנה ואין אחד משניהם יכול לחזור בו, וכופין את הלוקח ליתן את הדמים". מלשון הרמב"ם, "כופין הלוקח ליתן את הדמים" משמע, שאין הלוקח יכול לפרוע את חובו למוכר בשווה כסף, או על ידי שיחזיר לו את המימכר עצמו בתורת פרעון[240] )אפילו הוא שווה אותן דמים כבתחילה). אלא חייב לתת לו מעות דווקא, כמו שהתחייב[241]. וכן פסק בשו"ע[242]: "יש אומרים, דבמוכר סחורה, אינו מורידו לשומא כלל, אלא שנותן לו מעות כמו שהתנה, ומאותו מטבע שהתנה". השו"ע כתב זאת על פי דברי הריטב"א וז"ל[243]: "מכאן ראיה, דבמכר סחורה אינו מורידו לשומא כלל, אלא נותן לו מעות כמו שהתנה, ומאותה מטבע שהתנה, וכדין פועל. וכן בדין, דאנן סהדי, שאין זה מוכר מטלטליו וסחורתו על דעת שיקבל קרקע או סובין [=אנו עדים שאין זה מוכר מטלטליו וסחורתו על דעת שיקבל קרקע או סובין = שוה כסף], וכן היה אומר מ"ה [=מורי הרב=הרא"ה], ומכאן נראה לי ראיה". וכתבו הר"ן והנמוקי יוסף[244], שכך הדין באם התחייב לשלם תמורת הממכר בסחורה מוגדרת, שחייב לתת לו כמו שהתנה. ואפילו לא היתה אותה סחורה ברשותו בשעה שהתחייב. כיון שבניגוד למעשה קנין, שאינו חל על דבר 'שלא בא לעולם', או על דבר 'שאינו ברשותו', אפשר להתחייב גם על דבר שלא בא לעולם[245]. וראה להלן, סעיף 3(4), באיזה מקרים רשאי לשלם בשווה כסף. אמנם אם אין לקונה מעות, ובית דין יורד לנכסיו לגבות את החוב, אז דינו ככל בעל חוב שנוטלים ממה שיש לו, ואין הוא עצמו חייב למכור נכסיו כדי לשלם במעות[246]. אלא שאז רשאי המוכר לבטל את העיסקה אם ירצה, כיון שמכר על דעת לקבל כסף ולא לטרוח במכירת נכסי הקונה[247]. ג. חוזה מכר על נכס שאינו ברשותו אם נעשה חוזה מכר בהנחה שהמימכר נמצא בידי המוכר, ואח"כ התברר ללוקח שלא היה המימכר בידי המוכר באותה שעה, יש פוסקים שמחייבים את המוכר לספק את הסחורה, כמו שהתחייב ובמחיר שהתחייב. וכך מובא בשם רבינו נסים גאון[248]: "אם ראובן מכר כור של חטים בדינר וקנו מידו וקיבל הדמים, לאחר זמן תבעו, ונמצא שלא היו לו חטים בשעת קנין, שחייב להעמיד לו מקחו אפילו נתייקר. דתניא בתוספתא דבבא מציעא, ריש פ"ד, בחזקת שיש לו, ואין לו, לא כל הימנו לאבד זכותו של זה. ובירושלמי דהזהב (ה"ב) גרסינן, כיון ששלח ידו בהן צריך להעמיד לו מקחו. ועוד גרסינן בירושלמי בפרק האוכל תרומה בשוגג (תרומות, פ"ו ה"ב) רבי אבהו בשם ר"ל הא למה זה דומה, למוכר חפץ ונמצא שאין לו, שצריך להעמיד לו מקחו"[249]. בשו"ת הב"ח[250], כתב שגם לדעת רבינו נסים, החיוב הוא רק כשהממכר הוא דבר ששכיח לקנותו, אבל כשאינו מצוי אינו חייב. וכמו שכתב הרי"ף לפי הגירסה שבידינו. אבל הר"י אבן מיגאש חולק על רבינו נסים וכותב[251]: "איך עלה בדעתו דבר זה, והוא דבר שלא בא לעולם. ואם דעתו, שלפי שהוא נמצא בשוק דבר שבא לעולם הוא, תיפוק ליה שהרי לא משך. השתא מוכר דבר שיש לו ברשותו אמרת דלא קנה עד שימשוך, מוכר דבר שאינו ברשותו קנה, יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא. וסברא זו בלי ספק שהיא סברא בלתי נכונה. והתוספתא שהביא ראיה אין לסמוך עליה, שכל דבר שלא הובא בתלמוד, ומצאנו התלמוד חולק עליו, והנכון הוא שלא לסמוך עליו". לטענת הר"י מיגאש, כמו שלא חל מכר על נכס שנמצא ברשות המוכר, אם לא נעשה קנין מועיל על ידי הקונה, קל וחומר שלא יכול לחול המכר על נכס שאינו בידי המוכר וממילא לא חל עליו הקנין. ולדעתו, התלמוד חולק על התוספתא והלכה כתלמוד. ולדעת הר"ן[252], יש במקרה כזה גם חסרון של "דבר שלא בא לעולם" הואיל ואינו ברשות המוכר[253]. להלכה, בגלל מחלוקת הפוסקים, לא ניתן לאכוף את העיסקה, ולחייב את המוכר לספק את הסחורה. ד. התחייבות לספק נכס שאינו ברשותו (1) לדעת הרבה פוסקים[254], אם היה ידוע בשעת ההתקשרות שהמימכר אינו מצוי בידי המוכר, והוא התחייב כדין לספק את המוצר, ההתחייבות תופסת. אלא שיש הבדל בין מכירת חפץ שמצוי ביד המוכר, ובין התחייבות לספק דבר שאינו ברשותו. את ההבדל מבאר נתיבות המשפט[255] וז"ל: "הנה מבואר בכמה מקומות שיש הפרש בין קנין לחיוב. דבקנין נקנה לו גוף החפץ, ויכול לקדש בו אשה, ולקנות בו עבדים וקרקעות. אבל כשמחייב עצמו ליתן לחבירו חפץ פלוני, אין לו [=לקונה] קנין בגוף החפץ, רק שהקנין חל על הגברא [=האיש המוכר], ויכולים הבית דין לכפותו ולהגבות אותו החפץ שנתחייב לו, ולהקנותו במשיכה. דאף בגביית בית דין צריך לעשות קנין משיכה, בדבר שהמשיכה קונה. ואפילו תפס [=הקונה] אותו החפץ שנתחייב לו הלה, וקידש בו אשה קודם גביית בית דין, אינה מקודשת. ואם המחויב קידש אשה בחפץ שנתחייב בו, מקודשת. וכן אם מכרו, מכור, דשלו הוא, רק שהבית דין כופין אותו לשלם דמי שווי חפץ שנתחייב, כיון שקילקל החיוב"[256]. כלומר, שבהתחייבות אין הקנין חל על החפץ המסויים, ולכן אפילו נמצא החפץ בידי המוכר, אין הקונה יכול לתפוס החפץ עצמו ולקדש בו אשה. אבל הוא יכול לאכוף את קיומה של ההתחייבות על ידי בית דין. הוא מוסיף ומבאר, שכמו בקנין רגיל, כשאדם קונה חפץ ומתחייב לתת תמורתו דבר מסויים, או מעות מסויימים, הקנין שהקונה עושה בחפץ, מחייב אותו בתמורה שהבטיח, כך לדעת הרמב"ן, המתחייב לחבירו בדבר מסויים, וסוכם שתמורת ההתחייבות יתן הזוכה דבר אחר למתחייב, הרי מיד שנעשתה ההתחייבות כדין, נתחייב הזוכה בתמורה שהבטיח, וניתן לכוף אותו על כך[257]. אבל מדברי הרשב"ם[258] משמע, שהחיוב של המוכר )המתחייב( להשיג את הנכס שהתחייב למכור לזוכה הוא רק כדי שלא יחשב 'מחוסר אמנה', אבל אם אינו חושש לכך, אי אפשר לכופו לרכוש את הנכס[259]. ולדעת הרמב"ם[260], אם נתן הקונה כסף, והמוכר אינו רוצה לעמוד בהתחייבותו ולהשיג את הנכס, חייב המוכר לקבל עליו 'מי שפרע'[261], אך אי אפשר לאכוף עליו לספק את הסחורה. אמנם רבי עקיבא איגר מסביר[262] בשם רבינו שמשון[263] שאין בדבר מחלוקת, אלא הבדל הוא בין מוכר מקרקעין שאינם שלו ובין מוכר מיטלטלין שאינם ברשותו. שבמוכר קרקע אינו חייב לקנותה כדי להעמידה ברשות הקונה, ובמיטלטלין חייב[264]. להלכה יש פוסקים שהמוחזק יוכל להסתמך על השיטה הפוטרת אותו, לפי נסיבות הענין, ולומר 'קים לי' כאותה דעה[265]. אבל בשו"ת חלקת יואב[266] פסק: "הדבר ברור דבקנין גמור קנה לגמרי, ומטעם חיוב, ואף דזה נגד האחרונים". והוא מוסיף, שהקנין מועיל אע"פ שנכתב בלשון מכירה ולא בלשון התחייבות. והוכיח כן מדברי הירושלמי והרשב"א. וכן הביא בדברי גאונים[267], בשם הרבה פוסקים, שאם המנהג ברור לעשות עיסקאות מכר כאלה, אף על פי שאין הסחורה ברשות המוכר, הולכים אחרי המנהג[268]. (2) התחייב למכור נכס לאחד וקדם ומכרו לאחר ראינו למעלה, שלדעת רוב הפוסקים חלה התחייבות למכור נכס, אלא שההתחייבות לכשעצמה אינה מעבירה את הבעלות לזוכה. מכאן נובעת שאלה אחרת והיא, האם התחייבות לזוכה הראשון גוברת על מכירה ממש שנעשתה לאחר מכן לאדם אחר, או שמא אע"פ שהמתחייב עשה שלא כהוגן, במה שמכר את הנכס לאחר, מכל מקום אין הזוכה הראשון יכול להוציא מידי הקונה המאוחר שזכה בפועל בנכס. לדעת מהר"א ששון[269], ההתחייבות לראשון גוברת על המכירה המאוחרת, והזוכה הראשון מוציא מידי הקונה השני[270]. ואילו דעת משנה למלך[271] ונתיבות המשפט[272] שהואיל ולזוכה הראשון אין קנין בגוף החפץ, לכן המכירה לשני היא מכירה גמורה[273]. ולהלכה נראה שאין להוציא מספק מיד המוחזק[274]. ה. חוזה שכירות - התחייבות להשכיר נכס (לא מסויים) דוגמא אחרת של אכיפה בהתחייבות לספק דבר (שאינו מסויים), אנו מוצאים בדיני שכירות. אדם השכיר לחבירו חמור 'סתם' (להבדיל ממשכיר חמור זה), לזמן מסויים, ומת החמור או נשבר ואי אפשר להשתמש בו יותר, "חייב להעמיד לו חמור אחר"[275]. וביאר הרא"ש[276]: "אבל אמר לו חמור סתם, חייב להעמיד לו חמור אחר. דבמשיכת החמור נשתעבדו נכסי המשכיר להעמיד חמור עד אותו מקום [=שרוצה להגיע אליו השוכר]"[277]. כלומר שהעיסקה גורמת לשיעבוד כל נכסי המשכיר לקיום החוזה. אבל לדעת הרמב"ן[278], אי אפשר לאכוף על המשכיר להעמיד חמור אחר, הואיל ולא נעשה קנין שיחייב אותו על כך. וכוונת הגמרא "חייב להעמיד לו חמור אחר" היא, אם רוצה המשכיר לקבל את דמי השכירות. שאם לא יעמיד המשכיר חמור אחר, הוא מפסיד את כל שכרו, גם בעבור הדרך שעשה כבר עד שמת החמור. מדברי הרמב"ן משמע, שאם התחייב המשכיר בקנין כראוי להעמיד לו חמור אחר, הרי הוא חייב בכך, ויש לאכוף את החיוב. וכן משמע בדעת הראב"ד[279]. והטור[280] מוסיף: "ונראה שכל היכא שחייב להעמיד לו חמור... אין אחד מהם יכול לחזור בו". כלומר, גם השוכר לא יוכל לומר, מכיון שהחמור הראשון מת, החוזה בטל, ואני רשאי לשכור חמור מאדם אחר, הואיל ולא דובר על חמור מסויים. ו. חוזה שכירות ושאילה (מימוש הזכות) (1) בשולחן ערוך[281] כתב: "המשכיר לחבירו בית או חצר או מרחץ או חנות לזמן קצוב אינו יכול לחזור בו ולהוציאו תוך זמנו. אפילו נפל ביתו של משכיר שאין לו מקום לגור בו, ואפילו העני וצריך למכרו לאחר, אינו יכול להוציאו, והמקח קיים, ולוקח צריך להניחו ביד השוכר עד שישלים זמנו"[282]. אמנם כשלא קצבו זמן לשכירות, אלא הסכימו על תשלום שבועי או חודשי בלי לקבוע משך זמן השכירות, יכול להוציאו במקרים מסוימים כמו שפסק שם[283]. (2) בדברי גאונים[284] כתב, שאם משכיר לא הודיע לשוכר בזמן הנהוג באותו מקום, שאין בדעתו להאריך את חוזה השכירות, אין הוא יכול להוציאו, ואפילו מצא עבורו מקום אחר לשכור (וראה שם להבדל שבין שוכר לבין משכיר לענין זה)[285]. (3) בשו"ת הרמ"א[286] דן באדם ששכר בית ]=חדר[ בבית המשכיר, וחלתה אשתו של השוכר בצהבת, שהיא מחלה מדבקת, ורוצה המשכיר לבטל את השכירות, בשל כך. ופסק שם, שלאחר 'קנין' או גמר העיסקה לפי מנהג המקום (אפילו בדיבור לבד), אינו יכול המשכיר לבטל את החוזה בגלל דבר שנולד אחר כך[287]. ואע"פ שעדיין לא נכנס השוכר לגור בבית. הוא מאריך להוכיח, שאין בכוחה של אומדנא על דבר שיוולד בעתיד לבטל קנין[288]. דברי הרמ"א הובאו להלכה על ידי הש"ך[289], אלא שלא ציין שמדובר אפילו בחולי מדבק. וצריך עיון, האם השמיט דברים אלה במכוון? ושבחולי מדבק הדין לדעתו יהיה שונה. בדברי גאונים[290] מדייק מדברי הרמ"א, שאם השוכר יכול למצוא מקום אחר לשכור ועדיין לא נכנס לבית (שאם כבר נכנס, אינו חייב לטרוח לעבור לבית אחר), יכול המשכיר לחזור בו. ובתשורת ש"י[291], תמה על הרמ"א, מנין לו חילוק זה. ולענ"ד אין הדיוק של דב"ג בלשון הרמ"א מוכרח, ויותר נראה, שדברי הרמ"א, "שאין השוכר מוצא לשכור במקום אחר", הם נימוק נוסף לרווחא דמילתא. אבל באמת גם ללא טעם זה, אין המשכיר יכול לחזור בו. ואפשר, שאם יכול בנקל למצוא מקום אחר, ניתן לבטל השכירות מדין 'כופין על מידת סדום'. (4) חוזה שאילה - אדם שהתחייב ב'קנין' להשאיל חפץ לחבירו, וחזר בו ומכרו לאחר באופן שאי אפשר עתה לאכוף את ההתחייבות עצמה, מחייבים את בעל החפץ להשאיל חפץ אחר זהה או לשלם לנפגע את שווי השימוש בחפץ לפי החוזה[292]. ז. התחייבות למתן הלואה אדם שהתחייב להלוות לחברו כסף, ואח"כ מבקש לחזור בו, האם הוא רשאי? או שניתן לאכוף עליו את ההתחייבות. הרמב"ן[293] נשאל על מקרה בו ביקש ראובן משמעון הלואה, ואמר שמעון לראובן, "לך לסופר ויכתוב [שטר] ולעדים ויחתמו שאתה חייב לי מנה [מאה זוז] ואלוך". הלך ראובן והביא לשמעון שטר כשר בקנין ועדים [הקנין משעבד את נכסי הלווה למלווה גם לאחר שימכרם לאחרים], האם חייב שמעון להלוות לראובן כפי שהבטיח? הרמב"ן מאריך לבאר את עניני הקנין בשטר, ואת תשובת הר"י אבן מיגש שהוזכרה על ידי השואל, ומסקנתו: "מעתה יש לדון במלוה מכיון שנשתעבדו לו נכסי לוה בחליפין [=הוא קנין הסודר] מעכשיו, אף הוא חייב ליתן לו דמים, כלומר שחייב להלוותו עד הזמן שקבע לו..."[294]. אבל דעת הרשב"א[295] שאין המלוה חייב להלוות. כי הואיל והלווה יכול לחזור בו ולקרוע השטר לפני ההלואה, לכן גם המלוה יכול לחזור בו[296]. ולזה נוטה גם דעת הטור[297]. וכן פסק בשולחן ערוך[298]. אמנם אם כבר נתן הלווה משכון למלוה, חייב להלוות לו גם לדעת הרשב"א[299]. ח. הסכם פטור לעתים החוזה בין הצדדים הוא פטור שצד אחד משחרר את הצד השני מהתחייבות כלפיו. הפטור יכול להיות כפוף למילוי תנאים מסויימים או בלי שום תנאי. ברור שכשם שניתן לאכוף חוזה מכר או חיוב כך ניתן לאכוף חוזה פטור[300]. דוגמה מענינת להסכם פטור אנו מוצאים בתוספתא[301], וכך מובא שם: "נושא אדם אשה ופוסק עמה על מנת שלא לזון, על מנת שלא לפרנס. ולא עוד, אלא שפוסק עמה על מנת שתהא זנתו ומפרנסתו ומלמדתו תורה. מעשה ביהושע בנו של רבי עקיבא שנשא אשה ופסק עמה על מנת שתהא זנתו ומפרנסתו ומלמדתו תורה. היו שני בצורות, עמדו וחלקו [=את הנכסים או מלשון מחלוקת]. התחילה קובלת עליו לחכמים, וכשבא לבית דין אמר להם: היא נאמנת עלי יתר מכל אדם. אמרה להם: ודאי כך התנה עמי. אמרו לה חכמים: אין כלום אחר הקיצה"[302]. החוזה שעשו רבי יהושע ואשתו כולל שני חלקים: מחילה על חיובו של הבעל לזון ולפרנס את אשתו; התחייבות האשה לפרנס את הבעל. הנה תחילה הם חילקו ביניהם את הנכסים, כנראה, על מנת שכל אחד יתפרנס מחלקו. ומשראתה שהם אינם מספיקים לה בגלל יוקר המזונות בשנת בצורת, תבעה אותו לפרנס אותה[303]. לאחר ששמעו חכמים מפיה אודות החוזה, פסקו, "אין כלום אחר הקיצה". כלומר, החוזה בתוקף והמחילה קיימת. ט. הסכם שותפות יששכר וזבולון בדברי הפוסקים אנו מוצאים שאלות ודיונים אודות הסכם שותפות 'יששכר וזבולון'[304] ותוקפו. עיקרו של ההסכם הוא, התחייבות של האחד (זבולון) לפרנס את השני (יששכר), על מנת שיהיה פנוי לעסוק בתורה[305], ומתוך כך יזכה גם הראשון )זבולון( לשכר תלמוד תורה בעולם הבא[306]. לדעת רוב הפוסקים, יש תוקף הלכתי מחייב להסכם כזה, ויכול יששכר-הלומד לאכוף אותו ולגבות בבית דין את דמי התמיכה שנקבעו בהסכם[307]. ואין המתחייב יכול לבטל את ההסכם, אלא אם כן מתרשל יששכר בלימודו[308]. כמו כן אין הנתמך רשאי לקבל שותפים נוספים לשכר תורתו, בלי הסכמת התומך[309]. וכן לא יוכל לבטל את ההסכם באופן חד-צדדי ללא סיבה מוצדקת[310], כגון שזבולון מתרשל בעבודתו והכנסתם מתמעטת, או ששינה אורחותיו ונעשה מחלל שבת בפרהסיא או בשאר עברות להכעיס[311]. אשר למקרה בו התעשר הנתמך ושוב אינו צריך לתמיכת זבולון, והוא רוצה לבטל את ההסכם, נראה שהדבר תלוי בשיטות הפוסקים, האם יש'אומדנא דמוכח' שעשה את ההסכם רק בגלל שהיה דחוק, וכאילו התנה בפירוש שאם יתעשר יוכל לבטל את ההסכם[312]. י. הסכם למכירת מצוות או עברות לעומת הסכמי 'יששכר וזבולון' שהוזכרו בסעיף הקודם, בהם ניתנת התמיכה לפני הלימוד, והיא מסייעת בידי הלומד, הרי בהסכמי מכר של מצוות או עברות, מדובר על עיסקה לאחר מעשה המצוה או העברה[313]. דעת רוב הפוסקים היא, שאין ממש בהסכם כזה[314]. רב האי גאון[315] דן אודות אדם שהיה רגיל להתענות, ואחר כך נתן או מכר את שכר התענית לאדם אחר, ונשאל אם יש ממש במכירה זו. בתשובתו הוא מוכיח באריכות, שאין כאן מכר. ולא די שהקונה לא זכה בכלום, אלא שהמתענה גם כן הפסיד שכר המצוה, כי גילה דעתו שהתענה תמורת קבלת השכר. בשו"ת מהרש"ם[316], נשאל אודות הסכם בו 'מכר' אחד לחבירו את כל העבירות שעשה, ונתן ה'מוכר' ל'קונה' סכום כסף בעבור זה, ודן בתוקפו של ההסכם, ובשאלה, האם יכול ה'מוכר' לדרוש את הכסף חזרה?[317] גם בשו"ת מחנה חיים (זוסמאן סופר)[318], דן באריכות אודות אדם עשיר שמכר לעני את כל עוונותיו, ונתן לו סכום כסף בעד הקניה. אחר כך התחרט העני על ההסכם ורוצה לבטלו. לאחר שהוא מוכיח שאין ממש בעיסקה כזו, הוא מוכיח את שני הצדדים על הסכמתם לעיסקה מסוג זה, ופוסק שאת הכסף שקיבל העני יחלקו לעניים אחרים והוא לא יהנה ממנו. יא. הסכם הימורים - גורלות[319] במסכת סנהדרין[320] הובאה דעת רב ששת, שאין 'משחק קוביא' נחשב אסמכתא, ואין בנטילת כספי ההימור משום גזל. אבל הפוסקים חלוקים בדעתם, האם התחייבות כספית שתלויה בהימור או ב'משחק קוביא' נחשבת להתחייבות ב'אסמכתא' שאינה מחייבת[321]. דוגמא להימור מצאנו במסכת שבת[322]: "מעשה בשני בני אדם שהמרו זה את זה, אמרו, כל מי שילך ויקניט את הלל, יטול ארבע מאות זוז. אמר אחד מהם, אני אקניטנו". ומסופר שם באריכות השתדלותו להביא את הלל לכעוס, ומשלא הצליח, סיפר להלל, שאיבד בגללו ארבע מאות זוז. השיב לו הלל: "הוי זהיר ברוחך, כדי הוא הלל שתאבד על ידו ארבע מאות זוז וארבע מאות זוז, והלל לא יקפיד". כוונת הלל באמירתו 'ארבע מאות וארבע מאות' היתה, שאותו אדם הפסיד את ארבע מאות הזוז שהיה מקבל מחבירו אם היה מקניטו, ובנוסף הפסיד עוד ארבע מאות, על שלא הצליח להקניטו[323]. משמע מתשובת הלל, שחייב המפסיד לקיים תנאו ולשלם את הכסף שהתחייב[324]. וכתב הרמב"ם[325]: "המשחקים בקוביא כיצד? אלו שמשחקין בעצים... ועושים תנאי ביניהם שכל הנוצח את חבירו באותו השחוק יקח ממנו כך וכך, הרי זה גזל מדבריהם, אע"פ שברצון הבעלים לקח, הואיל ולקח ממון חבירו בחנם דרך שחוק והיתול, הרי זה גזל"[326]. יתר על כך כתב הרמב"ם[327]: "אבל האומר לחבירו, כל מה שיש בבית זה אני מוכר לך בכך וכך, כל מה שיש בתיבה הזאת או בשק הזה אני מוכר לך בכך וכך, ורצה הלוקח ומשך, אין כאן קניין כלל, שלא סמכה דעת הלוקח, שהרי אינו יודע מה יש בו אם תבן או זהב, ואין זה אלא כמשחק בקוביא, וכן כל כיוצא בזה"[328]. וכתב המגיד משנה, שם, שלא מצא מקור בגמרא לדברי הרמב"ם, ודבריו לקוחים מספר המקח וממכר לרבינו האי גאון[329]. על אף האמור, אנו מוצאים בדברי הפוסקים שדנו בהסכמים של הימורים וגורלות וראו בהם הסכמים מחייבים באם הגורל נעשה באופן הוגן. בשו"ת כתב סופר[330], מסופר על בחירת תלמיד חכם לרב עיר שנעשתה על ידי הטלת גורל בין כמה מועמדים. אח"כ ביקשו כמה מראשי הקהל לבטל את הבחירה, בגלל שמועות שהופצו עליו. הכתב סופר דוחה את השמועות על אותו תלמיד חכם, והוא מוכיח אותם "כי לא טוב עשו ורע מעשיהם כי מבזים בגורל אשר בו נתחלק הארץ כמבואר בש"ע חו"מ סי' קע"ג, כי דינא הוא אפילו בממון ולא בכלל אסמכתא הוא... וכן מעשים בכל יום פוסקים עפ"י גורל. ועיין מג"א סי' קל"ב ס"ק ב, ולא נחשדו אצלי כי יעשו שלא כדין. וחסרון ידיעה הוא זה שסוברים כי גורל אין בו ממש". דוגמה מעניינת לאכיפת הסכם כזה אנו מוצאים בשו"ת חות יאיר[331], שם הסכימה קבוצת אנשים לקחת מכל אחד סכום כסף ולקנות בו גביע כסף יקר, ולהטיל גורל ביניהם מי יזכה בו. אחר כך התברר שהגורל לא נערך בדרך המוסכמת, אם כי לא היה בדבר זיוף ממש. ורצו חלק מהמשתתפים לבטלו, ולערוך אותו כראוי. החות יאיר דן תחילה בתוקפו של הסכם כזה, ובשאלת ה'אסמכתא', והוא קובע שההסכם תקף. אח"כ הוא מכריע, שצודקים אלה שדורשים לבטל את תוצאות הגורל, ולערוך אותו מחדש. וטעמו, "שאם הגורל כהוגן, תדבק בו ההשגחה העליונה, מה שאין כן אם הגורל מקולקל"[332]. מכאן יש ללמוד, למבצעי פירסום שעורכות חברות מסחריות, או אירגוני צדקה, בהם משתתף ציבור הקונים (או התורמים) בהגרלה, שאינם יכולים לשנות באופן חד צדדי את תנאי המבצע[333], כגון הארכת המועד או הנפקת כרטיסים נוספים )בכך מתאפשר לצרף משתתפים נוספים), הפחתת ערך הפרסים (אפילו יגדילו את מספרם), או שיתוף כל הכרטיסים בהגרלה כולל אלה שלא נמכרו וכדומה[334]. עוד יש ללמוד, שמי שקנה כרטיס השתתפות, יוכל לאכוף קיום ההגרלה במתכונתה המקורית[335]. יב. קנין כסף - בנסיבות מיוחדות כבר הקדמנו, שכדי לתת תוקף לחוזה יש לעשות 'קנין' מתאים לפי נסיבות החוזה. חז"ל קבעו שבקניית מיטלטלין, לא יספיק קנין כסף (אע"פ שהוא מועיל מן התורה), אלא רק יחד עם משיכה או הגבהה וכד'[336]. למרות זאת, בנסיבות מיוחדות, עליהן נעמוד להלן, קונה גם בכסף לבד, והחוזה יאכף ככל חוזה אחר. במסכת חולין[337] נאמר: "בארבעה פרקים בשנה משחיטין את הטבח, אפילו שור שווה אלף דינרים ואין לו ללוקח אלא דינר כופין אותו לשחוט". וכן פסק בשולחן ערוך[338]: "יש זמן שמעות קונות, שהעמידו חכמים דבריהם על דין תורה בבשר בארבעה פרקים, ואלו הם, ערב יום טוב אחרון של חג, וערב יום טוב הראשון של פסח, וערב העצרת, וערב ראש השנה. שאם היה לטבח שור שוה מאה דינרים, ולקח מהלוקח דינר כדי ליתן לו בשר כשישחוט, ולא נתקבצו לו כל דמי השור, משחיטין אותו בעל כרחו כדי ליתן הבשר ללוקח. לפיכך אם מת השור, מת ללוקח, ומפסיד הדינר. הגה - ויש מי שכתב דהוא הדין הנותן מעות על יין לקידוש בערב שבת דקנה, דכל כהאי גוונא העמידו דבריהם על דין תורה[339] )מהרי"ל(". המדובר הוא בטבח [=קצב] שיש לו בהמה לשחיטה, והוא רוצה להבטיח לעצמו קונים לכל הבשר, לכן הוא נוטל מכל אחד את הכסף עוד בטרם ישחטנה. בכל ימות השנה, אם לא מצא קונים כדי כל השור, הוא רשאי להחזיר לקונים את המעות שנתנו לו, ואין הם יכולים לכופו לשחוט את הבהמה, על מנת לספק להם את הכמות שהתחייב להם. ואילו בארבעה הזמנים המפורשים במשנה, כופין אותו לשחוט אפילו שור שווה אלף דינר, כדי לספק בשר בדינר ללוקח אחד שנתן הדינר. ומבארת הגמרא, שאמנם חז"ל ביטלו "קנין כסף" במיטלטלין, כאמור במסכת בבא מציעא, ותיקנו שיקנו במשיכה (או בהגבהה), ואם כן לכאורה הדינר שנתן הקונה לטבח אינו קונה. מכל מקום, בארבעה זמנים אלה, העמידו חז"ל את הקנין על עיקר דין תורה שמעות קונות. והטעם הוא, שבימים אלה נהגו לאכול בשר בהמה משום שמחת יום טוב[340], ו"כל אדם רוצה שיגמר קנינו"[341] כדי שיהיה מובטח לו בשר[342]. ואילו בשאר ימות השנה, שכסף אינו קונה קנין גמור, אין הקונה יכול לכוף את הטבח לשחוט ולהפסיד את שאר הבשר. מסוגיית הגמרא אנו לומדים עוד כמה הלכות: 1. גם בשאר ימות השנה, אם משך את השור כדי לקנות חלק ממנו, והסכימו לשחטו בזמן מסויים, כופין את הטבח לשחוט, אע"פ שלא מצא קונים לשאר הבשר. כי ההבדל בין 'ארבעת הפרקים' ובין שאר הימים הוא רק לענין קנין כסף ללא משיכה. רואים מכאן, שכאשר נעשה קנין גמור על דבר, אוכפין את קיום ההסכם בפועל, ולא די במתן פיצוי כספי. 2. כופין את קיום ההסכם בלי להתחשב בשיקולי כדאיות ובהפסדו של המתחייב. 3. גם כשהזוכה הוא צד שלישי לחוזה, ולא השתתף בכריתתו, יכול לאכוף את הביצוע. ולא רק מי שכרת אותו[343]. עוד נאמר בגמרא: "לפיכך אם מת [=השור], מת ללוקח". ופרש"י: "ומפסיד הדינר". כלומר, באותם 'ארבעה פרקים' שהעמידו חכמים דבריהם על דין תורה, קנין הכסף הוא קנין גמור גם לחובתו של הקונה, ולא רק לזכותו. ולכן הוא מפסיד חלקו שקנה בשור. מלשון רש"י משמע שמפסיד את כל הדינר. וכן כתב בהגהות מימוניות[344] בשם רש"י. אבל המאירי כתב, שנוטל הקונה דינר מבשר הנבלה (להאכילה לכלבים). ונראה לי שאין מחלוקת ביניהם, אלא שרש"י מדבר בשאין הנבלה שווה כלום. אבל אם ניתן למכרה לכלבים, יקבל הקונה כפי חלקו היחסי בשור המת. וגם כוונת המאירי כך היא, ולא שיקבל הקונה דינר שלם מבשר הנבלה. שהרי במשנה נאמר שהלוקח מפסיד, ואם מקבל כל הדינר מן הנבילה אין לו הפסד כלל. אלא גם כוונתו היא, שיטול הקונה מן הנבלה באותו יחס של דינר בשור החי[345]. והסמ"ע[346] כתב: "והוא הדין אם נתן למוכר עד כדי דמי כל הבשר ומת, דמפסיד דמי כולו, ופשוט הוא". ויש להבין למה היה צריך הסמ"ע לכתוב דבר כל כך פשוט? ונראה שיש כמה חידושים בדבר, לכן היה צריך לכותבו. כי בשו"ת כתב סופר[347] כתב, שחכמים העמידו דבריהם על דין תורה, שכסף קונה, דוקא כשללוקח יש רק חלק מן הבהמה, ולא כשקנאה כולה. כי כשיש ללוקח רק חלק, אין חשש שהמוכר יתמהמה ולא יציל את הבהמה מנזק באונס[348]. לכן כתב הסמ"ע להוציא מסברת הכתב סופר, וגם כשנתן כסף בעבור כל הבהמה, תיקנו חכמים שכסף קונה בארבעה פרקים אלה, ומפסיד הקונה. עוד יש חידוש, שאע"פ שהטבח אמור לספק הבשר לאחר זמן, ולא מיד עם קבלת הכסף, בכל זאת נחשב הקונה שותף בבהמה ממש, ולכן ההפסד חל גם עליו. וכן כתב הסמ"ע[349] במי שקנה עורות שימסרו לו לאחר השחיטה, ומקצת הבהמות טבעו, ופסק שהקונה מפסיד את אותן העורות. וביאר הט"ז[350] את דבריו, שאע"פ שסוכם על הספקת העורות רק לאחר שחיטה, בכל זאת הם מיד באחריותו של הקונה, כיון שקנאם בקנין סודר. בתפארת ישראל[351] כתב על דברי המשנה הנ"ל וז"ל: "לפיכך אם מת, מת ללוקח - אבל מפסיד רק המעות שכבר נתן". וצריך עיון בכוונתו. שאם ביקש הלוקח לקנות בשר בשני דינרים, ונתן דינר אחד (או אפילו פרוטה) בתורת "קנין כסף", קנה מן התורה את כל הכמות שביקש, ומשמת השור עליו להפסיד שני דינרים. ולא רק את מה שכבר נתן. ואולי רצונו לומר, שהואיל והקונה נתן רק דינר (או פרוטה), יש לו גמירות דעת רק כנגד סכום זה, ולכן רק כנגד אותם דמים העמידו המקח על דין תורה. אלא שאם הדבר כך, יוכל גם הטבח לחזור בו מן המכר כשהשור לא מת, כנגד הדינר השני, ועדיין צריך עיון בדבריו. יג. אכיפת תנאים לא ממוניים בחוזה (1) שלא לשאת אשה שניה - התשב"ץ[352] דן בבעל שהתחייב לאשתו שלא ישא אשה שניה אלא בהסכמתה. ואם ישא שלא בהסכמתה, הוא מתחייב לתת לה כל מה שכתוב בכתובתה (נדוניה, עיקר כתובה ותוספת) עד פרוטה אחרונה ויפטור אותה בגט לאלתר. ונכתב התנאי בתוך הכתובה לפי דרישת האשה. ונשאל, האם התנאי תקף? והשיב, שאמנם לענין החיוב שלא לישא אשה אחרת, וכן לענין ההתחייבות לגרש, לא מועיל הקנין, אבל כופין אותו לקיים תנאי הממון. ואם עבר ונשא שלא ברצונה, והיא תובעת להתגרש, יתן לה כל מה שכתוב בכתובה, עיקר כתובה ותוספת עד פרוטה אחרונה, ויפטור אותה בגט כשר לאלתר, אם ירצה[353]. אבל בשו"ת הרדב"ז[354] נשאל על כגון זה, והשיב, שיש לכופו לגרש כמו שהתחייב, ואין זה נחשב "גט מעושה" [=כפוי][355]. גם בשו"ת הלכות קטנות[356] פסק, שהתחייבות שלא לישא אשה אחרת אפשר שמועילה. (2) שלא להשיג גבול - בשו"ת חתם סופר[357] נשאל על שוחט שנתן תעודת הסמכה לתלמידו, והתנה אתו שלא ישיג את גבולו, כלומר, שלא יקבל לשחוט בתחום בו הוא עצמו שוחט. ופסק, שחייב התלמיד לקיים את תנאו, שאם לא כן הוא עובר על לא תעשוק שכר עני ואביון. כיון שהתנאי הוא חלק משכרו של השוחט -המלמד, "ואם כן מחוייבים הבית דין לכופו לקיים תנאו". כעין זה נשאל בשו"ת מנחת יצחק[358], אודות שותפים שערכו הסכם לפירוק השותפות. אחד השותפים רכש את חלק חבירו, וחבירו התחייב לו, שלא ישיג את גבולו באותו עסק. תחילה הוא דן באריכות במחלוקת הפוסקים, האם מועילה התחייבות של 'שלילה', כלומר, ש'לא לעשות דבר מה'[359]. וכן האם יש משמעות בהסכם, שהפרת התנאי יגרום לביטול כל ההסכם. והוא מסיק, שאפילו לדעת הפוסקים שהתחייבות ש'לא-לעשות' אינה תופסת, מכל מקום ברור שעל הצדדים לקיים את כל תנאי ההסכם, גם אלו שבשלילה, ואם אינם מקיימים, הם עוברים על לא תעשוק וגו', וממילא על ביה"ד לכופו שלא לעבור. אח"כ הוא מוסיף, שבתנאים שיש בהפרתם משום גרימת-נזק, מועילה התחייבות גם להימנע מעשיה לכל הדעות. ולכן גם הקנס שקיבל על עצמו אם יעבור על התנאי, קיים, ואינו נחשב 'אסמכתא' (אם הוא אינו בסכום מוגזם, אלא בתחום הסבירות). הוא הדין אם הדברים נכתבו בהסכם כתנאי שהפרתו תביא לביטול ההסכם[360]. (3) להימנע מבנייה בבית משותף - בספר עמק המשפט[361], דן בדיירי בנין משותף שהתחייבו שלא לבנות באופן עצמאי, כדי שלא לכער את הבנין היפה, ועתה מבקש אחד מהם לחזר בו מההתחייבות. וכתב שמחמת מחלוקת הפוסקים (אם מועילה התחייבות להימנע מעשייה), אי אפשר לעכב את מי שרוצה לחזור בו מהתחייבותו. ואין דבריו נראים לי. ראשית, משום שלא הזכיר את דברי המנחת יצחק, שכאשר יש גרם נזק ההתחייבות חלה לכל הדעות. וגם בנידון שלו, ההתחייבות שלא לבנות באופן עצמאי היתה כדי שלא לכער את הבנין היפה. ועוד, שבהסכם הדדי, קיבל המתחייב תמורה להתחייבותו בזה שגם האחרים ימנעו מלבנות, ולהזיק לו. ולכן בודאי שעל ביה"ד לכוף אותו לקיים התחייבותו. כאשר הוא כבר קיבל את תמורה עד כה. עוד יש להעיר על דבריו, שהוא מסתמך על שו"ת דברי חיים, וכנראה לא ראה את הדברים במקורם, אלא רק בקיצור, כמו שהובאו בספר דברי גאונים. מפני שהדברי חיים עצמו כותב, שהמתחייב עצמו אסור היה לו לעשות בניגוד להתחייבותו, ומה שהתיר היה רק ליורשים, שלא התחייבו בעצמם. והדברי חיים מסיים דבריו: "אך מחמת המנהג שנהגו כל אנשי מדינתנו כן בתנאי חילוקי המחיות [למנוע השגת גבול במסחר], הוי כמו שיכולים החמרים להתנות נגד הדין, הואיל והמנהג פשוט בכל מדינתנו מאז. ושמעתי ממורי חמי הגאון ז"ל [=רבי ברוך פרנקל] אשר אמר לי שעפ"י הדין אינו רואה טעם לחלוקת המחיות שנוהגים בעלי בתים, אך עכ"פ לא ערער בדבר[362]... לכן נראה לי דשפיר מכח המנהג שיכול למחות מלעשות שם 'שענק' ]=בית מזיגה] שכן נוהגים בכל גלילותינו". לכן נראה שהוא הדין בכל דבר שנהגו במניעת נזקי שכנים, יש ללכת אחר המנהג. (4) רישום בטאבו - השלב הסופי בעסקאות נדל"ן הוא בדרך כלל רישום הזכויות על שם הקונה בלישכת רישום המקרקעין ('טאבו'). פעמים שהמוכר מתחמק מן הרישום בטענות שונות. אחת הטענות היא, שעל פי ההלכה אי אפשר לאכוף על המוכר לרשום את הנכס ב'טאבו'. ואכן מדברי החזו"א[363] משמע לכאורה, שאפילו נכתב בחוזה שעל המוכר לרשום את הנכס על שם הקונה בטאבו, וזה אמנם נחשב כתנאי במכירה, אך אי אפשר לאכוף על המוכר לקיים את התנאי[364], והקונה רשאי רק לבטל את העיסקה. כי ברור שיש 'אומדנא דמוכח' שלא התרצה לקנות אלא על דעת שירשם על שמו בטאבו[365]. אבל מדברי הפוסקים לא משמע כדבריו, אלא מחייבים את המוכר לרשום את נכס על שם הקונה. והמוכר אינו רשאי לחזור בו ממילוי תנאי זה. כך פסקו בשו"ת תשורת ש"י[366] ובשו"ת אמרי יושר[367] וכן כתב בספר עמק המשפט[368] בשם הרב י.ש. אלישיב שליט"א[369]. יד. אכיפת זכויות צד שלישי כבר ראינו למעלה בסעיף 1, שבהגדרת 'נפגע' כלול גם צד שלישי שאינו צד לחוזה עצמו, אבל יש לו זכויות מכח החוזה. כפי שנראה להלן, גם על פי ההלכה ניתן לאכוף זכויות של צד שלישי, ואין בכח שני הצדדים לחוזה לפגוע בזכויותיו, אע"פ שלא הוא היה היוזם להשגת זכויות אלה, אלא אחד הצדדים. (1) במסכת כתובות נאמר[370]: "הנושא את האשה ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים, חייב לזונה חמש שנים. ניסת [=האשה] לאחר, ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים, לא יאמר הראשון, לכשתבא אצלי אזונה [פרש"י: "כלומר, אם הייתי מקיים את אמה הייתי זנה"], אלא מוליך לה מזונותיה למקום שאמה... הפקחים היו כותבים, על מנת שאזון את בתך חמש שנים כל זמן שאת עמי" המדובר באשה שלה ילדה מבעל ראשון, ועתה נישאת לאחר והיא מתנה לפני הנישואין עם הבעל השני שיקבל עליו לפרנס את בתה חמש שנים. לפני תום חמש השנים היא התגרשה ממנו ונישאה לשלישי, אין השני נפטר מחיובו, אלא חייב לפרנס את הבת במקום שהיא נמצאת עם האם. אלא אם כן התנה בפירוש, שהחיוב כלפי הבת יהיה כל זמן שאמה נשואה לו. וכתב הרא"ש[371] שאפילו כתבה האשה לבעל 'שובר' ופטרה אותו מחיוב המזונות של בתה, "לא הועיל לו כלום, שזכין לקטן ואין חבין לו". וברור שהוא הדין כשהבת גדולה, שאין מחילת האם מועילה, אלא שאז היתה הבת עצמה יכולה למחול. וכן פסק בשולחן ערוך[372]: "אם האם פטרו מלזונה, אין הפיטור כלום". והסביר בחלקת מחוקק[373]: "שזכין לאדם אף שלא בידיעתו, ואין חבין לו"[374]. והנה מצאנו הלכה אחרת בה נאמר[375]: "מתנאי כתובה, שתהיינה הבנות ניזונות מנכסי אביהם אחר מותו עד שיתארסו, או עד שיבגרו". ונחלקו הרמב"ם[376] והראב"ד בשאלה, האם מחילת הכתובה על ידי האם בחיי האב, מבטלת את זכות הבנות למזונות, לאחר מיתת האב? לדעת הרמב"ם, משנמחלה הכתובה נמחל גם חיוב מזון הבנות, ולדעת הראב"ד נשאר חיוב המזונות כמקודם. והקשו המפרשים[377], למה פסק הטור כדעת הרמב"ם, שיכולה האם למחול הכתובה ולבטל זכות הבנות, ואילו בסימן קיד (במתחייב לזון בת אשתו), פסק הטור שאינה יכולה למחול? ותירץ הב"ש, שמזון הבנות לאחר מיתה הוא מתנאי כתובה, ונגרר אחר הכתובה. לכן, כמו שיכולה האם למחול הכתובה, יכולה למחול את חיוב מזון הבנות. אבל זכויות אחרות של הבנות, שאינן נובעות מחיוב הכתובה (כמו מי שקיבל עליו לזון בת אשתו), אינה יכולה האם למחול. לפי זה, האפשרות לפגוע בזכותו של צד שלישי, על ידי הצדדים לחוזה, תלויה בהגדרת מקור החיוב כלפי הצד השלישי. האם החיוב הוא חלק מן ההתחייבויות כלפי הצד לחוזה, או שהוא חיוב עצמאי כלפי הצד השלישי. מקרה מעניין נידון על ידי הרדב"ז[378], בו התחייב ראובן לזון את בת אשתו על שולחנו עד שתינשא הבת, כל עוד הוא נשוי עם אמה. וגם התחייב להשיא את הבת מנכסיו, לפי כבודו (=עושרו ומעמדו). לאחר זמן באו הוא ואשתו לבית הדין, וביקשו לבטל את התחייבות הבעל כלפי הבת. בבית הדין נאמר להם, שאין האם יכולה למחול על זכות הבת. משום כך רוצה ראובן עתה לגרש את אשתו, כדי לבטל מעצמו תנאי זה, שהרי החיוב תקף רק כל זמן שהוא נשוי עם האם. ואח"כ הוא מתכוון לשאת אותה שנית בלי להתחייב לבת כלום. ונשאל הרדב"ז, האם יועילו הגירושין להפקיע את חיובו של ראובן כלפי הבת? תחילה הוא דן בשאלה, האם משמעות הלשון "כל עוד הוא נשוי לאמה", היא מנישואין אלה (הראשונים) דווקא, או שמא לאחר שישאנה שנית ישוב תנאי המזונות גם כן? והביא בשם הרשב"א, שהתנאי מתייחס לנישואין הראשונים בלבד (ראה שם ראיותיו), ומשגרשה, פקע התנאי ואינו מתחדש מאליו, אף שהוא מחזיר את האם. אח"כ הוא דן בשאלה, האם ראוי לבית הדין להזדקק לראובן, ולאפשר לו לגרש את האם, כדי להפקיע את זכות הבת. כי אפשר, שגם אם בדיעבד הדין עם ראובן, אך לכתחילה אין לסייע לו בדבר שגורם נזק לבת. ומסקנתו: שראובן רשאי לעשות כן אף לכתחילה. ונימוקו: "וטעמא דמילתא, כיון שתלו המזונות בכל זמן שהיא נשואה עמו, הוא לא רצה להתחייב במה שלא היה חייב, אלא על תנאי זה, שאם יגרשנה ויחזירנה שיפטר מזה החיוב". והביא ראיה לדבריו מתשובת הרא"ש. (2) מהר"ם מרוטנבורג[379] נשאל על מלמד שנשכר ללמוד עם בנו של בעל הבית זמן מסויים, ובתוך הזמן אמר לו האב, "לך מעמדי", ונתרצה המלמד. אחר כך חזר בו בעל הבית, והמלמד אומר, "מחלת לי שעבודי, ואיני רוצה ללמד לך יותר". ופסק, שאין במחילת בעל הבית כלום. ואחד הנימוקים הוא, "כיון שהשכירו ללמד את בנו, הרי נתחייב לבנו, ולא כל הימנו לאב למחול שעבודו דבן, דזכין לו ואין מחייבין לו"[380]. והוכיח כדבריו מדין המתחייב לפרנס בת אשתו, הנזכר למעלה, שאין האם יכולה למחול. והביא גם את הנאמר בתוספתא[381]: "הפוסק מעות לבתו קטנה, ופשט לה את הרגל, כופין אותו ליתן, דזכין לקטן ואין חבין לו". (3) למעלה (ס"ק יב, קנין כסף - בנסיבות מיוחדות) הובא הנאמר במסכת חולין[382]: "בארבעה פרקים בשנה משחיטין את הטבח, אפילו שור שווה אלף דינרים ואין לו ללוקח אלא דינר כופין אותו לשחוט". המדובר הוא בטבח (=קצב) שיש לו בהמה לשחיטה, והוא משתדל להבטיח לעצמו קונים לכל הבשר, עוד בטרם ישחטנה. והנה בשאר ימות השנה, אם לא מצא לו קונים כדי צרכו, הוא רשאי להחזיר לקונים את המעות שנתנו לו, ואין הם יכולים לחייבו לשחוט את הבהמה, על מנת לספק להם את הכמות שהתחייב להם. ואילו בארבעת הזמנים המפורשים במשנה, כופין אותו לשחוט אפילו שור שווה אלף דינר, כדי לספק בשר בדינר ללוקח אחד שנתן הדינר. הגמרא מבארת את כוונת המשנה בכמה אופנים, ואחד מהם הוא, "כגון שזיכה לו על ידי אחר. בארבעה פרקים אלו דזכות הוא לו, זכין לאדם שלא בפניו. בשאר ימות השנה דחוב הוא לו, אין חבין לאדם שלא בפניו" [פרש"י: "שזיכה לו על ידי אחר - המוכר הזה מסר את השור לאדם אחר שלא בפני הלוקח ואמר לו זכי בשור זה לפלוני להיות לו בדינר בשר; דזכות הוא לו - מסירה זו זכות היא לו דהא לא סגי ליה בלא בשר; אין חבין לו - דאין אדם נעשה שליח לחבירו שלא מדעתו להפסידו, אבל להרויחו אנן סהדי דניחא ליה, לפיכך זכין ואין חבין"]. לפי פרוש רש"י, הזוכה כלל לא ידע מהעיסקה שעשו בעבורו. אלא שבארבעה זמנים אלו המנויים במשנה, כל היהודים מהדרים לקנות בשר בהמה לצרכי סעודתם, ולכן אנו בטוחים שזכות היא לאדם שיהיה מובטח לו הבשר לחג. ואע"פ שהוא אינו יודע לעת עתה על העיסקה, והקנין בשור לטובתו נעשה על ידי אדם אחר שלא בידיעתו, בכל זאת מועיל הקנין בעבורו מטעם שניתן לעשות פעולה שהיא לזכותו של אדם גם שלא בידיעתו. והדבר מועיל כאילו הוא שלוחו לענין זה. ולפי הנאמר במשנה, כופין את הטבח לשחוט את השור, אפילו יש לו רק את הזוכה הזה, שקנו בעבורו בדינר. אבל בביאור רבינו גרשום לסוגיא, כתב: "שזיכה לו על יד אחר - כלומר, שנתן לו לוקח דינר והלך לדרכו, וזיכה לו מוכר ללוקח על יד אחר שלא בפניו, שאמר לו, טול שור ברשותך שתהא מזכה לו לפלוני". לפי פירוש זה, היה גילוי דעת של הלוקח שרוצה לקנות בשר מטבח זה לחג, ואף נתן דינר לשם כך, אלא שלא משך את השור. לפי ההלכה, נתינת הדינר אינה עושה קנין מוחלט, והטבח יוכל לחזור בו, אם לא ימצא קונים נוספים או אם יתייקר הבשר. נמצא שהזכיה בעבורו שלא בפניו היא רק על 'קנין המשיכה' שעשו עבורו, שעל ידי זה לא יוכל הטבח לחזור בו. אבל יש בו גם חובה עבור הקונה, כי אם ימות השור, יפסיד את הדינר שנתן. ואילו לפי פירוש רש"י, העיסקה כולה היתה שלא מדעתו של הלוקח, והמשיכה של הזוכה עבורו מחייבת אותו גם בתשלום הדינר למוכר, וגם במקרה של מות השור. ואעפ"כ, בארבעה פרקים בשנה נחשב הדבר לזכות, וקונה. מבאר המאירי[383], שאע"פ שמן הזכות עלולה לצאת גם חובה ללוקח, שהרי אם מת השור, איבד הלוקח את דינרו, מכל מקום, בדבר שהוא זכות מפורסם, זכין לאדם שלא בפניו, ואע"פ שנמשך גם חובה[384]. אבל הוא מוסיף, שאם לא נודע ללוקח שזכו לו בשור אלא עד לאחר שמת השור, ורוצה לחזור בו - רשאי. הרא"ש[385], הביא גם ביאור זה של המשנה להלכה. וכן משמע כדעת המאירי במהרש"ל[386]. אבל הבית יוסף[387] כתב, שהרי"ף והרמב"ם חולקים על דעת הרא"ש, ולדעתם אין הלכה כתרוץ הזה של הגמרא. משום כך הביאו רק את התירוץ האחר של הגמרא, והשמיטו ביאור זה. ואפשר שהסיבה היא, שלדעתם לפי ההלכה אין חבין לאדם שלא בהסכמתו, אפילו אם יש בדבר גם זכות. וכן פסקו הרמב"ם[388] והשולחן ערוך[389]: "המוכר שמכר קרקע או מטלטלין וזכה בהם ללוקח שלא מדעתו, יד הלוקח על העליונה, אם רצה ליקח אין המוכר יכול לחזור בו, ואם לא רצה, תחזור לבעליה". המגיד משנה, בביאורו לרמב"ם, אינו מציין מקור לדברי הרמב"ם, אלא כותב: "זה פשוט, שהמוכר אחר שזיכה לו אינו יכול לחזור, וכן פשוט שהלוקח אינו מוכרח לקנות, שאם כן חבין לאדם שלא בפניו, ואפילו במתנה יכול הוא לומר אי אפשי לקבל, כמו שיתבאר פ"ד מהלכות זכיה ומתנה"[390]. והקשה רע"א[391] מדין טבח הנ"ל, שבשאר ימות השנה אינו נחשב לזכיה עבור אחר ואין האחר קונה, ויכול לחזור בו, וגם הטבח-המוכר יכול לחזור בו. ולמה פסק בשו"ע שרק הזוכה יכול לחזור בו ולא המוכר? וכתב שמצא במחנה אפרים[392], שהקשה כן, ותירץ, שיש הבדל בין קניית דבר מאכל, ובין קניית שאר דברים. שקניית דבר מאכל אינה נחשבת זכות (פרט לבשר בארבעה פרקים), שאין דרך להרבות במאכל כל השנה, ולכן שם יכול גם המוכר לחזור בו. ואילו בקניית שאר נכסים, רק מי שזכו בעבורו שלא בידיעתו יכול לומר שאינו רוצה לזכות[393]. גם החזון איש[394] הביא את תירוצו של המחנה אפרים, והוא מבאר דבריו, שבדרך כלל כאשר הקנין נעשה שלא בידיעתו של הזוכה, והוא באופן שהזוכה יכול לחזור אם לא ירצה במה שנעשה בעבורו, אם כן זה עצמו עושה את הדבר לזכות גמורה[395], כי הרי הדבר תלוי רק ברצונו של הזוכה, וכמו שכתב הקצות החושן[396]. (4) בשו"ת שואל ומשיב[397] נשאל בענין שמעון שביקש לקנות חפץ מראובן, אבל היה דחוק במעות, לכן אמר לראובן שיפנה ללוי (אחיו של שמעון) שהוא אמיד, אולי יתרצה לקנות החפץ בעד שמעון אחיו. שלח המוכר ללוי, אחיו של שמעון, ודיבר על ליבו, עד שנתרצה לוי לתת שטר חוב על המעות לפרעון כעבור חדשיים. כשהביא השליח את השטר לראובן המוכר, דיבר השליח על ליבו של המוכר שיתרצה לקבל את השטר, כי לוי איש אמיד, ונתרצה המוכר ונתן את החפץ לשמעון, והשטר נשאר ביד השליח עד זמן הפרעון. כשהגיע מועד התשלום ולוי נתבע לשלם, הבריח לוי את נכסיו וטען למוכר שאין לו במה לפרוע, ועל כן שהמוכר יקח חזרה משמעון-אחיו את החפץ שנתן לו. או יתבע משמעון לשלם לו עבור החפץ שבידיו. הלך המוכר לשמעון ותבעו, וזה השיב לו, "אני לא התחייבתי לך כלום, ועלי לא רצית לסמוך, קח לך את השטר של לוי אחי". הרב שפנה בשאלה אל השו"מ סבר לומר, ששמעון שקיבל בפועל את החפץ נחשב 'ערב' על התמורה של החפץ כלפי המוכר, ולכן יכול המוכר לפנות אליו בתביעה לתשלום. אך בעל ה"שואל-ומשיב" ענה לו, ששמעון הלוקח לא התחייב כלום, והוא לא הטעה את המוכר. לכן אין המוכר יכול לתבוע אותו בגלל חוב לוי אחיו[398]. ויש לעיין, כי אע"פ ששמעון לא התחייב מאומה, מכל מקום דעת הרבה פוסקים[399] שכאשר קונה אינו פורע את המחיר, יכול המוכר לתבוע את החפץ חזרה, ולבטל את העיסקה. ומדוע לא יוכל המוכר לדרוש משמעון חזרה את הממכר? ואולי, ביטול המכירה אפשרי כל זמן שהממכר עדיין ביד הקונה, אבל כאשר הקונה נתן אותו לאחר (צד שלישי), אי אפשר להוציאו מיד המקבל. ולפיכך, הצד לעיסקה למעשה הוא לוי אחיו של שמעון, והוא נתן את החפץ לשמעון, לכן אין המוכר יכול להוציאו מיד שמעון, בגלל עיכוב התשלום על ידי לוי. מאידך גיסא אפשר לומר, שהואיל והעיסקה נעשתה עבור שמעון, והחפץ עדיין בידיו, אין זה נחשב שהעבירו אותו לידי אחר[400]. גם יתכן, שדעת ה'שואל ומשיב' אינה כדעת הב"ח, אלא כדעת החולקים עליו[401], וצריך עיון[402]. (5) מעשה בקבלן ובעל מגרש שעשו הסכם קומבינציה, לפיו, יבנה הקבלן על המגרש והם יתחלקו בדירות שיבנו. הקבלן מכר אחת הדירות מחלקו לצד שלישי. לבסוף לא סיים הקבלן את העבודה, ורוצה בעל המגרש לבטל ההסכם כולו, ובכלל זה את מכירת הדירה שעשה הקבלן. ופסקו[403], שהמכירה קיימת, ואין הפרת ההסכם על ידי הקבלן פוגעת בזכותו של הקונה. אכיפה ופיצויים בשו"ת הרדב"ז[404] דן בראובן שקנה משמעון סחורה ב"קנין סודר" ונתן מקצת הדמים (הסחורה עצמה נשארה עדיין אצל המוכר), ושוב חזר בו ראובן-הקונה, ושמעון רוצה לעכב את המעות שקיבל (וגם את הסחורה) באומרו, שראובן נתנם לו בתורת ערבון, שאם ראובן יחזור בו ישאר הערבון בידו. ופסק, שאם המעות ניתנו בתורת ערבון, ואמר ראובן שאם יחזור בו הוא מוחל על הערבון, כי אז צודק שמעון, והוא רשאי לעכב המעות[405] )אם אין עדים על דברי ראובן, ישבע שמעון שכך אמר לו). אבל אם לא אמר ראובן לשון זה, אלא נתן המעות לתחילת פרעון, או בסתם, אין שמעון רשאי לעכב הסחורה. אלא מוכרים הסחורה, ומה שיפסד בערכה ממה שקנאה ראובן, גובה שמעון מן המעות שבידו. ואם לא יספיקו לכך המעות, גובה מראובן עצמו. ואם לא נפסד ערכה ממה שקנאה ראובן (כלומר שאפשר למכרה באותו מחיר שהתחייב ראובן), יחזיר שמעון לראובן כל מעותיו. עוד כתב שם, שאם יהיה רווח מן המכירה (כלומר שהיא תימכר ביותר ממה ששילם ראובן), הרווח לבעל הסחורה (שמעון) כיון שראובן חזר בו. וצריך עיון, מפני מה הרווח לשמעון? הרי הסחורה עצמה קנויה לראובן. ואע"פ שהוא חוזר בו, הרי אין הוא יכול לבטל את הקניה, ואפילו בהסכמתו של המוכר, אלא יש להקנותה בחזרה למוכר בקנין גמור. ואם מפני שגרם לשמעון טירחה, למה לא ישלם לו על כך גם באופנים האחרים שכתב שם? ואפשר, שהואיל והסחורה נמצאת עדיין ברשותו של המוכר, הוא זוכה בה (בקנין 'חצר') מיד עם חזרתו של ראובן-הקונה, וצריך עיון. אכיפה בקירוב ראה למעלה סעיף 1 בדיון על 'הפרות פעוטות'. העברת זכויות כתחליף קיום גם הלכה מכירה באפשרות של העברת זכות כספית שיש למפר אצל צד שלישי אל הנפגע. הלכה זו מוכרת בשם "שעבודא דרבי נתן", על שם התנא רבי נתן שבשמו נמסרה[406]. ועיקרה, שמעון שחייב כסף לראובן והלוה כסף ללוי, אם אינו פורע את חובו לראובן, זכאי ראובן לפנות ישירות ללוי ולגבות את המגיע לו[407]. וכך פסק בשולחן ערוך[408]: "ראובן שנושה מאה בשמעון ושמעון בלוי, מוציאין מלוי ונותנין לראובן...בכל ענין שיתחייב לוי לשמעון בין דרך הלואה שהלוה לו בין דרך מקח וממכר בין דרך שכירות. במה דברים אמורים, כשאין לשמעון נכסים ליפרע ממנו...אבל יש לו במדינה זו נכסים, אין בי"ד נזקקים להוציא מזה ולתת לזה"[409]. מכח הלכה זו, שמעון אינו יכול למחול את חובו של לוי, ולא לדחות את מועד הפרעון או לפגוע בכל דרך אחרת בזכותו של ראובן לגבות מלוי. אולם לא תמיד זכאי הנפגע-ראובן לפנות ישירות לצד השלישי-לוי. הדבר מותנה בקיומו של חיוב השבה מצד לוי לשמעון. לעתים כדי ליצור את החיוב של הצד השלישי-לוי לשמעון יש צורך בתביעה מצד שמעון, וללא התביעה עדיין אין חיוב. דוגמא כזו אנו מוצאים בהשבת תשלומי שוחד. אם שמעון נתן שוחד ללוי, חייב לוי להחזיר את הכסף שקיבל כשוחד[410]. אולם חיובו של לוי מותנה בתביעה הכסף על ידי שמעון. כל עוד לא תבע שמעון את ההחזר אין לוי חייב מעצמו לעשות זאת[411]. בכגון זה, לא יוכל ראובן הנושה של שמעון, לפנות ישירות אל לוי כדי לגבות ממנו את כספי השוחד שלוי נטל משמעון[412]. לכן יש צורך לכוף את שמעון עצמו לתבוע מלוי את החזר כספי השוחד ולהעבירם לידי ראובן[413]. חובת ההוכחה על קיום תנאים בחוזה כאשר יש בחוזה תנאים שעל הצדדים למלא, ויש מחלוקת האם הזוכה קיים את התנאי, על מי נטל ההוכחה? בהלכה יש הבחנה בין החיובים המותנים במילוי תנאים לענין נטל ההוכחה. וכך כתב רבינו נסים[414]: "האומר לחבירו, הרי אני נותן לך כך וכך על מנת שתעשה דבר פלוני, על המקבל להביא ראיה שקיים את תנאו. אבל אמר על מנת שלא תעשה, על הנותן להביא ראיה שביטל תנאו"[415]. הר"ן מבחין בין תנאי אותו צריך הזוכה למלא ב'קום ועשה', ובין תנאי שהוא ב'שב ואל תעשה', אותו מקיים הזוכה באופן פאסיבי. כשהתנאי הוא ב'קום ועשה', על הזוכה להוכיח שעשה את המוטל עליו, כדי לזכות במה שניתן לו בתמורה. אבל כשהיה על הזוכה להימנע ממעשה, והמתחייב טוען, שהזוכה הפר את התנאי (ועשה מה שהיה אמור שלא לעשות), על המתחייב להוכיח את ההפרה[416]. וכן פסק בשולחן ערוך[417]. וביאר הסמ"ע[418], שבכל ספק בקיום התנאי אנו מעמידים הדבר על חזקתו הקודמת. על כן בתנאי של 'קום ועשה' יש להניח שלא התקיים, ועל הזוכה להביא ראיה שקיים. ובתנאי של 'שב ואל תעשה' יש להניח שלא התבטל, לכן על המתחייב להביא ראיה שהזוכה עבר על תנאו[419]. דוגמה מענינית לויכוח בין צדדים בעצם השאלה האם ישנה הפרה, אנו מוצאים בשו"ת הרמב"ן[420]. ראובן תבע משמעון מאה זוזים שהוא חייב לו תמורת כוס של כסף שמכר לו. ושמעון טוען, שראובן לא מכר לו כלום, והכוס של כסף רק הופקדה אצלו על ידי ראובן, והוא מוכן להשיב לו אותה מיד. וראובן טוען, שהוא לא הפקיד כלום בידי שמעון, וגם אינו מוכן לקבל את הכוס, כיוון שהוא מכר אותה במאה זוזים, וכך היתה שווה בשעת המכירה, ועכשיו הוזלה מתכת הכסף והכוס אינה שווה כמו בעת המכירה. והשיב הרמב"ן, ששמעון פטור לשלם (כי לא הוכח שהיתה מכירה), וגם אינו חייב להשיב את הכוס (כי ראובן לא תובע זאת), ודינם "כטוענו בחיטים והודה לו בשעורים, שפטור אף מדמי שעורים". ועל ראובן ההוכחה לטענותיו. לעומת זאת, כאשר יש מנהג מסויים, והשאלה היא האם העסקה נערכה כפי המנהג או לא, פסק המהרש"ם[421], שכל הטוען נגד המנהג עליו הראיה. כי אנו מניחים בודאות שהצדדים נהגו כמו כולם בעת כריתת החוזה[422]. הוא הדין כאשר יש הכחשה בין הצדדים בענין הפירעון, עשוי מנהג המקום להכריע, כמו שהובא בשו"ע[423]. © מורשת המשפט בישראל ת"ד 7483 ירושלים 91074 טלפון 026247041

לדף הראשי | HOME