מורשת המשפט בישראל
ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל"
סעיף 3 - יצירת הערבות
הערבות נוצרת בהסכם בין הערב לבין הנושה או בהתחייבותו של הערב שהודעה עליה ניתנה
לנושה; ואם הייתה הערבות על פי צו של רשות - משנמסר כתב הערבות לרשות.
א. צורת יצירת הערבות
1. עמדת החוק
2. הביטוי המחייב
3. ערבות שאינה ברורה
4. ערבות בכתב ובעל פה
5. ערב המסכים להצעת הנושה
ב. הסכמת שאר הצדדים לערבות
1. הסכמת הנושה
2. הסכמת החייב
ג. פגמים בדרך יצירת הערבות
1. אונס
2. טעות
ד. הצורך בקניין בערבות שלאחר מתן מעות
1. כללי
2. הכלול במונח "שעת מתן מעות"
(א) עסקה שטרם הסתיימה
(ב) החזרת שטר או משכון לחייב
(ג) נתינת חופש תנועה לחייב
(ד) הפטר ערב אחר
(ה) חוב שהומחה
(ו) צירוף חוב חדש לחוב הישן
(ז) פיקדון ההופך להלוואה
3. נסיבות המחייבות בלא קניין
(א) ערב לבית דין
(ב) שטר
(ג) מנהג
(ד) כספו של החייב מצוי בידי הערב
(ה) קבלן
(ו) הודאה
(ז) שונות
פרק ראשון
צורת יצירת הערבות
החוק אינו דורש שימוש בביטוי מסוים בנתינת ערבות. אין צורך אפילו בהזכרת לשון
"ערבות"; די שיתבטא הערב באופן שיהיה ברור, שכוונתו לקבל על עצמו ערבות בעד החייב1.
אך אם כוונת הערב ניתנת לפירושים שונים, יש לפרשה לטובתו; אין לחייב אדם בערבות
כשלא התחייב בצורה מפורשת2.
אין הבדל בין ניתנה הערבות בכתב לבין ניתנה בעל פה3; אלא שבערבות בעל פה תידרש
לפחות ראיה בכתב להוכחת התחייבותו של הערב4.
יסודות אלו, גם אם הם מנוגדים בחלקם לשיטות משפטיות שונות5, מקובלים על דעת
המשפט העברי. בפרק זה נפרט את עמדת המשפט העברי בכל הקשור לנקודות שהזכרנו.
סעיפנו מדבר על שתי דרכים ליצירת הערבות - הסכם בין הערב לנושה, והתחייבות של הערב.
יש הבדל בהגדרה בין שתי הדרכים הללו. אם היה זה הסכם, הערבות מוגדרת כחוזה; אבל
אם הייתה זו התחייבות חד צדדית של הערב, הערבות אינה חוזה. אבל גם על התחייבות חד
צדדית חלות הוראות חוק החוזים (חלק כללי), כפי שמורה סעיף 61(ב) שם, שהחוק ההוא
יחול גם על דבר שאינו חוזה, בשינויים המחויבים. גם החלקים האחרים של חוק החוזים, אף
שאינם כלולים בהוראת סעיף 61(ב) של החלק הכללי, יחולו על התחייבות חד צדדית זו,
בדרך ההיקש6.
א. עיקר הדברים שהערב צריך לבטא בכניסתו לערבות הוא שהוא מתחייב לשלם את חובו של
החייב. אם הערב אומר כן, בכל לשון שהיא, הרי הוא מתחייב בערבות. הלשון המקובלת היא:
"אני ערב"; אך כל לשון אחרת המבטאת בבירור את התוכן הנזכר, דינה כלשון זו. דוגמאות
לכך הן: "אהיה טוב לך עבור הקרן"7; "אם לא [106]יפרע לך פלוני אני אפרע לך"8. אין צורך
שיאמר הערב שהוא מתחייב לשלם רק אם לא יוכל הנושה לגבות מן החייב; תנאי זה מובן
מאליו, ומניחים שכל ערב מתכוון לכך, כפי שנסביר להלן9.
ב. מקובל שבנוסף להתחייבות לשלם, הערב גם מורה לנושה למסור כסף לחייב: "הלווהו ואני
ערב", "הלווהו ואני פורע", "תן לו ואני ערב"10. יש מן הפוסקים האומרים, שיש חשיבות
להוראת התשלום לעניין הצורך בעשיית קניין: ערב הנוקט רק בלשון התחייבות, בלי לצרף
הוראת תשלום, יצטרך לעשות קניין כדי שתחול הערבות11. אך פוסקים אחרים סבורים,
שאין להוראת התשלום השפעה גם לעניין הקניין12. לכל הדעות, הוראת התשלום אין לה
חלק מהותי ביצירת הערבות: הלא ערבות הנוצרת לאחר היווצרות החוב, תופסת13 אף על פי
שלא תיתכן בה נתינת הוראת תשלום, שכן הכסף כבר נמסר לחייב. הוראת התשלום היא רק
ביטוי לכך שהנושה סירב למסור כסף לחייב מחשש לאי פירעון, והערב מבקש ממנו שבכל
זאת ימסור את הכסף, על סמך ערבותו. מצב זה אינו קיים בערבות הניתנת לאחר יצירת
החיוב, ולכן אז אין הוראת תשלום.
לעומת זאת, יש שההוראה לתשלום היא שיוצרת את הערבות: כשהערב לא ביטא התחייבות
לשלם, ורק נתן לנושה הוראה למסור את הכסף לחייב. כאן חיוב הערב נוצר משום שמסר
הנושה לחייב כסף על פי בקשתו, וכך מוסבת לו הנאת האמון, כפי שראינו לעיל14, כך שאין
צורך בהתחייבותו המפורשת. אך זאת רק לפי דעה אחת15, המוותרת על הצורך בהתחייבות
לשלם. דעה אחרת היא שאין די בהוראה לתשלום, ודרושה גם התחייבות של הערב לשלם16.
ג. כשלא הייתה לא התחייבות לשלם ולא הוראת תשלום, לכל הדעות לא תיווצר ערבות. אך
יש שגם בהיעדר שתי אלה, יחול חיוב של דיני נזיקין. הכוונה למי שמציג אדם מסוים כאדם
שאפשר לסמוך עליו, וכך משיג אותו אדם את האפשרות לקבל אשראי וכיוצא בזה; ואחר כך
[107]מתברר שההיצג היה כוזב, ואותו אדם אינו יכול לפרוע את חובו17. שאלה זו נידונה
בפוסקים, לצורותיה השונות: מי ששיקר במזיד בהיצג זה, ומי שהציג כך מתוך טעות; מי
שברור שהתכוון להשיג עבור חברו אשראי, ומי שאין ברור שהתכוון לכך. אך דיון זה אין
מקומו כאן, אלא בסמיכות לפקודת הנזיקין, סעיף 57, שם עוסק החוק בשאלה זו.
ד. אין הבדל באיזו שפה התבטא הערב18; בכל שפה שיתחייב יחולו הכללים האמורים.
העיקר הוא שכוונתו ולשונו יהיו ברורים.
א. כשם שבכל הסוגים האחרים של חיוב, אין לחייב אדם על סמך התחייבותו אלא אם כן
התחייבותו ברורה ומפורשת, כך הדין גם בערב. אם הלשון, שאמר הערב, נתונה לפירושים
שונים, וייתכן שלא התכוון להתחייב בכלל, אי אפשר לחייבו בערבות, משום שהמוציא
מחברו עליו הראיה19. גם אם משמעות דבריו נוטה יותר לפירוש המחייב אותו, יש לפטרו
וזאת, בהתאם לעיקרון ש"יד בעל השטר [=הנושה] על התחתונה" גם כשיש רק ספק קל
בפירוש לשון השטר20.
נביא כאן מקרים אחדים של ערבות, שפטרו בהם הפוסקים את הערב מחוסר ודאות בהבנת
כוונתו.
א) אדם היה ערב בעד חברו, ופרע עבורו את החוב. לאחר מכן, לחץ עליו חברו שיערוב בעדו
שוב על הלוואה חדשה, ואמר הערב לנושה "הריני כמו שהייתי". אפשר להבין שכוונתו היא
לומר "הריני ערב כמו שהייתי ערב לפני שפרעתי את החוב". אך אפשר גם להבין שכוונתו היא
לומר "הריני פטור מערבותי כמו שהייתי פטור לאחר שפרעתי לך"; משום כך, אנו נפטור אותו
מערבות, מספק, שמא לא התכוון להתחייב בערבות. אם הנושה רוצה בערבות תקפה, עליו
לדאוג לכך שתהיה הערבות מפורשת וברורה21. אם אמר "הריני ערב כמו שהייתי" הוא
חייב, משום שכאן ברור שהוא התכוון להתחייב בערבות22.
ב) האומר לנושה "הריני ערב לך בעד יום אחד", אינו מתחייב בערבות, מאחר שאפשר [108]לפרש
את דבריו כאילו הוא מתחייב ללכת בשליחותו למקום כלשהו למשך יום אחד, או שהוא
מתחייב לא לצאת ממקום מסוים למשך יום אחד23. רק כשברור שהוא מתכוון לערוב על
חוב, כגון שאמר לנושה - שעמד למסור כסף להלוואה - "הלווהו והריני ערב לך בעד יום
אחד", או שהזכיר בדבריו תשלום, יחויב בערבות24.
ג) ראובן מינה את שמעון שליח לעשות חוזה בינו לבין אדם אחר. בסוף השטר נאמר ש"שמעון
קיבל עליו מצד [יפוי] הכוח שיש לו מראובן לקיים את כל הכתוב לעיל". יש מקום להבין,
ששמעון מתכוון בזה לקבל על עצמו ערבות בעד ראובן בהתחייבותו הכתובה בשטר. אך אנחנו
לא נחייב את שמעון בערבות זאת, משום שאפשר לפרש את דבריו באופן אחר, שלפיו אינו
מקבל על עצמו ערבות. ייתכן שכוונתו היא לומר שכיוון שראובן מינה אותו שליח, יכול שמעון
לעשות חוזה שיחייב את ראובן; וכשאומר "שמעון קיבל עליו", הוא כאומר, "ראובן קיבל עליו
באמצעות שמעון שלוחו"25.
ד) מי שאומר לנושה "אינך צריך לדאוג, הקרן בטוחה", אינו חייב בערבות. למרות שאפשר
לפרש את כוונתו כאילו הוא אומר: "הקרן תהיה תמיד בטוחה עבורך, משום שאם לא יפרע
החייב, אני אפרע", הרי אפשר גם לפרש את כוונתו, שהוא כאומר לנושה: "הקרן בטוח כעת,
משום שיש לחייב נכסים, שיוכל לפרוע מהם" - דבר שאינו כולל הבטחה לנושה לשפותו, אם
ירד החייב מנכסיו בעתיד26.
ה) ראובן שלח עם שמעון נכס בעל ערך אל לוי, ושמעון אמר לראובן "אראה שיהיה בטוב עם
הנכס". בסופו של דבר, ראובן לא היה יכול להוציא את הנכס - או את תמורתו - מידיו של לוי,
והוא תובע את שמעון כמי שערב לו בעד לוי. ראובן פירש את דברי שמעון כערבות, לאמר,
שהוא ידאג לכך שלא יינזק ראובן מן העסקה. אך שמעון טוען שהתכוון רק לומר שידאג לכך
שלא יאבד הנכס בדרך, עד שיגיע ללוי. נפסק, שיופטר שמעון מחיוב ערבות, משום שלא ברור
שהתכוון לערוב27.
ו) הלשון "הלווהו עלי" משמעותה הפשוטה כוללת נכונות לערוב, כאילו נאמר "הלווהו ועלי
לשלם אם הוא לא יפרע". אך למעשה אין מחייבים בערבות על סמך לשון זו, משום שאפשר
לפרשה באופנים אחרים, שלפיהם אין בה ערבות. ייתכן שהאומר כך כוונתו לומר: "הלווהו,
ועלי [=האמין לי] שלא תפסיד, משום שהוא יפרע לך", או: "הלווהו, ועלי לטרוח בעדך ולגבות
את החוב ממנו בשבילך", או: "הלווהו, ועלי להביאו אליך, ולדאוג לכך שלא יברח". כיוון
שכדי לחייב ערב צריך שלשון הערבות תהיה ברורה, אין מחייבים את המשתמש בלשון זו,
בערבות28. אם דיברו הצדדים על פירעונו של הערב, ולאחר מכן אמר "הלווהו עלי", הוא
יחויב, משום שכאן ברור שבאמרו "עלי" הוא מתכוון להתחייב לשלם29.
ז) מאותה סיבה אין מחייבים את האומר "עלי שלא יופסדו מעותיך", משום שדבריו ניתנים
לפירושים אחרים, כנזכר לעיל30.
ח) צריך שיאמר הערב: "הריני ערב על מה שתתן לפלוני", או מעין זה. האומר: "הריני ערב על
מה שיחויב לך פלוני", אינו מתחייב כערב, משום שאין לשון זו מורה במפורש על איזה חוב
תחול הערבות31.
ט) חוב שיש בו קרן וריבית, וניתנה ערבות, ולא פורש אם הערבות חלה גם על הריבית, או רק
על הקרן, לא יחויב הערב בריבית, בגלל הספק32.
י) האומר: "אם אתה מתיירא שלא יפרע לך החייב, אני אהיה ערב לך בשבילו, אם תרצה, כי
בטוח הוא", אינו חייב בערבות. הוא רק אמר שיהיה ערב, ולמעשה לא נעשה ערב33.
יא) ראובן ביקש משמעון להלוות לו, אך שמעון לא היה בטוח שאין בכך סיכון עבורו. הוא
שמע שלוי הלווה פעם לשמעון, והלך אל לוי ושאלו אם אמת הוא שהוא הלווה לו; ולוי השיב
בחיוב. הסביר שמעון את העניין ללוי: "גם ממני הוא מבקש הלוואה, אך אינני מכיר אותו
היטב". ענה לו לוי: "הרי קוראים לו כך וכך, והיה חייב לחתנך כך וכך, ומשאו ומתנו כך
וכך". ובכן, שמעון ביצע את ההלוואה לראובן. בסופו של דבר, לא הייתה לשמעון - הנושה -
אפשרות לגבות מראובן - החייב - והוא פנה ללוי, בטענה שהוא ערב לו בעד ראובן, בזה שנתן
לו להבין שאינו צריך לחשוש מלהלוות לראובן. נפסק, שאין כאן ערבות, משום שלא אמר לוי
באופן ברור שהוא מתכוון לערוב34.
יב) "אל תירא, אני עומד כאן" אינה לשון ערבות מחייבת. הלשון "אל תירא" בא רק כמחזק
את אמון הנושה בחייב, ולא כהתחייבות לערוב. גם הלשון "אני עומד כאן" אין בו כדי לחייב,
שהרי אפשר לפרשו "אני אטרח לגבות חובך", או "אני אדאג לכך שלא יברח החייב"35.
יג) האומר: "אני כאן לסלק את החייב מעמך", אין לחייבו בערבות, משום שייתכן שהתכוון
לומר: "אני עומד כאן לטרוח בעדך שלא תצטרך להוציא הוצאות לגבות"36.
יד) המקבל על עצמו התחייבות "עם מסירת הכסף", יוכל לטעון שהתכוון לכך שהכסף יגיע
לידו שלו ואז יתחייב, ולא התכוון לערוב בעד אדם אחר שיקבל את הכסף37.
ב. אם אין מחייבים ערב כשהתבטא באופן לא ברור, בוודאי שלא נחייב בערבות מי שלא אמר
דבר, אלא שרק משערים שהוא התכוון לערוב. מעשה היה בשמעון שרצה לקנות סחורה
בהקפה, והצהיר המוכר שאינו מוכן למכור לשמעון בהקפה, אלא אם כן יערוב ראובן בעדו,
מכיוון ששמעון ידוע כמי שאינו פורע את חובותיו. ראובן הסכים לערוב, והמכר התבצע.
לאחר מכן, קנה שמעון סחורה נוספת מאותו מוכר, וראובן נכח במעמד המכירה, אך לא אמר
דבר. המוכר טען, שיש לחייב את ראובן בערבות גם על המכירה השנייה, שהרי הוא - המוכר
- כבר גילה את דעתו שאינו מוכן למכור לשמעון שלא בערבות ראובן, ואילו לא התכוון ראובן
לערוב, היה צריך לומר זאת במפורש. בכל זאת נפסק שאין ראובן חייב בערבות, על אף
ההערכה שהתכוון לערוב. זאת, לפי הכלל שהתחייבות אדם נוצרת רק בדיבור או במעשה
מצדו, ולא בהערכת כוונתו ("אומדנא")38.
ג. כל האמור לעיל חל רק כשהלשון שבוטאה בה הערבות לא הייתה ברורה דיה, או ששתק
הערב לגמרי. אם הייתה הלשון ברורה, הערב חייב גם אם הוא טוען שלא התכוון לערבות39.
כך אפשר להסיק מן העיקרון שנקבע באופן כללי לגבי דיני חוזים, שאנו למדים את כוונות
הצדדים לפי הלשון שהשתמשו בה ועל פי הכללים שהניחו חכמים בדיוקי הלשון, גם אם אחד
הצדדים טוען שהוא התכוון בצורה השונה מן הפירוש שפירשנו40.
עם זאת, יש להניח שאם ברור לנו, שבכלל לא ידע אדם זה שיש משמעות למושג ערבות, לא
נחייב אותו, גם אם אמר שיהיה ערב41.
המשפט העברי אינו מבדיל בין ערבות שניתנה בכתב לבין ערבות שניתנה בעל פה, בכל הנוגע
לתקפה42. במקורות יש מקרים של ערבות משני הסוגים - ערבות בכתב43 וערבות בעל
פה44.
בכל מקרה יצטרך הנושה להוכיח את דבר הערבות, לפני שיוכל לגבות מן הערב; ואם הערבות
כתובה בשטר שחתומים עליו עדים, זוהי הראיה הטובה ביותר. בעניין זה ראה להלן45.
עד כה עסקנו בחיוב הערב על סמך התבטאות שלו. אבל למעשה אין צורך שהערב עצמו יביע
את רצונו לערוב. יכולה לבוא במקום זה הצעה של הנושה, והסכמת הערב להצעה זו. לדוגמה,
אם שאל הנושה את הערב, "אם אלוונו, תהיה ערב?", והשיב הלה בחיוב, יחויב בערבות46.
גם אם לא השיב הערב בדיבור, אלא הנהן בראשו, וכדומה, באופן שנראה בבירור שהוא
מסכים לערוב - הערבות תופסת47. אך אם הערב שותק, ויש מקום לפרש את שתיקתו
כסירוב, הוא לא יחויב48.
פרק שני
הסכמת שאר הצדדים לערבות
א. לפי החוק, אין צורך בהסכמתו המפורשת של הנושה לערבות. ערבות יכולה לתפוס על ידי
התחייבות חד צדדית של הערב; ובלבד שיודיע עליה לנושה, וכל זמן שלא הגיעה ההודעה
לנושה, הוא רשאי לחזור בו49. ההודעה דרושה כדי להוציא את ההתחייבות מגדר "דברים
שבלב", על ידי ביטוי חיצוני50. אבל לא פורש בחוק אם תחול ערבות כאשר הנושה מסרב
לקבלה. מתוך לשון החוק משתמע לכאורה, שגם אז חלה הערבות; אך הרי נתינת ערבות דומה
לנתינת מתנה, והמקבל מתנה רשאי לדחותה בכך שיודיע על סירובו לקבלה, תוך זמן
סביר51.
ב. כאן אימץ החוק, ככלל, את דעת המשפט העברי. מהרי"ט52 קבע, שערבות אינה תופסת
אם הנושה אינו יודע עליה. הנימוק לכך נעוץ בעיקרון, שראינו לעיל53, שתוקפה של [112]ערבות
נובע מהנאת הערב מן האמון, שהנושה מאמין לו כשמוציא כסף על סמך התחייבות הערב
לפרוע לו. אם הנושה אינו יודע על קיום הערבות, אין הוא מוציא את כספו בהסתמכות על
הערב, ולא יכול להיות תוקף לערבות. אף לא תועיל כאן עשיית "קניין" כדי לחייב את הערב,
שהרי בהיעדר הנאת האמון, הערבות היא אסמכתא, כפי שהסברנו לעיל54, וקניין אין בו כדי
להסיר את פגם האסמכתא.
אך שאלה זו, של התועלת בעשיית קניין כאן, תלויה בשאלה האם האסמכתא שבערבות היא
אסמכתא רגילה, שאלה שנדון בה להלן55. לפי התפיסה שזוהי אסמכתא רגילה, אין בכוח
הקניין לחייב, כמו שכל אסמכתא אינה מתבטלת על ידי קניין; ורק כשיש הנאת האמון -
ואפילו חלקית, כמו לאחר מתן מעות - מתחייב הערב על ידי הקניין, אבל אם אין הנושה יודע
על הערבות, לא יתחייב הערב בקניין, משום שאין שום הנאת אמון. אבל לפי התפיסה
האחרת, שהאסמכתא בערבות אינה אסמכתא גמורה, עשיית קניין דוחה את האסמכתא; וגם
בנידוננו, הערב חייב אם עשה קניין56.
נבדוק, לאור האמור, אם תהיה לערב זכות לחזור בו כל זמן שלא הגיעה ההודעה לנושה -
זכות שהחוק מכיר בה, כפי שהזכרנו לעיל. כל זמן שלא נמסר הכסף, זכאי הערב לחזור בו,
גם כשהנושה יודע על הערבות, כפי שנראה להלן57, משום שלא ההסכם מחייב אלא נתינת
ההלוואה. אם כבר נמסר הכסף, בכל מקרה לא תתפוס ערבות בלא עשיית קניין58; ואם הוא
עושה קניין, יחויב גם בלי ידיעת הנושה, לפי תפיסה אחת, כנזכר. רק לפי התפיסה האחרת,
שעשיית הקניין אינה מחייבת בלי ידיעת הנושה, אזי כל זמן שאין הנושה יודע על ערבותו,
יוכל לחזור בו; וכשיוודע לנושה עליה, ערבותו תתפוס על ידי הקניין59.
נראה שמלבד הצורך בידיעת הנושה על הערבות, צריך גם שידע מי הוא הערב. רק אז ייהנה
הערב הנאת האמון מן העובדה שהנושה מסתכן ומוציא כסף על סמך הבטחתו; אם הנושה
מוכן לסמוך על כל אדם שיבטיח ערבות, ואינו מתעניין מי הוא הערב, אין כאן הוצאת כסף על
סמך נאמנות הערב, אלא על סמך תוספת כל שהיא של ביטחון. כיוון שאין הנאת האמון, אין
דבר שיתן תוקף לערבות.
ג. החוק אינו דורש מן הערב לדבר עם הנושה בעצמו; הוא מסתפק בכך שהוא יעביר לנושה
הודעה על ערבותו.
גם כאן הלך החוק בעקבות המשפט העברי. כפי שקבע ר' שמואל בר חפני גאון60, [113]הערב יכול
להביע את נכונותו לערוב, גם לשלוחו של הנושה. אלא שלאור האמור לעיל, יש להבחין בין
שני סוגי שליח. שליח שנשלח על ידי הנושה רק כדי לבקש מן הערב לערוב, יש להניח שכדי
שיחויב הערב, יצטרך השליח להודיע לנושה על הערבות; הרי בלא ידיעת הנושה, אין ערבות
חלה, כפי שאמרנו. אך אם נתמנה השליח על ידי הנושה למסור את הכסף לחייב, ואמר לו לא
למסור את הכסף אלא אם כן יקבל ערבות מאדם פלוני, חייב הערב אם הודיע לשליח זה על
נכונותו לערוב, אף אם לא הגיעה הודעה לנושה. כיוון שהשליח פועל בכל זאת כשלוחו של
הנושה, ידיעתו כידיעת הנושה61.
הערב יוכל גם לשלוח שליח משלו להודיע לנושה על ערבותו. כיוון ש"שלוחו של אדם כמותו",
מתחייב הערב כמו שהיה מתחייב אילו הודיע בעצמו לנושה. שליחת שליח אינה יכולה להיות
גרועה מכתיבת הערבות בכתב ושליחת הכתב לנושה - שמועילה62.
אך יש חילוקי דעות בשאלה האם הודעה זו יכולה להימסר על ידי מי שאינו כשר לשליחות,
כגון קטן. לפי דעה אחת, דרוש לשם כך מי שהוא כשיר לשליחות63, מאחר שאנו מתבססים
על העיקרון "שלוחו של אדם כמותו". אך דעה אחרת היא, שכיוון שיש כאן בסך הכל מסירת
הודעה, אין צורך בשליחות כשרה, וגם קטן ושכמותו יכולים לשמש בתפקיד64. נכון שידיעת
הנושה היא תנאי לחיוב הערב, אבל אין משנה כיצד הגיעה אליו הידיעה.
בכל מקרה, צריך שיהיה השליח אדם שהנושה יכול לסמוך בוודאות על אמירתו שהערב שלח
אותו להודיע על נכונותו לערוב. אם יש לנושה סיבה להטיל ספק באמינותו של מוסר ההודעה,
הרי אינו בטוח שהערב אמנם מוכן לערוב, וכשהוא מוסר את הכסף הוא אינו מסתמך על
הערבות; ואם כך, אין לערב הנאת האמון שתחייב אותו, והוא פטור65, גם אם יתברר לבסוף
שדיבר אמת.
ד. אשר לשאלת הסכמת הנושה, עמדת המשפט העברי היא כעמדת החוק, שאין צורך
בהסכמתו המפורשת של הנושה כדי שתתפוס הערבות66. זאת המסקנה שנגיע אליה
[114]מהשוואת נתינת ערבות לנתינת מתנה, שכן נתינת מתנה תופסת גם אם מקבל המתנה אינו
מסכים במפורש, אלא שותק67. גם אם לאחר זמן הביע הנושה התנגדות לערבות, ואומר:
"איני רוצה בערבותו של פלוני", אין הערבות בטלה, כיוון ששתק בתחילה, והתנגדותו
מתפרשת רק כדרישה לערב טוב יותר. רק אם מחל לערב במפורש, ופטר אותו מחיובו כלפיו,
תתבטל הערבות68.
אולם, אם סירב הנושה מראש לקבל את הערבות, לא יהיה תוקף לערבות, ולא תהיה לנושה
זכות תביעה מן הערב. כך פוסק רבנו ירוחם, המשווה את מצב הנושה כאן, למצבו של מקבל
מתנה שאינו רוצה במתנה. כשם שאין מתנה נקנית למי שאינו רוצה לקבלה69, כך לא תיווצר
ערבות כלפי נושה שאינו רוצה בה70. בנוסף לזה, כיוון שתוקפה של הערבות יסודו בעובדה
שהנושה מוציא כסף על פי הערב71, אם סירב לקבל את הערבות, הרי לא הוציא את כספו על
סמך הערבות, ואין לערבות תוקף72.
אם לאחר סירוב הנושה לקבל את הערבות, חזר והביע רצון לקבלה, תחול הערבות - כך קובע
ר' שבתי יונה73. נראה שמדובר בנושה החוזר בו מסירובו לפני שמסר את הכסף לחייב, כך
שמסירת הכסף התבצעה על סמך הערבות; אך אם הוא יחזור בו מסירובו רק לאחר מסירת
הכסף, לא יחויב הערב, מכיוון שמסירת הכסף לא הייתה על סמך הערבות, כנזכר. עוד נראה,
שמדובר שהנושה חזר בו מסרובו בלי שהערב חזר בו מערבותו בינתיים, אבל אם הערב חזר
בו לאחר סירוב הנושה, הוא פטור, ולא תועיל חזרת הנושה מסרובו.
דעת החוק בשאלת הצורך בהסכמת החייב74 היא כדעת המשפט העברי, שבכל הנוגע לחיובו
של הערב כלפי הנושה, אין הבדל בין הסכים החייב לערבות, לבין לא הסכים לערבות75.
להסכמת החייב תהיה השפעה רק לעניין זכות הערב לחזור על החייב ולתבוע ממנו את מה
שפרע בעבורו לנושה76.
לדעת ר' יעקב קסטרו77, גם התנגדות החייב לערבות לא תפסול את הערבות. כיוון שהוא אינו
מפסיד בגלל הערבות78, אין הוא יכול להתנגד לה, ואם הערב רוצה להפסיד, יפסיד. היה
מקום לראות את הערבות כמתנה הניתנת לחייב, מאחר שהוא ייהנה ממנו, אם [115]יפרע הערב את
חובו79; ואם היינו רואים כך את הערבות הייתה התנגדות החייב מבטלת את הערבות, ככל
מקבל מתנה המבטל את המתנה בסרבו לקבלה. אך לאמיתו של דבר, שונה מתנה זו ממתנות
אחרות. בדרך כלל זכאי מקבל המתנה לטעון, שאינו רוצה במתנה משום ש"שונא מתנות
יחיה"80. לעומת זאת, כאן לא נהנה החייב מן הערבות ישירות, אלא הנושה הוא המוגדר כאן
כמקבל המתנה, ולכן אין חל על החייב הכלל "שונא מתנות יחיה", וממילא אינו יכול לבטל את
המתנה כשהוא מסרב לקבלה.
על הבחנה עקרונית יותר בין מתנה זו לבין מתנות אחרות, הצביע ר' זלמן נחמיה גולדברג.
אדם יכול לסרב לקבל מתנה, משום שהעברת נכס מרשות לרשות זקוקה לרצון שני הצדדים,
ולכן סירוב המקבל מבטל את המתנה. בערבות, שום דבר אינו מועבר מרשות הערב לרשות
החייב. בסך הכל, הערב גורם לחייב הנאה בכך שהוא ערב בעדו. אין לאדם זכות להתנגד
שיגרום לו אדם אחר הנאה - לדוגמה, להתנגד לכך שחברו יפזר בפניו בושם - אם זה בושם
שריחו ערב לכל הדעות. משום כך, הערבות תופסת על אף התנגדות החייב.
פרק שלישי
פגמים בדרך יצירת הערבות
א. לפי החוק, אפשר לבטל ערבות שנמצאה פגומה בכפייה, כמו כל פעולה משפטית אחרת81.
אף ערבות הניתנת על פי צו של רשות - סוג של ערבות המוזכר בסעיפנו - אינה נכפית על הערב
כנגד רצונו; הצו כופה את החייב להמציא ערב, ומי שיערוב יערוב מרצונו82.
המשפט העברי מכיר באופן כללי בעיקרון זה, ומבחין לעניין זה בין מקרה שהופעלה הכפייה
על הערב עצמו, לבין מקרה שהופעלה על החייב, וכדי להצילו מן הכפייה, ניאות הערב לערוב.
ערב שאנסו הנושה וכפהו לערוב, אין ערבותו תופסת83. דעת ר' יום טוב צהלון84 היא, שיש
צורך בעדים שיעידו שהוא אמנם נאנס, ולא די שיודיע לעדים לפני מעשה, שהוא אינו נכנס
לערבות מרצונו ("מסירת מודעא"). אף על פי שהנאנס לתת נכס במתנה, מתנתו מתבטלת אם
הודיע לעדים לפני מעשה, הרי לדעת ר' יום טוב צהלון ערבות אינה דומה למתנה, אלא למכר,
ומכר מתבטל רק אם יודעים העדים בוודאות על דבר האונס. הוא מנמק את השוואת הערב
למוכר, לעניין זה, בכך שחיובו של הערב מבוסס על הנאת האמון, שהוא נהנה ממעשה
הנושה85; נמצא, שהערב מקבל תמורה לערבותו, ואין זו מתנה. ר' זלמן נחמיה [116]גולדברג
הסביר עוד את דעת ר' יום טוב צהלון, שאין להאמין לערב הטוען שנאנס, כשאין עדים
המעידים שאמנם נאנס, שכן ייתכן שלא נאנס ובכל זאת הבטיח לנושה ערבות, מתוך רצון
שימסור הנושה כסף לחייב על סמך הבטחתו, ותיכנן מראש שיטען לאחר מכן שנאנס. אין
להשוות זאת למתנה, שבה אין להעלות על הדעת שהנותן משקר באמרו לפני מעשה שנאנס,
שכן אילולא נאנס, לא היה נותן את המתנה בכלל86.
לא ייחשב הדבר לאונס, כשהנושה מאיים על הערב שיגבה ממנו חוב שהערב חייב לו, אם לא
יערוב לו על חוב של אדם אחר; הרי זכותו הטבעית של הנושה לגבות מן הערב את החוב
שהערב חייב לו. רק אם הנושה מאיים על הערב לעשות לו דבר, שאין הוא רשאי לעשות, כגון
להעליל עליו עלילת שקר בפני השלטונות, ייחשב האיום לאונס87. תנאי נוסף הוא, שהאיום
יהיה להרע לערב, ליטול ממנו מה שיש לו; וזה כולל גם בן הסמוך על שולחן אביו, שאביו
מאיים להוציאו מביתו אם לא יערוב לו, וכיוצא בזה; אך אם הנושה מאיים למנוע מן הערב
רווח, אין זה קרוי אונס88. קל וחומר שמי שלא איים עליו הנושה, אלא שרק מחמת אי
נעימות כלפי הנושה לא היה יכול להתחמק מהבטחת ערבות, ערבותו תקפה, ואין זו ערבות
באונס89. אך יש שגם בהיעדר איום תיחשב הערבות לערבות באונס: כשהיה לערב חשש
מבוסס שהוא יפסיד כסף - שלא בצדק - אם לא יסכים לתת ערבות90.
גם מי שנאנס לערוב, אם הייתה דרושה לערבותו עשיית קניין91, ולא הוכרח לעשות את
הקניין, אלא עשאו מרצונו, לא תיחשב ערבות זו ערבות שבאונס, והוא יחויב. העובדה שעשה
את הקניין מתוך רצון, מלמדת שהסכים בסופו של דבר לערוב. רק כשכל הפעולה נעשתה
באונס, הערבות בטלה92.
ג. לעומת זאת, כשהפעיל הנושה לחץ על החייב, או על כל אדם אחר, וכדי לשחרר את החייב
מן הלחץ, ערב הערב, הערבות תקפה, בהתאם לעיקרון הכללי93 שאונס אינו פוסל פעולה
משפטית כשהופעל האונס על אדם אחר, ולא על עושה הפעולה עצמו94. מדובר בשהלחץ על
החייב לא היה הגורם ליצירת החיוב העיקרי; אם החיוב העיקרי עצמו פגום באונס, כך
שהחייב עצמו פטור, גם הערב פטור, כפי שראינו לעיל95, מחמת העיקרון של תלות הערבות
בחיוב העיקרי.
הערב יחויב גם אם בהפעלת הלחץ על החייב, נהג הנושה שלא כשורה, כגון שהפעיל לחץ פיזי,
או שסירב למסור לחייב דבר שהיה נחוץ לו96.
ד. כל האמור הוא כשהנושה הוא האונס. ייתכן גם מקרה שהחייב אונס את הערב לערוב,
משום שהנושה אינו מוכן למסור לו כסף בלי שיעמיד לו ערב. גם בכגון זה יהיה הערב
פטור97, כשם שכל פעולה משפטית שבכפייה אין לה תוקף, גם אם לא נעשתה הכפייה על ידי
הצד השני לפעולה עצמו98. זאת, במיוחד לאור העובדה, שאפשר לראות את החייב האונס
את הערב, כשלוחו של הנושה, למרות שהנושה אינו יודע על כך, מכיוון שהחייב עושה זאת
עקב דרישת הנושה שימציא לו ערב.
מקרה אחר של אונס המופעל על הערב על ידי החייב, הוא כשלא דרש ממנו החייב ערבות,
אלא דרש ממנו הלוואה, תוך כפייה, והלה לא הלווה לו אלא ביקש מחברו להלוות לחייב על
סמך ערבותו. גם כאן, הערבות אינה תופסת, משום שהיא לא הייתה התחייבות רצונית, אלא
באה מתוך כפייה99.
אם לא אנס החייב את הערב בפועל, אלא שהוכרח הערב לערוב בעדו משום שהתבייש ממנו,
ולא היה נעים לו לסרב לבקשתו, הערבות תקפה, כיוון שאי נעימות אינה נחשבת אונס100.
אבל כאן ייתכן מצב שיהיה הערב פטור, לא מטעם אונס, אלא מסיבה אחרת. הכוונה למקרה
שאמר הערב לנושה לפני כן: "לא נעים לי לסרב לחייב ולכן אציע לך ערבות בנוכחותו, אבל
איני רוצה להיות ערב, ולכן אני מבקש ממך לומר לחייב, שאינך סומך על ערבותי". כיוון
שהודיע לנושה, שאינו רוצה שימסור הנושה את הכסף לחייב בהסתמך על ערבותו, הרי אין לו
הנאת האמון101, ואם כן אין דבר שייתן תוקף לערבות102. אך אם הנושה לא היה יכול
לסרב לקבל את הערבות, כפי שביקש ממנו הערב, משום שחשש הנושה לאלימות החייב,
יחויב הערב103. חיובו כאן לא יהיה בגדר ערבות, שהרי לא הייתה לו הנאת אמון, אלא חיוב
על גרימת נזק לנושה, משום [118]שהעמיד אותו במצב שנאלץ למסור את הכסף לידי החייב, בלי
ביטחון שיוכל לגבותו ממנו104.
א. החוק מתיר לבטל ערבות שחלה בה טעות או הטעייה105, כמו בכל פעולה משפטית אחרת
שנבעה מטעות כל שהיא.
ב. בשאלה זו, העיקרון המנחה במשפט העברי הוא "דברים שבלב אינם דברים". עיקרון זה
קובע, שדבר שאדם חושב בלבו אינו יכול לבטל דברים שהוא מוציא מפיו, או מעשים שהוא
עושה. לדברים ולמעשים אלו יש תוקף משפטי, שאי אפשר לבטלו על ידי מחשבותיו106.
בהתאם לעיקרון זה, מי שנתן ערבות בלי להתנות שום תנאי, אלא שטעה באחד מפרטי החיוב
הנערב, ואילו ידע שהוא טועה לא היה ערב - ערבותו תקפה. אף על פי שלפי ה"דברים שבלבו",
הערבות הייתה מותנית בכך שהמצב הוא כפי שהוא חושב, הרי לא הוציא תנאי זה בפיו, ולפי
הדברים שאמר בפיו, ערבותו קיימת בין אם תפיסתו נכונה ובין אינה נכונה; ולכן הוא
יחויב107. נוסף לזה, יש כאן עניין לסידור של שימוש תקין במוסד הערבות. אילו היינו
אומרים, שיופטר ערב בטענת "אילו ידעתי שהיה כך וכך, לא הייתי ערב", לא היינו יכולים
לחייב שום ערב בעולם, משום שכל ערב היה טוען כך - אולי בשקר - בבוא הנושה לגבות
ממנו. האפשרות היחידה למנוע טענה כזאת מצד הערב, הייתה לשטוח בפניו את העסקה
לפרטיה, כך שלא יוכל לטעון שטעה בתפיסתו את העסקה; ודבר זה הוא כמעט בלתי אפשרי,
ובוודאי לא מעשי ביותר. משום כך, נקבע שאין מקבלים טענה כזאת מצד הערב108.
הדוגמה המצויה ביותר של טעות כזאת מצד הערב, היא שחשב הערב שיש לחייב נכסים, ו/או
שיהיו לו נכסים עד מועד הפירעון, כך שהוא - הערב - לא יצטרך לפרוע את החוב בעבורו.
הפוסקים חייבו את הערב במקרה זה, ולא קיבלו את טענתו, שערבותו יסודה בטעות109.
דוגמאות אחרות לכך הן של ערב שחשב שהחוב הנערב הוא הלוואה, והתברר לו שאין הוא
הלוואה אלא התחייבות חד צדדית של החייב, שלא קיבל תמורה110; או [119]של ערב שחשב
שיקבל שכר על ערבותו, ולא קיבל111; או של חייב שברח פתאום לחוץ לארץ, כאשר הערב
היה בטוח שהחייב לא ינטוש את בני משפחתו שנשארו בארץ112.
ג. לעומת זאת, כשגילה הערב את דעתו מראש, שהסכמתו לערוב ניתנת רק על סמך תפיסתו
לגבי פרט מסוים בעסקה - תפיסה שבמקרה הקודם נשארה במחשבתו - הוא יהיה פטור, אם
מתברר שתפיסתו אינה נכונה. כאן אין זה בגדר "דברים שבלב", שאין להם השפעה על תוקף
הדברים שאמר, שהרי גילה את דעתו, ובכך כאילו התנה במפורש את ערבותו בהיות מצב
מסוים. זהו כלל בדיני חוזים, שגילוי דעת מראש יש בו כדי לבטל חוזה שנעשה בטעות113.
לעניין זה, אין צורך שיגלה את דעתו באמירה מפורשת, אלא די שהתנהגותו תצביע על כך
שהוא הסכים לערוב על סמך תפיסתו את המצב.
נציין כאן שני מקרים שפטרו בהם פוסקים ערב שטעה, משום שגילה את דעתו בדבר מראש:
א) חייב שאמר לערב שיש לו נכסים, כך שהסיכון שיצטרך הערב לפרוע אינו גדול, ועל סמך
דבריו אלו ערב בעדו, ומתברר שלא היו לו נכסים - הערב יהיה פטור114. ב) נושה שהיה
בידו משכון של החייב, עובדה המרחיקה את האפשרות שיצטרך הערב לפרוע, וערב הערב
תוך גילוי דעתו שהוא מסכים לערוב משום שיש לנושה משכון, ולאחר מכן החזיר הנושה את
המשכון לחייב, הערב פטור, משום שגילוי דעתו שהוא סומך על המשכון, מתפרש כאילו התנה
את ערבותו בהישארות המשכון בידי הנושה115.
ד. כמו כן, כשיש סיבה טובה ("אומדנא דמוכח") להניח שהערב ערב מתוך תפיסה מסוימת,
ותפיסה זו התבררה כמוטעית, יש לפטרו, לפי העיקרון הכללי, הקובע שהסכם בטל בכגון
זה116. כך, לדוגמה, לגבי ערב שהכיר את החייב וידע שנכסיו בטוחים, ושיש רק סיכוי קטן
שירד החייב מנכסיו, ובכל זאת ירד החייב מנכסיו באורח בלתי צפוי, נפסק שפוטרים את
הערב, משום שיש סיבה טובה להניח, שהוא התכוון לערוב רק על דעת זה שלא ירד החייב
מנכסיו117, ובא רק להגן מפני האפשרות, שיצא החייב את הארץ, או שיסרב לפרוע.
דוגמה שנייה לדבר, היא ערבות על כתובה118, כאשר הבעל והאשה עשו קנוניה, והתגרשו
רק כדי שתקבל האשה את הכתובה מן הערב, משום שלא היו לבעל נכסים, ובכוונתם
להתחתן שנית מיד לאחר מכן. ברור שאילו היה הערב יודע שהבעל והאשה עתידים לעשות
כך, לא היה מסכים לערוב, ומשום כך הערב פטור119.
ה. כל שכן, שאם התנה הערב את ערבותו בתנאי מפורש, ולא התקיים התנאי, תתבטל
הערבות, גם כשעשה את התנאי עם החייב ולא עם הנושה. הדוגמה הניתנת120 לכך היא של
ערב שאמר לחייב: "אני ערב בעדך בתנאי שתערוב בעדי על חוב שאני חייב בו", והתברר
שהחייב אינו מסוגל לערוב בעד חברו, כגון שירד מנכסיו. הערב יהיה פטור, משום שלא
התקיים התנאי שתלה בו את ערבותו. אין כאן צורך שייאמר התנאי בצורה מסוימת דווקא,
כנדרש לגבי תנאי בתחומים אחרים ("משפטי התנאים"), שהרי כאמור, אפילו גילוי דעת בלבד
יכול לפטור את הערב אם לא התקיים התנאי - הסמוי - שבערבותו121.
ו. יש סוג אחד של טעות שחלה בערבות, שערב יופטר מחמתה גם בלי גילוי דעת מוקדם.
הכוונה למקרה שלא רצה הערב להתחייב באמת, ונתן את ערבותו מתוך מחשבה שלא יוציא
הנושה כסף על פיו, בידעו שהערבות אינה תופסת אלא אם כן הנושה מוציא כסף על פי הערב
- כפי שהסברנו לעיל122, שתוקף הערבות נובע מהוצאה זו, המסיבה הנאה לערב. למעשה,
הוציא הנושה כסף על פי הבטחת הערב, אך הערב לא ידע על כך אז, עד לאחר מכן. נפסק,
שכיוון שלא ידע הערב שהוציא הנושה כסף על פיו, הוא פטור, שהרי לא נהנה הנאת
האמון123. אין להפעיל כאן את העיקרון "דברים שבלב אינם דברים", כפי שהפעלנו אותו
לגבי טעות רגילה. עיקרון זה מוסב על תנאי שהיה בלבו של המתחייב בקשר לחיובו; כאן,
מחמת הטעות שבמחשבתו, חסרה לו הנאת האמון, שהיא היסוד המחייב כל ערב.
פרק רביעי
הצורך בקניין בערבות שלאחר מתן מעות
א. בעיני החוק, ערבות הניתנת לאחר יצירת החוב שווה לערבות הניתנת לפני יצירת החוב,
בכל הקשור לדרך יצירתה124. אין ביצירת ערבות זו דרישות שאינן מצויות ביצירת הערבות
האחרת. ביטוי לכך יש למצוא בסעיף 1(ב), שם מזכיר החוק זה בצד זה ערבות הניתנת לחוב
עתיד לבוא, וערבות הניתנת לחוב קיים. לעומת זאת, המשפט העברי דורש דרישה מיוחדת
ביצירת ערבות לאחר מתן המעות של החיוב הנערב. כאן, כדי ליצור ערבות, על הערב לעשות
"קניין", דהיינו מסירת סודר, או כל חפץ אחר, לנושה או לבא כוחו, דבר שיעיד על גמירת
דעתו להתחייב בערבות. מסירת הסודר קרויה "קניין" משום שבדרך כלל היא משמשת לגילוי
גמירת דעת בעסקות שיש בהן העברת נכס מאדם לחברו, כך שהנכס נקנה על ידה.
בהלכה זו מסתיימת מסכת בבא בתרא125, באמרה: "והלכתא, ערב בשעת מתן מעות לא בעי
[=אינו צריך] קניין, אחר מתן מעות בעי [=צריך] קניין".
הרמב"ם126, הטור והשולחן ערוך127 הביאו דין זה בראש פסקיהם בהלכות ערבות.
ב. החסרון בערבות שלאחר מתן מעות, אשר מחמתו נדרשת ליצירתה עשיית קניין, הוא שלא
מסר הנושה את הכסף בהסתמך על החייב. כפי שהסברנו לעיל128, ערבות כהגדרתה כרוכה
ב"אסמכתא" ככל התחייבות מותנית, שהרי הערב יחויב רק אם לא יפרע החייב את חובו.
כיוון שהתחייבותו היא מותנית, יש לנו סיבה לחשוש שאין דעת הערב גמורה בנכונות
להתחייב, ומה שאמר שהוא מוכן להתחייב הוא מתוך בטחונו שלא יתמלא התנאי, היינו
שיפרע החייב, וכך לא יצטרך לפרוע. אילו היה יודע שבסופו של דבר לא יפרע החייב, והוא
יחויב למלא את ערבותו, לא היה נכנס לערבות - ומכאן פגם האסמכתא שבערבות. הכלל הוא,
שהתחייבות שיש בה אסמכתא אין לה תוקף. אלא, שבערבות הבעיה של האסמכתא באה על
פתרונה, משום שקיים בערבות גורם היוצר אצל הערב גמירת דעת ונכונות להתחייב. גורם זה
הוא הנאת האמון: הערב נהנה מן העובדה, שהנושה סומך עליו ומוסר את הכסף לחייב בזכות
הבטחת הערב לפרוע לו אם לא יוכל לגבות מן החייב. הנאת האמון מהווה משקל נגד
לאסמכתא, ביצירת גמירת דעת, המחייבת את הערב.
אבל דבר זה נכון רק אם אמנם מוסר הנושה את הכסף לחייב בזכות הבטחת הערב, דהיינו,
שהוא ערב בשעת מסירת הכסף, או לפניה. אם הערבות ניתנת רק אחרי שנמסר הכסף, כך
שסמך הנושה על החייב בלבד שיפרע לו, ולא על הערב, הרי לא תהיה [122]לערב הנאת האמון. גם
אם דחה הנושה את מועד פירעון החוב, בזכות הערבות, ומחמת כן הפסיד את האפשרות
לגבות מן החייב, אין זה ויתור ממשי, שיוכל הערב ליהנות בו הנאת האמון, שכן ייתכן שגם
אילו לא דחה את המועד, אלא היה תובע את החייב כעת, לא היה מצליח לגבות את חובו מן
החייב129. אף אין לראות בהפסד האפשרות לעשות רווחים בכספו במשך הזמן הנוסף,
משום ויתור של הנושה, כיוון שזה רק מניעת רווח ולא הפסד; ועוד, שייתכן שגם אילו תבע
את החייב בתחילה, לא היה מצליח לגבות ממנו כסף ולהרוויח בו. נמצא, שבערבות שלאחר
מתן מעות, יש אסמכתא - שהרי הגורם לאסמכתא, התנאי שבהתחייבות, אינו תלוי במועד
מתן הערבות - ואין הנאת אמון שתשמש משקל נגד, לחייב את הערב. מסיבה זו נפסק, שערב
לאחר מתן מעות יהיה פטור. רק אם יעשה קניין, יהיה חייב, משום שהקניין יוצר גמירת דעת
אצל הערב, ובכך תופס את מקום הנאת האמון, בדחיית האסמכתא ובחיוב הערב.
הסבר זה לחסרון שבערבות שלאחר מתן מעות, מקורו בדברי התנא שמעון בן ננס, במשנה
במסכת בבא בתרא130: "הרי החונק את אחד בשוק, ומצאו חברו ואמר לו 'הנח לו ואני אתן
לך', פטור, שלא על אמונתו הלווהו, אלא איזה הוא ערב שהוא חייב? 'הלווהו ואני נותן לך'
חייב, שכן על אמונתו הלווהו".
על הסבר זה זכה שמעון בן ננס לשבח מפי ר' ישמעאל, כמובא בהמשך המשנה: "הרוצה
שיעסוק בדיני ממונות, ישמש את שמעון בן ננס".
ג. יש בכל זאת קושי בעניין זה. הכלל הוא, שהתחייבות הפגומה באסמכתא אי אפשר לקיימה
גם על ידי עשיית קניין131. נכון שהקניין יכול ליצור גמירת דעת במקרים מסוימים שהיא
חסרה בהם, אך כשיש אסמכתא, האסמכתא מעידה על היעדר גמירת דעת, במידה כזאת שאין
בכוחו של הקניין לבוא כנגדה. אם כך, איך קניין מחייב ערב בערבות לאחר מתן מעות, שיש
בה אסמכתא? בתשובה לשאלה זו מצויות בין הפרשנים שתי אסכולות. שתיהן ממעיטות
בחומרתה של האסמכתא; האחת, מצד חולשת האסמכתא עצמה, והאחרת, מצד כוח חיצוני
המחליש את האסמכתא.
בראש האסכולה הראשונה עומד הרמב"ן132. הוא קובע עיקרון כללי בדיני אסמכתא:
התחייבות מותנית היא אסמכתא, רק אם קיום התנאי תלוי ברצונו של המתחייב. במקרה
כזה, סביר להניח, שלא התכוון המתחייב ברצינות בהתחייבותו, אלא חשב שיוכל לקיים את
התנאי, וכך לא יצטרך למלא את ההתחייבות. לעומת זאת, כשהתנאי תלוי ברצונם של אנשים
אחרים, אין ההתחייבות בגדר אסמכתא. כאן יש להניח שהתכוון המתחייב ברצינות
בהתחייבותו. אילו לא התכוון ברצינות, לא היה מתחייב התחייבות שלא תהיה לו שליטה על
קיומה ועל ביטולה, אלא שליטה זו תהיה נתונה בידי אנשים אחרים133. לאור עיקרון זה,
אין מקום להגדיר ערבות כאסמכתא: התנאי המתלה בערבות, "אם לא יפרע לך החייב", תלוי
ברצונו של החייב, שיחליט אם לשלם או לא לשלם. אך בכל זאת, גמירת דעתו של הערב
[123]מפוקפקת במקצת. ייתכן שהוא היה בטוח שיפרע החייב, מתוך אי נעימות כלפי הנושה, מתוך
רצון שלא להיקרא "לווה רשע ולא ישלם"134 אם לא ימלא את התחייבותו לשלם; או, שחשב
שגם אם לא ירצה החייב לשלם, הוא - הערב - יוכל להכריחו לשלם, באמצעות כפייה של בית
דין. אם כך חשב הערב, ואם משום כך הסכים לערוב, הרי שלא הייתה דעתו גמורה להתחייב,
שכן אילו ידע שיצטרך לשלם בסופו של דבר, לא היה נכנס לערבות. נמצא, שערבות אינה
אסמכתא גמורה, שהרי התנאי בכל זאת תלוי בדעתו של אדם אחר, ובכל זאת יש בה חוסר
גמירת דעת. מסיבה זו נקבע, שלא יחויב ערב לאחר מתן מעות, שאז אין הנאת אמון שתדחה
את האסמכתא החלקית שבערבות, אך אם עשה קניין, יחויב. כיוון שאין זאת אסמכתא
גמורה, יכול קניין ליצור את גמירת הדעת החסרה.
באסכולה השנייה פרשנים רבים, ובראשם אפשר להעמיד את בעל המגיד משנה135. לפי
אסכולה זו, האסמכתא שבערבות היא אסמכתא גמורה, משום שגם התחייבות מותנית,
שהתנאי בה תלוי באדם אחר, היא אסמכתא, ומצד זה לא היה קניין צריך להועיל לחייב ערב
לאחר מתן מעות. אבל מסיבה אחרת מתמעטת חומרת האסמכתא, עד שהקניין יכול להסיר
אותה. אסכולה זו סבורה שגם בערבות לאחר מתן מעות, קיימת הנאת האמון - אך בעוצמה
פחותה. כשהנושה מקבל את הערבות, הוא אומר שהוא מאמין שאכן יפרע לו הערב במקרה
הצורך את מה שהוא הוציא מכיסו בזמנו לתת לחייב; והערב נהנה מאמירתו זו136. המיוחד
בערבות בשעת מתן מעות הוא שבנוסף לאמירתו, מוכיח הנושה שהוא מאמין לערב כשהוא
מוציא כסף על סמך הערב; בערבות שלאחר מתן מעות אין הוכחה כזאת, אך בכל זאת יש
אמירה. מסיבה זו, הנאת הערב מן האמון לאחר מתן מעות היא פחותה, ואין בה כדי ליצור
גמירת דעת מספקת כדי לדחות את האסמכתא שבערבות. לשם כך, נדרשת עשיית קניין, כך
שהקניין והנאת האמון המצומצמת יוכלו יחד לבטל את האסמכתא, ולחייב את הערב.
ד. במקרים רבים של ערבות הניתנת לאחר מסירת הכסף, מוותרים על הצורך בקניין, וזאת
על ידי הרחבת המושג "שעת מתן מעות" לכל עת שעושה הנושה ויתור לחייב. כל ויתור כזה
מיסב לערב הנאת האמון, כמו זו המוסבת על ידי מסירת כסף בפועל. מלבד זאת, במצבים
מסוימים אין מצריכים קניין, גם בערבות לאחר מתן מעות, וזאת מחמת הנסיבות המיוחדות
הקיימות בהם. ניתן להלן פירוט של שני סוגי החריגים הללו.
חריג נוסף הוא כשהנושה פוטר את החייב על פי הערב. לא נעסוק בזה כאן, כיוון שאם הופטר
החייב, הערב הוא חייב יחיד ואין זו ערבות רגילה; עסקנו בדין זה לעיל137, במסגרת הדיון
בערבות המיוחדת, שאין בה חיוב נערב.
2. הכלול במונח "שעת מתן מעות"
במצבים מסויימים רשאי הנושה לבטל את העסקה גם אחרי מסירת הכסף, כך שרק בשלב
מאוחר יותר העסקה נעשית מוחלטת. כל משך הזמן שהחזרה אפשרית בו קרוי שעת מתן
מעות, לעניין שאין צורך בקניין לערבות. אם קיבל הנושה את הערבות במשך זמן זה, יחויב
הערב בלי קניין, משום שהוא נהנה הנאת האמון: הרי הנושה היה יכול לחזור בו, ולקבל את
כספו בחזרה; העובדה שויתר על אפשרות זו, ולא חזר בו, מוכיחה שהוא מאמין לערב, עד כדי
נכונות לעשות ויתור בהסתמך עליו, ומכך יש לערב הנאה, המחייבת אותו בלי קניין138.
ויתור זה משמעותי יותר מוויתורו של נושה, שהגיע זמן פירעון חובו והוא דוחה את תביעתו,
אשר אין ערב נהנה מאותו ויתור הנאת האמון ולכן הוא צריך קניין בערבותו, כפי שהזכרנו
בפסקה 1, אף על פי שבשני המקרים מוותר הנושה על האפשרות לדרוש מיד את כספו.
ההבדל הוא, כנראה, ששם מצב הנושה אינו נעשה נחות יותר מבחינה מהותית על ידי ויתורו,
ואילו כאן מצבו נעשה נחות, משום שהוא הופך ממי שכספו מצוי בידיו של אדם אחר, למי
שכספו יצא מבעלותו, והוא כעת חוב שאדם אחר חייב לו.
דוגמאות אחדות לדין זה ניתנות בדברי הפוסקים.
א) המוכר חפץ לחברו ומתנה את המכירה בכך שיתן לו ערבות על התשלום, ומסר לו את
החפץ, ואחר כך ניתנה ערבות בעד הקונה, זו תיחשב ערבות בשעת מתן מעות, כיוון שהמוכר
היה יכול לחזור בו מן המכירה כל זמן שלא קיבל ערבות139.
ב) המלווה לחברו סכום מסוים, ומתנה אתו שיעמיד לו ערב על ההלוואה, ואם לא יעמיד את
הערב תוך זמן מסוים יצטרך להחזיר את ההלוואה, יהיה מי שערב על חוב זה ערב בשעת מתן
מעות. הלווה אינו קונה את הכסף עד שהוא מקיים את התנאי, גם אם הוא משתמש כבר
בכסף, ורק בעת קיום התנאי - העמדת הערב - תופסת ההלוואה, ולכן יתחייב הערב גם בלי
קניין140.
ג) המוכר קרקע וכתב שטר מכר, ועדיין לא קיבל את דמי השדה, והוא פונה תכופות לקונה
בבקשה שישלם לו ("עייל ונפיק אזוזי"), הלכה היא, שעדיין רשאי המוכר לחזור בו, משום
שחיזורו אחר הכסף מעיד על חוסר גמירת דעת מצידו. לפיכך, אם בינתיים בא אדם וערב
בעד הקונה על התשלום, הערבות טובה גם בלי קניין141.
ד) ערבות הניתנת בעד קונה חפץ בהקפה, לפני שייכתב השטר על חיוב הקונה לשלם, במקום
שנהוג לכתוב שטר כזה במכירת חפץ בהקפה, תיחשב ערבות בשעת מתן מעות, כיוון שעקב
נוהג זה רשאי המוכר לחזור בו כל עוד לא נכתב השטר, גם אם כבר בוצע קניין
"משיכה"142.
ה) משכיר ושוכר דירה שעשו קניין "סודר" על השכירות, ועדיין עסוקים בדיבור בעניין
[125]השכירות, הנותן אז ערבות בעד השוכר ייחשב ערב בשעת מתן מעות, משום שכל זמן שהם
עסוקים בדיבור באותו עניין, הם יכולים לחזור בהם143.
א. נושה שהיה בידו שטר על החיוב, או שנתן לו החייב משכון להבטחת החיוב, ובא אחר
וערב בעד החייב, ובזכות זו החזיר הנושה לחייב את השטר או את המשכון, לפי בקשת הערב,
הערב חייב גם בלי עשיית קניין144. למרות שכבר נמסר הכסף של החיוב העיקרי, והצדדים
כבר אינם יכולים לחזור בהם כבפסקה (א), זאת נחשבת ערבות בשעת מתן מעות, משום
שהחזרת השטר או המשכון נחשבת לוויתור מצד הנושה. השטר שבידיו שימש לו הוכחה
לקיום החוב, וגם העניק לו זכות גבייה מנכסים שמכר החייב; המשכון שימש לו ביטחון מפני
ירידת החייב מנכסיו, ומפני כפירתו בחוב. כשוויתר הנושה על כל אלה, הוא כמו מי שמסר
כסף לידי החייב, ולכן הערב, שעל פיו נעשה הוויתור, יחויב בלי קניין145.
ב. גם אם החזיר החייב את השטר או את המשכון לנושה, לאחר שקיבלם ממנו, הערבות
תמשיך להיות תקפה. הערבות תפסה ברגע שהנושה החזירם לחייב, משום שהערב נהנה הנאת
האמון, ואין הערבות יכולה להתבטל לאחר מכן146.
נחלקו הפוסקים בשאלת הצורך בקניין אם נתן הנושה את השטר לערב, או לאדם אחר, ולא
נתנו לחייב. לפי דעה אחת, אין זה נחשב ויתור מצד הנושה, משום שעדיין הוא יכול ליטול את
השטר מן הערב ולהשתמש בו כלפי החייב, דבר שלא היה יכול לעשות אילו החזיר את השטר
לחייב; לכן, הערב חייב רק בעשיית קניין147. לפי דעה אחרת, אין הערב צריך לעשות קניין,
משום שוויתר הנושה כשנתן לו את השטר, שהרי שוב לא יוכל לתבוע בו את החייב, אם יסרב
הערב למסור לו את השטר לצורך זה. כאן, לפי אותה דעה, הוויתור גדול אף מן הוויתור
בהחזרת השטר לחייב: כעת, כשיתבע את החייב, ישיב לו הלה, "הראה לי את השטר, ואפרע
לך", ואילו כשמחזיר את השטר לחייב, עדיין יוכל לתבוע את החייב, משום שיש רק סיכוי
קטן שהחייב ידרוש ממנו להציג את השטר, תוך כפירה בעובדה שהשטר אצלו148.
אין צורך שהשטר המוחזר יהיה חתום בידי עדים. גם כשהשטר כולל רק את כתב [126]ידו של
החייב, יתחייב הערב בלי קניין עם החזרתו על ידי הנושה149. זאת, משום שגם שטר כזה
הוא בעל ערך לנושה: ההלכה היא, שאם הנושה מציג בפני החייב את כתב ידו, אין החייב
יכול לכפור בחוב, אם כתב ידו מוכר לבית הדין150. נמצא, שגם החזרת שטר זה היא ויתור
מצד הנושה.
גם כשהחזיר את השטר על מנת לכתוב שטר חדש שיכלול את הערבות, יש שייחשב ביטול
השטר הראשון לויתור שיחייב את הערב. הדין יהיה כך אם מכר החייב מנכסיו בין התאריך
של השטר הראשון לבין התאריך של השטר השני. אילו עדיין היה השטר הראשון בידי
הנושה, היה יכול לגבות מנכסים אלו, הכלולים בשעבודו של השטר הראשון; עכשו שיש בידו
רק השטר המאוחר, אינו יכול לגבות מנכסים אלו, שהרי אינם כלולים בשעבוד השטר החדש.
לפיכך, יש כאן ויתור מצד הנושה, והערב יהיה חייב בלי קניין151.
ג. החזרת משכון תחייב את הערב רק אם נתן החייב לנושה את המשכון מתחילה ברצון. אם
תפס הנושה בעצמו מנכסי החייב לאחר מתן ההלוואה, ואחר כך החזירם לחייב על פי הערב,
אין זה נחשב ויתור. הרי גם בלא הערבות היה הנושה חייב להחזיר את הנכסים לחייב, מכיוון
שנטלם ללא רשות, ואם כן אין לערב הנאת האמון כמו אילו היה הנושה מחזיר רק על סמך
הבטחתו. מלבד זאת, הרי לא על נכסים אלו סמך הנושה להבטיח את חיובו, שהרי מסר כסף
לחייב עוד לפני שהיו נכסים אלו ברשותו, כך שהחזרת הנכסים אין בה משום איבוד
הביטחונות שלו. לפיכך, תתפוס הערבות רק אם יעשה הערב קניין152.
ד. מקרה בעייתי בעניין זה הוא כשהנושה מחזיר לחייב משכון, ששוויו אינו מגיע לסכום
החוב. כפי שהסברנו, החזרת משכון לחייב מחייבת את הערב מחמת הנאתו מן הוויתור
שהנושה עושה על פיו. אם המשכון שווה רק לחלק מסכום החוב, הוויתור שבהחזרתו הוא
ויתור חלקי בלבד; וממילא גם הנאת הערב אינה שלמה. הדעת נותנת, שנוכל לחייב אותו - בלי
קניין - על הנאתו החלקית הזאת, רק בערבות על אותו חלק מן החוב.
אפשר לראות שאלה זו כתלויה בשאלה הכללית של התחייבות על סכום מסוים שלגבי חלקו
יש אסמכתא, ולגבי חלקו אין: האם המתחייב חייב באותו חלק שאין אסמכתא, או שמא יהיה
פטור מן הכל, או שמא הוא חייב בכל? גם כאן, כיוון שיש לערב הנאת אמון על חלק מן החוב,
הרי באותו חלק בטלה האסמכתא שבערבות; ואילו על יתרת החוב, שאין עליה הנאת האמון,
עדיין האסמכתא קיימת. יש אומרים, שהאסמכתא שבחלק מן הערבות, פוסלת את הכל.
באותו חלק שאין הנאת האמון, ברור לנו שהערב אינו מתכוון להתחייב, משום שהוא בטוח
שיפרע החייב; וזה מוכיח לנו שגם לגבי החלק האחר, אין הוא מתכוון להתחייב153. לעומת
זאת, יש דעה הסבורה שכיוון שלגבי חלק מהחוב, יש הוכחה שהערב גומר בדעתו להתחייב,
אין מחלקים את כוונתו לגבי החוב לשניים, אלא אומרים שדעתו גמורה להתחייב בכל
החוב154.
גישה שונה לעניין מצויה בדברי הרדב"ז. לדעתו, יש מקרה שלמרות שהמשכון אינו שווה
לחוב, החזרתו תגרום לערב הנאת האמון השקולה לכל החוב. הכוונה למקרה שהתאמץ
החייב לפדות את המשכון. בהתאמצותו זו, גילה החייב שהמשכון שווה עבורו יותר מערכו
בשוק, מסיבה רגשית או מסיבה אחרת. ממילא, גם עבור הנושה היה המשכון שווה כסכום כל
החוב: הוא ידע שהחייב יהיה מוכן לשלם את כל החוב כדי לקבל את משכונו בחזרה. אם כך,
כשהנושה מחזיר את המשכון בלא תמורה, על פי הערב, הוא מוותר בכך על האפשרות לגבות
את כל חובו. מסיבה זו, יש לערב הנאת האמון כנגד כל החוב, וערבותו תופסת בשלמות, בלי
קניין155.
א. אחת מן הזכויות שיש לנושה על החייב עוד לפני שמגיע מועד פירעון חובו, וכל שכן לאחר
שזה מגיע, היא הזכות למנוע בעדו מלעזוב את הארץ. זכותו היא לדרוש מן החייב לפרוע לו
לפני שהוא עוזב, או להמציא לו ערב על חובו156.
מי שערב בעד החייב בסיטואציה זו, ערבותו תתפוס גם בלי עשיית קניין, לפי חלק מן
הפוסקים, למרות שזו ערבות לאחר מתן מעות157. לדעתם, בשחררו את החייב לעזוב את
הארץ, ויתר הנושה, מכיוון שאילו נשאר החייב בארץ, ייתכן שהיה יכול להכריח אותו לשלם,
ואילו בהיותו בחוצה לארץ, לא יוכל לגבות ממנו, וייתכן שלא יחזור לארץ. כיוון שוויתר
הנושה על פי הערב, הרי זה כערבות בשעת מתן מעות, שאינה זקוקה לקניין158. בהתאם
לזה, אם מאיזו סיבה לא הייתה לנושה אפשרות לגבות מן החייב גם בעודו בארץ, לא יחויב
הערב, בלי קניין, גם אם התיר הנושה לחייב לצאת את הארץ על פי הערב; הרי כאן לא ויתר
הנושה מאומה159.
אך קיימת דעה אחרת ולפיה גם כשהנושה נותן לחייב רשות לעזוב את הארץ, על פי הערב,
הערבות תתפוס רק בקניין160. ההיגיון בדעה זו הוא, כנראה, שנתינת רשות לחייב לעזוב את
הארץ אינה ויתור מהותי מצד הנושה, שהרי ייתכן שגם בהיות החייב בארץ, היה יכול
להתחמק מן הנושה, ולא לפרוע לו. כיוון שאין כאן ויתור, הערבות היא ככל ערבות שלאחר
מתן מעות, והיא טעונה קניין.
ב. מקרה דומה הוא של חייב האסור בבית הסוהר של ערכאות הנכרים בגלל חובו, ויוצא
לחופשי בזכות אדם הנותן לנושה ערבות בעדו. מדובר בתקופה שהערכאות היו אוסרות אדם,
ומשחררות אותו, לפי דרישת הנושה. כאן פסק ר' יאיר בכרך161 שיחויב הערב רק אם עשה
קניין, ואין העובדה ששחרר הנושה את החייב ממאסרו בזכותו, נחשבת ויתור מצדו, שיוכל
לשוות לערבות זו דין של ערבות בשעת מתן מעות.
נראה שגם מי שפסק, שנתינת רשות לחייב לצאת את הארץ הינה ויתור, יסכים לדעתו של ר'
יאיר בכרך, ששחרור מבית הסוהר אינו ויתור162. יש הבדלים אחדים בין שני המקרים,
המביאים אותנו להבחנה זו. ראשית, הרבה יותר קל לגבות מאדם שהוא בארץ, ורק אינו
בבית הסוהר, מאשר לגבות ממי שהוא בחוץ לארץ, ולכן הפסדו של הנושה קטן יותר כאן.
שנית, אין לראות את שחרור החייב מבית הסוהר כוויתור הנעשה על פי הערב, שהרי הנושה
היה חייב לשחררו בכל מקרה, מפאת האיסור ההלכתי על פנייה לערכאות הנכרים בבקשה
לעצור חייב על אי פרעון חוב163. שלישית, הימצאות החייב בבית הסוהר לא הייתה ערובה,
שסמך עליה הנושה כדי להבטיח את גביית חובו, שהרי בשעת מסירת הכסף לא היה החייב
בבית הסוהר, ואף על פי כן מסר הנושה את הכסף - הרי שהוא עצמו אינו מחשיב זאת
לוויתור. רביעית, מצווה לפדות יהודי האסור בבית הסוהר, וייתכן שהתכוון הערב לקיים
מצווה זו בערבותו, ולא התכוון בגמירת דעת להתחייב164. יש למצוא מקבילה למקרה זה,
במקרה של נושה שתפס מנכסי החייב, והחזירם לו על פי הערב - שאין ההחזרה נחשבת
ויתור165, מסיבות דומות לאלה שמנינו כאן.
ג. בהקשר זה יש להזכיר גם את הדין שנרמז במשנה בבבא בתרא166, שהבאנו בראש הפרק.
המשנה תיארה, כדוגמה לערב לאחר מתן מעות, מי שמוצא את הנושה חונק את החייב,
ומבקש ממנו להניח לו על סמך ערבותו. מכאן, שגם מי שמציל בערבותו את החייב מלחצים
פיזיים, יחויב בערבות רק בקניין, ככל ערב לאחר מתן מעות. הסיבה שאין רואים את שחרור
החייב מחניקה כוויתור מצד הנושה, דומה לסיבה שאין אומרים כך בשחרור החייב מבית
הסוהר; כל האמור שם נכון גם כאן167.
דוגמה נוספת לערב אחר מתן מעות, המתחייב בלי קניין מחמת ויתור שעושה הנושה על פיו,
היא של הפטר ערב אחר. אם כבר היה לנושה ערב על החוב, ופטר אותו כשנכנס הערב השני,
משום שביקש הערב השני שיפטור את הראשון, יחויב הערב השני בלי קניין168. הנושה ויתר
כאן על מה ששימש לו ביטחון על חובו, הערבות הראשונה, והוא עשה זאת על פי הערב השני,
ובכך נהנה הערב השני, ומתחייב.
האמור לעיל נכון גם אם הערב הראשון, שהופטר, היה ערב רגיל. מכל שכן, שאם היה זה
ערב-קבלן, יחויב הערב השני בלי קניין, שכן ויתורו של הנושה כאן גדול יותר: הוא ויתר על
אפשרות לגבות מאדם אשר היה זכאי לגבות ממנו בלא תנאים מוקדמים169.
יש דרך להמחאת חוב, הקרויה "מעמד שלושתן". הנושה, החייב ומקבל החוב נועדים במעמד
אחד, ובמעמד זה אפשר להעביר את החוב מן הנושה למקבל החוב, כך שמכאן ואילך החייב
יהיה חייב למקבל החוב.
התעוררה שאלה בקשר למי שיערוב למקבל החוב בעת ההמחאה, בעד החייב. השאלה היא
אם ערבותו נחשבת ערבות לאחר מתן מעות, וטעונה קניין, או שהיא קרויה ערבות בשעת מתן
מעות, ואינה טעונה קניין170. יש להבחין בין שני מקרים.
אם היה הנושה חייב חוב אחר למקבל החוב הנוכחי, ותמורת המחאת החוב הנוכחי פטר
המקבל את הנושה מחובו האחר כלפיו, חייב הערב על החוב הנוכחי, בלי קניין, לכל הדעות.
הסיבה לכך היא, שהערב נהנה הנאת האמון, מן הנושה אשר הוא ערב לו - הלא הוא מקבל
החוב. מקבל החוב סמך על ערבותו, ופטר את הנושה הקודם מחובו כלפיו - דבר שלא היה
עושה, אילולא הומחה לו החוב הנוכחי וניתנה לו ערבות עליו. כיוון שיש לערב הנאת האמון
מוויתורו של מקבל החוב, הוא חייב בלי קניין171. מכל שכן, שהנושה הקודם עצמו יכול
לערוב בעד החייב בחובו החדש למקבל החוב, ולא יצטרך לעשות קניין. הנושה אף לא יצטרך
לשמש בתפקיד חדש כדי לחוב בערבות, משום שאפשר לראותו כאומר למקבל החוב: "אני
ממשיך להיות חייב לך בחובי הישן, עד שיפרע לך האדם השלישי, שהיה חייב לי בחוב
שהמחיתי לך", באופן שהוא למעשה ערב172.
אך במקרה אחר, כשהמחאת החוב באה במתנה מן הנושה למקבל החוב, ולא תמורת מחילה
על חוב אחר, יש חילוקי דעות באשר לחיוב הערב. יש אומרים, שכיוון שאין כאן ויתור מצד
הנושה החדש, שהוא מקבל החוב, חייב מי שערב לו רק אם עשה קניין173. לעומת זאת, יש
הפוטרים את הערב מן הצורך בקניין174, בנימוק שכיוון שהחוב התחיל בוויתור מצד הנושה
הראשון, גם עכשו יש לערב הנאת אמון מן העובדה שהנושה מאמין לו, אף כי אינו נחסר על
פיו, ועל כן הוא חייב175. למרות שבכל ערבות לאחר מתן מעות היה אפשר לחייב את הערב
בלי קניין בעזרת אותו טיעון, הרי מקרה זה מיוחד בכך שבאופן טכני זוהי שעת מתן מעות:
חיובו של החייב לנושה החדש מתחיל כעת, אלא שאין כאן חיסור הממון הקיים בדרך כלל
בשעת מתן מעות176.
ראובן חייב לשמעון חוב ישן, וכעת רוצה ראובן לקבל משמעון כסף נוסף, וליצור חוב חדש.
אך שמעון דורש לשם כך, שימציא לו ראובן ערב על שני החובות יחד - על החדש ועל הישן.
לדעת פוסקים אחדים, מי שיערוב על שני החובות ביחד, יחויב בערבות על שניהם, גם בלי
קניין, אף על פי שרק לגבי החוב החדש זוהי ערבות בשעת מתן מעות, ואילו לגבי החוב הישן
זוהי ערבות לאחר מתן מעות177. נימוקה של דעה זו הוא, שכיוון שיש לערב הנאת אמון מן
הנושה, שהוציא כעת כסף על פיו, הוא גומר בדעתו להתחייב בערבות על שני החובות. אין
סיבה להגביל את גמירת דעתו דווקא לסכום שויתר עליו הנושה, שהרי בלאו הכי הנאת
האמון אינה שווה לסכום זה, אלא היא מחייבתו משום שהיא יוצרת גמירת דעת - ואפשר
לומר שהיא יוצרת גמירת דעת גם לסכום כפול, אם התחייב הערב על כך178. יש מי שהזכיר
גם את הסברה, שהבאנו בקשר להחזרת משכון על פי הערב, שכאשר יש על חלק מן החיוב
הנערב הנאת אמון, תופסת הערבות לגבי כל החוב, משום שגמירת הדעת בחלק האחד מוכיחה
שדעתו גמורה גם לגבי החלק האחר179.
אך רוב הפוסקים סבורים שכאן אין אומרים כך, אלא הערבות על החוב החדש תקפה, [131]משום
שזוהי ערבות בשעת מתן מעות, ויש לערב הנאת אמון השקולה כנגד החוב, ואילו הערבות על
החוב הישן בטלה, משום שכנגדו אין לערב הנאת האמון180.
בפשטות, הדין יהיה אחר כשהערבות ניתנת על החוב הישן, בעת שהנושה מוסר לחייב כסף
לחוב חדש באותו סכום, והערב אינו ערב על החוב החדש. כיוון שהוויתור של הנושה, במקרה
זה, אינו קטן מן ההתחייבות של הערב, סביר להניח שיהיה הערב חייב, לכל הדעות. יתר על
כן, גם אם ניתן החוב החדש לאדם אחר, הערבות תוכל לתפוס על החוב של החייב הראשון,
מאחר שהיה כאן ויתור של הנושה, על סמך הערב181. אך יש דעה הפוטרת בכל זאת את
הערב בשני המקרים הללו, בטענה שהנאת האמון מועילה רק לגבי מה שחכמים הזכירו
אותה, דהיינו שיחויב בערבות על החוב שהוא נהנה ממנו הנאת האמון, ולא על חוב אחר182.
שאלה מעניינת מתעוררת בנושא זה כשהפקיד ראובן כסף אצל שמעון, ובשלב מסוים החליטו
ביניהם שהכסף יהפוך מפיקדון להלוואה. ההבדל בין הלוואה לפיקדון הוא, שבהלוואה
השליטה על השימוש בכסף נתונה כולה בידי החייב, לכל משך זמן ההלוואה. לעומת זאת,
בפיקדון, רשאי המפקיד לדרוש את הכסף חזרה כל אימת שהוא רוצה; ויכול גם לאסור
מתחילה על השומר את השימוש בכסף. השאלה המתעוררת היא לגבי מי שערב בעד
השומר-הלווה בעת הפיכת הפיקדון להלוואה. האם יצטרך לעשות קניין כדי להתחייב, כיוון
שערבותו באה לאחר מסירת הכסף שבפועל; או שמא תיראה שעה זו כשעת מתן מעות, ולא
נצריך כאן קניין?
יש להבחין לעניין זה בין שני סוגי פיקדון.
אם הכסף הופקד על מנת שלא ישתמש בו השומר, חייב הערב, שערב בעת הפיכת הפיקדון
הזה להלוואה, אף בלי עשיית קניין - לפי כל הדעות. בהפיכת הפיקדון להלוואה, שמט הנושה
לגמרי את השליטה בכסף מידיו, לאחר שהיא הייתה נתונה כולה בידיו. ויתור זה עשה הנושה
על סמך הערבות; בכך הוא מיסב לערב הנאת אמון, ולכן חייב הערב בלי קניין183.
לעומת זאת, אם נתן בעל הכסף לשומר רשות שימוש בכסף עוד בהיות הכסף בגדר פיקדון,
אין הדבר ברור כל כך. דעה אחת אומרת שבכגון זה, יצטרך הערב לעשות קניין, שהרי לא
עשה הנושה שום ויתור משמעותי על פי הערב: כעכשו, כך קודם, הייתה לחייב רשות שימוש
בכסף184. אך יש דעה אחרת, ולפיה גם כאן, חייב הערב [132]בלי קניין. שיטה זו סבורה שגם כאן
אפשר לראות בהפיכת הפיקדון להלוואה, ויתור מצד הנושה. אם לפני כן היה הנושה רשאי
לדרוש בכל עת מן השומר להחזיר לו את הכסף, הרי כעת בטלה זכות זו, ועליו להמתין לשם
כך עד תום התקופה שהוסכם עליה בינו לבין הלווה. כיוון שהנושה עשה ויתור במעשהו זה,
דין ערבות זו כדין ערבות בשעת מתן מעות, שאין לה צורך בקניין185.
3. נסיבות המחייבות בלא קניין
א. מבין כל החריגים לעיקרון שערב אחר מתן מעות צריך לעשות קניין, הערב לבית דין הוא
החריג היחיד המוזכר כבר בגמרא. לאחר שהגמרא186 קובעת שערב אחר מתן מעות צריך
קניין, כפי שהבאנו בראש הפרק, היא מסייגת קביעה זו באמרה: "ערב דבית דין לא בעי
[=אינו צריך] קניין, בההיא הנאה דמהימן ליה [=שמאמין לו] גמר ומשעבד ליה". כלומר,
למרות שאין בערבות לאחר מתן מעות הנאת האמון שתחייב את הערב, שהרי אין הנושה
מוציא כסף על פיו, ולכן היא טעונה קניין, מי שערב לבית דין מתחייב מסיבה אחרת. ההנאה
שלו, מן האמון שבית הדין האמין לו וקיבל את ערבותו, מחייבת אותו. ההנאה היא המחיר
שהוא מקבל תמורת התחייבותו לפרוע את החוב187. נכון הוא שאין שום הוכחה שבית הדין
אמנם מאמין לו; ייתכן שבית הדין קיבל את ערבותו רק משום שלא היה לו דבר להפסיד מכך,
ולא משום שהאמין לו; וכמו ערב רגיל לאחר מתן מעות, שאינו נהנה הנאת אמון מן הנושה,
משום שהעובדה שהנושה קיבל את ערבותו אינה מוכיחה שהוא נותן בו אמון188. בכל זאת,
כיוון שבית הדין, שהוא מוסד סמכותי, אמר שהוא מאמין לערב זה, נהנה הערב, והוא מוכן
להתחייב בערבות תמורת ההנאה.
ב. מפשטות לשון הגמרא אפשר היה להבין, שכל ערב הנותן ערבות לנושה בבית הדין, פטור
מהצורך בקניין. ואמנם, יש מן הפוסקים שהבינו כך189.
אך רוב הפוסקים סבורים שאין די שתינתן הערבות בבית דין. הרי הגמרא נימקה את דבריה
בכך שבית הדין האמין לערב; וכי העובדה שהערבות ניתנה בבית הדין מוכיחה שבית הדין
מאמין לערב190? נימוק זה אפשרי רק כשיש לנו סיבה להניח שאכן מאמין בית הדין לערב.
לפיכך, פירשו פוסקים אלו שמדובר כאן במי שבית הדין עצמו עשה אותו ערב, ועל ידי זה
גילה בו אמון. הדוגמה המצויה לכך היא, שרצה בית הדין לגבות מן החייב לאחר שתבעו
הנושה ונמצא חייב, או כשהנושים הם יתומים שבית הדין חייב [133]לטפל בתביעתם191. במצב
כזה, מי שיבוא ויאמר לבית הדין, "הניחו לחייב ואני ערב לכם", ויקבל אותו בית הדין כערב,
יהיה חייב בלי קניין192.
לפי דעה אחת, אין מדובר דווקא בשרצה בית הדין לגבות, ונמנע מכך לפי בקשת הערב; בכל
מקרה שבית הדין מבקש מאדם לערוב ייקרא הלה ערב לבית דין, ויהיה חייב בלי קניין,
משום שיש לו הנאה מבקשת בית הדין193. אך עניין זה שנוי במחלוקת, ויש אומרים, שרק
אם נמנע בית הדין מתביעת החייב בזכות כניסת הערב לערבות, הוא חייב בלי קניין194.
כפי שאמרנו, אין חשוב שתינתן הערבות בפני בית דין, אלא שתינתן לבית דין. בהתאם לזה,
מי שערב לבית דין חייב בלי קניין, גם אם אין הוא עומד בפני בית הדין, אלא רק אומר בפני
שני עדים שהוא ערב, והעדים מוסרים את דבריו לבית דין, או שהוא כותב בכתב ידו שהוא
ערב, ושולח את הכתב לבית דין, או שהוא מתחייב בערבות בפני מי שיש לו הרשאה מבית
דין. זאת, משום שבכל המקרים הללו, מראה בית הדין - או שלוחו - שהוא נותן אמון בערב
זה, והערב נהנה מכך195.
ג. כדי שייחשב בית דין לבית דין מוסמך לעניין זה, שהערב לו יתחייב בלי קניין, צריכים
להתקיים תנאים אחדים.
בית הדין צריך לשבת בהרכב מלא; אם רק שניים מן השלושה יושבים בדין, לא יהיה לערב
דין ערב לבית דין196.
צריך שיהיו הדיינים מוסמכים לדון. אם רק קיבלום הצדדים עליהם שידונו אותם, אין
לגביהם דין ערב לבית דין, משום שלערב יש הנאה רק מן האמון שנותנים בו דיינים
מוסמכים, שהרי רק הם חשובים בעיני אנשים. מאותה סיבה, צריך שיהיו הדיינים קבועים
במינוים לדון, ולא דיינים המתחלפים בתפקיד כל כמה חודשים197. הגבלה נוספת נובעת
מכך: אין דין ערב לבית דין במי שערב לערכאות של נכרים, משום שאין לערב הנאה
מאימונם198.
לעומת זאת, גם כשלפי חוקי השלטון אין לבית דין סמכות להוציא כסף בכפייה לפי פסקיו,
וכוחו רק בזכותו להתיר לצדדים לפנות לערכאות, דבר שאסור לעשותו בלי רשות מבית דין,
יהיה לערב לו דין ערב לבית דין199. כיוון שזהו בית דין כשר, וממלא את התנאים שמנינו
כאן, יש לערב הנאה מן האמון שהוא נותן בו.
ד. גם כשבית הדין עצמו הוא הנושה, הערב לו חייב בלי קניין, שהרי בכל מקרה, האמון שבית
הדין נותן בו יש לו משקל משמעותי בעיניו200. אך יש מי שאומר שבמקרה זה יצטרך הערב
לעשות קניין201. נראה שטעמו הוא, שכיוון שבית הדין נוגע בדבר, חשיבותו פוחתת בעיני
הערב.
לדעת מהר"ם מרוטנבורג202, יש להרחיב את דין הערב לבית דין, הפטור מעשיית קניין, גם
למקרה שבית הדין עצמו הוא הערב בעד החייב; לאמר, שערבותו של בית הדין תחול גם בלי
קניין.
ה. שאלה התעוררה לגבי נוהג שהיה שכיח, לכתוב בשטרות ביטויכמו "הנני מודה כמודה בפני
בית דין חשוב", שמטרתו חיזוק ההתחייבות שבשטר. השאלה היא אם ערב הכותב לשון
כזאת בשטר ערבותו, תיחשב לו ערבותו כערבות לבית דין, מכיוון שהוא הזכיר בשטר "בית
דין חשוב"?
ר' משה מינץ פסק, שערב הכותב בשטר: "הריני מודה כאילו נעשה בפני בית דין חשוב", חייב
בלי קניין, משום שדינו כאילו נעשה השטר בפני בית דין, ואז אין צורך בקניין בערבות. הוא
מרחיק לכת עוד וקובע, שגם אם לא נכתב כך בשטר, הרי כיוון שרגילים לכתוב כך, חייב כל
ערב בשטר בלי קניין, כאילו כתב כך203.
ברם, דעת הרדב"ז204 היא, שאין להחיל כאן את הדין שערב לבית דין חייב בלי קניין. הרי
הנימוק לדין זה הוא, שהערב גומר בדעתו להתחייב, משום שהוא נהנה מן האמון שבית הדין
נותן בו. אם הוא ערב חוץ לבית דין ורק כותב בשטר שהוא ערב בפני בית דין, אין לו הנאה זו;
ממילא, אין אפשרות לחייבו בלא קניין. לגבי המשתמש בלשון "הנני מודה כמודה בפני בית
דין חשוב", מוצא הרדב"ז חסרון נוסף. הערב אינו מודה, שנתן ערבות בפני בית דין, אלא הוא
מודה, שהודה בפני בית דין. והרי המודה בפני בית דין, ואומר: "אני מודה בפניכם, שלפני
חודש ימים ערבתי בעד ראובן, לאחר מתן מעות", אין זה חוסך ממנו את הצורך בעשיית
קניין. ממילא, גם מי שמודה שהודה בפני בית דין, יחויב רק בקניין.
א. שאלה נכבדה היא, אם אפשר לוותר על הקניין - שסתמו קניין סודר - בערבות שלאחר מתן
מעות, כשהערבות כתובה בשטר, כך שיוכל השטר להוות קניין. שאלה זו נחלקת לשני חלקים:
ערבות הכתובה בשטר החוב, ושטר ערבות נפרד.
ב. הראשונים עסקו בהרחבה בערבות הכתובה בשטר החוב, מאחר שהמשנה והגמרא עוסקות
בערבות זו205, אך אינן דנות בפירוש בשאלת הצורך בה בקניין לאחר מתן מעות. לדעת
רבים מן הראשונים ובראשם הרמב"ן206, אם הערבות כתובה בשטר החוב, גם אם היא
כתובה מתחת לחתימת העדים על דבר החיוב עיקרי ("אחר חיתום שטרות"207), אין הערב
צריך לעשות קניין סודר. הם משווים ערבות לכל התחייבות שאדם מקבל על עצמו. אם
ההתחייבות נעשית בעל פה, היא אינה מתקיימת אלא בקניין; ואף על פי כן, אם נכתבה בשטר,
היא תופסת על ידי קניין שטר בלי שיעשה המתחייב קניין סודר208. כך גם בערב - כתיבת
הערבות בשטר פוטרת מן הצורך בעשיית קניין209.
לעומתם, יש מן הראשונים הסבורים, שאין להשוות ערב למתחייב רגיל, משום שבערבות
לאחר מתן מעות יש אסמכתא210, כפי שהסברנו לעיל211, ולכן צריך הערב לעשות קניין גם
כשערבותו כתובה בשטר החוב, כדי לענות על היעדר גמירת הדעת שבאסמכתא. אף על פי
שגם שטר מהווה קניין, כוחו פחות משל קניין סודר - שהוא הקניין הסתמי, אשר רק לו הכוח
לבטל את האסמכתא שבערבות212. אך בדעה זו יש חלוקה פנימית, בקשר לשאלה של ערבות
הכתובה מעל לחתימות העדים, שחתמו על דבר החיוב העיקרי שבשטר ("לפני חיתום
שטרות"). הרמב"ם213 סבור, שבכל מקרה הערב צריך לעשות קניין, גם כשערבותו כתובה
בשטר מעל לחתימות העדים, משום שגם אז נכון הנימוק האמור, של בעיית האסמכתא. ואילו
הרמ"ה214 סבור, שרק אם הערבות כתובה מתחת לחתימות העדים, הערב צריך לעשות
קניין כדי להתחייב; אם הערבות כתובה מעל לחתימות העדים, הוא יחויב גם בלי קניין.
נימוקו של הרמ"ה הוא, שכתיבת הערבות מעל לחתימת העדים, ליד גוף השטר, מגלה שהערב
רוצה להצטרף לקניין שעשה החייב העיקרי215.
שלוש הדעות הובאו בשולחן ערוך216, שלא הכריע ביניהן.
יש להדגיש שמחלוקת זו קיימת רק אם נכתב השטר לאחר מסירת הכסף, בלי שהוסכם בין
הצדדים מראש שיכתבו שטר על החוב. אם הסכימו ביניהם מראש, כתנאי לקיום העסקה,
שיכתבו שטר, כך שעד כתיבת השטר יכולים הצדדים לחזור בהם, יחויב הערב בכל מקרה,
גם אם לא הוזכר הערב בשטר כלל. כיוון שנתינת הערבות קדמה לכתיבת השטר, וכל זמן
שלא נכתב השטר היו הצדדים יכולים לחזור בהם, אין צורך בקניין, כפי שראינו לעיל217,
לגבי כל ערבות שניתנה בשעה שהצדדים היו יכולים לחזור בהם מן העסקה העיקרית218.
ג. חילוקי דעות קיימים גם בקשר לערב שערב לאחר מתן מעות, וכתב שטר נפרד על ערבותו.
לפי פוסקים אחדים, הערב צריך לעשות קניין סודר למרות שכתב שטר219. כתיבת השטר
אינה מוכיחה, לדעתם, שהערב גמר בדעתו להתחייב; ייתכן שהוא כתב את השטר משום
שחשב שלא יצטרך לשלם, ואילו ידע שהחייב לא יפרע, לא היה נכנס לערבות; ואם כן, זוהי
אסמכתא, ואסמכתא אינה מחייבת220. עשיית קניין יוצרת גמירת דעת גדולה יותר משיוצרת
כתיבת שטר, ולכן רק קניין יועיל.
אך יש אומרים שבמקרה זה יחויב הערב גם בלי שיעשה קניין221. נוסף לפוסקים שפסקו כך
במפורש, הפרשנים אומרים, שמי שחייבו - בלי קניין - ערב שכתב את ערבותו בשטר החוב
העיקרי מתחת לחתימת העדים, כפי שהבאנו לעיל, יחייבו גם ערב זה222. הנימוק שלהם שם
היה, שיש להשוות את הערב ההוא לכל מתחייב בשטר שאינו צריך קניין, ונימוק זה טוב גם
בערב שכתב שטר נפרד על ערבותו, ולכן יש לחייבו בלי קניין.
כלל הוא בדיני ממונות, שצורת קניין שאנשים נוהגים לקנות בה, יש לה תוקף גם כשאין
לצורה זו תוקף לפי הדין המקורי223, משום שתפקיד הקניין הוא גילוי גמירת דעת, ומטרה
זו מושגת גם בקניין שבמנהג224. כלל זה חל גם לעניין ערבות.
לפיכך, במקום שנהגו שערב מתחייב גם לאחר מתן מעות בתקיעת כף, אין הערב צריך לעשות
קניין, אלא די שיתקעו כף על הערבות225. כך הוא הדבר גם לגבי מקום שנוהגים רק לכתוב
את הערבות226; או שנוהגים אף לחייב באמירה בלבד, בלא עשיית שום פעולה227.
לא די שיהיה נהוג שפעולה מסוימת - דוגמת תקיעת כף, או כתיבה, או אמירה - מחייבת
במכר, כדי שיהיה לה תוקף הלכתי לחייב גם ערב. הרי ערבות אין להגדירה כמכר, אלא
כמתנה. לגבי מתנה אין מקום לדבר על מנהגים מחייבים, שהיינו יכולים ללמוד מהם לעניין
ערבות, משום שהעובדה שנותני מתנות במקום מסוים אינם נוהגים לחזור בהם לאחר
שנתחייבו בתקיעת כף, לדוגמה, נובעת מכך שאין זה דבר רגיל שיחזרו בהם נותני מתנות,
ואינה אומרת שהמנהג באותו מקום הוא שיש לתקיעת כף תוקף מחייב במתנה. לפיכך, רק
אם מקובל בציבור שפעולה פלונית מחייבת ערבים, יהיה למנהג זה תוקף לחייב את הערב
לאחר מתן מעות228.
במקום שדיני הנכרים הם שערב לאחר מתן מעות חייב בלי קניין, ישראל הערב לנושה נכרי
מחויב בלי קניין229. יש חילוקי דעות בשאלה אם במקום כזה נוותר על הקניין גם אם כל
הצדדים בעסקה הם יהודים. לפי דעה אחת, חייב הערב בלי קניין, על פי הכלל "דינא
דמלכותא דינא"230. אך דעה אחרת אומרת, שאין להפעיל כאן את העיקרון של "דינא",
משום שעיקרון זה אין בו לפטור מן הצורך בדרכי ההקנאה הנחוצים. הבעיה בערבות אחר
מתן מעות היא החשש שהערב לא התחייב בלב שלם, מפני שזו אסמכתא, וגם אם נאמר שהוא
מקבל על עצמו את דין המלכות, אין לנו ראיה שהוא מתכוון לעשות זאת בדעת גמורה231.
(ד) כסף של החייב המצוי בידי הערב
לפני ר' יעקב וייל232 עלתה שאלת ערב שנכנס לאחר מתן מעות, והיה בידו כסף משל החייב
בעת מתן הערבות233. הוא חייב את הערב, למרות שהערב לא עשה קניין, וקבע שמקרה זה,
שכסף של החייב מצוי בידי הערב, הוא חריג, ואין הערב צריך לעשות בו קניין כדי להתחייב
לאחר מתן מעות.
הפוסקים נחלקו בשאלת היקפו של חריג זה, ובשאלת נימוקו.
דעת הרמ"א234 היא, שהיקפו של חריג זה הוא כולל, היינו כל אימת שבזמן התחייבות הערב
היה בידיו כסף של החייב, הוא מחויב גם בלי שיעשה קניין. לפי דעה זו, דינו של ר' יעקב וייל
מבוסס על העיקרון235, שגם כשיש לערב טענת הגנה בקשר לערבותו, אם פרע את החוב, ולא
התגונן בטענה שעמדה לו, יש לו זכות חזרה על החייב. אם כך, יש לראות את הערב הזה כמי
שהורשה על ידי החייב לפרוע את החוב לנושה, כיוון שיש בידו כסף של החייב, ואם הוא
יפרע בו לנושה, לא יצטרך להחזירו לחייב - דבר שמקביל לזכות החזרה על החייב, כשהערב
פורע בכספו שלו. ממילא, יש להפעיל לגביו את הדין, ששליח שנתבקש למסור כסף לאדם
מסוים, מחויב למלא את שליחותו236; וכיוון שדין זה נוהג גם בלי שעשה השליח קניין,
התוצאה היא שהערב חייב לפרוע לנושה, כפי שנתבקש לעשות, אף על פי שלא עשה קניין237.
הסבר אחר שאפשר להציע לדינו של ר' יעקב וייל - על פי הבנת הרמ"א - הוא, שהערב חייב
בלי קניין משום שבטלה כאן האסמכתא שבערבות. אם בערב רגיל יש אסמכתא, משום
שייתכן שאילו ידע שיצטרך בסופו של דבר לפרוע, לא היה נותן ערבות, הרי כשכסף של
החייב מצוי בידיו של הערב, אין לחשוש לכך. יש להניח שהוא יהיה מוכן לפרוע כשיוטל עליו,
מאחר שיוכל לפרוע בכסף של החייב הנמצא בידיו238. אך הסבר זה יוכל להתאים רק
לדעה239, שחיוב הערב מבוסס ביסודו על התחייבותו העצמית, כשהנאת האמון באה רק
להסיר את האסמכתא; בהתאם לזה, במקרה כשלנו, שאין בו אסמכתא, אפשר לחייב את
הערב למרות היעדר הנאת האמון. לעומת זאת, לפי הדעה האומרת שחיוב הערב יסודו בהנאת
האמון גם בלא קשר לאסמכתא240, לא נוכל לחייב ערב כשאין הנאת אמון, גם כשאין
אסמכתא; ואם כך, בנידוננו יהא הערב פטור241.
בניגוד לרמ"א, סבור הש"ך242, שהעובדה שיש ביד הערב כסף משל החייב, אינה מעלה
ואינה מורידה. רק אם הכסף שנתן הנושה לחייב, הוא עצמו מצוי בידי הערב בעת ערבותו,
יחויב הערב בלא קניין. נראה שהיסוד לעמדתו זו הוא, שהנימוקים שהצענו [139]לעיל לקביעת
הרמ"א הם נכונים ביסודם, ויש לחייב את הערב על פיהם, אלא שהש"ך סבור, שאין
להשתמש בנימוקים האמורים אלא כשהכסף של החוב עצמו מצוי בידי הערב: רק אז יש
לומר, שרואים את הערב כאילו הורשה על ידי החייב לפרוע, ורק אז יש לו נכונות גמורה
לפרוע, כך שאין אסמכתא.
גם ר' יונתן אייבשיץ243, כמו הש"ך, מצמצם את דינו של ר' יעקב וייל, אך באופן אחר. דברי
הש"ך כאילו יש הבדל בין כסף החוב עצמו לבין כסף אחר של החייב, אינם נראים לר' יונתן
אייבשיץ, משום שהכסף של החוב מאבד את ייחודו, לכל דבר, בהגיעו לידי החייב, לפי
העיקרון "מלווה להוצאה ניתנה". ר' יונתן אייבשיץ סבור, שדינו של ר' יעקב וייל אמור רק
כשבעת מתן הערבות אין לחייב כסף מלבד מה שיש לו בידי הערב. כך, הייתה לנושה אפשרות
לגבות את חובו מן הערב עוד לפני מתן הערבות, לפי העיקרון של "שעבודא דרבי נתן", הקובע
שנושהו של ראובן רשאי לגבות ממי שחייב לראובן אם אין לראובן נכסים. כאשר לא גבה
ממנו, וקיבל את ערבותו, עשה הנושה ויתור לערב על סמך ערבותו; וויתור זה מחייב אותו -
כתמורה - בערבות, גם לאחר שיחזיר את הכסף לחייב, כך שאין צורך בקניין לחייבו.
א. יש דעה בין הראשונים244 לפיה התחייבותו של ערב-קבלן לאחר מתן מעות תקפה אף
בלא עשיית קניין. ברם, לא כך נפסקה הלכה, אלא הקבלן מושווה לערב רגיל לעניין הצורך
בקניין לאחר מתן מעות245.
ב. אך פסק הלכה זה כרוך בקושיה גדולה בקשר לתפיסתנו הכללית את חיובו של הקבלן.
להלן246 נראה, שרוב הפרשנים סבורים, שאין בקבלנות אסמכתא, שלא כבערבות רגילה.
הם נימקו זאת בכך שהאסמכתא שבערבות רגילה מקורה בביטחונו של הערב שלא יצטרך
לפרוע, משום שיוכל החייב לפרוע; וכיוון שאת הקבלן אפשר לתבוע גם כשהחייב יכול לפרוע,
אין לקבלן סיבה לחשוב שלא יצטרך לפרוע, ואם כך, אין אסמכתא בהתחייבותו. כפי
שהסברנו247, הצורך בקניין בערבות שלאחר מתן מעות נובע מן האסמכתא שבערבות, שאין
לעומתה משקל הנגד של הנאת האמון, כפי שיש לעומתה בערבות בשעת מתן מעות. אם כך,
מדוע אנו דורשים קניין בקבלנות לאחר מתן מעות, והרי אין בה אסמכתא?
קושיה זו הביאה פרשנים אחדים248 לחלוק על התפיסה האמורה, ולקבוע שגם בקבלנות [140]יש
אסמכתא. ההיגיון בקביעה זו הוא249 שבכל זאת חיובו של הקבלן אינו ודאי - ייתכן
שהנושה יחליט לגבות דווקא מן החייב, ואם כן, ייתכן שהקבלן חשב שלא יצטרך לשלם אלא
שיפנה הנושה לחייב, ולכן זו אסמכתא. כיוון שיש בקבלנות אסמכתא, על הקבלן לעשות
קניין, כשהוא נותן ערבות לאחר מתן מעות. פרשנים אחרים מיתנו פתרון זה, והסבירו
שלמרות שאין בקבלנות אסמכתא כמו שיש בערבות רגילה, נחוץ לה קניין משום שאין זה
חיוב מוחלט וודאי, כאמור. לדעתם, רק התחייבות מוחלטת וודאית יכולה לתפוס בלי עשיית
קניין250. הסבר זה מתחזק לאור המוסבר לעיל251, שאף בערבות רגילה האסמכתא אינה
אסמכתא גמורה, ואף על פי כן דורשים שיעשה הערב קניין משום שבכל זאת אין לו נכונות
גמורה להתחייב.
ג. אפשר למצוא יישוב חלקי לקושיה האמורה, גם לפי ההנחה שאין שום אסמכתא
בהתחייבות הקבלן, לאור מה שאמרנו לעיל252, בקשר למקרה שכסף של החייב מצוי בידי
הערב. הזכרנו שם את השיטה האומרת, שהנאת האמון אינה רק תרופה לפגם האסמכתא,
אלא היא היסוד לחיוב הערב. הסברנו שתוצאה מתפיסה זו היא, שכשנעדרת הנאת האמון,
כגון בערבות לאחר מתן מעות, גם אם אין אסמכתא, לא יוכל הערב להתחייב בלי קניין, שהרי
חסר היסוד לחיובו. אם כך הם הדברים, ברור מדוע יצטרך קבלן לעשות קניין כדי להתחייב
לאחר מתן מעות: אין אז הנאת האמון, אף כי גם אין אסמכתא.
לעומת זאת, לפי השיטה השנייה שהזכרנו שם, הקושי בעניין זה נותר בעינו. שיטה זו אומרת,
שהיסוד לחיוב הערב הוא התחייבותו העצמית - כמו שכל אדם יכול להתחייב לתת לחברו
מתנה כלשהי. הצורך בהנאת האמון, לדעה זו, הוא רק כדי שתהיה משקל נגד לפגם
האסמכתא. אם כך, קבלנות, שאין בה אסמכתא, צריך שתתפוס גם לאחר מתן מעות, למרות
שאין אז הנאת האמון; ממילא, פסק ההלכה המחייב קבלן זה לעשות קניין, מעורר קושי, אם
נרצה להחזיק בתפיסה שאין אסמכתא בקבלנות253.
לפי המשפט העברי, הודאת אדם בחיוב, גם כשברור שזאת הודאה פיקטיווית, יש בכוחה
ליצור התחייבות אשר באופן רגיל היה דרוש ליצירתה מעשה קניין. תוקפה של ההודאה נובע
מן העיקרון ש"הודאת בעל דין היא כמאה עדים"254. השאלה אם גם בערבות שלאחר מתן
מעות, יכולה ההודאה לבוא במקום קניין - שסתמו קניין סודר - ולחייב את הערב, עוררה
חילוקי דעות בין האחרונים. בדיון בעניין זה יש להבחין בין שלושה מקרים.
מקרה אחד הוא כשאמר הערב בהודאתו, שהוא נתן ערבות באופן שהיא מועילה, דהיינו,
שאמר בפני עדים - או שכתב בשטר255 - "הריני מודה בפניכם שערבתי בשעת [141]מתן מעות",
או "הריני מודה בפניכם שעשיתי קניין על ערבותי". כאן, הערבות תתפוס למרות שאנו יודעים
שהיא ניתנה לאחר מתן מעות ושלא נעשה קניין, כמו שכל התחייבות התלויה במעשה, תופסת
אם הודה המתחייב שעשה את מה שנחוץ, גם אם ידוע לנו שההיפך נכון256.
מקרה שני הוא של ערב אחר מתן מעות, שאמר בהודאתו שנתן ערבות, אך לא אמר שנתן
אותה באופן המועיל: "הריני מודה בפניכם שאני ערב". לפי דעה אחת, גם כאן יש לחייבו
משום שדי בהודאתו שהוא חייב בערבות כדי לחייבו257. אך דעה אחרת היא, שכיוון שיש
בערבות אסמכתא, היא שונה מהתחייבויות אחרות, ולא תועיל בה הודאה כזאת258. הרי גם
אילו היינו מקבלים את הודאתו כאמת, לא היה מקום לחייבו, משום שאילו הצהיר ברבים
אחר מתן מעות, אפילו בפני בית דין, "אני ערב", לא היה חייב259.
מקרה שלישי הוא כשהודה הערב שקיבל סכום כסף מן הנושה, או שהודה באופן סתמי,
שהוא חייב לנושה סכום זה, ולא הזכיר בהודאתו את הערבות; וידוע לנו שהרקע להודאתו
הוא הערבות, שניתנה לאחר מתן מעות בלי שנעשה קניין. שוב, יש אומרים שעלינו להיות
נאמנים לכלל שהודאה מחייבת גם אם ידוע לנו שהיא אינה אמת, וגם כאן הערבות
תתפוס260; ואילו פוסקים אחרים פטרו את הערב, ולא הפעילו כאן כלל זה261. לדעתם, גם
כאשר הוא "מודה" במפורש שהוא חייב מסיבה אחרת, כגון שקיבל כסף מן הנושה, כיוון
שידוע שהוא נתן ערבות, ועל כך הוא רוצה לחייב את עצמו, אנו נפרש את דבריו כאילו אמר
"אני חייב לפרוע לך בערבות בעד פלוני", וכך אי אפשר לחייבו, והודאה יכולה לחייב רק את
הרוצה לחייב את עצמו חיוב חדש262.
לגבי מקרים אחדים, הועלתה במקורות האפשרות, שתתפוס בהם הערבות לאחר מתן מעות,
גם בלא עשיית קניין; אך לא הוסקה מסקנה ברורה בעניינם. נמנה מקרים אלו כאן.
א) ערב המקבל שכר על ערבותו, יש מקום לומר שהוא מוכן, בדעת גמורה, להתחייב בערבות
תמורת הנאתו מן השכר, ולכן לא יצטרך לעשות קניין263. ר' מאיר אוירבך264 אומר, [142]שכך
אמנם יהיה הדין לפי הדעה265, שערב בשטר מתחייב לאחר מתן מעות בלי קניין; ואילו
הפוטרים ערב בשטר יפטרו גם ערב בשכר, משום שלדעתם אין האסמכתא נדחית מחמת
השכר. אך פוסקים אחרים כתבו בהחלטיות, שערב זה צריך לעשות קניין266.
ב) ר' יצחק אבולאפיע כתב, שמי שערב לאחר מתן מעות ולא עשה קניין והתחיל לפרוע את
החוב, עליו להמשיך לפרעו267, משום שבפירעונו ההתחלתי הראה שהוא גמר בדעתו
להתחייב268. אך דבריו אלו לא נתקבלו269.
ג) היה הנושה חייב לערב חוב מסוים, והערב אמר לנושה, אחר מתן המעות של חיוב החייב
לנושה: "אם לא תוכל לגבות מן החייב, נכה את חובו מחובך לי", ר' שלמה יהודה טאבאק270
מעלה את האפשרות שתתפוס הערבות גם בלי שיעשה קניין. אף על פי שיש כאן אסמכתא
כבכל ערבות, הרי התחייבותו של הערב הייתה למחול לנושה חלק מחובו כלפיו אם לא יגבה
מן החייב, ולא לתת לנושה מכספו, כבערבות רגילה, ויש דעה שמחילה אינה נפסלת
באסמכתא271. נוסף לזה, כיוון שהנושה מחזיק בכספו של הערב, והערב התחייב למחול לו,
יש מקום לומר, שתחול המחילה בלי קניין, כמו שכל מחילה תופסת בלי קניין משום שכיוון
שהכסף מצוי ברשותו של החייב, רשותו קונה לו את הכסף.
The Jewish Legal Heritage Society