מורשת המשפט בישראל
ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל"
מילואים לסעיף 2
א. רבא בגמרא, שם, בא לחלוק על דין שאמר ר' ירמיה בעניין שעבוד נכסים. ר' אהרן אביוב,
המובא בשו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן רז, הבין מכך שר' ירמיה חולק על העיקרון של תלות
הערב בחייב; וכמוהו סובר גם שו"ת ראש יוסף (אישקאפה), סימן א (אלא שר' אהרן אביוב
טען שהרשב"א פוסק כר' ירמיה, ליישב את דבריו שנביא בסעיף 17, ואילו בראש יוסף אומר
בפשטות, שהלכה כרבא כיוון שהוא חי אחרי ר' ירמיה). כך הבין גם שו"ת ארץ טובה, סימן
לא, אות ו, שהסביר שיסוד מחלוקתם היא, שלדעת ר' ירמיה חיוב הערב הוא לפרוע את חובו
שלו, שהרי התחייב לעמוד במקום חברו, ועכשו הוא פורע את חובו, ואם כן אין משנה
שהחייב מופטר; ואילו רבא סובר שחיוב הערב הוא לפרוע בעבור החייב, שייחשב הדבר
כאילו החייב פורע, ואם החייב מופטר, אין צורך שיפרע הערב בעבור החייב. אבל מהרש"ך
שם אומר שאי אפשר לומר כן, וגם אמרי יושר, על בכורות, שם, כותב שר' ירמיה חולק רק על
השוואת נכסים לערב (ושו"ת משאת משה, חלק ב, חו"מ, סימן לה, בתחילתו, כותב שגם ר'
אהרן אביוב התכוון לכך; והוא מסכים אתו), וגם מהרי"ט אלגזי, על הלכות בכורות לרמב"ן,
סימן סט, פירש שהמחלוקת היא אם יש להשוות נכסים לערב, וכן כתב שו"ת מנחת יחיאל,
חלק ד, סימן ד, שר' ירמיה מסכים לרבא אלא שסובר ששעבוד קרקע הוא קניין, ולא ערבות.
אבל אין הם מביאים הוכחה להבנתם זו.
ב. אלו הביאו את הדין, שאם החייב מופטר, הערב מופטר: המאירי, ב"ק ח ע"ב (עמ' 22,
ותולה בו דין לוקח: שכיוון שהמוכר פטור גם הלוקח פטור, לעניין המקרה בכתובות קט ע"ב,
עיין שם; אך הוא עצמו, בכתובות שם, עמ' 498, כותב שהלוקח הוא כערב רק לגבי חוב, ולא
לעניין מכר רגיל); שו"ת חוק ומשפט, סימן שצד (כדי ללמוד ממנו לעניין יתומים); שו"ת
מהר"ן יפה, חו"מ, סימן ט; קצות החושן, יב, ס"ק ב; דברי יחזקאל, סימן כד, ס"ק ז.
ג. להלן מקרים אחדים שהיו יכולים אולי לשמש דוגמאות להפטר ערב מחמת תלות בחייב,
ולא הבאנו אותם בין שאר הדוגמאות, מסיבות שונות: בשו"ת חמדת שלמה, חו"מ, סימן ב,
אותיות א-ב, פוטר ערב בעסקה שנעשתה שלא בנוכחות החייב, ומסתמך על הכלל שכשהחייב
מופטר, הערב פטור. המקרה שם אינו ברור, והדין נראה פשוט; נראה שהתכנון המוקדם
באותו מקרה היה שישתתף החייב בעסקה, ולכן הוצרך לומר שלמרות זאת, הוא והערב
פטורים כיוון שלא נכח החייב. ייתכן גם שההווא אמינא לחייבו הייתה לפי דברי הב"ח (ראה
סעיף 17, במילואים להערה 7), שגם כשהחייב מופטר, אם הערב עושה קניין על הערבות הוא
חייב כמתחייב עצמאי; ואמנם חמדת שלמה מביא את הב"ח, ומסביר שאין דינו חל כאן משום
שהערב טעה, וחשב שיסכים החייב לעסקה (וראה את דבריו שנביא שם, במילואים).
ד. בחידושי מהרא"ל, יו"ד, קע, ס"ק ב (נד ע"א), כותב שישראל הלווה מישראל בריבית, וערב
אחר בעדו, כיוון שאין הלווה חייב לתת את הריבית, ואם נתן, יכול הוא לתבעה מהמלווה, גם
הערב אינו מחויב. אך אין צורך לתלות זאת בהפטר החייב, שהרי גם מצד עצמו אסור לערב
לתת את הריבית למלווה.
ה. שו"ת משפט וצדקה ביעקב, חלק א, סימן צד (עה ע"ד), עוסק בעניין חייב שהתפשר עם
הנושה, ואחר כך טען שהייתה זו פשרה בטעות, כי אילו ידע שבאמת הוא פטור, לא היה
מתפשר; ופסק שאין מקבלים את טענת החייב. אבל הוא כותב, שאילו היינו מקבלים את
טענתו, היה גם הערב מופטר בעקבות הפטר החייב. לא הבאנו זאת כדוגמה בפנים, כי למעשה
לא הופטר החייב, אלא חויב, וגם הערב חויב. לעצם העניין, נראה שמדובר במי שנתן ערבות
במיוחד על הפשרה, היינו, על ההתחייבות שקיבל החייב על עצמו בפשרה. אך מי שערב על
החוב המקורי, נראה שאין לחייבו במה שקיבל החייב על עצמו בפשרה, כיוון שהתברר למפרע
שהיה מופטר מן החיוב המקורי, ואם כן מה שקיבל על עצמו בפשרה הוא התחייבות חדשה
שאינה כלולה בערבות. אך אם לא יתברר אחר כך שהחייב היה מופטר מן החיוב המקורי,
יישאר הערב בחבותו ביחס לחיוב שבפשרה, כיוון שזה אינו חיוב חדש, אלא חלק מן החיוב
המקורי, ועל החלק האחר מחל הנושה; ומחילה חלקית זו מקטינה גם את חבות הערב, לפי
סעיף 2, פרק ג, 1.
ו. שו"ת מהר"ם שיק, חו"מ, סימן טו, כותב שאם נניח ששני שומרים שקיבלו חפץ לשמירה
ביחד, דינו של כל אחד הוא כשומר על מחצית החפץ, וערב בעד חברו במחצית החפץ (עיין
רמ"א, חו"מ, עז, א), הרי אם פשע אחד מהם בשמירה וניזוק החפץ והאחר היה אנוס (והם
שומרי חינם או שומרי שכר, החייבים בפשיעה ופטורים באונס), האנוס יהיה פטור, והפושע
יהיה חייב רק בחצי, ולא יהיה חייב בערבות בעד חברו, כי כאשר החייב מופטר, גם הערב
מופטר. למעשה לא חלה כאן הערבות כלל, כי הערבות היא על החיוב לשלם את תמורת החפץ
אם יינזק, וזהו חוב מותנה - אם יינזק החפץ בפשיעה ויש חיוב תשלום על השומר, אז תחול
גם ערבות, ואם קרה אונס, שאז אין חיוב כלל, לא חלה ערבות; וכיוון שבסעיף זה אין אנו
עוסקים בערבות על חוב מותנה, כשלא התקיים התנאי המתלה, לא הבאנו זאת בפנים (להלן,
ליד ציון הערה 14, נזכיר מקרה כזה בשם הריטב"א, בדרך אגב). אבל אם נאמר, שהערבות
ההדדית של שומרים היא על החיוב להחזיר את החפץ - וחיוב זה הופך להיות חיוב ממוני
כשניזוק החפץ בפשיעה, ואילו כשקורה אונס החיוב מתבטל - אז תהיה זו דוגמה לפטור ערב
מחמת תלות בחייב, שהרי הערבות חלה, ומתבטלת משום שהחיוב העיקרי מתבטל כשקורה
האונס. וראה בקומנטאר על חוק השומרים, סעיף 5, בשאלה אם חיוב שומר בנזק מתחיל
בשעת ההפקדה, או בשעת הנזק.
ז. שו"ת חינוך בית יהודה, סימן קד, פוטר מי שערב בעד מי שקיבל על עצמו ליצור התקשרות
של שידוך (היינו, לדאוג שיתחייבו הצדדים זה לזה בתנאי השידוך), משום שאותו אדם עצמו
אינו מחויב, כי אין אדם מקנה דבר שאינו שלו ושאינו ברשותו.
ח. שו"ת עטרת ישראל, סימן טו, אות ב, עוסק בחייב שהתנה עם הנושה שישלח לו למקומו
(בחו"ל) כתובות של אנשים שיוכל לפרוע דרכם את החוב, ולא שלח לו הנושה, ופסק שכיוון
שהחייב פטור, גם הערב בעדו פטור. ראה על כך, בסעיף 8, פרק ב, 2.
ט. ספר הים התלמוד, ב"ק י ע"א, כותב שהסיבה שפוטרים שומר שמסר את הפיקדון לאשתו
ולבניו, אם הם פשעו בו, ואין להם במה לשלם (עיין רמ"א, חו"מ, רצא, כד, וראה בקומנטאר
על חוק השומרים, סעיף 7), ואין מחייבים אותו מחמת הערבות של שניים שקיבלו יחד
פיקדון לשמירה (עיין רמ"א, חו"מ, עז, א), היא שאשתו ובניו פטורים כלפי בעל הפיקדון כי
הוא נתן את הפיקדון רק לשומר ולא להם, ומאחר שאין עליהם חיוב, גם השומר פטור
מערבות בעדם. לכאורה, מכיוון שהם היו פטורים מראש, אפשר לחייבו לשפות את בעל
הפיקדון על מה שפשעו אשתו ובניו, לפי סעיף 17; האמת היא, שכיוון שהערבות של שומר
היא מכללא, ולא מפורשת, אין לחייב אותו לפי סעיף 17, כי החיוב שם מבוסס על העובדה
שהערב מביע ערבות במפורש אף על פי שהוא יודע שהחייב העיקרי מופטר.
י. שו"ת הריטב"א, סימן קלח, נשאל בעניין חייב הטוען להפטר משום שהחוב היה מותנה, ולא
התקיים התנאי, ואילו הנושה טוען שלא היה תנאי בחוב. הוא פוסק שהערב חייב משום
שבנידונו קיבל הערב על עצמו "נאמנות", התחייבות להאמין לנושה במקרה של ויכוח בינו
לבין החייב (ראה סעיף 7, הערה 4). מכאן שאילולא קיבל על עצמו נאמנות, היה מופטר
מחמת התלות בחייב. אגב, אין מובן מדוע הוא תופס בפשטות שהחייב פטור בטענה שהיה
תנאי בחוב, שהרי אם כן, כל חייב יכול להיפטר מכל חוב בטענה זו; ואין לומר שהוא פטר את
החייב על סמך מיגו שאילו רצה לשקר היה טוען שפרע, או "להד"ם", שהרי הוא עסק בחוב
בשטר.
יא. נחל יצחק, עז, ס"ק א, כותב ששניים שלוו פרוטה יחד, ונעשו ערבים זה בעד זה, אין
הנושה יכול לתבוע אף אחד מהם בדין, שהרי לא יוכל לתבוע את חצי הפרוטה שחייב ראובן
מחיובו העצמי, שהרי אין בית דין נזקק לפחות משווה פרוטה, וממילא לא יוכל לגבות חצי
פרוטה זו משמעון מכוח ערבותו בעד ראובן, שהרי כל שהחייב מופטר אף הערב מופטר, וכך
גם לגבי חצי הפרוטה שחייב שמעון, ונמצאו שניהם פטורים.
לאור זה, קשים דברי מחנה יהודה, קכט, ו (קז ע"ב), שקל הדבר להתחייב בערבות כיוון שיש
כבר אחר המתחייב, וזה מתחייב תחתיו.
א. כמו כן, הב"ח והסמ"ע תלו את שאלת התלות כשהחייב כופר והערב מודה, בשאלה מה
הייתה כוונת הערב (ראה בשמם בסעיף 7, פרק ב).
ב. בדרך דומה כתב בשו"ת מהר"י הלוי, סימן ו, שהנימוק לתלות הוא משום טעות: הערב
חשב שהחייב מחויב, ואינו כך, ואילו ידע זאת, לא היה ערב (ונוקט מקרה של ערב אחר מתן
מעות, בקניין; האמת היא שגם ערב בשעת מתן מעות יכול לטעות ולחשוב שהחייב לא יופטר
במשך זמן ערבותו, ולמעשה יקרה שהחייב יופטר). לפי נימוקו (כמו לפי הנימוק שכתבנו
בפנים), מובן האמור בדיוננו בסעיף 17, שאם ידע הערב שהחייב מופטר ואף על פי כן הסכים
לערוב, הוא חייב. אף על פי שבסעיף 3, פרק ג, 2, נראה שאין טעות פוטרת את הערב, כאן
זוהי הערכה כללית שערב ירצה לערוב רק אם החייב מחויב, ואין זה כמו מקרה פרטי של
טעות, ולשון "טעות" שנקט מהר"י הלוי אינו בדווקא; וכך גם נאמר לגבי נימוקו של ר' דוד
אגוזי להלן, שזוהי הערכה כללית. לאור זה יש להבין את מה שכתב מהר"י הלוי בסוף סימן
טז, שאנשים שאמרו לחנווני לא להשתדל אצל השר כדי לנסות להחזיר את מה שלקח ממנו
השר, משום שהקהל מוכן להחזיר לו, פטורים, ואין לחייבם מטעם ערבות, כיוון שנתברר
(לעיל, באותה תשובה) שהקהל פטור מלשלם, וממילא גם אנשים אלו שערבו בעד הקהל,
פטורים; ולכאורה, סוף כל סוף, הרי החנווני ויתר על פי אנשים אלו מלהשתדל אצל השר
(ומה שהסביר אחר כך שלא עשה שום מעשה על פיהם, תמוה, שהרי הימנעות מלהשתדל היא
ויתור, כמו בנושה הפוטר את החייב על פי הערב, להלן, פרק ה, 3; אלא שכאן לא ויתר לחייב
אלא לאדם אחר)? אלא, עיקר נימוקו הוא כמו שכותב בסמוך שם, שהם טעו, וחשבו שיחויב
הקהל לשלם, ולכן ערבו בעד הקהל, ואילו ידעו שיופטר הקהל לא היו ערבים.
ג. תקפו כהן, סימן קל (קטע זהמופיע רק בדפוס ראשון, פפד"מ תל"ז), מסביר שמכיוון שחיוב
הערב הוא רק מה שקיבל על עצמו, הוא קיבל על עצמו רק מה שיכול הנושה לגבות מן החייב
בדין, ולא קיבל על עצמו חיוב שאפשר לחייבו (את הערב) מטעם "ממה נפשך" (כמו במקרה
הנזכר בסעיף 7, פרק ד, 1), אם אי אפשר לחייב בו את החייב.
ד. בתיקון סופרים, על ספר העיטור, מקרא סופרים, דף קח ע"ב, מנמק את הפטור כאן בטענת
הערב שנתן ערבות רק אם יהיה בטוח שהלווה חייב.
ה. ההסבר שהעניין תלוי בכוונת הערב, מסתייע מדברי חידושי הרשב"א, גיטין נ ע"ב, על דברי
הגמרא שם שהנושה יכול לגבות מקרקעות הלווה שנתן במתנה לאחרים, למרות שיש קרקעות
אחרות ביד הלווה. הוא הסביר שאין אומרים שנכסים כערבים ו"לא יתבע את הערב תחילה",
משום שעיקר סמיכת הנושה היא על הנכסים - כלומר, בדעתו לגבות מן הנכסים לפני שיגבה
מן החייב עצמו. מכאן, שהסיבה לדין זה בערב, היא כוונת הנושה (והערב). אגב, קשה על
הרשב"א שם מב"ב קעד ע"א, שם נאמר שאין לגבות מנכסי החייב לפני שתבע הנושה את
החייב עצמו.
ו. להלן נימוקים נוספים לתלות הערב בחייב: שו"ת מבי"ט, חלק ג, סימן קסט, נימק: "כי שם
'ערב' הוא שנערב בחוב [511]הלווה". תומים, קיצור תקפו כהן, סימן קל (נ ע"א), כותב: "כך טיב
ערבות, שאינו מתחייב רק כשיכול לתבוע ללווה". השואל בשו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן ריח,
טען שיש לפטור ערב כשהחייב מופטר כי "לא עדיף ממאן דאתי מחמתיה [אינו עדיף ממי שבא
מחמתו]", היינו מן החייב.
ז. ר' דוד אגוזי, בשו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן סז, מנמק שהערב ערב רק על דעת שיוכל
לחזור על החייב, ואם החייב מופטר, לא יוכל הערב לחזור עליו. הוא למד שזה הנימוק, ממה
שאומרת הגמרא, שבועות מח ע"ב, שערב פטור לאחר מות החייב (במקרה מסוים - ראה סעיף
8, פרק ב, 1), משום שהיורשים פטורים, ואם יפרע הערב, יחזור על היורשים, והריטב"א,
בחידושיו שם, מסביר שהכוונה לעיקרון שכשהחייב מופטר, הערב פטור. גם ראש יוסף, סט,
ס"ק לד, דף קמא ע"א (הובא בישמח לב, חלק א, חו"מ, סט, ס"ק א), נימק שהערב פטור כי
אין לו על מי לחזור; ומשום כך הוא פוטר גם כשיודע הערב שהחייב משקר בכפירתו (ראה
סעיף 7, פרק ב). שו"ת ראש יוסף, סימן א, הביא (לשיטתו) את הגמרא בשבועות שם כמקור
לטעם הפטור של הערב כשהחייב מופטר: כיוון שאין לו על מי לחזור, אין מן הדין להיפרע
ממנו. כך הבין כנראה הרמ"א, שכן שו"ע, חו"מ, קל, ב, עוסק בדיני חזרת הערב על החייב,
והרמ"א מציין בהגהתו שם שבשו"ע, חו"מ, מט, י, נאמר שאין ערב חייב אלא במקום שיוכל
לגבות מן הלווה; ונוכל להסביר את הקשר בין שני הנושאים, רק אם נניח שהבין הרמ"א
שהעניין כאן הוא שהערב לא יוכל לגבות מן החייב (אך לפי כל הבנה בדבריו, קשה מדוע נוקט
הרמ"א שם: "אין ערב משתעבד אלא במקום שיוכל לגבות מהלווה", ושינה מלשון הטור
והשו"ע שכתבו בסימן מט, שם, "לתבוע", ואילו לשון הרמ"א מטעה, שהרי יש שאי אפשר
לגבות מן החייב, כגון שאין לו נכסים, ואף על פי כן הערב חייב). גם מדבריו בתשובה מוכח
שהבין כך את הנימוק, כפי שנראה במילואים להערה 45. גם לפי נימוק זה, הדבר תלוי
בכוונת הערב (כמו שכתב ר' דוד אגוזי), ולכן בערבות עצמאית, כבפרק ד, אין מפריעה עובדת
אי יכולתו לחזור על מקבל הכסף (או שנאמר, שאף על פי שאין שם חיוב עיקרי, מכל מקום
מקבל הכסף חייב לפרוע למבקש; על כך ראה במילואים להערה 65, אות טז). על טעם זה
קשה, ממה שנראה בסעיף 6, פרק א, שערב חייב אפילו גרם הנושה שלא יוכל הערב לחזור על
החייב.
ח. שו"ת ארץ טובה, סימן לא, אות ו, נימק שחיוב הערב הוא לפרוע בעבור החייב, ולשמו, כדי
שייחשב כאילו משלם החייב, ואם החייב מופטר, אין צורך בכך (אבל עדיין צריכים להסתמך
על כוונתו: הוא התכוון להתחייב לפרוע את חוב החייב, ולא לפרוע את חובו שלו; ואילו קבלן
והמתחייב מדין ערב לא התכוונו כך, אלא התכוונו לפרוע את חובם עצמם). גם אורח
מישרים, סימן שסז, בסופו, הסביר שהערב פטור כי הוא צריך לפרוע את חובו של החייב,
ולכן אם החייב מופטר גם הערב מופטר; וזה מסביר איך מוכיחה הגמרא את תלות הערב
בחייב, מן המשנה האומרת שצריך לתבוע את החייב תחילה: שמדין זה מוכח שאין הערב כמו
חייב שני, שחיובו הוא לפרוע חוב של עצמו, שאילו כן, היה הנושה רשאי לגבות ממנו תחילה.
לאור זה, אין מובנים דברי שו"ת מעשה חייא, סימן כב, וחלקת מחוקק, אהע"ז, נב, ס"ק טו,
המחייבים ערב כשהחיוב העיקרי היה תקף בעבר, גם אם בטל לאחר מכן.
א. עיין גם שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן ריח, שכתב לגבי נושה המאריך זמן לחייב (ראה
סעיף 6, פרק ב), שאין לפטור את הערב בנימוק שאי אפשר לגבות בינתיים מן החייב, מכיוון
שזהו עיכוב זמני בלבד; אך כוונתו לדחות הווא אמינא לפטור גם לאחר תום ההארכה, שהרי
ברור שהערב פטור כשההארכה בתוקף לגבי החייב. יש להעיר שמנחת העומר, שנביא בסעיף
17, מתייחס לערב בעד אשת איש כאל מקרה שאין בו חייב עיקרי, למרות שהאשה פטורה רק
כל זמן שהיא נשואה. כמו כן, כנסת הגדולה, שנביא בסעיף 8, פרק א, 3, פוטר ערב מחמת
תלותו בחייב שהופטר לפי דין "סידור", למרות שזהו פטור זמני בלבד, כפי שנעיר שם.
ב. גם לדעה שערב רגיל מופטר כאן מחמת התלות בחייב, קבלן יהיה חייב כאן, אף במשך
הזמן שהחייב מופטר, כיוון שקבלן מופטר בעקבות הפטר החייב רק כשבטל החוב עצמו, וכאן
לא בטל החוב, אלא שהופטר החייב - ראה הבחנה זו לעניין קבלן, בסעיף 7, פרק ג, ובקיצור,
כאן ליד ציון הערה 13. בהתאם לזה, בספר התרומות, שער לה, חלק א, אות יח, כותב שגם
הרז"ה - הפוטר ערב כשמת החייב משום שהיורשים פטורים כל זמן שהם קטנים (ראה סעיף
8, פרק ב, 1) - מסכים שקבלן חייב באותו מקרה, משום שאין לגביו תלות בחייב.
ג. מ' אלון, בי' קוט נ. ד' קוט, ע"א 255/81, פ"ד לו (1), עמ' 241, כותב שמדברי ש"ך, חו"מ,
קכט, ס"ק כג, נראה שאם נדחה חוב החייב דחייה זמנית, נדחית גם חוב הערב, ואין הנושה
יכול לגבות ממנו בינתיים. אך לא ברור איך למד זאת מדברי הש"ך.
ד. בסעיף 1(ב), מילואים להערה 36, הבאנו שנחל יצחק כותב שערב בעד שומר חייב מיד
בערבות, אף שחיוב השומר חל רק בשעת הנזק. אלא ששם אין הכוונה שהערב חייב לשלם,
אלא שהערבות תקפה, ויש נפקות לשעבוד נכסיו, וכדומה.
א. אך תתעורר בעיה לגבי נושה שמחל לחייב (פרק ג, 1) ולגבי חוב שאבד המקור לתשלומו
(פרק ג, 5). לכאורה, באלו אין פירושו של הפטר החייב ביטול החוב, אלא הפטר פרטי
בעבורו. לגבי מחילה, נפסק במפורש שגם קבלן פטור (כפי שנביא שם); את זאת נוכל להסביר
לפי הדין (רמ"א, חו"מ, עז, ד) לגבי חייבים משותפים, שמחילה לאחד מהם פוטרת גם את
חברו (בהגבלות מסוימות - עיין שם), ואף הקבלן והחייב הם כחייבים משותפים. הסביר זאת
רז"נ גולדברג, שמחילה אינה הפטר פרטי, אלא עניינה כאילו פרע החייב (כלשון הטור, חו"מ,
עז, ח, באותו עניין) משום שרואים את הנושה כאילו לקח כסף מן החייב והחזירו לו
במחילתו, ולכן יש לראות זאת כביטול החוב עצמו. אך לגבי חוב שאבד מקור תשלומו, ייתכן
שקבלן חייב, לפי העיקרון שהנחנו בפנים, כיוון שרק החייב הגביל את המקור שישאב ממנו
את התשלום, והקבלן לא הגבילו. אם נאמר שדין קבלן שונה מדין [512]חייבים משותפים, משום
שהתכוון לשמש ביטחון לחוב (כפי שכתבנו בפנים) אף על פי שהשתמש בלשון שאינה מזכירה
זאת, המסקנה תהיה שגם בשני המקרים הללו הקבלן פטור, בזכות הטענה ששמנו לעיל בפיו
של ערב רגיל: הוא לא התכוון להיות חייב אם יופטר החייב. אך לא מצאנו מי שהזכיר טענה
זו בקבלן.
ב. בשו"ת בית יצחק, יו"ד, חלק ב, סימן מו, בסופו, כותב שאם ידוע שהחייב מופטר, גם
הקבלן מופטר, לכל הדעות. ראה גם סעיף 4, פרק ג, במחלוקת הראשונים אם יש תלות קבלן
בחייב לעניין סוג הקרקע הנגבית מהם.
ג. אך בשו"ת מצוות כהונה, סימן ט (הובא בשו"ת שמחת כהן, חויתה, חו"מ, סימן ב, בערך
השולחן, אהע"ז, נ, ס"ק ז, ובשו"ת זכר אליהו, אהע"ז, סימן לג), כתב שהכלל "כל שהחייב
פטור, הערב פטור" אינו תופס בקבלן, ומשום כך חייב את מי שערב כקבלן על קנס של
שידוכין, אף על פי שלא עשה החתן שום קניין ולכן לא התחייב, ורק הערב עשה קניין (אולם
ערך השולחן, שם, מעיר שגם ערב רגיל היה חייב שם, אם ידע מראש שהחייב מופטר, לפי
העיקרון שנביא בסעיף 17). כמו כן, נחל יצחק, עז, ס"ק א, כותב שקבלן חייב גם אם החייב
מופטר; הוא כותב זאת לגבי מקרה שתיאר שם, והבאנו אותו במילואים להערה 1, אות יא.
ד. בשו"ת צמח צדק, או"ח, סימן מה, אות ה, עוסק במי שערב כקבלן בעד קונה, כשיכול היה
הקונה להיפטר מאחריות בפני ערכאות הנכרים, בטענה שהאחריות הייתה רק אם יגיע החפץ
לידו. הוא פוסק שהקבלן חייב כי הפטר הקונה אינו קשור לקבלן. הוא משווה זאת לדברי ר'
נתן, בב"ק נג ע"א, האומר לגבי שניים שהזיקו, שאם אי אפשר לגבות מזה משום שהוא פטור,
גובים מהשני, וכל שכן כאן שחיוב גמור מוטל על הקבלן בכל הסך, שגם חכמים החולקים שם
על ר' נתן יחייבו כאן. את השוואתו הוא ביסס על כך שבמקרה שעסק בו הייתה מוטלת על
הקבלן אחריות כשומר, ושומר מוגדר כמזיק (ב"ק ד ע"ב). לפי זה, אין להסיק מדבריו שכל
קבלן יהיה חייב, מכוח ההשוואה לר' נתן.
א. בספר הערבות והקבלנות, מסביר שזאת הסיבה שהמשנה, בב"ב קעה ע"ב, פוטרת מי שערב
בעד חייב בשעה שחנקו הנושה כדי לאלצו לפרוע לו; ואף מוכיח שבנידוננו הערב חייב אם
עשה קניין, אף על פי שנאנס החייב, מן העובדה שהגמרא, ב"ב קעו ע"א, אמרה על המקרה של
חונק שקניין יחייב. אך הפירוש המקובל הוא שהמשנה פוטרת שם משום שזוהי ערבות לאחר
מתן מעות (ראה סעיף 3, פרק ד, 1).
ב. צרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה, כותב שאם החייב היה אנוס, הערב פטור; ומזכיר בצד
זה את הדין שב"חנוק" חייב הערב אם עשה קניין.
ג. מטה שמעון, קלא, הגהות הטור, אות לז, כותב בשם שו"ת משפט צדק, חלק ג, סימן י (דף
לג), שראובן שמחל לשמעון, וערב לוי בעד ראובן שיקיים את המחילה, והתברר שמסר ראובן
מודעא מראש שביטלה את המחילה, הערב פטור. הוא מוסיף שהערב פטור גם לראב"ד,
הסובר שאין אסמכתא בערבות (ראה סעיף 1(ב), פרק ד, 2), ומטה שמעון כותב שייתכן
שטעמו הוא, כי במקרה זה לא היה מתן מעות.
א. תורת חסד תמה על שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן פח, הדן במקרה שהיה החייב אנוס, ולא
פטר משום כך את הערב.
ב. מהרש"ך מסתמך על הפטר ערב כשהחייב הוא בעל שם נפוץ (סעיף 7, פרק ד, 1) ולומד
משם בקל וחומר: שם יש חוב אלא שאי אפשר לגבותו, ואף על פי כן הערב פטור, וכל שכן כאן
שאין חוב בכלל. מהרשד"ם מסתמך על הדין שאם החייב פורע, הערב פטור, ו"מה לי פרע, מה
לי אינו חייב"; וכן על הדין (ראה סעיף 15) שהערב יכול לחזור בו כל זמן שלא ניתן הכסף של
החוב, וכאן הרי הנושה לא נתן כסף כלל (על החוב ה"חדש", שזמנה יותר מוקדם), ואם כן
יכול הערב לחזור בו. גם בסימן פח, לעניין אחר, הסתמך מהרשד"ם על דינים אלו, ולא על דין
חייב בעל שם נפוץ.
א. הביאו את דברי שי למורא: כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות כז; פירוש
לחוקי משפט, אות ע, ערב, ס"ק צ; אהבת דוד, דרוש ג; שו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן צח; פני
מבין, קכט, ח; שו"ת משאת משה, יו"ד, סימן יח (עג ע"ב); ושו"ת ברך יצחק, חו"מ, סימן ג (לז
ע"ד). שי למורא הסתמך על הרשב"א שחייב במקרה דומה משום שהערב נתן ערבות בידעו
שאין חיוב עיקרי. אך בסעיף 17 נראה שהרשב"א אומר כך רק כשהוציא הנושה כסף על פי
הערב, ואם לא הוציא, צריך הערב לגלות את גמירת דעתו בצורה מיוחדת (כמבואר בשו"ע,
חו"מ, מ, א). ייתכן שדברי שי למורא אמורים כשהערב אמנם נהג כך.
ב. ראה גם סעיף 3, פרק ג, 1, הערה 94, שמהרש"ך פטר במקרה כזה משום שלא הוציא
הנושה כסף על פי הערב (ובכך הוא מבדיל בין מקרה זה לבין מקרהו של הרשב"א); והוסיף
שגם אם עשה הערב קניין אינו חייב, משום שהוא התכוון מן הסתם רק לעשות מצווה, להציל
את ה"חייב" ממי שאונס אותו.
ג. שו"ת משפטים ישרים (בירדוגו), חלק ב, סימן רמה, כותב שאם החייב התחייב באונס,
והערב ערב ברצון, הוא חייב אף על פי שהחייב מופטר (לא ברור מהו המקרה שהוא עוסק
בו). צריך לומר שכוונתו לחי[הה]יב כשיודע הערב שהחייב אנוס, והיינו כדעת שי למורא.
ד. אך שו"ת פרח מטה אהרן, חלק ב, סימן ז (יד ע"ד), חולק על שי למורא, וכותב שאף על פי
שידע הערב על האונס, אינו חייב, כיוון שהתחייבו יחד, והחייב הופטר בטענת אונס; אבל אם
ידע הנושה שמסר החייב מודעא ושהוא פטור, אומרים שכוונת הנושה ליטול [513]את הערב כחייב
יחיד, והוציא כסף על פיו, מה שאינו כן כשלא ידע הנושה שהחייב מופטר, ולא התכוון שיהיה
הערב חייב לו, כך שלא הוציא את הכסף על סמך שיהיה הערב חייב יחיד, ולכן אין מה
שיחייב את הערב להיות חייב יחיד.
א. בסעיף 13, פרק ז, 3, הערה 153, נעלה את האפשרות, שדעת הש"ך היא, שאם מחל הנושה
לחייב רק לאחר שכבר חייב בית דין את הערב לשלם, אין הערב מופטר בכך (אגב, ברור
שמחילה זו מועילה לפטור את החייב, ואין אומרים שלאחר שחויב הערב בטלה זכותו של
הנושה על החייב, ולכן אינו יכול למחול לו; כך מוכח מדברי האחרונים, שנביא בסעיף 12,
במילואים להערה 8, שנחלקו בשאלה האם שטר החוב של החייב לנושה מתבטל עם פירעון
הערב - מכאן שעד לפירעון הערב, שטר החוב תקף; וראה סעיף 9, במילואים להערה 242,
בשאלה האם יכול נושה למחול לחייב לאחר פירעון הערב). אפשר להרחיב הנחה זו לכל
המקרים בפרק זה: אם בטל החוב רק לאחר שכבר חויב הערב בבית דין, אין הערב מופטר
בכך מחמת תלותו בחייב (אלא אם כן הסיבה הפוטרת את החייב, טובה לפטור גם את הערב
כשהוא לעצמו, בלי תלות בחייב), אלא שיוכל לחזור עליו מאחר שהוכרח לפרוע מחמתו.
הנימוק לכך יוכל להיות, שכשבית הדין מחייב את הערב לפרוע, חל עליו חיוב שאינו תלוי
באחר, אלא חיוב עצמאי (אולם יש להשיב על סברה זו, ולומר שאין זה חיוב עצמאי של
הערב, אלא שמטילים עליו לפרוע את החוב המקורי). מלבד זאת, כשמחייבים את הערב
לשלם, פוטרים את החייב, וממילא אין משמעות לכך שחובו של החייב בטל (מסיבה כלשהי)
לאחר מכן. ראה גם הערה 153, שם נשתמש בעיקרון זה לנמק דין דומה.
ב. יצוין שספר הערבות והקבלנות, פרק כ, דן בשאלת חיוב ערב כשנמחל החוב, אך תוכן
הפרק לא הגיע אלינו, ורק כותרתו נותרה.
ג. גאון יעקב (שפירא), בסוף הספר, אמרי שפר, עמ' קנח, מבאר שאם מחל הנושה לחייב,
הערב פטור, שלא כבמקרה שמת החייב או יצא לחוץ לארץ, משום שמחילה כפירעון, והערב
ערב שאם לא יפרע החייב, הוא יעמוד במקומו לפרוע את חובו, ואם פרע החייב או נמחל
שהוא כפירעון, ממילא מופטר הערב מאחר שקיבל הנושה את חובו.
ד. המדות לחקר ההלכה, מדה ז, אות א, מבאר שאם מחל הנושה לחייב הופטר הערב, משום
שחיוב החייב אינו רק סיבה לחיוב הערב (שסיבה שבטלה במשך הזמן, לא בטל המסובב),
אלא הוא היסוד לחיובו, וכשאין יסוד ממילא נופל הבניין. זאת בניגוד למקרה שמת החייב,
משום שמה שחשוב לנו הוא חיוב החייב, לא החייב עצמו.
א. אפשר להוכיח שהקבלן פטור כאן, מן הדין (ראה סעיף 8, פרק ג, 1) שאם החייב רוצה
לפרוע את החוב, אין הנושה רשאי לגבות מן הקבלן; ולכאורה, הלא יוכל הנושה למחול לחייב
את חובו, ואז יהיה הקבלן חייב יחיד, ויוכל הנושה לגבות ממנו; אלא, צריך להסביר, שאם
ימחל לחייב, פטור גם הקבלן.
ב. ראש יוסף מוכיח זאת מהדעה שאם מת החייב, גם קבלן פטור (סעיף 8, פרק ב, 1,
במילואים להערה 44); והרי הטעם לפטור הערב שם הוא כי אי אפשר לגבות מהיורשים ולכן
גם אי אפשר לגבות מן הערב, ומכאן שתלות ערב בחייב אמורה גם בקבלן. אבל בסעיף 8, שם,
נביא שספר התרומות אומר, שלפי הנימוק שכשמת החייב אי אפשר לגבות מן היורשים ולכן
אי אפשר לגבות מן הערב, קבלן יחויב כשמת החייב, כי אין לקבלן תלות בחיוב העיקרי.
ג. בפתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה עא, הוכיח שקבלן פטור בעקבות מחילה
לחייב, מסמ"ע, קכט, ס"ק כו, שמשמע מדבריו שקבלן חייב דווקא כשהפקיע הנושה שעבוד
(ראה סעיף 6, פרק ד), שהיא כמחילה שאינה מפורשת, אבל אם מוחל הנושה לחייב מחילה
מפורשת, גם קבלן יהיה פטור.
א. שו"ת ענף עץ אבות, חו"מ, סימן א, מעיר שהשולחן ערוך נוקט: "שני חובות שעבר זמנם",
כי אם עדיין לא הגיע מועד פרעונם של החובות, ואמר לו החייב שהוא פורע עבור החוב
הנערב, אין הנושה יכול לומר שקיבל אותו עבור החוב האחר, כי אינו יכול לכופו לפרוע אז;
וכותב שאם לא קבעו זמן, הכלל הוא שסתם הלוואה לשלושים יום, ואחרי שלושים יום
ייחשב כאילו הגיע מועד הפירעון, גם לענין זה. הוא כותב, שאם כבר הגיע מועד הפירעון, אם
יישבע החייב שהנושה הסכים לקבל את הפירעון עבור החוב הנערב, יופטר הערב; וגם קבלן
יופטר, גם לאומרים שאין קבלן מופטר בשבועת החייב על פירעונו (סעיף 7, פרק ד, 3 (א),
הערה 75), כי נימוקם שם הוא, שהנושה טוען שאינו מאמין לשבועת החייב, אבל כאן הרי
הנושה מודה שהחייב פרע, וחולק על החייב רק בפרט מסוים. על המקרה שהוא עוסק בו, הוא
כותב שיש שם ראיות המוכיחות שהסכים הנושה לקבל את הפירעון על החוב הנערב: א)
הנושה המשיך לתת לחייב הלוואה בלי ערבות; ב) הנושה לא תבע את הערב זמן רב; ג) מכיוון
שזכאי הערב לדרוש מן החייב להוציאו מן הערבות (היינו, לדרוש ממנו לשלם את חובו - ראה
סעיף 11, פרקים ג-ד), יש להניח שדרש זאת, ושהנושה הסכים (כלומר, שהנושה פטרו מן
הערבות על ידי קבלת הכסף כפירעון לחוב הנערב).
ב. אבני מילואים, ל, ס"ק יב, כותב שאם התייאש הנושה מחובו (כשהחייב נכרי, שהייאוש
מועיל בו), ואחר כך פרע לו החייב, אין זה כפירעון החוב, אלא כאילו נותן החייב מתנה
לנושה, ולכן עדיין הערב חייב; ומסתמך על הריטב"א (שנביא בהערה 143) האומר לגבי
התחייבות מדין ערב, שאם הניח הנותן את הכסף במקום האבד, והלך לו, ואחר כך חזר
ונטלו, עדיין הערב חייב, משום שרואים כאילו נטל הנותן מן ההפקר. אך אמרי בינה, דיני
גביית חוב, סימן כז, בסופו, חולק, בנימוק שהערב מתחייב רק על מנת שלא יפרע החייב, אבל
אם יפרע החייב, בין כפירעון חוב ובין כמתנה, הוא פטור (קצת קשה על כך מן הדין שהבאנו
בפנים, שאם יש לחייב חוב אחר כלפי אותו נושה, אין הערב מופטר בפירעון החייב, משום
שהנושה יכול לומר שהפירעון היה בעבור החוב האחר, והלא לפי אמרי בינה, כל פירעון של
החייב פוטר את הערב), מה שאינו כן [514]בהתחייבות מדין ערב, שחיוב הערב בה אינו קשור
בחיוב אחר, אלא אחרי שהוציא הנושה כסף, חיוב הערב מוחלט, ולכן הריטב"א, העוסק
בהתחייבות מדין ערב, מחייב. טבעת החושן, קכא (ד"ה והנה ראיתי), כותב שאבני מילואים
יוכל לומר, שהערבות הייתה גם שאם יתייאש הנושה מהחוב, ישלם לו הערב, כי הייאוש הוא
תוצאה מן ההלוואה (וזה דומה לדין שאם החייב אלים, מחויב הערב לשלם - ראה סעיף 8,
פרק ב, 4), וכאילו הוא אומר שאם לא ישלם לו הלווה בתורת חוב, ישלם הערב.
א. דבר זה מתאים לדברי ביאור הגר"א, חו"מ, צז, ס"ק לז (האמורים לעניין נטילת משכון
מערב - ראה סעיף 8, פרק ד, 2), שבכל מקום שכתובה בתורה לשון "השייה", אין ערבות
במשמע; ולעניין שמיטה יש לשון "השייה" (דברים, טו, ב). אפשר לנמק זאת גם בכך שחיוב
הערב מתחיל רק כשמתברר שאין לחייב במה לשלם, ואם כן, השמיטה, שכבר עברה, אין לה
השפעה על חיוב הערב. ואף על פי שכשמתברר שאין לחייב במה לשלם, מתחייב הערב למפרע
משעת נתינת הערבות לעניין שעבוד נכסים (כפי שנראה בסעיף 8, פרק ד, 4), הרי שו"ע, חו"מ,
סז, י, פוסק שהמלווה לחברו לעשר שנים, אין שביעית משמטת את חובו כיוון שהוא רשאי
לתבעו רק אחרי שביעית, אף על פי ששעבוד הנכסים חל משעת מתן ההלואה.
ב. אך שו"ת הרדב"ז, סימן אלף רמא, חולק בנקודה זו וסובר, שערבות נשמטת בשמיטה מצד
עצמה, אף בלא תלות בחיוב העיקרי. הוא כותב שגם ערבות ערב לבית דין (ראה סעיף 3, פרק
ד, 3 (א)) נשמטת, ואין העובדה שהתחייב בפניבית דין נחשבת כאילו כתב פרוזבול (שהוא -
מסירת חוב לבית דין), משום שפרוזבול צריך לבוא לאחר יצירת החוב, ולא בבת אחת עם
יצירתו. ייתכן שלפי הרדב"ז, גם אם כתב הנושה פרוזבול על החוב העיקרי ולא כתב פרוזבול
על חיוב הערב, יופטר הערב, כיוון שחיובו נשמט מצד עצמו (ראה סעיף 4, פרק ה); ואילו לפי
הרמ"א, במקרה זה הערב יחויב, משום שלדעתו ערבות אינה נשמטת מצד עצמה, ואם נבוא
מצד תלותו בחיוב העיקרי, הרי בגלל הפרוזבול גם החיוב העיקרי לא נשמט. אך ייתכן שגם
הרדב"ז יחייב כאן את הערב, משום שהפרוזבול על החיוב העיקרי - שהוא כאילו נמסר החוב
לבית דין - חל ממילא גם על הערבות, כי גם הערבות הופכת להיות התחייבות כלפי בית דין
(ראה סעיף 5, פרק ג, בשאלה האם בהמחאת חוב, עוברת גם הערבות על החוב למקבל החוב).
הרמ"א מביא שלוש ראיות לדינו. א) לא נאמר בשום מקום בדיני שמיטה שחוב שיש עליו ערב
אינו נשמט. ב) המשנה, שביעית, י, ב, אומרת, שחוב שיש עליו משכון אינו נשמט, ואינה
אומרת שאם יש ערב, החוב אינו נשמט, למרות שזהו חידוש גדול יותר. ג) הגמרא, גיטין לז
ע"א, אומרת שבחוב שיש עליו ערב, אפשר לכתוב את הפרוזבול על סמך קרקע של הערב,
מכאן שצריך פרוזבול כדי שלא יישמט החוב, ולא די שיש ערב. הרמ"א אינו מסתמך על דין
ערב בעד חייב בעל שם נפוץ (סעיף 7, פרק ד, 1), שהוא המקור הראשוני לתלות הערב בחייב;
אלא הוא מוכיח דין זה כדין עצמאי, ואף לומד מכאן לעניין נדונייה (ראה הערה 50). הדבר
מובן לאור מה שכתבנו במילואים להערה 8, אות ז, שהרמ"א הבין שטעם הפטור בערב בעד
חייב בעל שם נפוץ, הוא שמאחר שלא יוכל הערב לחזור על החייב, שהרי כל אחד מבעלי השם
הזה ידחה אותו לחברו בטענה שהאחר הוא החייב, לכן אין לגבות מן הערב, כי נתן ערבות רק
על דעת שיוכל לחזור על החייב לאחר שיפרע. כיוון שלדעתו זה הטעם, אין ללמוד משם לעניין
נדונייה (שעליו נשאל הרמ"א), שהרי אם יפרע הערב שם, הוא יוכל לחזור על האב, כיוון
שידוע שהאב ביקש ממנו לערוב (שלא כבערב בעד חייב בעל שם נפוץ, שאין ידוע מי ביקש
ממנו לערוב). לפיכך הוצרך הרמ"א ללמוד את הדין בנדוניה מן הדין בשמיטה - שגם בה, אם
יפרע הערב, יוכל לחזור על החייב, שהרי החייב ביקש ממנו לערוב (וחוב החייב לערב לא
יישמט, משום שהתחיל רק לאחר שנת השמיטה - ראה סעיף 11, פרק א). אך גם במקרים
אלו, אין טעם הפטור מחמת התלות, אלא משום שמטרתנו היא שלא ישלם החייב (בגלל
השמיטה, או בגלל שמתה האשה, במקרה של נדונייה), ולכן אם נחייב את הערב נחטיא את
המטרה, שהרי הוא יחזור על החייב, ועל כך מביא הרמ"א ראיה מדין יתומים, שם נאמר טעם
כזה (ראה סעיף 8, פרק ב, 1). בכך מוסברות גם שתי ראיותיו האחרונות של הרמ"א,
שהזכרנו, שלכאורה קשה עליהן, שאולי הסיבה שלא אמרו שחוב שיש עליו ערב לא נשמט,
היא כי הדיון שם הוא לעניין הפטר החייב עצמו, וחיובו באמת נשמט, אבל הערב חייב בכל
אופן; אלא, הבנת הרמ"א היא שאם הערב חייב, יכול לחזור על החייב; וממילא, אם מוכח
שהחייב מופטר, מוכח שגם הערב מופטר, שאם לא כן יחזור על החייב ונחטיא את המטרה
(מלבד זאת אפשר לומר, שהוא לא רצה להוכיח מערב בעד חייב בעל שם נפוץ, משום שרצה
להוכיח שאפילו קבלן פטור, כי הוא נשאל על קבלן, ואת זאת לא היה יכול להוכיח משם, כי
שם קבלן חייב, כפי שנביא להלן, בסעיף 7, הערה 47, ולכן הוצרך להביא ראיות מיוחדות
שהן בעלות תוקף גם לגבי קבלן). וראה סעיף 3, במילואים להערה 75, שגם כסא אליהו הבין
כך את הדין שאם החייב פטור, הערב פטור.
אך פני אריה (יפה), על סמ"ע, קכט, ס"ק כה, כותב שערב שנתן לנושה משכון, והגיעה
השמיטה, אף על פי שהחייב פטור, הערב חייב, כי אין שביעית משמטת חוב שיש עליו משכון,
ואף על פי שכל שהחייב פטור הערב פטור, הרי כאן חייב את עצמו במה שהחייב פטור,
כסברת הסמ"ע לגבי נידונו של הרשב"א, בסעיף 17, הערה 7. עוד הוא מנמק, שגם החיוב
העיקרי אינו נשמט, משום שאין לומר כאן "לא יגוש" (איסור נגישה אחרי שביעית), כי הנושה
לא יגוש את החייב אף לפני שביעית, שהרי יש לו משכון מן הערב; ועוד, שהטעם שחוב שיש
עליו משכון אינו נשמט, הוא כי הנושה קונה את המשכון מדר' יצחק, וחייב באחריותו, ולכן
הרי זה כגבוי (כמבואר בגיטין לז ע"א), ואף כאן, כיוון שאם יאבד המשכון של הערב הנושה
יהיה חייב לשלם לו, החוב כאילו גבוי, ומסיבה זו כותבים פרוזבול על קרקע של הערב (גיטין
לז ע"א).
א. הרמ"א הוכיח זאת מדין שמיטה (פסקה 3). כן הוכיח ממהר"ם מרוטנבורג, המובא
בהגהות מרדכי, כתובות, סימן רפז, המחייב ערב במקרה כזה רק משום שבנידונו הצדדים
הסכימו ביניהם שהאב ישא ויתן בכסף לטובת הזוג, ולכן האב עדיין חייב לתת את הנדוניה
לחתן, משום שלמעשה היא כבר הגיעה לרשותו, ולכן גם הערב חייב.
ב. רמ"א, אהע"ז, שם, פוסק שהאב והערב חייבים כאן, למרות שמתה הבת. בית שמואל, שם,
ס"ק יג, וחלקת מחוקק, שם, ס"ק טו (בהסברו השני), כתבו שטעמו הוא, שמאחר שיש ערב על
הנדוניה, הרי זה כאילו כבר זכה בה הבעל, ונדוניה שזכה בה הבעל אינה חוזרת לאב במיתת
האשה (אך קשה, שהרמ"א מציין שם כמקור לדבריו את הגהות מרדכי, ואילו בתשובתו
הוכיח משם שפטור). לפי טעם זה, גם האב יהיה חייב; וממילא אין מקום לקושיית חלקת
מחוקק שם, איך אפשר לגבות מהערב כשאי אפשר לגבות מן החייב (מלבד זאת, מה שתירץ
בהסברו הראשון, שהערב חייב משום שהאב היה חייב עד שמתה בתו, נוגד את הנחתם
היסודית של הפוסקים המובאים בפרק זה, שערב מופטר כשהחייב מופטר, גם אם בתחילה
היה חייב, כפי שהערנו במילואים להערה 9). אך כיוון שבתשובתו דחה הרמ"א גם את הטעם
הזה, כתבו שו"ת פנים מאירות, חלק ב, סימן קמד, ושו"ת שבות יעקב, חלק ב, סימן קכב
(הובאו בפתחי תשובה, שם, ס"ק ו), שההלכה כדבריו שבתשובה.
א. אך שו"ת מעשה חייא, סימן כב, העוסק באותו מקרה, סבור שאין לפטור מסיבה זו, כי
מאחר שהיה בתחילה חיוב עיקרי, גם אם הוא בטל לאחר זמן, הערב חייב (אך במילואים
להערה 9 הראינו שדבריו אלו נוגדים את הנחתם של כל הפוסקים בפרק זה). אף על פי כן
הוא פטר את הערב משום שמעולם לא היה תוקף להתחייבות האשה, משום שמעולם לא באה
הכתובה לרשותה.
ב. מעשה חייא הוכיח את דעתו מדברי הרמב"ם בעניין ערב על אחריות למכר (סעיף 1(ב),
פרק ז), ששם אם עשה הערב קניין הוא חייב באחריות, למרות שהמוכר עצמו פטור, כי מן
הסתם לא עמד הלוקח על כך שיתן לו אחריות. בסעיף 1, שם, הבאנו שיש שהבינו ששם
המוכר פטור, ושם הסברנו מדוע הערב חייב.
א. יצוין שבשולחן ערוך שם יש דעה אחת, שהחייב מופטר מחובו, משום שהנושה אחראי על
המשכון כשומר שכר לגבי גנבה ואבדה, והחובות מתקזזים, ודעה אחרת, שאין לנושה
אחריות כשומר שכר (אבל יש לו אחריות על פשיעה, כשומר חינם), ומכל מקום החייב מופטר
מחובו אם המשכון אבד או נגנב, כי רואים כאילו התנו ביניהם שאם יאבד המשכון או ייגנב,
יופטר מחובו. לא ברור לפי איזו דעה דיבר עדות ביעקב. אם התכוון לדעה השנייה, אין הפטר
הערב כאן דוגמה לפטור מחמת קיזוז חובות, כפי שהדברים מוצגים בפנים.
ב. על סיבה אחרת לפטור את הערב כאן, ראה סעיף 6, פרק ה. על תוקפה של ערבות כשיש
משכון, ראה סעיף 14, פרק ב, במילואים להערה 14.
הוא הוסיף, שגם כשאין לערב זכות חזרה על החייב (לפי סעיף 9, פרקים א-ג), כך שאם יגבה
הנושה תחילה מן הערב ואחר כך יגבה החייב מן הנושה, יסתיים הדבר ברווח לחייב, מכל
מקום אם יגבה החייב מן הנושה תחילה, יגבה הנושה אחר כך מן החייב ולא מן הערב, כי
יהיה לחייב במה לשלם, והערב יבקש מן הנושה לנהוג כך, לפרוע תחילה לחייב, ונמצא
שהתוצאה העתידית היא בלא שינוי, ולכן מתבצע קיזוז.
א. ראה עוד שם במילואים להערה 2, אות כב, בדברי כתונת פסים שחיובו של קבלן מובן
יותר משום שהנאת האמון בו גדולה יותר; ובסעיף 8, מילואים להערה 194, בציון הקבלה זו
בין החבות להנאה, ובהסבר איך קובעים לפי זה את החבות.
ב. מקורות נוספים לחיוב מדין ערב: מרדכי, ב"מ, סימן שע (הובא בשו"ת מהריב"ל, חלק ד,
סימן יד; בשו"ת מהרי"ק, שורש קפא, ענף ג, ושורש קצג, ענף ז; בשו"ת מהרשד"ם, חו"מ,
סימן שפ; בבית יוסף, חו"מ, רז, מחודש כט; בשו"ת שער שלמה, סימן קלב, דף קט ע"ד;
בשו"ת מחזה אברהם, סימן כח, אות יב, דף קה ע"א; בשו"ת אבני נזר, אהע"ז, סימן תז;
בשו"ת שמן המור, דרוש א, דף קט ע"ב; בשו"ת אדרת אליהו (קובו), סימן יט, דף כה ע"א;
ואצל י"ש קפלן, "יסודות נזיקיים בדיני הערבות במשפט העברי", שנתון המשפט העברי ט-י,
תשמ"ב-תשמ"ג, עמ' 382), כותב בשם מהר"ם, שכל תנאי בממון שהתנו עליו מתחילתו קיים
בלי קניין, מדין ערב, בהנאה שמאמין לו, וזה טעם החיוב בשומר חינם המתנה להיות כשואל.
דין זה מצוי גם בתשובת ר' יחיאל בתשובות חכמי פרובינציא, חו"מ, סימן טו, וחלק עליו ר'
יצחק בר' מרדכי, שם, בסימן יח, בטענה שערב מתחייב רק כשיש דבר שישנו בעין - החיוב
העיקרי, והשיב לו ר' יחיאל, בסימן יט, שערב יכול להתחייב בקניין אחר מתן מעות גם אם
המעות אינן אז בעולם.
ג. כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות יח, כותב בשם שו"ת הרדב"ז, שהאומר "תן
לפלוני ואני פורע", חייב מדין ערב. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד, חלק א, סימן מה (דף מח
ע"ד), מוכיח שתיתכן ערבות בלי חיוב עיקרי, מן הפוסקים שחייבו ב"זרוק מנה לים" (ראה
פרק ד, 4) אף על פי שאין שם חיוב. כן הוכיחו משם חלקת יוסף, סימן מב, ס"ק א, וקובץ
שיעורים, קידושין, סימן עח.
ד. חידושי תלמיד הרשב"א, קידושין ז ע"א, ונימוקי יוסף, קידושין ח ע"ב, כותבים שהאומר
לחברו "תן מנה ללוי ואפרענו לך", חייב מדין ערב, אף על פי שלוי פטור, שהרי קיבל מתנה
(ולמדו זאת מדין קידושין מדין ערב, בפסקה 2).
ה. שו"ת עולת יצחק, חלק א, סימן יג, כותב על ראובן השולח את שמעון לקנות לו דבר,
שראובן חייב לשמעון מדין ערב, כי הוא [516]נחשב כאילו אמר לשמעון: "תן כסף למוכר, ואשלם
לך". עיין גם שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס קרימונה), סימן רג, הכותב שהאומר לחברו:
"קנה חפץ פלוני בסכום מסוים ואסייע לך", וקנה, והחפץ שווה פחות מן הסכום שהוציא, חייב
לשלם לו, וכן באומר לחברו: "עקור דירתך לעיר פלונית ואסייע לך" (אך הוא לא הזכיר דין
ערב).
ו. נתיבות המשפט, קפג, ס"ק ב, כותב שהאומר לחברו: "קנה לי במעותיך חפץ פלוני", וקנה
הלה, גם אם התכוון לקנות לעצמו, החפץ קנוי לחברו, כי מכיוון שהוציא את כספו על פיו,
נתחייב לו חברו אותו סכום (מדין ערב - אך אין נתיבות המשפט מזכיר זאת). וכן כתב בשו"ת
בית יעקב (צויזמיר), סימן קטז, הובא בשו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד, חלק א, סימן מה (דף
מח ע"ב), וכן כתב ביאור הגר"א, חו"מ, קפג, ס"ק יט.
ז. בן פורת יוסף (ברבי), חלק ג, סימן סז (קט ע"ד), כותב שראובן שאמר לשמעון, "הלווה ללוי
סך פלוני ואני אתן לך סך פלוני", ושמעון עשה כך, ראובן חייב לקיים את הבטחתו. אבל ר'
משה הכהן, בהגהתו שם, כותב שראובן פטור מסכום זה, כי חיוב ערב הוא רק על סכום
ההלוואה; ושייתכן שבמקרה זה לא יחוב אף בערבות רגילה על ההלוואה, כי מתחילה לא
התכוון לערבות רגילה אלא למתנה, ועל כך הרי אין לחייבו.
ח. חידושי רבנו חיים הלוי, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, ה, ג (ד"ה והנראה), הובא
בטבעת החושן, קכו (ד"ה וראיתי), כותב שנכרי שלווה מישראל, וישראל אחר ביקש מן הנכרי
לתת לו את הכסף והוא יהיה חייב לו, הישראל חייב מדין ערב, כי הנכרי נתן על פיו (עיין שם
מסקנתו מכך לעניין איסור ריבית).
ט. תוספות, ע"ז סג ע"א, כותבים שיש הווא אמינא בגמרא ולפיה ערב פטור אם ערב על דעת
שאין הלווה חייב, או בנותן מתנה.
י. חלקת יוסף, סימן מב, ס"ק א, מתקשה מדוע האומר "תן מנה לפלוני ואתחייב לך" מתחייב
מדין ערב, והלא אותו פלוני אינו חייב, והכלל הוא שאם החייב פטור גם הערב פטור? הוא
מבאר, שהנימוק לכלל זה הוא, שכיוון שכל הערבות היא בעד החייב, והחייב פטור, אף הערב
פטור, אבל עצם חיוב הערב יכול לחול גם בלי חיוב החייב, אם הוא אומר שאם לא יתן הלה,
יתן בעצמו, כי עיקר חיובו הוא מצד הנאת האמון. הוא מיישב בזה את קושיית אבני מילואים,
כט, ס"ק י, על הרמב"ן האומר שהמתחייב לתת מתנה (ולא עשה קניין) ונתן משכון על
התחייבותו, המשכון משתעבד - והרי שעבוד נכסים הוא מצד ערבות, ואם אין חיוב עיקרי אין
ערבות? התירוץ הוא, שאכן תיתכן ערבות בלי חיוב עיקרי, כאמור. הוא מבאר שהרא"ש חולק
על הרמב"ן באותו מקרה, משום שלדעתו משכון שונה מערב, ודווקא ערב יכול להתחייב בלי
חיוב עיקרי, כי עיקר הערבות הוא התחייבות, וגם כשאין לווה, אין זה פוגם בהתחייבות, אבל
במשכון אין לומר שהחפץ יכול להתחייב, ואם כן עיקר הערבות של המשכון באה מכוח
החיוב, שהחיוב גורם השתעבדות.
יא. קונטרסי שיעורים, קידושין, סימן ח, אות ז, כותב שלגבי פדיון הבן, אם אמר הכהן "תן
חמש סלעים לפלוני ובנך יהיה פדוי", לדעת הריטב"א שקידושי אשה מדין ערב מועילים בגלל
הנאת האשה מהוצאתו על פיה (ראה הערה 113), גם כאן הבן פדוי, לפי מנחת חינוך, מצוה
שצב, האומר שאפשר לפדות בן בהנאה; וכן לדעת התוספות, שערב נחשב כאילו קיבל את
הכסף, יהיה הבן פדוי; אולם לרש"י, שהקידושין הם בגלל שנפטרה מחיובה לשלם לו (ראה
הערה 112), אין הבן פדוי כי אי אפשר לפדות בן על ידי מחילת חוב לכהן, כי צריך דבר
המיטלטל ושגופו ממון; וכן לפי הרא"ש, שמקודשת משום שהעובדה שהמקבל מתחייב על ידי
קבלת הכסף מחייבת גם את הערב, הבן לא יהיה פדוי, כי הכהן צריך לקבל כסף, ולא מועיל
שום קניין אחר. אולם מנחת שלמה, סימן עד (עמ' תמג), כותב שבפדיון הבן, לא מועיל שהכהן
יאמר: "תן חמשה סלעים לישראל פלוני ויהיה בנך פדוי", וכן בנתינת תרומה, אם אמר: "תן
לישראל פלוני והוא ימכרנה לכהן בדמי תרומה", לא יצא ידי חובה, כי בדין ערב אין רואים
כאילו נותן לו ממש, אלא זה עושה שיכול לעשות בו קניין, כי הוא פוטרו מהחיוב הממוני
שהיה צריך להתחייב.
יב. שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף ו (הובא בבית יוסף, חו"מ, קפג, מחודש ד, ובדרכי
משה, חו"מ, קפב, ס"ק ב, וברמ"א, חו"מ, קפב, א, והוסבר בביאור הגר"א, שם, ס"ק ו, והובא
גם בשו"ת מהרש"ם, חלק ד, סימן קיח), כותב שהאומר לחברו לקנות דבר ויהיו שותפים בו,
אינו יכול לחזור בו, מדין ערב. הרשב"א נוקט שהוא חייב משום שעשאו שליח, ומדין ערב. א'
ורהפטיג, "התוקף המשפטי של הסתמכות על דיבור במשפט העברי", מחקרי משפט ב
(תשמ"ב), עמ' 67, מסביר (על סמך דברי נתיבות המשפט, קפב, ס"ק ג), שיש נפקות מתוספת
הטעם, שאם ראובן חזר בו בפני עדים לפני הקנייה, בלי שהודיע לשליח, אף על פי שאי אפשר
לחייבו מטעם שליחות, חייב מטעם ערב.
יג. שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן לד (ד"ה אך, והובא ברמז בשו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד,
חלק א, סימן מה, דף מח ע"ד), לומד מערבותו של יהודה (ראה סעיף 1(א), במילואים להערה
2, אות א), שיש ערבות גם כשאין לערב על מי לסמוך, דהיינו שאין חייב עיקרי. נמצא שחיוב
"מדין ערב" רמוז בתורה. הוא מוכיח משם גם שהערב חייב אף על פי שההפסד אינו בטוח
(ראה הערה 87), שהרי לא היה זה בטוח שיקרה אסון לבנימין (ומכל מקום הסכמת יעקב
נחשבת ויתור, כי הוא נכנס לסיכון שיפסיד).
יד. בית יוסף, חו"מ, רז, כד, כותב שאם אין המבקש בא בתורת ערבות אלא בתורת מקח
וממכר (ובדרישה, שם, הוסיף, גם אם בא בתור ספסר, ספקולאנט), לא יהיה חייב מדין ערב
(על הוכחתו לכך, ראה במילואים להערה 158) - אבל אין הוא מגדיר מהי "תורת מקח
וממכר" לעניין זה.
טו. חזון איש, חו"מ, ליקוטים, סימן יז, ס"ק א, כותב שלשיטת הרמב"ן (שנביא בהערה 138),
הירושלמי, קידושין, ב, א (דף כה ע"ב), אינו מחייב בהתחייבות מדין ערב, שהרי לפי
הירושלמי חיוב הערב הוא משום שהחייב זוכה עבור הערב, ואם כן, אם קיבל המקבל במתנה
(וזהו המצב בהתחייבות מדין ערב), המבקש-הערב פטור, ורק אם התכוון המקבל לזכות עבור
המבקש, יחויב המבקש; ואילו לשיטת הרשב"א, הירושלמי מסכים לבבלי בעניין זה (ראה
מילואים להערה 144, אות ח). כמו כן, שו"ת מהר"ן יפה, חו"מ, סימן טו, כותב שלירושלמי,
ערב חייב רק אם היה חיוב על אדם, ונכנס זה במקומו; או שפטר הנושה את החייב על פיו.
טז. לפי מחנה אפרים, הלכות שלוחין, סימן יג (הובא בדברי משפט, קכט, כ), המבקש יוכל
לתבוע מהמקבל לשלם לו, אפילו כשלא הוצרך המבקש לשלם לנותן, כגון שמת, כי הנותן נתן
בשליחותו של המבקש, וכאילו לווה המבקש מן הנותן ונתן למקבל [517](וזוהי תפיסתם של כמה
אחרונים בחיוב ערב רגיל - ראה סעיף 1(א), פרק א, 4). לכאורה הדבר תלוי במחלוקת אם יש
לערב זכות חזרה על החייב בלי שיבקש זאת ממנו (ראה סעיף 9, פרקים ב-ג); אבל מחנה
אפרים כותב שהמבקש כאן עדיף על ערב רגיל כי לא היה למקבל קשר עם הנותן, ולכן יש
למבקש יותר זכות עליו, אפילו לא הוצרך לשלם. ודבריו אינם מובנים. אפשר לחייב גם לפי
הדעה המובאת בנתיבות המשפט, קצד, ס"ק ה, שאדם שהוציא כסף כדי שיפקיר חברו חפץ,
חייב מי שזוכה מן ההפקר לפרוע לו, כיוון שהוא נהנה מהפסדו; ובהתאם, גם כאן יחויב
המקבל, כיוון שנהנה מהפסדו של המבקש.
יז. בשו"ת מהרי"ל דיסקין, דף מז ע"א, אות לב, כותב שגם אם קיבל המקבל את הכסף
כפיקדון ואחר כך לקחו לעצמו, לפי הוראת הנותן, והמבקש לא ראה שאמנם לקחו לעצמו,
נאמן המקבל לומר שלקחו לעצמו (ולחייב את המבקש), ש"אין אדם חוטא ולא לו" (ב"מ ה
ע"ב) - אין המקבל חשוד לשקר כאן, כיוון שלא ייהנה מכך.
יח. ברית יהודה, פרק ב, הערה כט, כותב שהמתחייב מדין ערב יעבור על איסור ריבית אם
יאמר: "על כל שבוע של איחור בתשלום, אתן כך וכך", אף על פי שמתחייב רגיל לא יעבור
במקרה כזה על איסור ריבית, כי ערב נעשה כלווה. דבריו מתאימים יותר להבנה שהתחייבות
מדין ערב היא חיוב של תמורה על הנאת האמון, כדעה האומרת כך לגבי חיוב ערב רגיל - ראה
סעיף 1(א), פרק א, 3.
יט. שו"ת תורת אמת, סימן קכג (הובא אצל נ' רקובר, השליחות וההרשאה במשפט העברי,
עמ' 367), כותב שהמבקש מחברו: "התחייב בעבורי בקניין", חייב המבקש לשלם את מה
שהלה התחייב, מדין ערב.
כ. שו"ת צמח צדק, חו"מ, סימן כז, אות א, כותב שהדין שבעלי אומניות שהסכימו ביניהם
שיעבוד כל אחד ביום אחר, ההסכם תקף (ב"ב ט ע"א), הוא מדין ערב, כי אחד שנמנע מלעבוד
ביום מסוים, מוותר על פי הבטחת חברו, וחברו מתחייב מדין ערב לקיים את הבטחתו. וראה
במילואים להערה 158, בשם שבילי דוד.
כא. אבני מילואים, לז, ס"ק ג (ד"ה ודברי), כותב שאם אמר "תן לפלוני", וחזר ואמר "אל
תתן", אין לחייבו מדין ערב.
כב. נ' רקובר (מובא אצל א' ורהפטיג, "התוקף המשפטי של הסתמכות על דיבור במשפט
העברי", מחקרי משפט ב, תשמ"ב, עמ' 77, הערה 212), העלה אפשרות, שבעל ששלח את
אשתו לקבל הזרעה מלאכותית מגבר זר, יהיה חייב לזון את הילד, מדין ערב, כי האשה סמכה
עליו והכניסה את עצמה לעניין על סמך הבנה שהבעל יזון.
כג. מרדכי, סנהדרין, סימן תשז (ונפסק ברמ"א, חו"מ, יד, ה), אומר שאם התובע הזמין את
הנתבע לבית דין, והנתבע בא והתובע לא בא, חייב התובע לשלם לנתבע את הוצאותיו, אף על
פי שלא התחייב במפורש לשלם לו, ואינו יכול לומר "משטה הייתי בך". רא"ל רביץ, בפסקי
דין של בתי הדין הרבניים, כרך ג, עמ' 30, מעלה אפשרות שהוא חייב מדין ערב (אפשרות זו
הובאה משם אצל א' ורהפטיג, שם, עמ' 62, הערה 118), כי סמך עליו לבוא ולא בא, וזאת
כוונת המרדכי המסיים: "שיש כמה דברים שאינם צריכים קניין" - כמו שערב חייב בלי קניין.
והוא כותב (בעמ' 31), שאם זה מדין ערב, יהיה חייב גם לאומרים שבשאר מקרים אין חיוב
לשלם הוצאות המשפט מטעם גרמא, שהרי התחייבות על גרמא, מחייבת; ועוד, אם החיוב כאן
מדין גרמי, פטור אם לא בא בגלל אונס, ואם מדין ערב, חייב גם באונס; ועוד (בעמ' 33), שאם
זה מדין ערב, יצטרך להביא ראיה כמה הוציא, שלא שייך בזה דין נשבע ונוטל, שזה תקנה
דווקא בניזק ולא בערבות, ואילו אם זה מצד גרמי, נשבע ונוטל. אבל הוא מסיים (בעמ' 34),
שלרוב הפוסקים, זה מדין גרמי.
באמרי בינה, דיני טוען ונטען, סימן יד, עוסק בשאלה מה מיוחד בהתחייבות זו ביחס
להתחייבות רגילה (מתוך התייחסות לקושיה, מדוע לא יחויב האומר "זרוק מנה לים ואתחייב
לך", לדעה הפוטרת בפסקה 4, מטעם התחייבות רגילה, לפי הרמ"א והרמב"ם הסוברים
שהתחייבות רגילה תופסת בלי קניין), והוא אומר שבאמת, אם הוא מחייב את עצמו מעכשו
לכשיוציא, הוא חייב מצד התחייבות רגילה, אבל כאן מדובר באומר "לכשיוציא אתחייב"
ואין זה מועיל בהתחייבות רגילה, כפי שקניין סודר אינו מועיל לאחר זמן (שו"ע, חו"מ, קצה,
ה).
א. אף על פי כן, האומר "תן מנה לפלוני ויקנו לך נכסי", דבריו תופסים (ראה פסקה 2) אף
שנכסיו שווים יותר ממנה, כי בקניית קרקע אין צורך בתשלום ערך הקרקע (עיין סמ"ע, קצ,
ס"ק א), ושם מדובר בקרקע. אך עיין ערך שי, חו"מ, קכט, ג, המחייב בעל שהתחייב לשלם
לאשתו סכום מסוים תמורת הסכמתה לקבל גט, משום שויתרה בכך על שאר כסות ועונה
שהייתה מקבלת ממנו בעודה נשואה; לדעתו, כנראה, ערך הוויתור שלה אינו קטן מן הסכום
שהוא התחייב כלפיה.
ב. שו"ת מהרשד"ם, יו"ד, סימן רה, עוסק בחכם שקיבל אלף "לבנים" להיות רב בקהילה
אחת, והתחייבה קהלה אחרת לתת לו שלושת אלפים לבנים כדי להיות רב אצלם, וערבו
ראשי הקהל בעד הקהילה, והחזיר החכם את אלף הלבנים לקהלה הראשונה על פיהם; והוא
קורא לערבים ערבים בשעת מתן מעות (על אף שהוציא על פיהם סכום קטן מזה שהתחייבו
לו). שו"ת דברי ריבות, סימן שצח, עוסק באותו מקרה, וכותב שהתחייבותם תופסת כמו
בערבות.
ג. לגבי מה שכתבנו בפנים שאפשר לחייב את המבקש לשלם מאתיים מטעם התחייבות רגילה,
העיר רז"נ גולדברג, שגם לדעת האומרים שאי אפשר להתחייב בהתחייבות (בלי קניין) אלא
באודיתא, כלומר ש"יודה" שהיה חייב לו בעבר, וזה מחייב אותו על אף שידוע לנו שלא היה
חייב לו (קצות החושן, מ, ס"ק א), ייתכן שיהיה חייב כאן מאתיים (אם יאמר "אתם עדי"
וכדומה), שאף על פי שאין מקום, לכאורה, להתנות הודאה בתנאי כ"תן מנה לפלוני" (שהרי זו
הודאה על דבר שהיה בעבר, ואיך יכול הדבר להיות תלוי בנתינת המנה), הרי מצאנו חיוב
אודיתא בתנאי: בנדרים כז ע"א, ש"ההוא גברא התפיס זכוותא לבי דינא" ואמר "אם לא אבוא
תוך ל' יום יתבטלו הזכויות", והר"ן שם (סוף ד"ה שאני) כתב, שהביטול הועיל מכוח אודיתא.
[518]עוד העיר, שייתכן שהתוספת בסכום כאן מהווה "גיזום" שהוא אסמכתא, ולכן לא נוכל
לחייבו מצד התחייבות רגילה (או אודיתא), רק על ידי הנאת האמון, והרי הנאת האמון יכולה
לחייבו רק לסכום שהוציא.
ד. עוד העיר רז"נ גולדברג על נתיבות המשפט, שכתב את דינו בתור חלק מתירוץ על הרא"ש
(ראה במילואים להערה 158), שלא היה מוכרח להגיע לנקודה זו, כי עיקר תירוצו הוא שלא
הוציא השוחט ולא כלום, כי גם עכשו וגם קודם היה לשור ערך של טרפה שחוטה; וזה מספיק
לתרץ מדוע לא יתחייב המבקש מדין ערב, ולא היה צריך נתיבות המשפט לומר, שהאומר
"זרוק מנה לים ואתחייב לך מאתיים" פטור ממאתיים, שהרי כאן הוא לא זרק כלום לים,
וממילא מובן שהוא פטור.
א. שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן קעח, מהסס לפסוק כריטב"א, מאחר שפוסקים אחרים לא
כתבו כך במפורש.
ב. דיברות משה, ב"מ, חלק ב, עמ' תקג, מסביר, שהריטב"א מוכיח מערבות, שאדם מתחייב
בזה שמבטיח לאדם אחר שיסמוך עליו לעשות, ואף כאן, נכון הוא שאינו יכול להתחייב סכום
גבוה יותר משקיבל מהנותן, אבל מה שהבטיח לעשות בעבורו, והלה סמך עליו, היינו לקנות
עבורו יין, את זאת הוא חייב לעשות; וכן מה שכתב הריטב"א שם שחיוב פועל או מעסיק
שחזר בו, הוא כי סמך עליו - היינו, שיש עליו חיוב לעשות את הפעולה שהבטיח לעשות, כיוון
שהלה סמך עליו, וכיוון שהוא חייב לעשות, חיובו שווה כסף, כמו הסך שהיה מרוויח
מהפעולה; וכן מטעם זה, באומר "אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוז", פטור רק מטעם
אסמכתא, אבל אילולא זה, היה חייב מטעם ערבות, אף על פי שחיובו גדול מהסכום שהוציא
בעל השדה, כי ערבותו אינה על כסף, אלא שיעשה את המלאכות הנחוצות בשדה, וממילא זה
נעשה בשווי כסף, וכמו שקונה ומוכר יכולים להסכים שמחיר החפץ יהיה גבוה הרבה ממחירו
בשוק, כך יכול המתחייב כאן לתת מחיר גדול על התחייבותו, אפילו אלף זוז.
ג. חזון איש, ב"ק, סימן כב, ס"ק א, מבאר את טעם הריטב"א, שהמתחייב מדין ערב מתחייב
לשלם בשביל ההנאה שהוא נהנה מן ההפסד שחברו הפסיד על פיו, ואין זה משנה אם חברו
הפסיד ממון בעין, או שמנע ממנו רווח. אבל הוא כותב (גם בס"ק ג), ששאר הראשונים,
שביארו את הגמרא בב"מ שם באופן אחר, חולקים על הריטב"א, וסוברים שאין לחייב כאן
מדין ערב. וכן נחלת צבי, חו"מ, רצב, כ, כותב שהראשונים חולקים על הריטב"א, וסוברים
שאין לחייב מדין ערב. שאר הראשונים, בב"מ שם, כתבו שאם התחייב במפורש, הוא חייב
לשלם את הסכום שהיה חברו יכול להרוויח; אך הם לא כתבו שזה מדין ערב.
ד. שו"ת דבר יהושע, חלק א, סימן צג, בסופו, מדייק מדברי נתיבות המשפט, שו, ס"ק ו, שהוא
פוסק כריטב"א. הוא כותב שלפי דברי הריטב"א, שמעון שלימד את ראובן אומנות, על סמך
הבטחת ראובן שלא ילך לקונים הרגילים של שמעון, גם אם לא קיבל ראובן על עצמו שאם
ילך לקונים הללו, ומשום כך יצטרך שמעון להוזיל את המחירים שלו, ישלם ראובן את
הפסדו, מכל מקום מאחר שסמך עליו שמעון, חייב מדין ערב ברווח שהיה שמעון יכול
להרוויח אף שעדיין אין הרווח בעולם.
ה. ר"י נשר, בפסקי דין של בתי הדין הרבניים, כרך ט, עמ' 50, כותב שאם אי מילוי השליחות
לא נגרם על ידי השליח אלא בגלל מישהו אחר, אין לחייבו מדין הריטב"א, שהרי המשלח אינו
יכול לטעון "אילו היה הכסף בידי הייתי מרוויח בו"; ואם התחייב במפורש לשלם, זו ערבות
רגילה.
ו. א' ורהפטיג, "התוקף המשפטי של הסתמכות על דיבור במשפט העברי", מחקרי משפט ב
(תשמ"ב), עמ' 69, הערה 165, מסביר שהראשונים חלקו על חידוש הריטב"א, שחייב אף
שה"נותן" רק נמנע מפעולה על פי המבקש - לא קנה יין בזול, תוך הסתמכות על הבטחת השני
- ואף על פי שה"נותן" לא הפסיד, ורק נמנע ממנו רווח, כי הם סבורים שהנאת האמון היא
קבלת סיפוק וכבוד מן העובדה שהלה מאמין לו, ובשלב שני באה גמירת דעת להתחייב, אם
יופר האמון, ואם כן כאן שאין הפסד ברור, רק מניעת רווח, צריך אמירה מפורשת כדי
שגמירת הדעת תהיה ברמה גבוהה יותר; ואילו הריטב"א סובר שהנאת האמון המחייבת אינה
הנאה רגילה, אלא הרגשת אחריות שלא להפר אמון, אם כן, בשעת ההבטחה הוא חושב על
ההפסד הצפוי למי שסומך עליו, ולכן בהבטחתו יש התחייבות מכללא שלא לגרום לו הפסד.
ז. תורת המשפט האזרחי העברי, משפט הנזיקין, עמ' 103, הערה 7, כותב שכיוון שהריטב"א
מחייב מטעם חוזה, לכן גם אם ה"נותן" היה יכול למצוא אדם אחר שיקנה עבורו יין במקום
שיפסיד פחות, בכל זאת חייב בכל ההפסד, כמו אילולא היה אחר, ואילו היה חייב רק משום
מזיק, היה משלם בניכוי ההפרש.
ח. דברי תלמוד, חלק ב, עמ' רעא, כותב שגם הר"י המובא בריטב"א שם, האומר שהשליח
חייב רק אם התנו במפורש, כוונתו שחייב מדין ערב, אלא שלדעת רבו של הריטב"א יש חיוב
מדין ערב גם אם לא אמר במפורש, ולר"י דווקא אם פירש, אבל אם לא פירש, פטור, שמא אין
הנאת האמון חשובה בעיניו (של השליח).
א. כמו כן, משו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קכא, שהבאנו בסעיף 1(ב), פרק ה, במילואים
להערה 80, מוכח שהרמב"ם פוטר גם התחייבות מדין ערב כשאינה קצובה - ראה שם.
ב. כמו כן, שו"ת בית יעקב (צויזמיר), סימן קטז, מביא את דעת הרמב"ם, הפוטר בדבר שאינו
קצוב, על מקרה של התחייבות מדין ערב: אדם ביקש מחברו שיקנה סחורה להתעסק בה,
והבטיח לשלם לו על הסחורה. אך אין מובן, מה שמביא לעניין זה את הסמ"ע - ראה סעיף
1(ב), פרק ה, במילואים להערה 66, שהלא הסמ"ע דיבר רק בערבות רגילה, כפי שנימק,
משום שיש בה אסמכתא, ואין דבריו אמורים בהתחייבות מדין ערב שאין בה אסמכתא.
ג. כמו כן, שו"ת השמים החדשים, חו"מ, סימן קו, כותב שראובן שאמר לשמעון לקנות סחורה
פלונית, וקנה על פי דבריו, חייב ראובן לפצות את שמעון על כל נזק שיגיע אליו מחמת
הסחורה, מדין ערב; ואם לא קצב לו את הסכום, דינו תלוי במחלוקת בערבות שאינה קצובה.
עיין שם.
ד. לעומת זאת, ר"ש הלוי, בשו"ת שער יהושע, סימן לה, ושו"ת נחלה לישראל, סימן מד (ד"ה
תו), כותבים שגם הרמב"ם מחייב בהתחייבות מדין ערב על סכום שאינו קצוב, משום שאין
אסמכתא, ויש הנאת האמון.
כך מוכיח גם שו"ת משאת משה, חלק ב, חו"מ, סימן לד, מן הדין בפדיון שבוי (הערה 100),
שהאומר לחברו להוציא הוצאות לפדות את קרובו, מחויב לשלם לו את מה שהוציא, וזאת על
אף שהסכום לא היה קצוב מראש.
להערה 83
אבל ראה במילואים לסעיף 1(א), הערה 137, שגור אריה יהודה פוטר בערב רגיל, ומחייב
בהתחייבות מדין ערב, לנושה שאינו ידוע.
אך י"ש קפלן, "יסודות נזיקיים בדיני הערבות במשפט העברי", שנתון המשפט העברי ט-י
(תשמ"ב-תשמ"ג), עמ' 380, כותב שבחיוב מדין ערב (הוא מתייחס למקרה של הריטב"א -
ראה ליד ציון הערה 76), חייב לשלם מעידית כמזיק, כיוון שההתחייבות קשורה באופן הדוק
לגרימת נזק כמו בערב בעד מזיק (ראה סעיף 4, פרק ג). אך השוואתו תמוהה, שהלא כאן אין
זו ערבות בעד חייב אחר. ובעמ' 382, הוא מסביר על פי זה את דברי מרדכי, ב"מ, סימן שע
(ראה מילואים להערה 65, אות ב), שהאומר "אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא" חייב
מדין ערב - הוא חייב לשלם ממיטב, עידית, כדין מזיק, כי כאמור, בהתחייבות לשיפוי על נזק,
מדין ערב, ההתחייבות היא לשלם בדיוק כמו שמזיק היה משלם - מעידית.
א. ראה גם בסעיף 9, פרק א, 3, בשם הרשב"ש, לגבי זכות ערב לחזור על חייב שביקש ממנו
לפרוע בעבורו. רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, טז, ד (הובאבטור, חו"מ, קכו, ג, ובשו"ע, חו"מ,
קכו, ב), נימק את החיוב בנידוננו, בכך "שעל פיו נתן". אך נימוק זה טוב גם למקרה שלא היה
חיוב קודם, ואינו מסביר את ייחודו של המקרה הנידון.
ב. אפשר לחייב את המבקש במקרה זה מכוח שעבודא דרבי נתן: מכיוון שהמקבל חייב עכשו
לנותן, שהרי נתן לו, והמבקש היה חייב למקבל, הרי המבקש חייב לנותן. סברה זו כותב
בהגהות לאבני מילואים, ע, ס"ק י, הגהה ד, לעניין חובו של אדם לשלם למי שפרנס עבורו את
אשתו, משום שחייב אדם לפרנס את אשתו (אבל המקורות שהוא מביא מבססים את חיובו
של הבעל על דין שליחות, ולא הזכירו ערבות). סברתו אינה מובנת, שהרי המקבל אינו חייב
לנותן מכוח מה שנתן לו, כי הוא כאדם שקיבל מתנה, שאינו חייב לנותן; ועוד, אם כדבריו, כל
פורע חובו של חברו, אף שלא מדעתו, יהיה חברו חייב לשלם לו מסיבה זו.
ג. אמרנו שכשהמבקש היה חייב למקבל, אין חיוב המבקש כלפי הנותן בהכרח חיוב מדין
ערב. אף על פי שהגמרא, ע"ז סג ע"ב, מביאה את מימרת רבא על דין ערב (ראה הערה 103)
לעניין בעל בית האומר לחנווני לתת לפועליו לאכול ולשתות, ושם בעל הבית חייב זאת
לפועליו, כבר הסבירו התוספות שם שהגמרא באה להוכיח מרבא רק שהנכסים משתעבדים;
והרמב"ן והריטב"א שם כותבים שרבא מובא כדי להוכיח שאפשר לעשות על ידי זה קניין
בדבר מסוים; ואין משם ראיה שגם כשיש חיוב, הטעם הוא "מדין ערב". אגב, הריטב"א שם
כותב שאת הדין שהמבקש מאחר לעשות דבר עבורו, חייב לשלם לו, אפשר ללמוד מדין חנווני
על פנקסו (שבועות מה ע"א); לכאורה זה קשה, שהרי שם מדובר בבעל בית המבקש מחנווני
לפרוע לפועליו את שכר עבודתם, ואם כן כבר היה חוב של המבקש כלפי המקבל; ההסבר
הוא, שגם הגמרא בע"ז מדברת על מקרה זה, והוכחת הריטב"א מכוונת למקרה שבגמרא. אך
יש לעיין במקורות שהוכיחו את דין נושה שאינו ידוע, מדין האמירה לפרנס את אשתו (ראה
סעיף 1(א), פרק ה, 2), אף על פי ששם זהו תשלום חוב שלו (אך ייתכן שאף על פי כן אפשר
להוכיח משם, שדרושה לשון ציווי בהתחייבות). ואשר לדברי מרדכי, ב"ב, סימן תרנב,
שבמקרה של חנווני על פנקסו, רואים את בעל הבית כאילו אומר לחנווני "תן לפועלי ואני
ערב", אין הכרח שכוונת המרדכי לומר שזאת סיבת חיובו של בעל הבית, אלא מטרתו היא רק
להשוותו לדין ערב, ללמוד ממנו לעניין נאמנותו בפירעון - עיין שם.
רז"נ גולדברג סבור שדברי בית יעקב, שאם הבקשה היא לפירעון חוב, אין צורך בהתחייבות
לשלם, אמורים גם לגבי פירעון חוב של ערבות (היינו, אם הערב מבקש מאדם רביעי לפרוע
למלווה את החוב), אף לפני שהתברר שהלווה אינו משלם, כי מכל מקום הוא (האדם הרביעי)
נקרא פורע חובו מדעתו. לכאורה, הדבר תלוי בשאלה אם חל חיוב הערב לפני שמתברר
שהחייב אינו משלם - ראה סעיף 8, פרק ד, 4.
ראה גם סעיף 1(א), הערה 155, על המיוחד במקרה שה"נותן" פורע חוב של המבקש.
הרשב"א מנמק: "שכל שעושה מעשה על פי אחר, אותו אחר חייב מדין ערב". הוא מסתמך על
הגמרא בעניין קידושי אשה - ראה ליד ציון הערה 111.
א. אם אמר לו לשלוח לו את הבהמה ותבוא אליו מעצמה, ייתכן שהדין שונה, משום שאין מי
שזוכה בה לאחר שהוציאה בעל הבהמה מרשותו - ראה פסקה 4, ליד ציוני הערות 140
ו-154; אך כאן, הרי זכה בה המוליך אותה.
ב. ערך שי, ב"מ צט ע"א, מסביר שהרמב"ם והרי"ף פטרו ב"הכישה במקל והיא תבוא", ולא
חייבו אותו באחריות שואל (אחריות שקיבל על עצמו) מטעם ערב, משום שחיוב ערב הוא
מטעם שליחות (לפי הרשב"ם - ראה סעיף 1(א), פרק א, 4), ואם נראה את המשאיל כעושה
שליחות השואל, נמצא שהוא עובד בעדו, וזו "שאלה בבעלים", ששואל פטור בה. המחייבים
ישיבו, שמעשהו זה של המשאיל אינו ש[הה]רות כה משמעותי, שי[הה]חשב שאלה בבעלים.
ג. טבעת החושן, קכא (ד"ה ובאמת), כותב שאין חיוב מדין ערב אם ביקש המבקש מהנותן
שיוציא את הכסף באופן שיגיע בסוף לרשותו של המבקש (נידונו: נושה המבקש מחייב לשלוח
לו את חובו עם אדם אחר - ראה ליד ציון הערה 120), כי אין כוונתו שיוציא הנושה את
כספו, אלא שייכנס הכסף לרשותו שלו. דבריו קשים לאור החיוב מדין ערב בנידוננו, שהלא
המבקש לשאול בהמה, מבקש מן המשאיל שישלחנה לו על ידי אחר.
ד. נתיבות המשפט, קכא, ס"ק ד, כותב שדעת הש"ך היא, שאין חיוב מדין ערב בשולח על ידי
אחר, מאחר שלא הוציא המשלח את הממון מרשותו לגמרי, שהרי הוא יכול לשוב לקחתו
ממנו; אבל הוא עצמו פוסק שיש כאן חיוב ערבות.
ה. נתיבות המשפט, שמ, ס"ק יא, פירש שאין כוונת הר"ן לחייב כאן מדין ערב, שהרי לא מתה
הבהמה מחמת הוצאתה מרשותו אלא מתה מיתה טבעית, וגם אילו נשארה בביתו הייתה
מתה, ואין לחייב מדין ערב אלא כשההוצאה גרמה להפסד; אלא כוונתו היא, שחייב בשמירה
כיוון שבעל הבהמה הסתלק משמירתה על פי בקשתו; ואף על פי שהסתלקות בעל הבהמה
מחייבת אותו רק כשומר חינם, שומר חינם יכול להתנות להתחייב כשואל (ומסביר שהיסוד
של דין ערב כאן, שהוא לכאורה מיותר לפי הסברו, תפקידו לחייבו גם אם שלח את הבהמה
על ידי מי שאינו בן שליחות). אבל עדיין לא תירץ את קושייתו, איך הוזכרה כאן ערבות, והלא
שליחת הבהמה לא גרמה הפסד? עוד הקשה עליו אמרי בינה, דיני טוען ונטען, סימן יד, שהלא
הר"ן אומר, שאין חיובו חיוב של שומר אלא מדין ערב. אם היינו אומרים שמדובר דווקא כגון
שמתה מחמת שליחתה, מה שלא היה קורה בעודה בביתו, היה מובן יותר, שחייב מדין ערב,
כפשוטו. וראה במילואים להערה 140.
ו. טבעת החושן, קכט (ד"ה והנה במש"כ), מביא שהר"ן כותב שהאומר "שלח על ידי בנך"
חייב מדין ערב, והוא מסביר שאף על פי שהמשלח יכול לקחת את הבהמה בחזרה (ראה ליד
ציון הערה 140), מכל מקום יש לשואל גמירת דעת, משום שהבן שומר על הבהמה, ולכן הוא
חייב מדין ערב.
ז. הנימוקי יוסף מובא אצל א' ורהפטיג, "התוקף המשפטי של הסתמכות על דיבור במשפט
העברי", מחקרי משפט ב (תשמ"ב), עמ' 64.
א. הדין מובא גם בשו"ת הראנ"ח, חלק א, סימן קטז, הדן בשאלה האם תועיל כאן
השתעבדות לדבר מסוים, כמו שמועילה נתינת המנה. דיונו הוא בשאלה הכללית האם
השתעבדות מועילה בתור קניין כסף - עיין שם.
ב. חידושי הריטב"א, ע"ז שם, כותב שדינו של רבא הוא "הלכה רווחת".
ג. טוב עין, סימן ה, מעיר שהסמ"ג, מגיד משנה ומרכבת המשנה לא הזכירו את הסוגיה
בעבודה זרה, וציינו רק את זו שבקידושין. וכן העיר קונטרסי שיעורים, קידושין, סימן ח,
אות ג, ביחס למגיד משנה. גם הדרישה, על הטור, שם, מתעלם מן הסוגייה בעבודה זרה,
וכותב שהרי"ף והרא"ש לא גרסו כך בגמרא בקידושין, ולכן לא כתבו דין זה, וכותב שגם
הרמב"ם לא גרס כך, ואף על פי כן כתב את הדין מסברא - ולא אמר שהרמב"ם למד את הדין
מן הגמרא בעבודה זרה. במילואים להערה 114, אות יט, נראה שרב האי גאון (לפי פירוש
שמחת יום טוב בדבריו) הבין שהגמרא בקידושין כלל אינה מדברת על הלכה זו.
ד. שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף טז, וחלק ו, סימן קח, מעתיק גמרא זו בלשון "שדי נתונה
לך" במקום "מכורה"; שהרי בעצם אין זו מכירה, כי אינו מקבל ממנו דבר, אך גם להקניית
נכס במתנה דרוש מעשה קניין, שמתן כסף הוא רק אחד מסוגיו.
ה. שו"ת באר יצחק, או"ח, סימן א, ענף א, לומד מדין זה של מכירת נכסים, שמכירת חמץ
לנכרי על ידי בית דין, מועילה מדין ערב: בעל החמץ אומר לנכרי (בעקיפין): "תן כסף לבית
דין ויהיה חמצי קנוי לך", והדבר מועיל כקניין כסף (הנחוץ במכירת חמץ, לדעת רש"י, האומר
שנכרי קונה בכסף).
ו. יד דוד, חלק א, דף סח ע"א (בהגהה), מביא שחידושי הרמב"ן, ע"ז שם, למד מדין זה ש"דין
ערב" עושה קניין ולא רק שעבוד; והוא מסביר שבאמת זהו רק שעבוד, אלא שאפשר לייחד
את השעבוד על נכס פרטי, ואז נקנה הנכס לנותן כשנותן את הכסף. ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ'
248, מוכיח מן הסוגיה בע"ז, ש"דין ערב" יכול להקנות אפילו נכס שאינו מסוים, כמו סתם
טלה בעדרו. והוא מסביר, שהשעבוד שמשתעבד המבקש, מדין ערב, כולל במשמעותו גם קניין
נכסיו, שלא כרמב"ן שם, שכתב שלשון שעבוד אינו כולל משמעות קניין, אלא זכות בממון (אף
שהרמב"ן מסכים כמובן שדין ערב יוצר קניין, כמפורש בגמרא).
ז. מחנה אפרים, הלכות מכירה, קניין מעות, סימן ב (הובא בשו"ת שמחת יום טוב, סימן נג,
דף קפט ע"א), כותב שגם מיטלטלין נקנים בדרך זו, לפי דעת הרמב"ם והריטב"א ורש"י
שהסבירו שקידושין מדין ערב תופסים משום שהנאת האמון שווה לפרוטה (ראה הערה
113), ופירש רבנו חננאל, המובא בר"ן על הרי"ף, קידושין ג ע"א (בדפי הרי"ף), שהנאה זו
היא כחליפין (באמת רבנו חננאל שם מדבר על הנותן כסף לאדם חשוב, ונהנה בכך, ולא על
ערב), וחליפין קונה גם מיטלטלין; וגם לאומרים לגבי ריבית שהדבר נחשב כאילו קיבל הערב
את הכסף (ראה הערה 116), שלכאורה להבנתם זה קניין כסף וכסף אינו קונה מיטלטלין,
מגזרת חכמים, מכל מקום [521]מכיוון שדרך קנייה זו אינה שכיחה ייתכן שלא גזרו חכמים,
והכסף יקנה. והוא מוכיח כך ממה שהזכיר רבא בעבודה זרה "נכסים", ומונח זה כולל
מיטלטלין; ועוד, שלומדים בעבודה זרה מדינו של רבא לעניין קניית יין ופירות, שהם
מיטלטלין. גם שו"ת הרשב"א, חלק ה, סימן קפט (הובא באמרי בינה, דיני הלוואה, סימן עד,
ובדברי אברהם, שדמי, חלק ג, סימן ל, אות יא), נקט בסתם, "נכסים". אבל רש"י, הרמב"ם,
הרשב"א הנ"ל והטור נתנו דווקא דוגמה של קרקע. אפשר למצוא יסוד אחר להנחה שגם
מיטלטלין נקנים בדרך זו - שאין הנכסים נקנים כאן על ידי קניין כסף, כאילו הקניין הוא
בשלב נוסף, אחרי חיוב הערב לפרוע, אלא זה חלק מחיובו לפרוע. כך יהיה לפי התוספות, ע"ז
סג ע"א (ד"ה ואינו), שכותבים שהגמרא שם הביאה את דינו של רבא להוכיח שגם נכסיו של
המבקש-הערב משתעבדים לנותן, ולא רק גופו; וכן לפי חידושי הרמב"ן והריטב"א שם,
הכותבים שרבא בא ללמד שאין זה רק שעבוד כללי, אלא יכול לעשות קניין מסוים בדבר
מיוחד. ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 212, כותב שלפי השיטה (ראה הערה 113, לעניין קידושין
מדין ערב) ש"מדין ערב" הוא משום שההנאה היא ככסף שמקבל הערב, אי אפשר להקנות
מיטלטלין בדרך זו, שהרי מיטלטלין אינם נקנים בכסף; והוא מתקשה, מדוע רבא אומר שזה
מועיל להקנות "נכסים", שזה ביטוי הכולל מיטלטלין. והוא מציין (בעמ' 214) שהרמב"ם
(שגם הוא סובר שדין ערב מועיל משום שההנאה היא ככסף) נקט "וייקנה ביתי לך" - לא נקט
"נכסי", להוציא מיטלטלין מן הכלל.
ח. שמחת יום טוב, שם (קפט ע"ב), כותב שאם יאמר "תן פרוטה לפלוני וייקנו לך נכסי",
לדעה שרואים כאילו קיבל הערב את הכסף, הנותן קונה, כי הערב קיבל פרוטה, אבל לדעה
שקיבל רק את ההנאה שבמילוי בקשתו, לא קנה הנותן, כי הנאת פרוטה פחותה מפרוטה,
שהרי אין אדם נותן פרוטה לחברו כדי לשדלו שיתן פרוטה לאחר, כי אין מזה תועלת. הוא
מוכיח זאת מדברי מחנה אפרים שכתב שלדעה זו, במקרה של ריבית יחויב הנושה לתת לו רק
לפי טובת ההנאה (ראה הערה 116) - משמע שטובת ההנאה פחותה מן הסכום שהוציא.
ט. כפי שנראה במילואים להערה 112, ובמילואים לסעיף 13, הערה 10, אם יאמרו שניים
"תן פרוטה לפלוני, וייקנו נכסינו לך", לפי אבני מילואים, חלקת יואב, או"ח, סימן כב, וחסד
לאברהם (תאומים), מהדורא תניינא, או"ח, סימן מה, יועיל, כי רואים כאילו קיבל כל ערב
את הפרוטה, ואילו לפי חזון איש, אהע"ז, סימן קמח (לדף ז ע"ב), לא יועיל, כי לא ייתכן
שנאמר שמגיעה הפרוטה לשניהם.
י. דיברות משה, קידושין, סימן כג, הערה נט, כותב שהוא קונה את השדה, כי המוכר נתחייב
בתשלומין על המנה שהוציא הלה לבקשתו, ולכן הקרקע שהתנו עליה ביניהם משמשת
תשלומין, שמכיוון שהתחייב המוכר לתת את השדה בעד זה, הרי זה כאילו קיבל כסף. וכותב
(בד"ה והנה פשוט) שרבא מחדש, שאף על פי שאין כאן הנאת האמון, שהרי אינו צריך
להאמין לו, כי השדה נקנית לו מיד, והעובדה שהוא מאמין לו שלא יחזור בו אין לו ממנה
הנאה ברורה, מכל מקום נקנית השדה, שעצם התחייבותו באמירתו יוצרת חיוב תשלומין,
וכפירעון חיובו הוא מקנה לו את השדה, שהיא ככסף. אבל הוא כותב שצריך דין ערב רק
למקרה שביקש אותו פלוני הלוואה מראובן ולא הסכים, ואז אמר שמעון לראובן "תן מנה
לפלוני וייקנו לך נכסי". ולגבי מקרה זה הוא כותב הסבר אחר, שהוא כאומר שנתינת המנה
לפלוני לא תיחשב לו הלוואה אלא כתשלום על השדה שלו, ואז צריך את כוונתו, וזה מועיל
משום שאילו לא היה ראובן מקבל את השדה לא היה נותן את המנה לפלוני. ובסימן י, ענף ג,
הסביר שהרמב"ם לא הזכיר לעניין זה הנאה, כי לדעתו ערב אינו חייב מחמת הנאת האמון
(ראה מילואים לסעיף 1(א), הערה 2, אות נז). ובענף ה, הסביר שדין ערב מלמד כאן שאפילו
אמר המוכר, שמה שהוא רוצה שיתן לפלוני, לא ייחשב שנתן למוכר, מכל מקום נקנית השדה
מדין ערב, כי המוכר מתחייב לשלם לו מדין ערב, ובתמורה נקנית לו השדה, ולכן הביא
הרמב"ם כאן "מדין ערב" ואילו בקידושין לא כתב "מדין ערב", כי שם צריך שייחשב נתינה
ממשית לאשה, ואי אפשר ללמוד זאת מערב (לעניין הבחנה זו, ראה גם במילואים להערה
107, אות ג).
יא. קונטרסי שיעורים, קידושין, סימן ח, אות ג, כותב שהנכסים נקנים על ידי זה שמקבל
המקבל את הכסף, שכמו שקבלתו מחייבת אותו (הוא לא הסביר, במה מתחייב המקבל) היא
מחייבת גם את הערב, ובכך נקנים הנכסים, כי אין הבדל בין חיוב הערב לפרוע לבין קניין
נכסים, ששניהם עניין אחד של ממון.
יב. מחנה יהודה, רעה, כא, מתקשה במעשה בב"ב קמט ע"א, שאיסור גיורא התקשה למצוא
דרך להקנות בה את נכסיו לבנו, והרי היה יכול לומר לבנו: "תן סלע לפלוני וייקנו לך נכסי",
והיה קונה מדין ערב. בפשטות, מדובר בשלא היה שם בנו, ולכן לא היה יכול לומר לו כך;
ועוד, ששם היה זה כסף שרצה להקנות לבנו, ויש דעה (ראה לעיל, אות ז), שאי אפשר להקנות
כסף מדין ערב.
א. כפי שכתבנו במילואים להערה 74, השדה נקנית לנותן גם אם היא שווה יותר מן הסכום
שהוציא, ואף על פי שבעקבות הוצאה זו מתחייב לו המבקש רק כאותו סכום, הרי תמורת
אותו סכום יכול למכור לו את השדה אפילו היא שווה יותר (שו"ע, חו"מ, קצ, א).
ב. חידושי חתם סופר, ב"ב קעה ע"ב (ד"ה ובזה מיושבת), מסביר שבכסף שנותן לפלוני קונה
ממש את השדה; אבל אין אומרים שגם בלי נתינת כסף יקנה מדין ערב באמירת "שדי מכורה
לך" בלבד, כי לשם העברת בעלות על נכס צריך מעשה קניין, והשעבוד (שהערב משועבד לתת
לו את השדה) אינו בא במקום קניין.
א. סמ"ע, קצ, ס"ק ג, כותב שכך היא גם דעת הרמ"א. ב"ח, על הטור, שם, למד שכך היא גם
דעת הרמב"ם, מן העובדה שלא הזכיר אמירה זו. נוסיף שהגמרא עצמה, בע"ז סג ע"ב, אינה
מזכירה אמירה זו.
ב. חידושי חתם סופר, קידושין ז ע"א, כותב בדעת הרי"ף, שלעניין מכירה צריך הקונה לומר
כך, ואילו לעניין קידושין אינו צריך לומר כך (עיין שם בהוכחתו; ואינו מסביר מסברה, מדוע
מכירה חמורה יותר).
ג. ראשי שערים, קידושין, סימן יא, למד (כמו הב"ח) משתיקת הרמב"ם, שלדעתו אין אמירה
נחוצה, ולמד מכך שלדעתו אין המכר מתבצע על ידי ההנאה שנהנה ממה שנתן על פיו (שאם
כן היה צריך לומר לו כך), אלא המכר תופס כי אומרים כאילו הכסף שהוציא אדם זה, הגיע
לידי המוכר. הוא מקשה, שלפי זה סותר הרמב"ם את מה שאמר לעניין קידושין מדין ערב
(ראה במילואים להערה 113, אות א), שמקודשת על ידי הנאת המתנה. הוא מתרץ, שבמכר
הדבר מועיל בכך שמוחל לו את חיובו שנתחייב לשלם לו מדין ערב, כי מ לווה מועיל במכר,
מה שאינו כן בקידושין, שאי אפשר לקדש במ לווה, לכן הוא היה צריך לנמק זאת בהנאה.
לעניין הבחנה זו, ראה גם במילואים להערה 103, אות י, ולהערה 112, אות יג.
סמ"ג, עשה פב (הובא בעיניים למשפט, קידושין ז ע"א), הסביר שאין צריך כאן אמירה כי
מטרת האמירה היא גילוי דעת, וכאן הרי נתן הלוקח על פי בקשת המוכר ודי בגילוי דעת זה.
א. בספר זכרון למרן בעל פחד יצחק, סימן לו (עמ' רלג), כתב ר"י הוטנר, שאם אמרה האשה
"קנה חפץ במנה ואתקדש לך" אינה מקודשת. מכוח זה דחה את דברי אבני מילואים, לא, ס"ק
כ, האומר שאם אדם אומר לחברו "שתי בנותיך לשני בני בפרוטה", שתיהן מקודשות כשכל
אחת אומרת לו "קדש את פלונית בפרוטה ואתקדש לך". ראה גם במילואים להערה 112, אות
י.
ב. שו"ת מהר"ן יפה, חו"מ, סימן טו, כותב שהירושלמי, קידושין, ב, א, סובר שאין אשה
מתקדשת במקרה זה מדין ערב, אלא מדין שליחות (וכתב שכך כתב גם מחנה אפרים, הלכות
שלוחין, סימן כד). ש"י פרידמן, "הנאה וקניינים", דיני ישראל ג (תשל"ב), עמ' 144, מוסיף
שאפשר שגם ר' יוחנן בירושלמי שם, האומר שמקודשת כי "רוצה היא מקודשת ותיראה עושה
טובה לעני", סבור שהקידושין פועלים על ידי שאותו פלוני זוכה בכסף עבורה, ונמצא שמגיע
לרשותה שווי כל הכסף, אלא שהוא אומר שמאחר שהיא מעוניינת להיראות עושה טובה לעני,
לכן יש להניח שהיא מסכימה. אבל הוא מעלה אפשרות (בעמ' 145), שלר' יוחנן מקודשת על
ידי הנאתה מן העובדה שנראית עושה טובה לעני; אבל זה דווקא בעני, שיש לה חיוב או רצון
לתת לו. חידושי הריטב"א, קידושין ח ע"ב, מעלה אפשרות שר' אבהו, בירושלמי שם, חולק
לגמרי, וסובר שצריך שיגיע הכסף לידה כדי שתתקדש, ולא יועילו הקידושין כאן.
ג. דין קידושין מדין ערב מובא גם בשו"ת הרשב"א, חלק ה, סימן קפט (הובא באמרי בינה,
דיני הלוואה, סימן עד, ובדברי אברהם, שדמי, חלק ג, סימן ל, אות יא); בפרי עץ חיים, על
הרמב"ם, הלכות אישות, ג, יד ("תן על גבי סלע"); ובאבני מילואים, לז, ס"ק ג.
ד. הפוסקים מוסיפים, שהאיש צריך לומר לה אחרי נתינתו, שתתקדש לו במה שנתן - וזאת,
כי בקידושין צריך שיאמר האיש נוסח כלשהו (קידושין ה ע"ב). ניסוח האמירה של האיש
תלוי בהבנות השונות באופי הקידושין הללו, כלהלן.
ה. שו"ת הרדב"ז, חלק ז, סימן לט, לומד מן הדין שכאן ההנאה יוצרת קידושין, שגם אם
רצתה אשה ללוות כסף, או שדחק בה הנושה שלה לפרוע חוב שלה, ודרש הנושה ממנה
להמציא ערב, והיא ביקשה ממישהו לערוב בעדה, וקידש אותה הערב בהנאתה מערבותו,
מקודשת; אבל אם ערב מיזמתו, ואמר "הרי את מקודשת לי בהנאה שהאריך לך הנושה את
הזמן", יהיה הדבר שנוי במחלוקת כמו המחלוקת במקדש בהנאת הארכת זמן של מ לווה;
ואם ערב מעצמו סתם (ולא הוארך הזמן על ידי כך), אינה מקודשת, לכל הדעות.
ו. יד דוד, חלק א, דף קב ע"ב, מוצא כאן מחלוקת ראשונים: לדעת רש"י ותוספות, אם התחיל
האיש ואמר שהוא רוצה לקדשה, והיא אמרה "תן לפלוני ואתקדש לך", אינה מקודשת, משום
שמפרשים שהתכוונה לשטות בו; ואם לא אמרה "ואתקדש", בכל מקרה אינה מקודשת (יד
דוד הוא לשיטתו - ראה סעיף 3, פרק א, 1, הערה 16). יתר על כן, אפילו אמרה "תן לפלוני
ואשלם לך בעבורו", ואחר כך בעת נתינתו אמר לה "התקדשי לי בזה", אינה מקודשת, כי לא
אמרה במפורש שהיא מוכנה להתקדש לו בזה; ומקודשת רק אם אמרה שתתקדש לו בכך
שיתן לפלוני, ואז מועיל גם אם הייתה הנתינה לאחר זמן, כי נתינתו הייתה על דעת זה, ואילו
חזרה בה הייתה אומרת זאת. ואילו לדעת הרשב"א, הרמב"ן, תוספות רי"ד, והריטב"א, אם
אמרה "ואתקדש לך" מקודשת אפילו האיש אמר תחילה "התקדשי לי במנה"; אבל בלי
"ואתקדש לך" אינה מקודשת בשום מקרה. וכן אם אמרה "תן מנה לפלוני ואשלם לך" ואחר
כך - בשעת הנתינה - אמר לה "התקדשי לי בזה", ואמרה "הן", מקודשת מדין ערב, כי בזה
בוודאי אינה מתכוונת לשטות בו, אלא שאם שתקה, אינה מקודשת.
ז. יד דוד, חלק א, דף סז ע"ב (בהגהה), כותב שהקידושין הללו חלים רק כשאומר המקדש
"התקדשי לי בהנאה שאני מאמין לדיבורך"; וצריך הנותן לומר למקבל שהוא נותן לו כדי
לקיים את ציוויה של פלונית; ואין צורך שיעידו עדים על נתינה זו, ודי שהאשה תודה שהוא
נתן כדי לקיים את ציוויה.
ח. יד דוד, חלק ב, דף פה ע"ג, כותב שכיוון שאין ערבות מטעם שליחות (ראה סעיף 1(א),
במילואים להערה 12, אות ח, בשמו), ואין אומרים שזה כאילו קיבל הערב עצמו את הכסף,
אם אומר לה שמקדשה במנה עצמו, אינה מקודשת מדין ערב; ומכל מקום, מכיוון שהרא"ש
סובר שהיא מקודשת, ופוסקים אחרים לא אמרו שאינה מקודשת, היא ספק מקודשת.
ט. ר"י טפלין, "בדין ערב", מישרים ב (חשוון תשכ"ט), עמ' עו, מסביר שהרשב"א אומר שהיא
מקודשת בהנאת האמון מטעם ערב, כי הוא סובר כרב אשי שיש הנאת האמון בערב, אבל
הרמב"ם לא פסק כרב אשי (ראה סעיף 1(א), במילואים להערה 2, אות נח, בשם ר"י טפלין),
ואם כן אין לדעתו ראיה מערב שהאשה מקודשת במקרה זה; ואין לומר שהיא מקודשת כי
רואים כאילו קיבלה את הכסף, כמו שחיוב הערב הוא משום שרואים כאילו קיבל, שהרי
הרמב"ם סובר שצריך שתקבל האשה כסף ממש (עיין שם בהוכחתו); אלא, שבאמת אין
הרמב"ם סובר שקידושין אלו הם מדין ערב, ולכן לא כתב בהלכות אישות לשון "מדין ערב",
ורק בהלכות מכירה (על הדין שליד ציון הערה 107) כתב לשון זו, כי שם נקנה הנכס משום
שרואים כאילו [523]הכסף מגיע לידי המוכר על ידי הגעתו למקבל. הוא מסביר (בעמ' עז) שכשכתב
הרמב"ם שמקודשת בהנאה, התכוון להנאה שנהנה פלוני בגללה, בלי קשר לערבות, וזאת על
פי הירושלמי, קידושין, ב, א, האומר שהיא מקודשת כאן כי "רוצה היא מקודשת ותיראה
עושה טובה לעני", ולכן כתב הרמב"ם "נהנית ברצונה שנעשה ונהנה פלוני בגללה".
י. שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף רכד, כותב שגם אם אמרה לו האשה "הלווה מנה לפלוני,
ואתקדש לך", מקודשת (וכן כתב נימוקי יוסף, קידושין ז ע"א), אבל אם כבר לווה אותו פלוני
מן המקדש ואמרה האשה רק "הארך לו את זמן ההלוואה ואתקדש לך", אינה מקודשת.
המאירי, קידושין ז ע"א, מביא את דינו הראשון של הרשב"א ב"הלווה מנה לפלוני". בעניין
זה, ראה עוד מילואים להערה 112, אות י, להערה 113, אותיות ו, יא, יב, ולהערה 114, אות
יג.
יא. עצמות יוסף, קידושין ז ע"א (הלכה יב), מביא את דינו השני של הרשב"א, שאינה
מקודשת אם אמרה "הארך לפלוני את הזמן". שו"ת אבני נזר, אהע"ז, סימן תד, אות יב,
מוכיח מדברי הרשב"א שהארכת זמן אינה קרויה נתינה. ובאות יד, למד מדבריו שלעניין
המקבל זוהי קבלה, אלא שביחס לנותן זו אינה נתינה, משום שלגבי הנותן זה רק מניעת רווח,
ולכן אין האשה מקודשת כאן, כי לא הוציא המקדש דבר על פיה. ראשי שערים, קידושין,
סימן יא, מביא את הסבר אבני מילואים, כט, ס"ק ז, שב"הארך זמן לפלוני" אין לה הנאה כי
לא הוציא ממון על פיה, כשם שכל ערב אחר מתן מעות פטור; והוא עצמו מסביר, שכיוון
שהיא לא תתחייב בחיוב ממוני, כי היא ערב אחר מתן מעות, אם כן אינה מקודשת (לדעת
הרמב"ם). בני אהובה, על הרמב"ם, שם, הסביר שאינה מקודשת כי אינה מחויבת בתורת ערב
כי זו ערבות אחר מתן מעות, ורק אם היא מחויבת מדין ערב זה נחשב כאילו קיבלה לידה,
ובהנאתה לחוד אינה מקודשת, כי צריך נתינה גמורה. וראה במילואים להערה 113, אות טו,
בשם אהבת ציון.
יב. ר"ל רוזנברג, בספר משפט הערבות, פרק ז, אות ה, מקשה על הרשב"א, מדוע אינה
מקודשת ב"הארך זמן לפלוני", הרי היא נהנתה; ומציין שכך הקשה ישועות יעקב, אהע"ז, כט,
ס"ק ד, ומתרץ, שההנאה אינה שווה פרוטה, והראיה, שערב אינו מתחייב בכיוצא בזה, כאשר
הוא נותן ערבות לאחר מתן מעות, והנושה מאריך את הזמן על סמך ערבותו (ראה סעיף 3,
במילואים להערה 129).
יג. יד דוד, חלק א, דף קט ע"א, כותב שדברי הרשב"א, שהאשה מקודשת ב"הלווה לפלוני"
ואינה מקודשת ב"הארך זמן לפלוני", אמורים דווקא כשאומרת לו שילווה לפלוני וייחשב
כאילו היא קיבלה ומתחייבת לשלם, ומתקדשת בהנאה שנהנית כשמופטרת מלשלם, ולכן
בהארכת זמן אינה מקודשת כי בדיני ממונות אינה מתחייבת בזה, ולכן אם הם בבית דין,
כיון שערב אחר מתן מעות מתחייב בבית דין (סעיף 3, פרק ד, 3 (א)), תהיה האשה מקודשת.
אבל אם היא אומרת שתתקדש בהנאתה מן העובדה שהוא נותן לפלוני הלוואה, מקודשת
כאילו הקידושין הם שכר פעולה למי שמילא את בקשתה. ובחלק ב, דף פד ע"ג, הוא כותב
שבמקרה זה אינה מקודשת עד שיגיע זמן פירעון הלווה והוא לא יפרע, ואז יאמר לה המלווה
שתתקדש לו במה שמניח לו ואינו תובע אותו; ואין זה "מקדש במ לווה", משום שהאשה
התחייבה לו מראש להתקדש לו אחר כך אם לא יפרע הלווה. הוא מסביר שאינה מתקדשת
מיד משום שהתחייבות מדין ערב רק משעבדת, ואינה מקנה. ובדף פד ע"ד, הוא כותב שאם
אמנם יאמר האיש שהוא מקדש אותה בשכר ההלוואה, בין יפרע הלווה ובין לא יפרע,
מקודשת מיד, אלא שאין זה מדין ערב, אלא כמו שאדם אחר נותן למלווה שכר מעותיו. ובדף
פה ע"א, כותב שבמקרה הראשון לא יחולו הקידושין למפרע גם אם יאמר "התקדשי לי
מעכשו, אם לא יפרע הלווה בזמנו". וכותב שיכול לקדש אותה מעכשו, בזה שהוא פוטר אותה
עכשו מחיובה, היינו מן הדאגה שמא לא יפרע הלווה, והנאה זו שווה לה פרוטה; אבל הוא
כותב שהדבר שנוי במחלוקת, ולפי דעה אחת אי אפשר לקדשה במחילת חיוב שאינו ברור,
אלא שייתכן שזה נקרא חיוב ברור כיון שאינה יכולה להפקיע את החיוב שעליה.
יד. דרך המלך (רפפורט), על הרמב"ם, הלכות אישות, ג, יד, הפירוש הקצר, אות א, מבאר את
דעת הרשב"א שאינה מקודשת ב"הרווח זמן לפלוני", משום שצריך שאותו פלוני יקבל הנאה,
ולגבי אותו פלוני אין זו הנאה חדשה, אלא מניעת נזק, וכדעה הפוטרת ב"זרוק מנה לים"
(ראה הערה 144), שהרי אף כאן לא הגיעה הנאה ממשית לשום אדם (ראה בשמו במילואים
להערה 179); ואילו לדעה המחייבת ב"זרוק מנה לים", תהיה מקודשת (גם ב"מחול חובך
לפלוני ואתקדש לך"), משום שסוף כל סוף הפסיד המלווה-המקדש על פיה. אך הוא כותב
שייתכן שגם לדעה זו לא תהיה מקודשת, משום שאפשר שהרווחת הזמן אינה גורמת נזק
למלווה-המקדש, אלא רק מונעת ממנו אפשרות להרוויח (אולם הריטב"א, שהובא בהערה 76,
מחייב גם כשה"נותן" רק הפסיד רווח). א' ורהפטיג, "התוקף המשפטי של הסתמכות על דיבור
במשפט העברי", מחקרי משפט ב (תשמ"ב), עמ' 59, הערה 97, מעלה אפשרות, שהטעם של
הרשב"א, שב"הרווח זמן לפלוני ואתקדש לך" אינה מקודשת, אף שהיא נהנית מן האימון,
הוא כי הרשב"א לשיטתו, שפוטר כשאין מי שזוכה בכסף שהוצא (הערה 144), וכאן לא קיבל
אותו פלוני דבר ממשי, רק הארכת זמן; אך הוא כותב, שייתכן שאף הרמב"ן המחייב ב"זרוק
מנה לים", יפטור כאן.
טו. שו"ת תפארת צבי, יו"ד, סימן מח, אות ב, כתב שאם היו קידושי טעות (וכן במקרה של
ריבית, דלהלן), אין המקבל צריך להחזיר לנותן, כיון שהוא נתן לו במתנה; ורק אם אמר לו
הנותן "אני נותן לך כי אני צריך לתת לך בשביל הקידושין (או הריבית)", צריך להחזיר
(בריבית, אם היא ריבית קצוצה), כמו שבמעמד שלושתן, אם נתברר שהלווה אינו חייב
למלווה הראשון, אינו חייב לתת למי שהומחה אליו חובו (על קידושי טעות, ראה במילואים
להערה 113, אות ז).
טז. אבני מילואים, לז, ס"ק יב (ד"ה וביאור), כתב שלא מועיל "מחול חובך לפלוני ואתקדש
לך". מנחת שלמה, סימן עד, עמ' תלט ועמ' תמב, נימק, שאינה יכולה להתקדש בדבר שאין בו
נתינה ולא קבלה, ובזה שהוא פוטר אותה מחוב שהיא כבר חייבת, זה פחות מכשמונע אותה
מלהתחייב חוב חדש (עיין שם הסברו לכך והוכחתו לכך), ואמנם ערב באופן זה חייב חיוב
ממוני, משום שהוא כאילו קיבל על עצמו את החוב של הלווה (ראה להלן, ליד ציון הערה
179), אבל כאן אם נאמר שהאשה מקבלת על עצמה את החוב של פלוני, ומקדש אותה
במחילת חוב זה, הרי אי אפשר לקדשה במחילת חובה; וזה יותר גרוע מ"זרוק מנה לים
ואתקדש לך", ששם רואים כאילו קיבלה ממנו את הכסף וזרקה אותו לים, מה שאינו כן כאן,
שאין שום נתינה, והוא רק מוחל. אולם שו"ת אבני נזר, אהע"ז, סימן תיז, ור"א וסרמן,
בהערה הנדפסת בראש ספר חידושי העילוי ממייצ'יט ("זכרונות מר"א ווסרמן"), כתבו
בפשטות שמקודשת.
א. הגמרא עצמה מנמקת שם, שכמו שערב חייב אף על פי שלא הגיעה הנאה לידו, כך אשה זו
מתקדשת אף על פי שלא הגיעה הנאה לידה. הסביר רש"י שם, שמדברי התורה שערב
משתעבד למלווה, אפשר ללמוד לקידושי אשה. כמוהו הבין תשב"ץ, חלק ב, סימן רג (מובא
בנחמד למראה, חלק א, על ירושלמי, כלאים, פרק ה, דף פו ע"ד, ובשדי חמד, מערכת מ, כלל
לה), שזהו לימוד רגיל של "מה מצינו", ולכן התקשה לאור הכלל "אין לומדים איסור מממון";
והסביר שגם קידושי אשה הם עניין ממוני. אולם, כפי שהבאנו בפנים, הראשונים לא הסתפקו
בנימוק שנותנת הגמרא, משום שרצו להסביר מצד הסברה, מה ממלא כאן את מקום הכסף
שהאשה מקבלת בקידושיה בדרך כלל.
ב. חמדת שמואל דוחה הסבר זה, כי לא משתמע כך מדברי הראשונים. הוא כותב שיש נפקא
מינה בין הסבר זה להסבר השני, המבוסס על טובת ההנאה שהאשה מקבלת, כשנתן רק
פרוטה לאותו פלוני: אם הקידושין הם על ידי טובת ההנאה מקיום רצונה, אינה מקודשת כאן
כי טובת ההנאה של נתינת פרוטה שווה פחות מפרוטה, ואין אשה מתקדשת בפחות מפרוטה;
אבל אם הקידושין הם מחמת חיובה לשלם לו, הרי חיובה זה הוא בסך פרוטה, ואם כן היא
מקודשת (כמוהו כתב גם ר"ע שטרנברג, "קידושין מדין ערב", ניצני ארץ ז, תש"ן, עמ' 97).
אך מאורות נתן, סימן פא, אות יא, כותב שגם לפי פני יהושע אינה מקודשת כאן (עיין שם
בהסברו); ובאות יב כותב, שייתכן שבכל זאת היא מקודשת לפי פני יהושע, כי היא תאמר
שהיא מחשיבה את הקידושין כנגד כל סכום החוב (על המקרה של נתינת פרוטה לפלוני, ראה
גם להלן אות י, ובמילואים להערה 114, אות יג). חמדת שמואל מוצא נפקא מינה נוספת בין
ההסברים, כשנתבטלו הקידושין משום שלא היה האיש ראוי לתפיסת קידושין: לפי ההסבר
הראשון היא חייבת לשלם לו את הסכום שנתן על פיה, שהרי הייתה עשויה להיפטר מחיוב זה
רק כשתתקדש לו, ולפי ההסבר השני היא פטורה כי לא הייתה ערב מעולם (נראה שכוונתו -
שלא התכוונה להתחייב כסף מדין ערב), ורק רצתה להתקדש על ידי ההנאה.
ג. אהלי יהודה, ערך ערב, הסביר שהאשה חייבת להתקדש לו מדין גרמי, כי גרמה לו להוציא
כסף, שהוא נזק (והוא לשיטתו, שהבאנו בסעיף 1(א), פרק א, 5, שחיוב ערב הוא מטעם
גרמי).
ד. בשיעורי מרן ר' פסח מקוברין, קידושין, סימן ד, כותב שלדעת הרמב"ם זה ההסבר (כי
הוא אומר שחיוב ערב הוא התחייבות עצמית, ראה סעיף 1(א), פרק א, 2, ולכן אינו יכול
לפרש כמו ההסברים האחרים ולפיהם חיוב הערב הוא משום שנהנה או שכאילו קיבל את
הכסף), ואף על פי כן כתב הרמב"ם שהאיש אומר "התקדשי לי בהנאת מתנה זו", כי לדעתו
צריך גם שתקבל האשה הנאה ממשית (אלא שאין צורך שתשווה ההנאה פרוטה - עיין שם).
לכאורה דבריו של ר' פסח קשים, שאם כך, נאמר שגם אם התחייבה האשה התחייבות סתם
למקדש (כמו שחיוב הערב הוא התחייבות, לרמב"ם), ואחר כך אמרה "ואתקדש לך", תהיה
מקודשת בזכות זה שלא תצטרך למלא את התחייבותה? צריך לומר, ששם אין זה מועיל
משום שזה מקדש במ לווה, מה שאינו כן כאן - ראה בסמוך.
ה. מאורות נתן, סימן פא, אות ח, הקשה על הסבר זה, וכי אם לא תתקדש לו, תהיה חייבת
לשלם? הרי אין לחייבה מטעם גרמי, והיא גם לא קיבלה על עצמה לשלם לו אם לא תתקדש
(שלא כחמדת שמואל)? ומתרץ באות ט, שדבר זה נלמד מערב: אין מי שמחייב אותו, אלא
הוא חייב משום שאומדים את דעתו שהוא מוכן בכל לבו לערוב כדי שהנושה שסמך עליו,
ושהסתכן בהפסד, לא יפסיד את כספו; מכאן שגם אשה זו, אומדים את דעתה שאינה רוצה
שיפסיד, ואם כן, בדעתה שאם לא תתקדש, תשלם לו.
ו. שו"ת אבני נזר, אהע"ז, סימן תז, מקשה מדוע נאמר "מדין ערב", הלא היא כקבלן, כי מי
שקיבל את הכסף מן המקדש פטור מלהחזיר לו? ומסביר, שההוכחה היא, שכמו שהנאת
האמון דוחה אסמכתא, כך היא יכול ליצור קידושין, וזה נכון רק בערב רגיל, ואילו מקבלן
אין ראיה, כי אין בו אסמכתא (ראה סעיף 8, פרק ג, 1), וייתכן שהוא מתחייב ככל אדם
המחייב את עצמו בלי קניין, אף בלא הנאת האמון. וראה במילואים להערה 114, אות ו,
שדיברות משה אומר שהלימוד הוא אכן מקבלן.
ז. שו"ת אבני נזר, אהע"ז, סימן תח, אות ט, מסביר שלפי דעת רמב"ם צריך לומר "התקדשי
בהנאת נתינה", משום שקידושיה הם מחמת העובדה שנתן על פיה ולא (כהסבר בהערה 114)
משום שרואים כאילו קיבלה.
ח. קובץ שיעורים, קידושין, סימן מ, כותב שאין לומר שלדעת הרמב"ם מקודשת על ידי
הנאתה ממה שהוא עושה את רצונה (כפי שהיה אפשר להבין מלשונו "בהנאת מתנה"), כי אם
כן לא היה צריך ללמוד זאת מדין ערב, כי אפשר לקדש אשה בכל הנאה (זו קושייה כללית על
ההסבר שבהערה 113); אלא לדעת הרמב"ם מקודשת מדין ערב ממש, מכיוון שמדין ערב
חייבת לשלם לו, ולכן יכול לומר לה שתתקדש לו בחיוב זה, כמו שב"עשה לי שירים ונזמים",
כיון שאם לא תסכים להתקדש יוכל לתבעה לשלם, יחולו הקידושין בתמורה לחוב שצריכה
להתחייב לו (וגם בב"ב, סימן תרמח, הוא משווה זאת ל"שירים ונזמים").
ט. ראשי שערים, קידושין, סימן יא, מביא את הסבר פני יהושע שאין זה מקדש במ לווה כי
היא מתקדשת בהנאת מחילת חיובה, שמועיל כמו הנאת מחילת מ לווה, ואף על פי ששם צריך
לומר לה במפורש שמקדש אותה במחילה, הרי זה כדי שלא תהיה דעתה על המ לווה עצמו,
ואילו כאן אין לחשוש לזה מכיוון שלא היה אצלה מעולם שום מ לווה בעין (אך ספר המקנה,
קידושין שם, דוחה הבחנה זו). ראשי שערים מקשה על הקובץ שיעורים שהבאנו, איך הוא
מקדש אותה במקום החיוב, מדוע זה עדיף על מקדש במ לווה, הרי סוף כל סוף לא קיבלה
מאומה. וכותב שבאמת הריטב"א והרמב"ם הוצרכו לפרש שהיא מקודשת בהנאה (ראה הערה
113), מכוח הקושיה ממקדש במ לווה, ולא רצו להסביר (כמו פני יהושע) שהיא מקודשת
כבהנאת מחילת מ לווה, כי עוד לא היה עליה חיוב ממוני בזה. להסבר נוסף מדוע אין כאן
משום "מקדש במ לווה", עיין שופרא דשטרא, שער ח, פרק טו.
י. שיעורי קידושין, סימן ט, אות ה, כותב שלפי הסברו של פני יהושע, לא יצדק דין הרשב"א
שמקודשת ב"הלווה מנה לפלוני" (מילואים להערה 111, אות י), כי אין לומר שם שבזכות
הסכמתה מופטרת מלשלם, שהרי הייתה פטורה בלאו [525]הכי משום שהלווה היה משלם, מה
שאינו כן ב"תן מנה לפלוני", ששם אילו לא הסכימה להתקדש, לא היה המקדש יכול לתבוע מן
המקבל שהרי הוא נתן לו את הכסף במתנה, אלא האשה היתה חייבת לשלם לו, ובזכות
הסכמתה להתקדש פטורה מחיוב זה. באות ח, הוא כותב שלפי פירוש זה היא מקודשת גם
ב"תן פרוטה לפלוני", כי היא מופטרת מלתת פרוטה (אבל הוא מקשה על אבני מילואים, לא,
ס"ק כ, האומר שבדרך זו אפשר לקדש שתי נשים באותה פרוטה - ראה במילואים להערה
111, אות א). וכן מנחת שלמה, סימן עד, עמ' תלח, כותב שלשיטה זו מקודשת ב"תן פרוטה
לפלוני".
יא. שו"ת חסד לאברהם (תאומים), מהדורא תניינא, או"ח, סימן מה, כותב שמדובר שעשתה
האשה את האדם ההוא שליח לקבל את הכסף עבורה, ושיהיה הכסף שלו (וכיון שהכסף שלו,
אין זו שליחות רגילה של קידושין, ולכן צריך ללמוד מערב), ולכן אין המקדש צריך לומר לה
אחר כך מאומה, וכך אין בעיה של מקדש במ לווה.
יב. דיברות משה, קידושין, סימן כג, הערה נט, מסביר שאף על פי שלא נהנתה, היא מקודשת,
כי קיבלה על עצמה את החיוב. וכותב (בד"ה ולעניין) שהיא מקודשת גם אם לפני כן ביקש
אותו פלוני הלוואה מהמקדש, ולא הסכים, ואז אמרה "תן מנה לפלוני ואתקדש לך". דיברות
משה, ב"מ, חלק ב, עמ' תקג, מעלה אפשרות שלפי הריטב"א מקודשת משום שהיא חייבת
לשלם בעד מה שנתן על פיה, ויכולים להתנות שחיובה כלפיו על מה שנתן את הכסף, יהיה
בזה שתתקדש לו בעד הכסף (עיין שם מנין לו שזאת דעת הריטב"א); אבל הוא כותב שזה
דחוק.
יג. דרכי אהרן, קידושין, סימן ט, אות ב, מוסיף להסבר זה, שהרמב"ם הוצרך לומר שהוא
מקדש אותה בהנאת האמון, אף על פי שבלאו הכי היא מקבלת משהו - שבהסכמתה להתקדש
מופטרת מלשלם לו (כהסבר שבפנים) - משום שלדעתו המקדש במ לווה צריך בנוסף על המ
לווה גם הנאה נפרדת, ואילו במכר מועיל מ לווה גם בלי הנאה נוספת, ולכן לא הצריך
הרמב"ם הנאת האמון במכר, לעניין הדין שבהערה 103. לעניין הבחנה זו, ראה גם במילואים
להערה 107, אות ג.
יד. חידושי הרי"ם, קידושין ז ע"א, מביא את הסבר פני יהושע.
טו. קונטרסי שיעורים, קידושין, סימן ח, אות א, כותב שלדעת רש"י, האשה מתקדשת בגלל
שנתחייבה לו בחוב כספי וכסף זה עושה קידושין (כהסבר פני יהושע), שאף על פי שהמקדש
במ לווה, אינה מקודשת, כאן מדובר שבשעת יצירת החוב, הנתינה לפלוני, הוא אומר "הרי
את מקודשת לי", והפסול במקדש במ לווה הוא דווקא כשמקדש אחרי יצירת החוב.
טז. מנחת שלמה, סימן עד, עמ' תלח, כותב שגם האומרים שמקודשת כי רואים כאילו קיבלה
את כל הכסף (הערה 114), התכוונו לשיטת פני יהושע, שבזה שאומרת "ואתקדש לך", היא
כאילו אומרת "ואני ערב" (וכך גם אם שתקה, לדעה שמקודשת גם אם לא אמרה "ואתקדש
לך", כי מאחר שהוא אמר לה שהוא נתן לפלוני על פיה, ושתקה, זה כאילו הסכימה במפורש),
וכיוון שהייתה צריכה להתחייב כסף זה מדין ערב מחמת אמירתה, ועכשו היא נפטרת מחיוב
זה מחמת שהיא מתקדשת לו, אם כן זה כאילו נתן לה את הכסף.
יז. ש"י פרידמן, "הנאה וקניינים", דיני ישראל ג (תשל"ב), עמ' 127, מקשה על פירוש פני
יהושע, שלפיו הטעם העיקרי חסר, ועוד, ש"מדין ערב" אינו במשמע שנעשית ערבה בעצמה.
א. לפי הסבר זה, צריך המקדש לומר לאשה "הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שנתתי על
פיך". הרמב"ם, שם, כותב שהמקדש צריך לומר כן, ומכאן למדו מחנה אפרים, הלכות מלווה
ולווה, דיני ריבית, סימן יא, והלכות ערב, סימן א, דיברות משה, ב"מ, חלק ב, עמ' תפה, תפז,
ו-תקג (ומעלה אפשרות שזו גם דעת הריטב"א), חמדת שמואל, קידושין שם, חזון יחזקאל,
קידושין, א, א (ראה בשמו במילואים להערה 114, אות יא, שהוא מוכיח שהרמב"ם אינו יכול
להסביר כהסבר השלישי), וביכורי יוסף (וינר), חלק ב, סימן ז, אות יז (עמ' עד), שהרמב"ם
הבין כהסבר זה. נציין, שגם פירוש ר' חננאל בר שמואל, קידושין ז ע"א, בשם ר' יוסף הלוי,
וכן המאירי, קידושין ז ע"א, כתבו כדברי הרמב"ם.
ב. אך חזון איש כותב שהריטב"א סובר כהסבר השלישי (שבהערה 114), אלא שהזכיר את
הנאת נחת הרוח שלה, כי הנאה זו היא תחלת השתמשותה בכסף.
ג. חמדת שמואל ומחנה אפרים, שם, מוכיחים כהסבר זה מן הגמרא שם האומרת על דין זה,
שדי לאשה בדבר מועט כדי להתקדש - משמע שמדובר בטובת הנאה בלבד, ואילו להסבר
הראשון (הערה 112) מקודשת בכל סכום המנה, ואין זה דבר מועט. ר"י טפלין, "בדין ערב",
מישרים ב (חשוון תשכ"ט), עמ' עח, דוחה הוכחה זו, שהגמרא אמרה כך לפי רבא הסובר
שחיוב ערב הוא משום הנאת האמון, אבל יש שיטות אחרות בהסבר חיוב הערב, והלכה
כמותן (ראה בשמו, במילואים לסעיף 1(א), הערה 2, אות נח).
ד. הסבר הריטב"א לקידושין אלו, מובא בשימוש חכמים, שנה ב, עמ' כח. בספר אבן לב
(יפה), ב"הערה" בסוף הספר, כתב שמקודשת בהנאתה מן העובדה שהוא נותן כסף לאחר על
פי דיבורה.
ה. מאורות נתן, סימן פא, אות א, ופני יהושע, שם, הקשו על הסבר זה, הלא בקידושי אשה
צריך שווה פרוטה, ומניין שהנאת האמון שווה פרוטה? הלא ייתכן שהיא פחות משווה פרוטה
ואף על פי כן היא מחייבת ערב, כמו שלגבי חליפין לפי לוי (ב"מ מז ע"א) "ההיא הנאה"
מועילה גם בפחות משווה פרוטה (להוכחה לכך, עיין במאורות נתן)? וכן דיברות משה, ב"מ,
חלק ב, עמ' תפו, מקשה על שיטה זו, הרי שווי ההנאה אינו ידוע לנו, שקבלת המתנה על ידי
פלוני אינה נחשבת שווי כסף? מאורות נתן, שם, אות ה, תירץ שברור שיש בה שווה פרוטה,
שהרי פחות משווה פרוטה אינה יכולה לחייב מטעם קניין כסף, והרי ברור שחיוב ערב הוא
מצד קניין כסף, כי בחליפין הרי צריך כלי. רי"ב וכטפוגל, "הנאה בקניינים", בית יצחק ה
(תשט"ז), עמ' 88, מסביר שקידושין מדין ערב מועילים אף שאינה נהנית שווה פרוטה, כי אין
זה בתור שווה כסף, אלא בתור הגשמת רצון, וזה מה שכתוב בגמרא "דלא מטי הנאה" - שלא
היה שיעור נתינת הנאה, של שווה פרוטה; ואף שבקידושי כסף צריך שווה פרוטה, די שתהיה
הנאה על ידי השתנות רשות של שווה פרוטה, ואין צורך שזה יעבור מן הנותן לאשה (ראה
[526]מילואים להערה 114, אות כב, בשם חלקת יוסף). ר"ע שטרנברג, "קידושין מדין ערב", ניצני
ארץ ז (תש"ן), עמ' 99, כותב שלריטב"א יש לאמוד אם ההנאה שווה לה פרוטה.
ו. מאורות נתן, סימן פא, אות ו, הקשה על הסבר זה, מדוע לא חידש רבא חידוש יותר גדול,
שהאומרת "הלו[הה]ה מנה לפלוני ואתקדש לך" מקודשת, כמו שכתב הרשב"א (ראה
במילואים להערה 111, אות י; קושיה זו אינה קשה על ההסבר בהערה 112, כי לפיו באמת
במקרה זה אינה מקודשת, כפי שראינו במילואים להערה 112, אות י). באות יג הוא מתרץ,
שלא נקט רבא כך, כי אז היינו טועים לחשוב שהיא מקודשת מחמת חיובה לשלם לו, ובאמת
אין זה יכול לתפוס מכוח זה, כי זה "מקדש במ לווה".
ז. מאורות נתן, סימן פא, אות ח, כותב שהאשה יכולה לחזור בה, אם לא נכחה בעת הנתינה,
ולכן צריך המקדש לחזור ולומר "הרי את מקודשת לי בהנאת הנתינה" כמו שכתב הרמב"ם,
כי רק כשיאמר לה כך נגמרים הקידושין, ועד אז יכולה לחזור בה. והוא כותב שיתכן שאם
חזרה בה, לא תצטרך לשלם לו על הנאת האמון שקיבלה ממנו, כי אין להנאה זו שום שווי
מוגדר, והיא רק הנאה שיכולה ליצור קידושין; אבל המקדש יוכל לדרוש את הכסף מן
המקבל, כי הוא נתנו לו רק על דעת שתתקדש לו האשה (וראה במילואים להערה 111, אות
יד, בשם תפארת צבי, ובמילואים להערה 114, אות יט, בשם שמחת יום טוב, בעניין קידושי
טעות).
ח. משאת משה, קידושין, סימן טו (ד"ה ועתה ניחא), מקשה על שיטה זו, מדוע הגמרא שם
קוראת לזה "כל שהוא", הרי ההנאה שווה פרוטה, ומדוע הגמרא (בהמשך הסוגיה) מעלה על
דעתה שזה לא יועיל לעניין ממון, והלא שווה פרוטה מועילה לענין ממון? ר"ע שטרנברג,
"קידושין מדין ערב", ניצני ארץ ז (תש"ן), עמ' 98, מקשה על הסבר זה, מן הגמרא, ב"ב קעג
ע"ב, שהוצרכה לומר שערב חייב משום הנאתו ממה שהנושה מאמין לו, ולא אמרה שזה
משום הנאתו ממילוי רצונו, ומכאן שאין זו הנאה חשובה. הוא מקשה עוד, וכי נאמר שאם
אשה תאמר לאיש שהיא מוכנה להתקדש לו בהנאתה מכך שיחייך לה, תהיה מקודשת? מניין
לנו שהנאה פרטית של אשה פלונית נחשבת שווה כסף?
ט. טבעת החושן, סימן קכא (ד"ה ואפשר), מסביר שהיא מקודשת בהנאה, ואין אומרים
שמקודשת בהתחייבות שלו, כי בקידושין צריך שיהיה כסף שיש בו הנאה, ויש לה רק ההנאה
שעושה את רצונה.
י. חידושי העילוי ממייצ'יט, סימן ז, הסביר שהאשה מתקדשת כמו שערב מתחייב בגזרת
הכתוב (ראה בשמו במילואים לסעיף 1(א), הערה 2, אות מד, ולהערה 4, אות ח). הוא כותב
שהאשה מתקדשת גם אם נתן המקדש למקבל חפץ שהוא שווה פרוטה עבור המקבל ואינו
שווה פרוטה עבור האשה. הוא כותב (בד"ה והנה הכא) שני הסברים נוספים: הראשון, שכמו
שערב מתחייב משום שהעובדה שהוציא הנושה על פיו הרי זה כאילו נתן לו, אף כאן רואים
כאילו האשה מקבלת את הכסף (כהסבר בהערה 114); השני, שהוא מקדש אותה בזכות זה
שלא תצטרך להחזיר לו את מה שנתן על פיה (כהסבר בהערה 112). וכותב, ששני הסברים
אלו תלויים בשאלה אם אפשר לעשות קניין על זה שיעשה אדם שעבוד, שאם הדבר אפשרי,
יכולים להסביר שערב חייב כי כשמוציאים ממון על פיו הרי זה ככסף קניין לקנות את
שעבודו, ואז נפרש כדרך הראשונה דלעיל; אבל אם אין אפשרות לעשות שעבוד בקניין, צריך
לומר שחיוב ערב הוא גזרת הכתוב, ונצטרף לפרש כאופן השני האמור.
יא. קונטרסי שיעורים, קידושין, סימן ח, אות ב, כותב שחידושי הריטב"א, קידושין ז ע"א
(ד"ה אמר רבא), כתב שהיא מקודשת גם ב"הלו[הה]ה מנה לפלוני" (ראה במילואים להערה
111, אות י), כשיטתו שבקידושין מדין ערב מתקדשת האשה בהנאה, וגם ב"הלו[הה]ה" יש
לה הנאת האמון (וכן מנחת שלמה, סימן עד, עמ' תלח, הסביר שהריטב"א כתב כן לשיטתו),
אבל לרש"י שהקידושין הם בגלל החוב שהיא מתחייבת לו (כהסבר שבהערה 112), ייתכן
שכאן לא תהיה מקודשת (ראה במילואים להערה 112, אות י, בשאלה זו), כי אינה מתחייבת
לו מיד, ובמיוחד אם התברר לאחר מכן שפרע הלווה, שאז בכלל אינה חייבת לשלם. ולומד
מלשון "מתנה" שברמב"ם, שב"הלו[הה]ה לפלוני" אינה מקודשת. כך למד גם המהדיר
למאירי, קידושין ז ע"א, בהערה 13; והוא כתב שייתכן שסיבת המחלוקת היא הבנת דין
המקדש בהנאת מחילת מ לווה, עיין שם. אבל שיעורי קידושין, סימן ט, אות א, כותב שלדעת
הרמב"ם תהיה מקודשת ב"הלו[הה]ה מנה לפלוני", כי הוא מפרש את היסוד של קידושין מדין
ערב כמו הריטב"א, וגם ב"הלו[הה]ה" יש לה הנאה.
יב. ראשי שערים, קידושין, סימן יא, מביא שהריטב"א אומר שהיא מקודשת גם ב"הלו[הה]ה
לפלוני" כי גם אז יש לה הנאה. הוא מציין שהרמב"ם לא כתב שמקודשת במקרה זה, אף על
פי שגם הרמב"ם כתב שקידושין מדין ערב מועילים משום ש"נהנה פלוני בגללה"; וההסבר
הוא, שלדעת הרמב"ם היא מקודשת בחיוב הממוני שהופטרה ממנו (כהסבר בהערה 112),
ובכל זאת אין אומרים שזה פסול כמו מקדש במ לווה, משום שכאן נשאר אצלה דבר קיים
ליהנות ממנו - הנאת המתנה, כי לדעת הרמב"ם החסרון במקדש במ לווה הוא שאין לה דבר
קיים ליהנות ממנו; ולכן לדעתו ב"הלו[הה]ה לפלוני" לא תהיה מקודשת, כי לא "נהנה פלוני
בגללה" אלא נהנה מההלוואה. הוא כותב שאם היא תאמר "מחול חובך לפלוני", לדעת
הריטב"א תהיה מקודשת כי יש לה הנאה ממעשה זה, ולדעת הרמב"ם ייתכן שאינה מקודשת
כי לא "נהנה פלוני בגללה" שהרי אין ללווה דבר קיים שייהנה ממנו.
יג. ברכת אברהם (יענר), סימן כח, כותב שהיה אפשר לומר שההנאה אינה שווה פרוטה, אלא
שרואים כאילו האשה אומרת "לי ההנאה שווה פרוטה", ואף על פי שבדרך כלל אינה יכולה
לומר כך, כי פחות משווה פרוטה אינו נקרא כסף, מכל מקום כאן, כיוון שהוציא כסף על פיה,
יכולה לומר כך, וזה שאמרה הגמרא "לא מטי הנאה לידה", כי זה פחות משווה פרוטה. הוא
מסיק מן העובדה שלא אמרה הגמרא שצריך לומר לה "בהנאת מתנה זו", מכאן שהאשה
מקודשת גם בלי שהגיעה לידה שום הנאה (שלא כריטב"א), כמו שבקידושין מדין עבד כנעני
(בגמרא שם) מקודשת אף על פי שלא נתן המקדש כלום, וכמו שערב מתחייב אף על פי שלא
קיבל כלום (זה תמוה, שהרי הערב מקבל את הנאת האמון), והקניין נעשה במה שנתן המקדש
לאותו פלוני. הוא מסביר שהריטב"א כתב שהיא מקודשת בגלל ההנאה, וכוונתו להנאה
השווה פרוטה, ולא קיבל את ההסבר הנזכר, כי קידושי כסף נלמדים משדה עפרון (קידושין ב
ע"א), ובשדה צריך כסף שווי, ואין כאן כסף שווי; והריטב"א סובר שאין אומרים שכיוון
שקיבל אותו פלוני הרי זה כאילו קיבלה היא עצמה (כהסבר בהערה 114). הוא מסביר
שהרמב"ם כתב "בהנאת מתנה זו", משום שצריך שיתכוון המקדש לפרוטה שהיא טובת
ההנאה מנתינת המנה, כי אם התכוון למנה, אינה מקודשת, שהרי לא קיבלה [527]מנה. הוא מביא
את קושיית מחנה אפרים, שהריטב"א סותר את עצמו, שלגבי ריבית אמר שרואים כאילו
הערב-המבקש קיבל את כל הסכום (ראה הערה 116), ולגבי קידושין לא אמר כך; והוא
מתרץ, שבקידושין מדובר שהיא אומרת "תן מנה לפלוני במתנה מצדך, לא עבורי", ואז אי
אפשר לראות זאת כאילו קיבלה היא עצמה, ולכן צריך לומר שמקודשת בטובת ההנאה; ולגבי
ריבית מדובר שאומר "תן מנה לפלוני עבורי ואלווה לך", ואז רואים כאילו המלווה קיבל את
המנה, ולא רק שקיבל טובת הנאה, ואין צורך בדין ערב.
יד. שו"ת שמחת יום טוב, סימן נג (קפט ע"ב), וספר ישא ברכה, על ספר אדם וחוה, נתיב כב,
חלק א, סימן ז (כד ע"א), מעירים שהרשב"א כאן מפרש שמקודשת מחמת ההנאה, ואילו
בחידושיו לדף ח ע"ב, הוא אומר שהוא משום שרואים כאילו קיבלה את המנה ולכן ב"זרוק
מנה לים" אינה מקודשת. ישא ברכה מוסיף שהרשב"א כתב בחידושיו בדף ה ע"ב "התקדשי
לי במנה שאני נותן לפלוני". יש לומר שהרשב"א סובר ששני היסודות נחוצים - ראה הערה
145. וראה אות כב, ובמילואים להערה 147, אות טו.
טו. פני יהושע הקשה, אם האשה מקודשת בהנאת האמון, מדוע הוצרכה הגמרא להוכיח
מערב, והרי ידוע שאשה מתקדשת בהנאה? עיני דוד, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י,
תירץ שהוצרכה הגמרא להראות שזו נחשבת הנאה (והוא תמה על מה שכתב פני יהושע
ש"ההיא הנאה" היא רק בערב לבית דין). קונטרסי שיעורים, קידושין, סימן ח, אות ב ואות ו,
תירץ שהוצרכו להוכיח שהנאה זו מועילה למרות שאינה קשורה לכסף או לשווה כסף והיא
רק הנאה בזה שחברו משבח אותו. משאת משה, קידושין, סימן טו (ד"ה והנה), תירץ
שההוכחה היא שהנאה נחשבת כסף. ראשי שערים, קידושין, סימן טו, תירץ שאילו לא הייתה
מתחייבת מדין ערב, לא הייתה לה הנאה, כי היה נחשב כאילו המקדש אינו מוציא על פיה
אלא עושה על דעת עצמו, ורק כשאומרים שמתחייבת מדין ערב, זה נחשב שהוציא המקדש על
פיה, ויש לה הנאה. הישג יד, קידושין, פרק א, סימן כא, תירץ, שהגמרא באה ללמד שאין
צורך להעריך הנאה זו בכל פעם, האם הייתה האשה הזאת נותנת פרוטה בעבורה, אלא תמיד
היא מקודשת, כי נחשב תמורתה כאילו קיבלה כל מה שנתן על פיה. אור חדש, קידושין ז ע"א,
תירץ שהוצרכו ללמוד מערב שהיא מקודשת בלי אמירתו (כלומר, בלי שיאמר "התקדשי לי
בהנאת מתנה זו", ואין חוששים שמא התכוונה להתקדש בכסף עצמו, ואילו התכוונה כך אינה
מקודשת, כיוון שלמעשה קיבלה רק הנאה ולא את הכסף עצמו), אם הם היו עסוקים באותה
שעה בדיבור בעניין קידושין (כמו שכותב הרמ"א, אהע"ז, כט, ב), וזאת, שכמו שבערב
מניחים שהתכוון להתחייב תמורת הנאת האמון ולא תמורת הכסף, שהרי לא קיבל את הכסף,
אף כאן אומדים שהאשה התכוונה להתקדש בהנאה ולא התכוונה לכסף עצמו, שהרי לא
קיבלה את הכסף. הסברו זה הובא בדרכי אהרן, קידושין, סימן ט, אות א. מנחת יהודה
(ליפקוביץ), קידושין ז ע"א, מתרץ שהיה מקום לחשוב שאין לה הנאה כלל, ואולי מתכוונת
לשחוק בעלמא; ולהוציא ממחשבה זו, הביאה הגמרא את דין ערב, שהוא מתחייב כי אומרים
שהתכוון ברצינות שיעשה המלווה את רצונו (של הערב), ומכאן שגם כאן אומרים שכוונתה
היא שיעשה המקדש את רצונה, וממילא יש לה הנאה מכך. אהבת ציון (קליין), קידושין ז
ע"א, תירץ שהגמרא באה ללמד, שכשם שערב פטור אם לא נחסר הנושה, כמו ערב על ריבית
(סעיף 1(א), פרק ו, 4), כך האשה אינה מקודשת אם לא נחסר המקדש,כגון שאמרה לו
"הארך את הזמן לפלוני" (דינו של הרשב"א - ראה במילואים להערה 111, אות י). דיברות
משה, קידושין, סימן י, ענף א, מתרץ שהוצרכו ללמוד מערב שגם הנאה רוחנית, שאינה הנאת
הגוף, מחייבת ומקדשת (אף על פי שהאשה לא הייתה משלמת כסף כדי לקבל את ההנאה
הזאת). מנחת שלמה, סימן עד (עמ' תלז), מיישב, שהייתי חושב שדווקא אם עיקר הדבר
נעשה בשביל האשה, כגון "שחוק לפני", מקודשת, מה שאינו כן כאן שהכסף עצמו, שהוא
העיקר, ניתן לאחר, ולא לאשה, הייתי חושב שאין זה נחשב כסף, ואולי זה נחשב בעיניה פחות
משווה פרוטה אלא שהיא מסכימה להתקדש בזה מפני שהיא רוצה להתקדש לאדם זה; ואת
זה לומדים מערב, שהנאה זו מחייבת, ומכאן שהנאה זו שווה כסף.
טז. קונטרסי שיעורים, קידושין, סימן ח, אות ה, כותב שלא הזכיר הרמב"ם לעניין זה "ערב",
משום שהוא סובר שחיוב ערב הוא משום שרואים כאילו קיבל הערב את הכסף (ראה
במילואים לסעיף 1(א), להערה 12, אות כד), ובאשה אין די בקבלת כסף אלא צריך הנאה,
ואם כן אי אפשר לומר שמקודשת כאן מדין ערב, אלא כאן היא מתקדשת כי היא נהנית;
ואילו במכירת נכסים (המקרה בהערה 103) הזכיר הרמב"ם "מדין ערב" כי במכירה די
בקבלת כסף גם כשאין הנאה; ואף על פי כן הוצרכה הגמרא להביא לעניין אשה את דין ערב,
אף על פי שבלאו הכי פשוט שיש לאשה כאן הנאה (כקושיית פני יהושע), משום שהיה מקום
לחשוב שזו הנאה פחותה מדי (ומערב מוכח שזו הנאה חשובה). יש להקשות על דבריו, איך
מוכח כך? הלא ייתכן שערב חייב כי רואים כאילו קיבל את הכסף?
יז. אדרת אליהו (קובו), סימן י (נט ע"א), עוסק בשאלה האם המקדש צריך לומר "התקדשי
לי".
יח. חזון איש מקשה על ההסבר שהיא מקודשת בהנאה, הרי אין כאן הנאת אמון כמו בערב,
שהרי הוא אינו נותן בה אמון על העתיד? חזון יחזקאל, קידושין, א, א, מיישב שאף שאין
לאשה זו הנאת האמון, מכל מקום יש לה הנאה דומה - שנותן לפלוני מתנה על פיה. וכן פירש
דיברות משה, שמקודשת בהנאה שנעשה רצונה - ראה במילואים להערה 114, אות ה. אך
החזון איש דוחה הסבר זה, שהלא אין זה טעם החיוב בערב; ועוד, הגמרא לא הזכירה הנאה.
וכן מקשה מנחת יהודה (ליפקוביץ), קידושין ז ע"א, איך אפשר ללמוד לעניין קידושין מעניין
ערב, הרי בערב יש הנאה יתרה - היינו, שהנושה מאמין לו שיפרע לו אם לא יפרע הלווה, וזה
מיסב לו הנאה, ואילו בקידושין אין מקום לומר שהמקדש מאמין לאשה שתפרע לו, שהרי
אינה חייבת לפרוע לו, ויש לה רק הנאה ממה שהוא מוציא מכספו לבקשתה, אבל זו הנאה
פחותה ומניין שדי בה?
יט. קובץ שיעורים, קידושין, סימן מ, כותב שלפי הדעה שמקדשה בהנאה שנהנתה, אם נתן
לאותו פלוני רק פרוטה, אינה מקודשת, כי ההנאה אינה שווה פרוטה (וכן בב"ב, סימן תרמח,
הוא כותב שזה נפקא מינה בין ההסברים); אבל אחר כך הוא כותב שייתכן שבכל זאת, גם
כאן שווה ההנאה פרוטה. שיעורי קידושין, סימן ט, אות ח, כותב שלפי שיטה זו שמקודשת
בהנאה (ומבין שכך גם סובר הרמב"ם), אם אמרה "תן פרוטה לפלוני", אינה מקודשת, כי
הנאת האמון מנתינת פרוטה שווה פחות מפרוטה (ומציין שחידושי מהרי"ט, קידושין ז ע"ב,
מזכיר דין ערב בנתינת פרוטה, ואולם אינו שם אלא באבני מילואים, לא, ס"ק כ, והאפשרות
הזאת הוזכרה גם: בערוך השולחן, אהע"ז, לא, לז; ביד דוד, חלק א, דף נב ע"ב; בספר [528]המקנה,
קידושין ז ע"ב, על "שתי בנותיך לשני בני"; בחלקת יואב, או"ח, סימן כב; באבני משפט,
אהע"ז, לא, ס"ק יב; בחזון איש, אהע"ז, סימן קמח, לדף ז ע"ב; ובחסד לאברהם, תאומים,
מהדורא תניינא, או"ח, סימן מה). ביכורי יוסף (וינר), חלק ב, סימן ז, אות יז (עמ' עד), מקשה
מכוח זה על ההסבר שמקודשת מחמת ההנאה, שאם כן כשנותן שווה פרוטה, שההנאה היא
פחות מפרוטה, לא תהיה מקודשת, ולא מצאנו מי שאומר שבקידושין מדין ערב צריך יותר
מפרוטה. אבל בקונטרסי שיעורים, קידושין, סימן ח, אות ד, מסופק אם לדעת הריטב"א היא
מקודשת ב"תן פרוטה לפלוני". הישג יד, קידושין, פרק א, סימן כא, כותב שגם לפירוש
הריטב"א, גם אם הוא נותן פרוטה יש חיוב מדין ערב, כי הנאה זו, מן העובדה שנותן על פיה,
חשובה לה כערך הכסף שהוא נותן על פיה. חלקת יוסף, סימן מג, ס"ק א, סבור שגם אם נתן
המקדש לאותו פלוני רק פרוטה, מקודשת, ואין אומרים שהנאת הציות כאן שווה פחות
מפרוטה, כמו שלא מצאנו שערב על הלוואה של פרוטה פטור, בנימוק שהנאת האמון שיש לו
פחותה משווה פרוטה; וההסבר הוא, שאין מודדים את ההנאה על פי סכום הכסף שהיו
אנשים נותנים בעדה, אלא היא הנאה עצמית, שאין לה שומא בשוק. מנחת שלמה, סימן עד,
עמ' תלח, כותב שאם אמרה "תן פרוטה לפלוני", אינה מקודשת בוודאי, כי אולי הנאתה מזה
היא פחות משווה פרוטה, וצריך לשום ולברר את שווי ההנאה; ואע"פ שהאומר "תן פרוטה
לפלוני במתנה ואני ערב", חייב חיוב ממוני, זה משום שאומרים שהוא מקבל על עצמו חיוב
מחמת מילוי רצונו גם אם הנאתו פחותה משווה פרוטה, כאילו הוא עצמו קיבל את הכסף
מהנותן ומסרו לאותו פלוני, שאם לא תאמר כן, גם בחוב של שתי פרוטות או שלש יהיה הערב
פטור, שלפעמים הנאתו מזה פחותה משווה פרוטה.
כ. חסד לאברהם (תאומים), מהדורא תניינא, או"ח, סימן מה, דחה את הסבר הריטב"א, תוך
שהוא מוכיח שערב מתחייב בלי שום הנאה (אך הוא לא הסביר מה מחייב ערב), שהרי יש
מחייבים ב"זרוק מנה לים" אף על פי שאין שום הנאה (וזה תמוה, שהרי גם אז יש הנאת
האמון), וכן ממה שמצינו ששניים שקיבלו על עצמם יחד התחייבות בלא תמורה, הם ערבים
זה בעד זה (שו"ע, חו"מ, ס, ה), אף על פי שאין להם הנאת האמון, כי מקבל ההתחייבות לא
ויתר על דבר על פיהם. על כך יש להשיב, שהלא שם מדובר בשגילו את רצינותם בהתחייבות
באיזו צורה, כגון שעשו קניין, או אמרו "אתם עדי" וכדומה, שאם לא כן, אין התחייבותם
תופסת (עיין שו"ע, חו"מ, מ, א), ואותו מעשה של גילוי דעת יוצר גם את הערבות, מאחר שאנו
אומדים שבדעתם לקבל על עצמם ערבות הדדית; ויצירת ערבותם שונה באמת מיצירת ערבות
רגילה, כשיש הנאת האמון, שבה אין צורך לשום קנין וכדומה.
כא. דיברות משה, קידושין, סימן י, ענף א, מקשה על הבנה זו, כיצד יכולים אנו להוכיח
מערב שההנאה הזאת היא כסף, אדרבה, כדי ליצור התחייבות אין די בכסף, לומר שתמורת
כסף מועט שהוא מקבל יתחייב בסכום גבוה יותר, אלא התחייבות הערב נוצרת על סמך
ההנאה, ונמצא שזה דין עצמי בהנאה זו, שמתחייב בערבות מחמתה, שהנאתו עושה גמירת
דעת כך שלא יצטרך קניין, מה שאין כסף יכול לעשות, ואילו בקידושין אין די בגמירת דעת
אלא צריך כסף ממש; ואין נראים דברי ספר המקנה, קידושין שם, שכתב שהנאת האמון היא
כאילו הערב מקבל כסף, ומשעבד עצמו על ידי קניין כסף לשלם את כל החוב.
כב. ר"א חזן, "בעניין ערבות", הפרדס נא (תשל"ז), חוב' ט, עמ' 9, מקשה, שהרשב"א סותר
את עצמו, שבחידושיו לקידושין ח ע"ב, כתב שמקודשת משום שרואים כאילו קיבלה, ובדף ז
כתב שצריך שיאמר לה "התקדשי לי בהנאה זו שאני נותן מתנה זו בדיבורך", ולא שנחשב
כאילו קיבל הערב? הוא מיישב, שהרשב"א סובר שמקודשת לא מחמת הנאתה שעשה רצונה,
אלא בהנאה שפלוני קיבל ברצונה, שקבלת הכסף של פלוני היא הנאה, וכיוון שצריך שתקבל
הנאה מהמקדש, הסביר הרשב"א שנחשב שהמקדש נתן, כי בלי נתינתו לפלוני לא הייתה לה
הנאה זו; והנאה זו שנותן על פיה נחשבת הנאה לעניין קניינים כמו בערב, ששם הצורך בכסף
הוא רק כדי שתהיה גמירת דעת לקניין, אבל בקידושין, שהכסף עושה חלות ולא רק עושה
גמירת דעת, לא די בהנאה זו, והנאה זו רק עושה שתגמור ותקנה, וייחשב כאילו נתן לה את
ההנאה הזאת, לכן יאמר לה שהוא מקדשה באותה הנאה שנתן על פיה, אבל זה לא נחשב
כאילו קיבלה את הכסף ממש, כמו שבערב זה לא נחשב כאילו קיבל את הכסף ממש.
א. בחידושי תלמיד הרשב"א, כותב שצריך המקדש לומר לאשה "הרי את מקודשת לי באותה
מתנה שנתתי לפלוני בשליחותך", כמתאים להבנה זו. מחנה אפרים, שם, סבור שגם הטור
(שצוין בהערה 111) הבין כך, משום שהוא כותב, שעל המקדש לומר לאשה בסגנון כזה;
וקהילות יעקב, קידושין, סימן י, מעיר שכך כותב גם רא"ש, קידושין, פרק א, סימן ו; ונציין
גם את פסקי רי"ד, קידושין ז ע"א, הכותב כך. מחנה אפרים כתב שכך הבינו גם התוספות,
ב"מ עא ע"ב, שלמדו מדין זה של קידושי אשה שיש איסור ריבית בנתינת הלווה כסף לאדם
שלישי לבקשת המלווה, כי רואים כאילו נותן למלווה עצמו (ראה במילואים להערה 116);
מכאן שהבינו שגם כאן, רואים כאילו קיבלה האשה עצמה.
ב. מחנה אפרים כותב, שלפי הסבר זה צריך לומר שדברי הגמרא האומרת שיש לה הנאה
מועטת, הם רק לפי ההווא אמינא, אבל לפי המסקנה רואים כאילו נותן את כל הממון לידה.
חזון איש תירץ, שהגמרא אומרת כך משום שהאמת היא שאין לה הנאה בשווי מנה, וזה רק
נחשב כאילו קיבלה מנה.
ג. מחנה אפרים מסביר שהסיבה שרואים כאילו קיבלה האשה את הכסף, היא כי רואים
אותה כאילו היא אומרת לו "תן לפלוני את הכסף, שהיית צריך לתת לי כדי לקדש אותי" -
נמצא שהוא עושה בזה את שליחותה, ולמעשה הוא נותן לה שכר על הקידושין.
ד. מאורות נתן, סימן פא, אות יג, סבור שכאן נעשית האשה ערב-קבלן, משום שהמקבל אינו
מתחייב לשלם, שהרי הרמב"ם הבין שכאן זו נתינה בתורת מתנה; ומתוך כך הוא נאלץ לומר
שלשון "תן לו ואתקדש לך" הוא לשון קבלנות (שלא כ"תן לו ואני פורע" - ראה סעיף 8 פרק ג,
2). האמת היא שאין האשה קבלן אלא היא מתחייבת מדין ערב, ובהתחייבות מדין ערב אין
חייב אחר.
ה. דיברות משה, קידושין, סימן י, ענף א, כותב שהרשב"א (שכתב שאם נתן לחרש, אינה
מקודשת - ראה הערה 159) בוודאי אינו [529]מפרש כריטב"א (שצוין בהערה 113), שאם כן היה
צריך לומר שהיא מקודשת גם כשנתן לחרש, שהרי סוף כל סוף יש אז הנאת האמון (ראה
לעיל, במילואים להערה 113, אות יד, שם הסברנו שהרשב"א סובר שצריך יסוד נוסף בחיוב
מלבד הנאה זו). אלא, הרשב"א מפרש שהקידושין הם מדין ערב ממש, שרואים כאילו קיבלה
האשה את הכסף, כמו בערב,ולכן הקידושין תופסים רק כשמתקיימים התנאים לחיוב ערב
(ולא בנתינה לחרש, לדוגמה), וההנאה היוצרת את הקידושין כאן אינה משום שמאמין לה,
שהרי אין ראיה שהוא מאמין לה, שהרי היא מתקדשת לו מיד (כהערת חזון איש - ראה
במילואים להערה 113, אות יח), אלא, ההנאה היא משום שנעשה רצונה. הוא מקשה, אם די
שנעשה רצונו של הערב, מדוע הוצרכה הגמרא, בב"ב קעג ע"ב, לנמק את חיוב הערב מצד
הנאת האמון? הוא מתרץ, שהוצרכה הנאת האמון כדי שיהיה הערב חייב גם אם היה הנושה
רוצה להלוות בלאו הכי אלא שחשש מהפסד ולכן דרש ערב, שאז אין לערב הנאה שנעשה
רצונו כי לא היה זה רק רצונו, ויש לו רק הנאה מן האמון, והיא המחייבת אותו. בענף ד, הוא
מסביר שלדעת הרמב"ם, הקידושין נוצרים על ידי המנה, וההנאה שנעשה רצונה תפקידה הוא
שייחשב שהיא קיבלה; ואין די בהנאה בלבד, כי זו הנאה ששווה רק לה ולא לאחרים (שלא
כמו באומרת "שחוק לפני ואתקדש לך" שמקודשת - קידושין סג ע"א); ובזכות ההנאה ממה
ש"נהנה פלוני בגללה" רואים כאילו קיבלה את המנה, כי מאחר שנהנתה מן המנה הרי זה
כאילו קיבלה את המנה, וזה מה שכתב הרמב"ם "אף על פי שלא הגיע לה כלום" - כי לא די
בעובדה שנהנתה בלבד. והרמב"ם כתב שהוא צריך לומר "הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה
זו", אף על פי שהקידושין הם במנה עצמו, כי האמירה צריכה להיות על מה שבא לידה, אף על
פי שעצם הקידושין הם במנה. והלימוד מערב הוא שהדבר נחשב כנתינה.
ו. דיברות משה, שם (ד"ה ובלא), כותב שאפשר לומר שהאשה מקודשת מדין ערב-קבלן (ראה
במילואים להערה 112, אות ו), כשם שערב-קבלן חייב כאילו לקח הוא בעצמו את הכסף,
ואף כאן, רואים כאילו קיבלה האשה בעצמה, וכאן העניין קיצוני יותר מבקבלן - הנותן אינו
יכול לתבוע את "פלוני" כלל, שהרי האשה אמרה "תן לפלוני" - במתנה (ואילו בקבלן, יכול
הנושה לתבוע את החייב. הוא כותב שרש"י, בקידושין שם, שכתב שלומדים חיוב ערב מן
התורה, כוונתו לקבלן, שנלמד מן הפסוק ביהודה (ראה בסעיף 1(א), במילואים להערה 2,
אות ח), ולכן לא הזכיר את ההנאה, כי בקבלן אין צורך בהנאה מאחר שיש פסוק. הוא מעלה
אפשרות שרש"י סובר שבאמת אי אפשר לומר שמקודשת בהנאה, כי הנאת אמון אין כאן -
שהרי מתקדשת לו מיד (ראה אות ה), וההנאה שנעשה רצונה אינה הנאה חשובה דיה, ולכן
הוא לומד אשה מקבלן, שחייב גם בלי הנאה, כיוון שהנושה מוציא ממון על פיו. דיברות משה,
ב"מ, חלק ב, עמ' תפה, כותב (בדעת רש"י וחידושי הרשב"א ב"מ עא ע"ב - עיין שם, לסיבה
שהוא אומר כך בדעתם), קידושין מדין ערב מועילים, כי רואים כאילו הכסף בא לידה, כיוון
שעל פיה נתן המקדש לאותו פלוני. וכן שם, עמ' תקג, הוא כותב שמקודשת כי רואים כאילו
נתן לה, כיוון שנתן בציוויה.
ז. משאת משה, קידושין, סימן טו (ד"ה ועכ"פ), לומד מדברי הרא"ש והטור - שכתבו שיאמר
המקדש שהוא מקדש אותה במנה - שהסיבה שהאשה מקודשת היא כי רואים כאילו קיבלה
את המנה. הוא קושר זאת לשיטת הרא"ש שהאומר "זרוק מנה לים" פטור (ראה הערה 144),
שנימוקה הוא שערב מתחייב רק אם חברו מקבל על פיו, שאז אפשר לראות זאת כאילו קיבל
הוא עצמו. וכותב (בד"ה ועתה) שגם הרמב"ם הבין שהיא מקודשת כי רואים כאילו קיבלה
את המנה, אלא שבקידושי כסף צריך שהאשה תיהנה, ולכן נחוצה כאן הנאתה מן הנתינה,
וגם אין די בהנאתה בלבד; לכן הזכיר הרמב"ם בדבריו שני יסודות אלו: על ההנאה כתב
"בהנאת מתנה זו", ועל קבלת הכסף כתב "שנהנה פלוני בגללה"; ואילו בהלכות מכירה לגבי
הנידון שבהערה 103, כתב רק "מדין ערב", כי שם אין צריכים הנאה, ודי שמדין ערב נחשב
כאילו קיבל המוכר את הכסף. אחר כך (בד"ה ולפי זה) הסביר את דעת הרמב"ם באופן אחר,
שהיא מקודשת משום שנחשב כאילו קיבלה את המנה, אלא שצריך שתיהנה, בשביל גמירת
דעתה, וזאת כוונת דבריו "שנהנית במה שנעשה רצונה", אבל אין די בזה כי ההנאה היא פחות
משווה פרוטה, ומועילה רק לגמירת דעתה, שיהיה הדבר ברצון גמור. ומסביר (בד"ה ועתה
לפי זה) שמשום כך לא הזכיר הרמב"ם בהלכות מכירה את ההנאה, כי במכר אין צריכים
הנאה, ודי בכסף, ולעניין כסף הרי אמר הרמב"ם שרואים כאילו קיבל הערב-המוכר את
הכסף שהוציא הנותן-הקונה.
ח. גם מנחת יהודה (ליפקוביץ), קידושין ז ע"א, כותב שהרמב"ם הבין שהיא מקודשת משום
שנחשבת כאילו קיבלה את הכסף (לאחר שהוכיח, כפי שהבאנו בשמו בסעיף 1(א), במילואים
להערה 2, אות מט, להערה 4, אות יג, ולהערה 12, אות כו, שלרמב"ם זהו יסוד חיוב ערב),
ומכל מקום כתב שצריך לומר "בהנאת מתנה זו" משום שלדעתו אין די בכסף כדי לקדש, אלא
צריך גם הנאה (כשיטתו הכללית, בהלכות אישות, ה, כה), ולזאת התכוון הרשב"א כשכתב
שהרמב"ם סובר כמותו - כלומר, שצריך לומר "בהנאת מתנה זו" (ולא כמותו במה שהסביר
שהקידושין הם על ידי ההנאה בלבד). אך הוא מקשה, מדוע לדעת הרמב"ם תיקנו חכמים
להזכיר בלשון הקידושין דווקא את ההנאה, כשעיקר הקידושין הם בכסף עצמו? הוא לומד
מלשון הטור שגם הוא סובר כשיטה זו.
ט. גם חידושי הגרי"ז, על הרמב"ם, בסוף הספר, במכתבים, הסביר כך את הרמב"ם.
י. גם שופרא דשטרא, שער ח, פרק טו, מסביר בדעת הרמב"ם שהאשה מקודשת משום
שרואים כאילו קיבלה את הכסף, שכך הלכה למשה מסיני בערב, ולומדים ממנו לעניין
קידושין, אלא שמלבד זה צריך שתקבל האשה הנאה ישירה כדי שתהיה לה גמירת דעת, ולכן
כתב הרמב"ם "שנהנית ברצונה שנעשה" - הנאת האמון, ו"נהנה פלוני בגללה" - בקבלתו
רואים כאילו קיבלה היא. אבל הוא כותב שהסבר זה טוב רק לדעת הפוטרים ב"זרוק מנה
לים", אבל למחייבים שם הרי אין צורך שיקבל אחר (ומכאן ראיה שהרמב"ם פוטר שם). הוא
כותב שלדעת המחייבים שם, האשה מתקדשת בעובדה שיש עליה חוב (כהסבר בהערה 112).
יא. גם יד דוד, חלק א, דף קג ע"א (הגהה ג), למד מלשון הרמב"ם "שנהנה פלוני בגללה" שהוא
מסכים לרשב"א הפוטר ב"זרוק מנה לים" (בהערה 144). חזון יחזקאל, קידושין, א, א, כותב
שהרמב"ם אינו יכול לפרש שמקודשת משום שרואים כאילו קיבלה את הכסף עצמו, והיא
מקודשת בכל המנה הזה, שהרי הוא כתב (הלכות אישות, ה, כד), שאין אשה מתקדשת
במתנה על מנת להחזיר כי לא הגיע כלום לידה מאחר שמחזירה (שלא כתוספות, קידושין ו
ע"ב, ד"ה לבר, שנימקו בטעם אחר - משום גזירה), ואם כן אף כאן לא תוכל להתקדש בעצם
המנה שהוא נותן לפלוני, שהרי אין לה הנאה מעצם המנה.
יב. חידושי העילוי ממייצ'יט, סימן ז, כותב שגזר הכתוב שהמוציא ממון על ידי חברו, חברו
משועבד לו, ולכן באשה, כיוון שנתן המקדש את הכסף למקבל, רואים כאילו נתנו לאשה.
יצוין שאין כאן הקבלה מדויקת.
יג. שיעורי קידושין, סימן ט, אות ב, כותב שלדעת הרא"ש, היא מקודשת משום שרואים אותה
כאילו קיבלה את הכסף (וכן כתב בקונטרסי שיעורים, קידושין, סימן ח, אות ג); ומוכיח
שזאת דעתו, ממה שכתב, שהמקדש צריך לומר "התקדשי במנה שנתתי לפלוני". ובאות ד
כותב, שאפשר לפרש שהיא מקודשת בגלל שזכה המקבל עבור האשה בכסף (בדין "זכייה"
שהיא כשליחות), ונמצא שהיא קיבלה, וזכתה בו על ידי קבלתו של פלוני, אלא שהיא משאירה
אותו בידו. והוא כותב שלפי שיטה זו אם אמרה "הלו[הה]ה מנה לפלוני" (ראה מילואים
להערה 111, אות י) אינה מקודשת, שהרי שם "פלוני" מקבל את הכסף באופן זמני, ואי אפשר
לומר שרואים אותה כאילו קיבלה (ואף על פי שיש שאמרו שגם ערב רגיל מתחייב כי רואים
אותו כאילו קיבל את הכסף, ושם קבלת הלווה היא רק זמנית, שונה הדבר בקידושי אשה,
שצריך שתקבל האשה קבלה שלמה כדי שתתקדש, ולכן אם לא קיבל אותו פלוני אלא קבלה
זמנית, אינה מקודשת). ובאות ח הוא כותב (וכמוהו כותב גם ר"ע שטרנברג, "קידושין מדין
ערב", ניצני ארץ ז, תש"ן, עמ' 97), שלפי שיטה זו, אם אמרה "תן פרוטה לפלוני", מקודשת
(על עניין זה, ראה במילואים להערה 112, אות ב).
יד. שו"ת מהרש"ך, חלק א, סימן קלז (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, מט, הגהות הטור, אות
כב, הדן בדבריו), מסביר שמאחר שנתן המקדש מכספו לאחר על פיה, הרי זה כאילו היא
קיבלה את הכסף.
טו. ישא ברכה, על ספר אדם וחוה, נתיב כב, חלק א, סימן ז (כד ע"א), לומד מלשון רבנו
ירוחם שם: "תהא לי מקודשת במעות שאני נותן לפלוני בשבילך", שהוא סובר שמקודשת
משום שרואים כאילו הגיע הכסף לידה, ושכן נראה מהרא"ש והטור, ואילו מהרמב"ם משתמע
שהיא מקודשת על ידי ההנאה. הוא לומד משו"ת הר"ן, סימן כט, העוסק בעניין ריבית (ראה
ליד ציון הערה 116), שלדעתו הטעם הוא שרואים כאילו קיבל המבקש-הערב את הכסף. הוא
מקשה, שהלבוש סותר את עצמו, שכתב ביו"ד, קס, יד, לעניין ריבית, "כאילו נתנו למלווה
עצמו", ובאהע"ז, כט, ג, לעניין קידושין, כתב "בהנאת מתנה זו"; ועוד, שגם ביו"ד הוא כותב
כאילו אין הדבר נחשב שהוא נתן את כל הכסף למבקש. עוד מקשה, ששולחן ערוך סותר את
עצמו, שביו"ד, קס, יד, כתב שזו ריבית קצוצה, ובאהע"ז, כט, ג, כתב "בההיא הנאה";
ומיישב, שכוונתו היא שסכום אותה הנאה היא ריבית קצוצה.
טז. קובץ שיעורים, ב"ב, סימן תרמח, כותב שהסבר זה, שרואים כאילו האשה קיבלה את
הכסף ולכן היא מקודשת, מתקבל אם נניח שמעשה הקניין המחייב ערב נלמד מפסוק (ראה
בסעיף 1(א), במילואים להערה 2), שאז ניתן ללמוד ב"בניין אב", שכמו שבחיוב ערב, רואים
את הערב כאילו קיבל כיוון שקיבל החייב, כך בקידושין כשאותו פלוני מקבל הרי זה כאילו
האשה מקבלת. הוא לומד ממה שכתב הרמב"ם שצריך שיאמר לה המקדש "התקדשי לי
בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך", שהוא סובר כהסבר זה, כי להסבר בהערה 112, הוא לא
יצטרך לומר לה כך. חזון יחזקאל, קידושין, א, א, כותב שבאמת אין הוכחה לקידושין מדין
ערב, מחיוב ערב רגיל, כי אולי בערב רגיל חייב משום שרואים כאילו הגיע הכסף לידו, אלא
הוכחתו היא מחיוב ערב לבית דין (ראה סעיף 3, פרק ד, 3 (א)), שהוא חייב בגלל ההנאה.
יז. קובץ שיעורים, קידושין, סימן מ, לומד מדברי רש"י שפירש שהקידושין כאן נלמדים
מחיובו של ערב, מכאן שלדעתו הסיבה שהאשה מקודשת היא שרואים כאילו קיבלה את
הכסף, משום שהמקדש הוציא ממון על פיה, וגם ערב מתחייב מסיבה זו.
יח. דרכי אהרן, קידושין, סימן ט, אות ג, כותב שאפשר להסביר שהסיבה שהאשה מקודשת
היא משום שרואים כאילו היא משתמשת בכסף, כי היא מרוויחה את סכום הכסף הזה, שמן
הסתם רצתה לתת בעצמה כסף זה לפלוני בשביל איזה טובה שעשה לה או משום שהיא
מרחמת עליו, וכעת אינה צריכה לתת לו.
יט. שו"ת שמחת יום טוב, סימן נג (קפז ע"ד), הסביר שהאשה מקודשת משום שכשהוציא
המקדש כסף על פיה, הרי זה כאילו היא קיבלה את הכסף; וכותב שלפי זה, אם התברר
שהקידושין הם טעות, כגון שהתברר שכבר קידשה אביה לאדם אחר כשהייתה קטנה, כשם
שבקידושין רגילים האשה צריכה להחזיר את הכסף אם נתברר שהיו אלו קידושי טעות, אף
כאן עליה לתת למקדש מה שהוציא על פיה (אם אינו מצליח לגבות את הכסף מאותו פלוני
בחזרה בטענה שנתן לו בטעות), כי רואים כאילו היא קיבלה ממנו. הוא כותב, שלדעת רב האי
גאון, רבא האומר בגמרא שם "וכן לעניין ממונא", בא ללמד דין זה של קידושי טעות, ואינו
בא ללמד שאפשר לקנות שדה מדין ערב (כפי שפירשו שאר הפוסקים - ראה הערה 103), כי
זה הוא דין פשוט שהרי עיקר דין ערב נאמר בממון, ולכן לא הביא רב האי גאון בדיני קניית
קרקע, בספרו, ספר המקח והממכר, שער יג, שאפשר לקנות שדה בדרך זו - כיוון שאין זה
מפורש בגמרא. הוא מסביר לפי זה את דברי הגמרא שם "דאי אשמעינן קידושין משום
דאיתתא בכל דהו ניחא לה" - שהיינו יכולים להבין שהיא מקודשת בגלל הנאת האמון, ואם
כן כשיהיו קידושי טעות די שתחזיר סך מועט כערך טובת ההנאה, ועל כן באה התוספת "וכן
לעניין ממונא" ללמד שהיא חייבת להחזיר את הכל כי רואים אותה כאילו קיבלה את כל
הסכום. הוא כותב (בדף קפח ע"א) שגם הרי"ף והרא"ש סוברים שהיא מקודשת משום שזה
כאילו קיבלה את הממון, ולכן פירשו את "וכן לעניין ממונא" לעניין קידושי טעות, כשידע
המקדש שהיא כבר מקודשת לאחר והיא לא ידעה, ורבא סובר כרב שהמקדש את אחותו
המעות הם פיקדון ואינם מתנה (קידושין מו ע"ב), ואף כאן, מפרשים שהייתה כוונתו לתת לה
את הכסף בפיקדון, והאשה מחויבת להחזיר לו (המקדש לא יוכל לתבוע מן המקבל שהרי נתן
לו בידיעה גמורה, אבל האשה תוכל לתבוע מן המקבל כיוון שטעתה), אלא שאין הלכה כרב
לעניין זה. על קידושי טעות ראה במילואים להערה 113, אות ז.
כ. גם שיעורי קידושין, סימן ט, אות ו, כותב שבקידושי טעות, כשאמרה "תן מנה לפלוני"
ואחר כך נמצאו בה מומים, לפי ההבנה שרואים כאילו קיבלה את הכסף, תצטרך לשלם לו,
שהרי בקידושין רגילים כשהאשה מקבלת את הכסף ממש, אם מתגלה טעות, היא צריכה
להחזיר לו; ולפי ההבנה (בהערה 112) שהיא מקודשת משום שאינה צריכה לפרוע לו, לא
תצטרך לשלם, כי רק כשהיא מתחרטת מההסכם צריכה לשלם לו, כי זה כמו הסכם שכירות,
שתתקדש לו עבור הנתינה, ואם לא תסכים, תצטרך להחזיר לו - כפועל האומר למעסיק "תן
מנה לפלוני ואעבוד בשבילך", ולבסוף לא עבד, שחייב לשלם לו את המנה - אבל כאן היא
הסכימה להתקדש, וביטול הקידושין בא מצידו, מחמת המום, ולכן היא פטורה, וגם אותו
פלוני פטור מלהחזיר למקדש, כי כשנתן לו המקדש לא פירש שהוא נותן לו על מנת שתתקדש;
ולהבנה (בהערה 113) שהיא מקודשת [531]בהנאת האמון, ייתכן שיוכל המקדש לדרוש ממנה
תשלום על ההנאה, כמו יורד לשדה חברו ברשות.
כא. גם הישג יד, קידושין, פרק א, סימן כא, כותב שלדעה האומרת שהיא מקודשת בהנאת
האמון, אם התברר שהם קידושי טעות, אינה חייבת לשלם למקדש, ואילו לשיטה שרואים
כאילו קיבלה את הכסף, עליה לשלם לו. אבל הוא מעלה אפשרות שגם לשיטה זו, פטורה
מלשלם, כי היא התחייבה לו רק להתקדש, ולא לשלם.
כב. חלקת יוסף, סימן מג, ס"ק א, מסביר במסקנתו, שהטעם שהאשה מקודשת הוא כי בכסף
קניין אין צורך שיתן הקונה כסף למקנה, כאילו נתינת הכסף היא הקניין, אלא התשלום קונה
את החפץ, ואין זה משנה ממי למי הולכים התשלומין, וזו גם הסיבה שערב חייב. בס"ק ב,
הוא מבאר שהיא מקודשת כי רואים כאילו קיבלה את כל הכסף, על ידי שנתמלא רצונה,
ו"משתרש בה" מנה על ידי קבלתו; ומיישב בכך את מה שמצינו שבקידושין צריך שתהיה
נתינה מידו לידה. ראה מילואים להערה 113, אות ה, בשם רי"ב וכטפוגל.
כג. ביכורי יוסף (וינר), חלק ב, סימן ז, אות יז (עמ' עד), מדייק מפשט הסוגיה שמתקדשת
בכסף הנתינה, ולא בהנאת מילוי ציוויה; והוא מסביר, שקידושין הוא קניין, ובקניין עוברת
הבעלות על החפץ על ידי נתינה של הקונה וקבלה של המוכר, והגמרא מחדשת כאן שאין צורך
דווקא שמקבל הכסף יהיה המוכר, אלא גם אם אחר מקבל, עוברת הבעלות; כי עיקר העברת
הבעלות, הקניין, הוא על ידי גמירת הדעת של הצדדים, ומעשה הקניין נחוץ רק להוכיח את
גמירת הדעת, וגם כשאחר מקבל את הכסף, על פי פקודה של אחד הצדדים, הדבר מוכיח
גמירת דעת. אך הוא מסייג זאת, שזה אמור לגבי הבעל, הנותן את הכסף, שכדי לזכות בחפץ,
באשה, די במעשה קל להוכיח גמירת דעת - גם אם אחר מקבל; אבל לגבי האשה, שמקנה את
עצמה לבעל, צריך מעשה גדול להוכיח על גמירת דעת, ולכן צריך שתיהנה, אבל הנאה זו היא
לא כסף הקידושין אלא היא חלק ממעשה הקניין. ש"י פרידמן, "הנאה וקניינים", דיני ישראל
ג (תשל"ב), עמ' 124, כותב שכוונת רבא (בעל המימרא בגמרא על קידושין מדין ערב) היא,
שקידושין מדין ערב מועילים, משום שמסירת כסף בין שני אנשים היא קניין לחייב אדם
אחר, אם הסכימו מראש על כך, שאף שאין המתחייב נהנה מהכסף, הוא גומר בדעתו
להתחייב בשעת המסירה (ראה בשמו בסעיף 1(א), מילואים להערה 15, אות יא). אבל הוא
כותב (בעמ' 126), שלפי רב אשי, שהלכה כמותו נגד רבא, שטעם חיוב ערב הוא מחמת הנאת
האמון (כפי שאומר בב"ב קעג ע"ב), אף כאן מקודשת מחמת ההנאה, אף שאין נראה לומר
שרבא סבור שמקודשת מחמת הנאה, שאילו כן היה לו לומר זאת.
כד. בחידושי ר' מאיר שמחה, קידושין ז ע"א, מסביר ששיטת ר' זעירא בירושלמי היא,
שהאשה מקודשת על ידי זכיית המקבל, ואף שהיא עצמה לא זכתה בכסף, מכל מקום מאחר
שהיא מתקדשת עבור הכסף, בזה היא קונה את הכסף, והמקבל הוא שליח שלה לזכות בכסף.
כה. ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 268, מסביר שכמו שאדם יכול להיכנס למעמד של ערב על ידי
הודאה-הסכמה (ראה בשמו בסעיף 1(א), מילואים להערה 4, אות טו), כך גם אשה יכולה
להתקדש, להחיל על עצמה מעמד של אשה מקודשת, גם בלי עשיית קניין. הוא מוסיף, שזה גם
טעם הדין שאפשר להקנות נכס מדין ערב (ליד ציון הערה 103) - שאדם יכול להכניס את
עצמו למעמד של מקנה, מטעם "אודיתא". בהערה 338, הוא מסביר שהרמב"ם נקט "התקדשי
לי בהנאת מתנה זו", דווקא בקידושין מדין ערב, ולא במכירת נכס מדין ערב, משום שלגבי
קידושין יש גזירה שמא יאמרו שאשה נקנית בחליפין (קידושין ו ע"ב), אבל טעמם העיקרי של
קידושין מדין ערב אינו ההנאה אלא הסכמתה להיכנס למעמד זה.
א. התוספות למדו דין זה, מן המקרה שהזכרנו בקידושי אשה.
ב. דין זה מקיף תחום רחב: גם אם האדם השלישי הוא נכרי (תוספות, ב"מ עא ע"ב); גם אם
לא היה המלווה חייב לו מקודם (טור, סימן קס); גם אם הלווה הוא המציע זאת למלווה
ובזכות זה הוא מקבל את ההלוואה (רמ"א; הוכחתו משו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן רמב, היא
על פי ההבנה שגם כשהמבקש היה חייב למקבל, החיוב של המבקש לנותן הוא מדין ערב -
ראה בפסקה 1 - שכן בנידונו של הרשב"א שם המלווה היה חייב כסף לאדם השלישי); גם אם
מקבל הכסף אינו אדם אלא הקדש (תוספות, ב"מ נז ע"ב; וראה במילואים להערה 166) או
צדקה (פרישה, קס, כא); גם אם היה התנאי שיתן הלווה את כל החוב, עם התוספת, להקדש
(מרדכי, שם, הגהות ר' עקיבא איגר, קס, יד, וגליון מהרש"א, שם); וגם אם אין המלווה אומר
זאת במפורש, אלא מעביר אליו חוב שהיה חייב לנכרי בריבית - כיוון שהוא כאומר לו לתת
את הריבית לנכרי, תמורת מתן ההלוואה (תוספות, ב"מ עא ע"ב). ריבית זו אסורה
מדאורייתא (מרדכי, סימן תלט). ביאור הגר"א, קס, ס"ק כט, הוכיח זאת, ש"דין ערב" תופס
מדאורייתא, מן ההלכה שאשה יכולה להתקדש מדין ערב (ולא מצאנו מי שאומר שהם
קידושין רק מדרבנן).
ג. חידושי הריטב"א החדשים, ב"מ סט ע"ב (הובא במחנה אפרים), כותב שאסור למלווה גם
לומר "זרוק מנה לים ואלווה לך"; אבל זה תלוי בשאלה האם יש חיוב מדין ערב כאשר אין
זוכה בכסף המוצא (פסקה 4). דעת הריטב"א הובאה בברכת אברהם (יענר), סימן כח,
בנימוק שרואים את המלווה כאילו קיבל את המנה וזרקו לים.
ד. ח' סולובייצ'יק, חיבור לשם קבלת התואר דוקטור, "משכון וערב - שני מחקרים", הערה
75, מעיר שלכאורה לפי זה יהיה אסור ליהודי לערוב לישראל בעד נכרי, על חוב שיש בו
ריבית, שהרי זה כאילו קיבל הערב את ההלואה? הוא משיב ששם הדבר מותר, כי יש חייב
אחר (וזה ברור, כי אם יש חייב עיקרי, החוב "מתרבה" עליו, וחיוב הריבית הוא עליו,
וכשישלם הערב הוא משלם רק את חוב החייב, מה שאינו כן כשאין חייב עיקרי, שכל החוב
הוא של הערב, והחוב "מתרבה" עליו).
א. מחנה אפרים, שם, ובהלכות מכירה, קניין מעות, סימן ב, לומד מלשון התוספות, ב"מ נז
ע"ב: "כאילו קיבל מלווה עצמו", שגם הם התכוונו להסבר זה (אך ניתן לפרש שכוונתם היא,
שקיבל המלווה את ההנאה של האמון, וכך משמעות לשונם במנחות, שם). ולשון מהר"ח אור
זרוע היא, שכל מה שנתן על פיו הוא כאילו נתן לידו.
ב. מחנה אפרים כותב, שהתוספות יבחינו בין האומר לחברו "תן מנה לפלוני ואלווה לך",
ששם רק טובת ההנאה היא הריבית, כי הוא ה לווה תמורת ההנאה, לבין מקרה שהמלווה
מבקש את התשלום כשכר על ההלוואה, ומבקש שיתן אותו לאדם שלישי, ששם כל הסכום
הוא ריבית.
ג. ראשי שערים, קידושין, סימן יא, מיישב את סתירת הריטב"א (שהעיר עליה מחנה אפרים),
שהריטב"א סובר באמת שרואים כאילו קיבל הערב את הכסף, כי הוא מתחייב חיוב ממוני
מדין ערב והנותן מוותר על החיוב, לכן, לעניין ריבית, שגם נתינת מ לווה נקראת ריבית, כל
הסכום הוא ריבית; אבל אי אפשר להסביר כך את הקידושין מדין ערב, כי "המקדש במ לווה
אינה מקודשת", ולכן הוצרך הריטב"א להסביר שהיא מקודשת בהנאת האמון (ולפי זה הסבר
הריטב"א אינו שרואים כאילו קיבל הערב את הכסף, מאחר שנעשה רצונו בו, אלא שרואים
כאילו קיבלו, כי היה חייב לשלם לנותן, והלה מחל לו).
ד. חלקת יוסף, סימן מג, מעלה אפשרות שכוונת התוספות היא, שהמלווה מתחייב מחמת
ההנאה, והדבר נחשב כאילו נתן לו הלווה את הכסף, אלא שנהנה מהכסף רק הנאת אמון,
והיינו, שבמקרים אחרים גם כשעושה ציוויו, אין זה נחשב הנאה, ורק כאן זה נחשב להנאה
כי הוציא על פיו סכום גדול, ולכן מוציאים את כל הסכום מן המלווה כמו שכתב מרדכי, כי
הנאת האמון שנגרמה על ידי הכסף, מחשיבה את כל הסכום כריבית. הוא מעלה אפשרות
אחרת לפרש את דברי התוספות: ערב חייב כי אין משנה ממי למי הייתה נתינת הכסף,
התשלומין מחייבים בכל אופן, וכשממלא את ציוויו זה נקרא תשלומין, ולכן זה נחשב ריבית
אף על פי שלא הגיע למלווה. הוא מעלה אפשרות שלישית להסביר: התוספות סוברים שערב
חייב כאילו קיבל אף על פי שלא קיבל, אבל אין זה שרואים אותו כאילו קיבל.
תפארת צבי כתב, שהלווה-הנותן לא יוכל לתבוע ממי שנתן לו, כי נתן לו במתנה.
א. גם לדעתו מחויב המלווה להחזיר את הריבית ללווה, ככל מלווה שלקח ריבית, אך הוא
כותב שיצטרך להחזיר לו רק סכום השווה להנאה הרגשית שנהנה מקיום רצונו, על פי
הנימוק (לעיל) שהנאה זו היא הריבית שקיבל. לעומת זאת, מרדכי, ב"מ, סימן שכז, כותב
שעליו להחזיר לו את כל הסכום, וזה מתאים להסבר שרואים כאילו קיבל את כל הסכום. כך:
מחנה אפרים, הלכות ריבית, שם (הובא בטבעת החושן, סימן קכט, ד"ה והיה אפ"ל), ישא
ברכה, על ספר אדם וחוה, נתיב כב, חלק א, סימן ז (כד ע"א), שו"ת שמחת יום טוב, סימן נג
(קפז ע"ד), ולב אריה (גרוסנס), סימן יג, אומרים שבשני ההסברים הללו תלויה השאלה כמה
עליו להחזיר.
ב. שיעורי קידושין, סימן ט, אות ז, מביא את דברי מחנה אפרים, ומוסיף שגם לפי ההבנה שזו
ריבית משום שהמלווה-הערב יחויב לשלם ללווה את מה שהוציא, אם לא יסכים להלוות לו,
נמצא שכל המנה הוא ריבית, ויצטרך להחזיר את הכל כריבית קצוצה.
ג. לב אריה (גרוסנס), סימן יג, כותב שאם חייב המלווה ריבית (או כל חוב אחר) לאדם
השלישי, ואומר המלווה ללווה "תן לו כך וכך ואלווה לך", לכל הדעות כל הסכום הוא ריבית,
משום שהמלווה מרוויח את כל הסכום, וכאילו מקבל את כולו מן הלווה, וצריך להחזיר לו
את הכל.
אמרי בינה, או"ח, דיני פסח, סימן כב, כותב שאסור לומר לנכרי לתת לאחר איסור הנאה, אף
על פי שאין שליחות לנכרי, משום שהוא יחויב לשלם לנכרי את מה שהוציא, מדין ערב, או
מדין שכירות פועל.
א. אך נפש חיה, ב"מ עו ע"ב, כותב שאין לחייב מדין ערב, כי הוא שכר את הפועלים לעבוד
אצלו, והתחייב רק בתנאי זה, והם לא מילאו תנאי זה; והוא מסכים שאם אדם אומר לאומן
לעשות לו חפץ ולמוכרו לו, ואחר כך סירב לקנותו, הוא חייב מדין ערב, משום שהתקיים
התנאי (ומתוך כך הוא מתקשה מדוע שו"ת הרא"ש, כלל קד, סימן ו, העוסק במקרה זה, לא ח
ייב מדין ערב). גידולי שמואל, שם (ד"ה אמנם), כותב שלפי דעת הסוברים שאין חיוב מדין
ערב אם אין מי שזוכה בכסף המוצא (הרשב"א - ראה פסקה 4), כאן יהיה פטור, כי אין מי
שנהנה מהפסד הפועלים. גידולי שמואל כותב שלא יהיה חיוב ערב כשאמר אדם אחר לפועל
"לך עבוד עבור פלוני", ופלוני אינו רוצה שיעבוד (כנראה הראשון לא יחויב מדין ערב כי לא
אמר "ואתחייב לך"). עוד הוא כותב שגם במקרה שהבאנו בפנים, אין חיוב מדין ערב אם חלה
הפועל וכיוצא בזה לאחר שחזר בו המעסיק, כי התברר למפרע שלא הוציא הפועל דבר על פיו
כי בלאו הכי לא היה יכול לעבוד באותו היום.
ב. גידולי שמואל, שם, הסביר, שפועל החוזר בו באמצע היום, בדבר האבד, אינו חייב לשלם
על הפסד המעסיק מדין ערב, משום שיש לאמוד את דעת הפועל שלא קיבל על עצמו ערבות על
הפסד העבודה שהיא דבר האבד, שהוא הפסד גדול (וקשה, וכי נבחין בחיוב מדין ערב בין
סכום גדול לסכום קטן? הלא בכל מקרה הלה הוציא על פיו). דברי חיים, חלק א, חו"מ, סימן
מב, נימק, שאין חיוב ערב על מעסיק שחזר בו, משום שהוא לקח בחזרה את כל מה שהוציא,
על פי הריטב"א, שנביא בהערה 143 (והסברו אינו מובן).
ג. הריטב"א (שהובא בהערה 76) כותב שאחריותם של מעסיק ופועלים זה לזה על הפסדים
הנגרמים מחזרת צד אחד מהסכמם שאלו יעבדו בשביל זה, מבוססת על ההנאה מן העובדה
שסמך עליו, ועשה ויתור, וכן גם החיוב ב"אם אוביר ולא אעביד" (ב"מ קד ע"א). גם מהר"ם
(שהובא במילואים להערה 65, אות ב) כותב שהחיוב ב"אם אוביר ולא אעביד" הוא מדין
ערב.
ד. דרוש וחידוש, ב"מ עו ע"א (ד"ה חזר, בסופו), כותב שמי ששכר פועלים עבור חבירו, ואמר
להם שהמעסיק ישלם שכר גבוה, והתברר שהמעסיק מוכן לשלם רק שכר נמוך, חייב השליח
לשלם להם את יום העבודה שאיבדו מחמתו, משום שהשליח קיבל על עצמו חיוב, והם סמכו
עליו והפסידו מחמתו, וכמו "תן מנה לפלוני ואתחייב לך".
ה. א' ורהפטיג, "התוקף המשפטי של הסתמכות על דיבור במשפט העברי", מחקרי משפט ב
(תשמ"ב), עמ' 60 ועמ' 64, מעלה אפשרות שטעמם של תלמידי הרשב"א, המובאים בבית
יוסף, חו"מ, שכח, ב, שכתבו שיש חיוב מיוחד בפועל או אומן שקיבל עליו לעבוד ולא עבד, וכן
של חידושי הרמב"ן, ב"מ עה ע"ב (ד"ה והווי יודע), שהסביר את חיוב פועל שחזר בו, בכך
ש"סמכא דעתייהו מעיקרא" - הוא מדין ערב, כיוון שהלה סמך עליו והפסיד.
ו. דברי תלמוד, חלק ב, עמ' רסח, כותב שעצם חיוב מעסיק לשלם לפועלים שעבדו בשבילו,
הוא מדין ערב, משום שהפועל הוציא מזמנו וט רחתו על סמך הבטחת המעסיק לשלם לו,
שנתינה לו עצמו אינה גרועה מנתינה לאחר על פיו. וכן, מדין ערב מתחייב פועל למעסיק שלא
לחזור בו, בהנאה שהמעסיק סמך עליו שלא יקלקל את מלאכתו, אלא שגז[הה]רת הכתוב היא
שיכול לחזור בו, שנאמר "כי לי בני ישראל עבדים", ולא עבדים לעבדים (ב"מ י ע"א). הוא
כותב שזאת כוונת חידושי הריטב"א החדשים, ב"מ עג ע"ב, שכתב (כפי שהבאנו באות ג)
שחיוב מעסיק לפועל ולהיפך מבוסס על העובדה שסמכו זה על זה. גם בית שלמה (אבעל),
שער ז, פרק ד, בהערות תורת הבית, ס"ק ט, כותב, שהדין שאינם יכולים לחזור בהם, וכן
הדין שמעסיק חייב לשלם לפועל ששכר שלוחו, הם מטעם ערבות.
א. הגמרא שם אומרת, שאם שלח המעסיק את הפועל לעבוד בשדה הפקר, יהיה פטור מלשלם
לו. פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה מט, הסביר שלפי הרשב"א סיבת הפטור שם
היא שאין מי שנהנה מהפסד הפועל, והרי לדעת הרשב"א אין חיוב מדין ערב כשאין מי שנהנה
מן הכסף שהוצא (ראה פסקה 4). השווה את דברי גידולי שמואל, במילואים להערה 121,
אות א; בנידון שם, שהפועל כלל לא עבד, הרשב"א יפטור; ואילו כאן, שהפועל עבד, הרשב"א
יחייב, כיוון שנהנה בעל השדה, ורק אם זה שדה של הפקר, שלא נהנה אדם, יפטור הרשב"א.
ב. פתחי החושן, שם, התקשה מדוע יתחייב מדין ערב אם לא אמר "שכרך עלי"? נראה
שההסבר הוא, שהרשב"א סובר שיש חיוב מדין ערב גם בלי שיאמר "ואתחייב לך". על עניין
זה, ראה הערה 124.
א. שיטה זו, האומרת שהדבר תלוי בדעתו ובכוונתו להתחייב, מתאימה יותר לשיטת הרמב"ם
(ראה סעיף 1(א), פרק א, 2), שחיוב ערב הוא התחייבות עצמית; אך גם לפי הדעות האחרות
(שם, פסקאות 5-3), שהחיוב הוא מחמת עילה חיצונית, ניתן לומר שכדי שיתחייב בחיוב
מחמת עילה חיצונית דרושה הסכמתו לחוזה עם הנותן, ולכן חשובה האמירה "אני מתחייב".
נימוק נוסף לפטור כאן, כותב שו"ת זקן אהרן (ואלקין), חלק א, סימן קטו (ד"ה ועוי"ל). הוא
אומר שכאן פטור משום שייתכן שלא סמך הנותן עליו בהוצאת הכסף, או שהערב לא ידע
שהנותן סמך עליו (אך הוא מוסיף שאם יש אומדנא התומכת בהנחה שסמך הנותן עליו, חייב;
והוא מוכיח זאת מדיני גרימת נזק).
ב. ספר התרומות, שער סה, חלק א, אות ב (הובא בשרשי הים, חלק א, שורש ברירה, סעיף
כג, דף קג ע"ב), וכהונת עולם, יו"ד, סימן רכא (סא ע"א), פוטרים את האומר "כל הזן אינו
מפסיד"; אבל אין ברור אם זה מחוסר ציווי, או מחוסר התחייבות.
ג. אבן האזל, על הרמב"ם, הלכות זכייה, ו, כד (הובא בפסקי דין של בתי הדין הרבניים, כרך
ג, עמ' 62), כותב שגם לדעה שצריך התחייבות מפורשת לשלם, אם הבטיח המבקש לנותן
הבטחה אחרת, ולא קיים אותה, הוא חייב לשלם מדין ערב, גם אם לא התחייב במפורש
לשלם. לדוגמה, ראובן שרצה לחפור בור בחצר של שמעון, כדי שיזובו לשם מים מחצרו,
ושמעון הסכים, על סמך הבטחת ראובן שיקנה ממנו את חצרו בסכום מסוים שאינו כולל את
התשלום עבור הנזק של עשיית הבור; ואחר כך חזר בו ראובן מהבטחתו לקנות את החצר -
ראובן חייב בנזק. והוא ביאר שזה גם טעם הרמב"ם, שם, המחייב אשה שחזרה בה
מהשידוך, לשלם הוצאות סעודה שעשה הבעל המיועד בגלל השידוך: החיוב הוא משום
ערבות, כי הוציא כסף על סמך הבטחתה להינשא לו. אך הוא כותב שהחיוב במקרים אלו
מבוסס על צירוף דין גרימת נזק עם דין ערב, שמדין ערב בלבד אין לחייבו, שהרי לא התחייב
במפורש לשלם, ומדין מזיק בלבד אין לחייבו שהרי עשה את הנזק ברשות. י"ש קפלן, "יסודות
נזיקיים בדיני הערבות במשפט העברי", שנתון המשפט העברי ט-י (תשמ"ב-תשמ"ג), עמ' 384,
כותב שאין נראה שכוונת אבן האזל לחיוב מזיק ממש, שהרי לא התכוונו להזיק במקרים אלו,
אלא, יש לפרש את כוונתו, שמרכיב הנזק ממלא את החוסר של התחייבות מפורשת לשלם,
משום שיש להניח שהייתה לאשה גמירת דעת להתחייב כיוון שידעה שאסור לגרום נזק, כמו
שהסביר י"ש קפלן את דעת הנימוקי יוסף (ראה סעיף 1(א), ליד ציון הערה 15).
ד. שו"ת אבני נזר, יו"ד, סימן קצו, אות יא, מביא את הר"ן בקידושין הפוטר אם לא התחייב
במפורש, ומעיר שמדברי חידושי הר"ן, ב"מ צט ע"א, משמע שדווקא ב"זרוק מנה לים" הוא
מצריך התחייבות מפורשת, אבל אם מגיעה הנאה לבן דעת, אין צורך בהתחייבות מפורשת.
הוא כותב שאם נאנס לומר "ואתחייב לך", הרי זה כאילו לא אמר.
א. יצוין גם הריטב"א (שהובא בהערה 76) המחייב בנידונו מדין ערב, אף על פי שלא הייתה
התחייבות מפורשת; וכפי שציין חזון איש, ב"ק, סימן כב, ס"ק א, שמהריטב"א משמע שהוא
מחייב גם בלי התחייבות מפורשת.
ב. קרבן אליצור, ע"ז סג ע"ב (דף קמט ע"א בדפי הספר), מביא את הט"ז.
ג. ראה גם במילואים להערה 65, אות כב, שרא"ל רביץ מעלה אפשרות שהמרדכי מחייב
בנידונו מדין ערב אף שלא הייתה התחייבות מפורשת.
ביאור הגר"א, יו"ד, קס, ס"ק ל, מציין כמקור לדין זה את קידושין ז ע"א. זה אינו מובן, שהרי
שם מדובר שה"ערב" מבקש (לעניין קידושי אשה - ראה הערה 111), ואין הוכחה שגם אם
הנותן מציע, יתחייב ה"ערב". ואדרבה, משם מוכח לכאורה להיפך, שלמרות שבסופו של דבר
יאמר לה האיש שתתקדש לו תמורת מה שנתן (ראה הערות 114-113), נוקטת הגמרא שהיא
אומרת לו "תן מנה לפלוני", ולכאורה לפי האמור, אמירתה מיותרת; אבל האמת היא שאין
אמירתה מיותרת, כי אילו היינו רוצים להסתפק במה שהאיש אומר, היה צריך קודם לומר
"אתן מנה לפלוני ותתקדשי לי", ולקבל את הסכמתה, ואז לתת מנה לאותו פלוני (ואז ייתכן
שלא יצטרך לומר שנית "התקדשי לי במה שנתתי" וכו').
א. כך היא גם דעת חידושי הריטב"א, קידושין דף ח ע"ב, דף ט ע"א (ד"ה אמר), ודף יט ע"א,
וב"ב קעה ע"ב, וחידושי הריטב"א החדשים, ב"מ סט ע"ב (ד"ה אמר רבא); נימוקי יוסף,
קידושין דף ח ע"ב, ודף יט ע"א, וב"מ נז ע"א (בדפי הרי"ף); ספר העיטור, קידושין, ליד אות
נג, בשם הרב צרפתי (לגבי "תן מנה על גבי סלע"; ובשער החדש שם, אות נג, ציין שהר"ן כתב
שחכמי הצרפתים פוטרים); שיטה קדמונית, קידושין ח ע"ב; "שיטה לא נודע למי", קידושין ח
ע"ב; שו"ת מהר"ח אור זרוע, סימן קסח, בסופו; רש"י, ע"ז סג ע"ב (להבנת קרבן אליצור, ע"ז
שם, דף קמה ע"ג בדפי הספר); הר"ן, כמובא בשו"ת שמע אברהם, סימן סח (קסג ע"ד).
ב. הרמב"ן הביא ראיה מן הברייתא בקידושין ח ע"ב, האומרת שאם אשה אומרת "תן כיכר
לכלב", והלה נותן, אינה מקודשת, ומכאן שאם תאמר "תן כיכר לכלב ואתקדש לך" תהיה
מקודשת מדין ערב כמו האומרת "תן מנה לפלוני ואתקדש לך" (הערה 111), למרות שאין שם
אדם שזוכה בנכס. אבל הרא"ש דוחה ראייה זו ואומר, שגם אם תאמר "תן כיכר לפלוני
ואתקדש לך" לא תהיה מקודשת, והברייתא נקטה את הדין בהשמטת מלים אלה רק אגב
המקרה שם של "תן לאבא ולאביך, אינה מקודשת", ששם דווקא אם לא אמרה "ואתקדש
לך", אינה מקודשת.
ג. אהלי יהודה, ערך ערב, הביא ראיה שהאומר לחברו "זרוק מנה לים" חייב, מב"ק קטו ע"א,
שנאמר שם "נסדקה חבית של דבש ושפך זה את יינו והציל את הדבש, אם אמר: 'אציל את
שלך ואתה נותן לי דמי שלי', חייב", משמע שחייב משום שהפסיד הלה על פיו, אף על פי שלא
נהנה איש מן ההפסד; והוא דוחה, ששם חייב כי נהנה על פיו, שהציל את דבשו. הוא מביא
ראיה ש"זרוק מנה לים" פטור, מב"ק צב ע"א, שנאמר שם, שהאומר "קרע כסותו של פלוני על
מנת לפטור", חייב, ושם הקורע חייב, והמבקש פטור, מכאן שאין מחייבים את מי שגרם
לאחר להזיק, כי הזורק עשה שלא כהוגן, שהיה עדיף שלא יזרוק. ראייתו אינה מובנת, שהלא
שם לא הוציא הקורע משלו, שלא כב"זרוק מנה שלך לים", וכפי שהעיר אמרי בינה, וראה
במילואים להערה 156, אות ב. אולם נימוקו יכול לשמש טעם לשיטת הפוטרים כאן: שהנותן
עשה שלא כהוגן, שעבר על "בל תשחית", ולא היה צריך לשמוע בקול המבקש; אך אין לומר
כך ב"שחוט פרתך", או ב"תן לקטן".
ד. ר"א וסרמן, בהערה הנדפסת בראש ספר חידושי העילוי ממייצ'יט ("זכרונות מר"א
ווסרמן"), הקשה, שלדעה המחייבת ב"זרוק מנה לים", תוכל אשה להתקדש במ לווה, כי על
פיה מפסיד המקדש את ממונו, והרי לדעה זו אין משנה שאין מי שנהנה מהפסדו. דרכי אהרן,
קידושין, סימן ט, אות ד, תירץ שלא יוכל לקדשה בהנאתה ממילוי רצונה, כי העדים אינם
יודעים שהוא התכוון להנאה זו אלא חושבים שהתכוון לקדשה במ לווה עצמו ואם כן אין כאן
עדי קידושין, ויועיל רק אם יאמר במפורש שהוא מקדשה בהנאתה, וזה אמנם מפורש בגמרא,
בקידושין ו ע"ב, שאפשר לקדש אשה בהנאת מחילת מ לווה. מנחת שלמה, סימן עד (עמ'
תלט), מעיר שקושיית ר"א וסרמן קשה גם על הדעה השנייה, שהרי כאן לא רק הפסיד על פיה,
אלא היא קיבלה ממנו את הכסף, כפי שהקשה שו"ת אבני נזר, אהע"ז, סימן תיז. חלק יעקב
(אביגדור), תחיית יעקב, סימן ה, מיישב, שהמקדש במ לווה אינה מקודשת משום שלא הייתה
נתינה, או משום שאין לה גמירת דעת, מה שאינו כן כאן.
ה. המחלוקת ב"זרוק מנה לים" מובאת בשו"ת בני משה (מאג'אר), הלכות מלווה, סימן יא,
בשו"ת אבני נזר, יו"ד, סימן קצו, בפסקי דין של בתי הדין הרבניים, כרך ג, עמ' 30, ובשנתון
המשפט העברי, ט-י (תשמ"ב-תשמ"ג), עמ' 374 ועמ' 379.
ו. אור שמח, על הרמב"ם, הלכות אישות, ה, כב, ובחידושי ר' מאיר שמחה, קידושין ז ע"א,
כותב שהאומרת "תן מנה לחרש ואתקדש לך" מקודשת לפי הבבלי, משום שנחסר המקדש על
פיה, וחיוב ערב הוא מחמת שהמלווה חסר ממון על פיו, כי ברור שחיוב ערב אינו משום
שהלווה זוכה בממון בשביל הערב ואחר כך זוכה לעצמו, שאם כן היה כל ערב נחשב ערב
הנושא ונותן ביד (ראה פרק ה, 4) ולא היה יכול המלווה לגבות מן הלווה. למעשה זו קושיה
על הפוטרים ב"זרוק מנה לים", שלדעתם היסוד לחיוב ערב הוא שהחייב זוכה בשביל הערב,
ואחר כך זוכה לעצמו (שאילולא היה זוכה לעצמו אחר כך, לא היה רשאי להשתמש בכסף,
מאחר שזכה בו בשביל הערב). יש לתרץ, שזה רק כאילו הלווה זכה בעבור הערב, וכיוון
שבפועל מסר המלווה ללווה, אומדים שכוונתם היא שיוכל המלווה לפנות ללווה, שלא כבנושא
ונותן ביד ממש.
ז. "שיטה לא נודע למי", קידושין יט ע"א, אומר שאם אמרה "תנהו לכלב" או "תן לקטנה",
מקודשת, משום שחסר ממון על פיה; כשיטתו (ראה אות א) שהאומר "זרוק מנה לים" חייב.
א. צריך לומר שמדובר בשמתה הבהמה מיתה טבעית, שלא כתוצאה משליחתה (והשאלה היא
אם יש לחייב את השואל בכל זאת מחמת אחריותו כשואל, הכוללת גם אחריות על מיתה
טבעית); אם מתה כתוצאה משליחתה, הרי יש לראות זאת כאילו שלח אותה בעל הבהמה
למיתה לפי בקשת חברו, ויתחייב הלה מדין ערב (כפי שאומר הרמב"ן לגבי הנותן כסף לחרש
על פי בקשת חברו, ואיבד החרש את הכסף, שהמבקש חייב, אף על פי שכל זמן שהיה הכסף
בידו, היה יכול ליטלו ממנו). מכאן, נוכל לומר שדברי הריטב"א, שם, שהשואל חייב מדין
ערב, מכוונים למקרה בבהמה שמתה כתוצאה משליחתה, ונמצא שהיה כאן ויתור על פי
הבקשה; ואין צורך לומר שהריטב"א חולק על העיקרון שקבע הרמב"ן (שהוא עיקרון מתקבל
על הדעת). סברה דומה נכתוב בסעיף 15, פרק ב, 3, שאם עבר זמן מה מן הזמן שהוציא
הנושה את הכסף מרשותו עד שהגיע [535]הכסף לידי החייב, ובשלב הביניים יכול עדיין הנושה
לקחת את הכסף בחזרה, הערב פטור כל משך שלב הביניים, כסברת הרמב"ן כאן, אבל לאחר
שיגיע הכסף לידי החייב, הערב חייב, אף על פי שהיה שלב ביניים.
ב. שופרא דשטרא, שער ח, פרק טו, הבין גם הוא שחיוב השואל כאן הוא מטעם אחריות
שואל באונס, וחיוב זה חל עליו מדין ערב, וכותב שהבנה זו מתקיימת רק אם נאמר שחיוב
ערב הוא משום שכיוון שנהנה ממנו מקבל על עצמו התחייבות (ראה סעיף 1(א) פרק א, 2),
ואף כאן, מקבל על עצמו התחייבות כשואל; אבל אם חיוב ערב הוא תמורה להנאת האמון
(ראה שם, פרק א, 3), לא ייתכן שיחול רק חיוב שואל כתמורה להנאה.
ג. יש שהשואל שביקש מן המשאיל לשלוח לו את הבהמה, חייב מדין ערב - ראה ליד ציון
הערה 102.
ד. יד דוד (קרלין), חלק א, דף קה ע"ב, הגהה ב, תמה על הרמב"ן האומר שאין חיוב מדין ערב
בנתינה לחרש כי היה יכול ליטלו ממנו מאחר שאין לחרש קניין, והרי יש לחרש קניין
כש"דעת אחרת" (אדם אחר) מקנה לו? הוא מסביר, שאין כאן חיוב מדין ערב כי אין למבקש
הנאת האמון, שהרי בסך הכל הנותן מאמין למבקש יותר מלחרש ואין בכך רבותא; ולכן
הנושה יכול ליטלו ממנו, כי נתן לו רק על דעת שתהיה לו ערבות, ואין לו. בדרך אחרת הוא
מסביר, ש"דעת אחרת" יכולה להקנות לחרש רק כשהתכוון הנותן לתת לו מתנה, אבל אם
התכוון לתת הלוואה, לא קנה החרש, שהרי חרש אינו יכול להתחייב בהלוואה; ואדם זה רצה
להיות ערב על הלוואה, ולא על מתנה. עוד העיר (שם ע"ד) שמתוספות רי"ד, קידושין ח ע"ב,
יוצא שגם אם הניח את הכסף במקום משתמר, מתחייב המבקש, שלא כדעת הריטב"א
והרמב"ן, שאמרו שאינו מתחייב בזה.
ה. גם ב"שיטה לא נודע למי", קידושין ח ע"ב, כותב שהאומרת "תן מנה על גבי סלע ואתקדש
לך", אינה מקודשת, כי המקדש לא חסר כלום על פיה.
ו. גם שיטה קדמונית, קידושין ח ע"ב, כותב שאם שם את הכסף במקום שהוא יכול לקחתו
משם, אין חיוב מדין ערב.
ז. ישא ברכה, על ספר אדם וחוה, נתיב כב, חלק א, סימן ז (ל ע"ד), מציין שהר"ן מביא
שהרמב"ן פוטר כאן, ואילו ממגיד משנה, על הרמב"ם, הלכות אישות, ד, ד, משמע שהרמב"ן
סובר שהיא מקודשת ב"תן על גבי סלע". הוא דוחה את יישובו של פרי האדמה לסתירה - עיין
שם.
ח. טבעת החושן, סימן קכא (ד"ה וראיתי), מביא את דברי אמרי בינה, דיני גביית חוב, סימן
כט, הכותב שלדעת הרמב"ן שב"תן על גבי סלע" פטור, כי אין זאת נתינה, גם בנותן לאדם
ואותו אדם אינו רוצה לקבל, אין חיוב ערב, כי המקבל אינו זוכה אם אינו רוצה; והוא עצמו
כותב שדי בנתינה שאינה גמורה, ובלבד שתהיה הוצאה גמורה מרשות הנותן, ובנתינה על גבי
סלע לא יצא הכסף מרשותו לגמרי, מה שאינו כן בנותן למי שאינו רוצה לקבל.
א. שו"ת דברי חיים, חלק א, חו"מ, סימן מב, מביא בשם הריטב"א שאם לקח הנותן את
הכסף לעצמו לאחר ששם אותו על הסלע, אין חיוב מדין ערב; ואין זה מובן, שהרי הריטב"א
כותב להיפך.
ב. הריטב"א כותב שדווקא לר' שמעון בן אלעזר (ב"מ כד ע"א), האומר שאין צריך להחזיר
אבדה שנמצאה במקום שרבים מצויים ורובם נכרים, מקום כזה ייחשב לענייננו מקום האבד
ויחויב הערב, מה שאינו כן לדעת חכמים האומרים, שצריך להחזיר אבדה שנמצאה שם. ה
קשה אבני מילואים, ל, ס"ק יב, הרי גם לחכמים זהו מקום האבד, אלא שנחלקו אם יש להניח
מן הסתם שבעל החפץ מתייאש ממנו? ותירץ, שהריטב"א דן בשלקח הנותן את הכסף בחזרה,
לכן בערבות רגילה היה הערב מופטר כי זה כאילו נפרע הנושה, ורק אם יש להניח שהתייאש
בינתיים - כר' שמעון בן אלעזר - אין זה נחשב כפירעון אלא כאילו לוקח כסף אחר, ולכן
הערב חייב. אך אמרי בינה תמה על סברתו, שמשום שלקח את הכסף בחזרה הופטר הערב,
הרי אין זה דומה לפירעון של החייב העיקרי בערבות רגילה (הבאנו את דבריו במילואים
להערה 42, בקשר לפירעון)? ונראה ליישב את קושיית אבני מילואים בפשטות, שבאמת לכל
הדעות אין זה מקום האבד (ויש לומר, שזה הוא ההבדל בין מקום שרבים מצויים בו לבין
זוטו של ים וכדומה, שהמוצא שם פטור מלהחזיר לכל הדעות), ומכל מקום ר' שמעון בן
אלעזר סובר שמן הסתם מתייאש המאבד ולכן אין צריך להחזיר, ולחכמים מן הסתם אינו
מתייאש; ולכן רק לדעת ר' שמעון בן אלעזר, כשמניח הנותן כסף שם והולך לו, נחשב הדבר
ויתור, כי לדעתו סתם אדם שכספו נמצא שם מתייאש ממנו. לכאורה קשה, אם רוב המקום
נכרים, גם אם אין רבים מצויים מסתמא מתייאש המאבד; תירוצים שונים ניתנו לכך, עיין
באוצר מפרשי התלמוד, ב"מ שם, לי ציוני הערות 55-52.
ג. הריטב"א כותב עוד, שאם לאחר שהניח הנותן את הכסף באותו מקום, בא אחר ונטלו,
והביא אותו לנותן, אינו מחויב ליטלו ממנו, ורשאי לדרשו מן הערב. מדבריו משתמע שאם
יטול ממנו את הכסף, הערב יהיה פטור; ואין זה מובן, שהרי לפני כן כתב הריטב"א שגם אם
לקח הנותן את הכסף מהמקום שהניחו שם, הערב חייב כי הנותן כאילו מצא מציאה. ייתכן
שהוא מדבר בשנטל אותו אחר את הכסף מיד לאחר שהלך הנותן משם, שאז אילו נטלו הנותן
עצמו מיד לאחר שהניחו שם, בלי שיעזוב את המקום, הערב היה פטור, ואף על פי כן, כעת
שנטלו אחר, רשאי הנותן לסרב לקבלו ממנו, אבל אם יטלנו ממנו, לא יוכל לדרשו מן הערב.
ד. ב"שיטה לא נודע למי", קידושין ח ע"ב, כותב שאם אמרה "תן מנה על גבי סלע", והוא
ש[ככ]ם שם את המנה, והלך משם לבקשתה, נכנס הכסף לשמירתה, ורואים כאילו קיבלה את
הכסף לשם קידושין, שהרי אמרה "ואתקדש לך". נימוק זה טוב רק אם היא אמנם נשארה
שם, ולריטב"א גם אם הלכה משם אתו או לפניו, מקודשת, כי ברגע שהלך הוא עשה ויתור
משום שהכסף ילך לאיבוד - אם הניח אותו במקום שאינו משתמר; ואולי "שיטה לא נודע
למי" בא לחדש, שאפילו הניחו במקום המשתמר, מקודשת משום שנכנס הכסף לרשותה מדין
שומר.
ה. אף על פי שכסף הוא דבר שאין בו "סימן", והמוצא כסף אפילו במקום שאין רבים מצויים
שם אינו צריך להחזירו, והריטב"א עוסק ב"תן מנה לפלוני" דהיינו בנתינת כסף, בכל זאת
הוא נקט דווקא מקום שרבים מצויים שם כי מדובר שהנותן שם את הכסף ב"דרך הינוח",
בצורה המעידה על הנחה מכוונת, ואז אם אין רבים מצויים שם אינו מתייאש ממנו משום
[536]שהוא יודע שלא יקחו בני אדם את הכסף. אך רז"נ גולדברג הוסיף להקשות, הרי גם במקום
שרובם ישראל, אין המוצא חייב להחזיר למי שמניח כסף בחוץ, כי זו אבדה מדעת (שו"ע,
חו"מ, רסא, ד)? ותירץ, שאין זו אבדה מדעת כי לא הניח שם הנותן את הכסף כדי להפקירו,
אלא כדי למלא את בקשת המבקש.
א. כך גם דעת: "קצת חכמי הצרפתים", שהובאו בר"ן על הרי"ף, קידושין ד ע"ב (בדפי
הרי"ף); רא"ש, קידושין, פרק א, סימן יג (הובא בטור, אהע"ז, ל, בסופו); המאירי, קידושין ז
ע"א; שו"ת הרדב"ז, חלק ז, סימן מא; ים של שלמה, ב"ק, פרק י, סימן טז (הובא בכנסת
הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות יט).
ב. יד דוד, חלק א, דף קו ע"ג, וחלק ב, דף פה ע"ד, כותב שגם לדעה זו, המבקש מחברו לזרוק
כסף לים, חייב אם הוא אומר: "קיים דיבורי וזרוק את הכסף לים, ובשכר שאתה מקיים
דיבורי אתן לך כך וכך". במקרה זה הוא חייב מטעם שכירות פועל, כמו כל אדם המבטיח
לחברו לשלם לו בעד מלאכה שהוא עושה בשבילו או בשביל חברו, בגופו או בממונו, ואז הוא
חייב רק אם מה שהוציא שווה פרוטה, וייתכן שסכום החיוב מוגבל לסכום שהוציא, מטעם
איסור אונאה; ובחיוב זה, יש איסור "בל תלין" - אם יאחר את התשלום - כבכל שכירות פועל.
ג. שו"ת הרי"ם, חו"מ, סימן ו, בסופו, מביא מחלוקת זו, לעניין ביטוח ימי, במקבל על עצמו
אחריות על סחורה במשך זמן העברתה מן המוכר אל הקונה (הוא מבין שכיוון שאדם זר
מקבל את האחריות, ולא הקונה עצמו, צריך לבסס את חיובו בדין ערב, ואם כן יש בעיה של
ערבות ב"זרוק מנה לים"), ששם אין זוכה בנכס המוצא, משום שהוא מתחייב לשלם רק אם
תאבד הסחורה בדרך. אך הוא כותב שאם המבטח קונה את הסחורה למשך זמן הביטוח, אין
זה כמו אמירת "זרוק מנה לים", כי הסחורה מגיעה ליד אחר (ואין זה מובן, שהלא אם
המבטח עצמו קונה, אין זו ערבות). בעניין ביסוס חיובי ביטוח על ערבות, ראה סעיף 1(ב),
במילואים להערה 184, אות ד.
ד. הרא"ש כותב, שראוי להחמיר בקידושין מדין ערב כשאין זוכה בכסף המוצא, כלומר
לחשוש שמא נוהג דין ערב במקרה כזה.
ה. חידושי הגר"ח, קידושין שם, כותב שהרא"ש מסכים שהמבקש חייב לשלם מטעם מזיק,
ורק לגבי אשה האומרת "זרוק מנה לים ואתקדש לך", כתב שאינה מקודשת (כלומר, הוא
מסופק בזה), כיוון שאין כאן חיוב מדין ערב, ואין לומר שתהא מקודשת מטעם מזיק, כי
צריך שהיא תקבל ממון; הוא מסתמך בכך על דברי הרא"ש במקום אחר, ואין הוא מציין את
מקורו. נראה שהוא מתכוון לדברי מחנה אפרים, הלכות ערב, סימן א, האומר שהרא"ש
מחייב ב"הכישה במקל והיא תבוא", מקרה השקול ל"זרוק מנה לים" (ראה הערה 154),
משום ערבות. אך האמת היא שאין הרא"ש כותב כך, אלא הוא מחייב שם מטעם אחר - עיין
תוספות הרא"ש, ב"מ צט ע"א. וראה מילואים להערה 165, אות ו.
ו. הרשב"א מוכיח את דעתו מדברי הגמרא, בקידושין שם, המסופקת האם אשה האומרת "תן
כיכר לכלב שרץ אחרי", מקודשת מחמת הנאתה שניצלה מן הכלב, ומזה משמע שב"תנהו
לכלב" החיסרון הוא שאין לה הנאה (שאם החיסרון שם הוא שאינה אומרת במפורש
שברצונה להתקדש, כהבנת הרמב"ן - ראה מילואים להערה 138, אות ב - מדוע מבחינה
הגמרא בין כלב סתם לבין כלב שרץ אחריה, הרי בשני המקרים אם לא תאמר "ואתקדש לך"
אינה מקודשת, ואם תאמר, מקודשת), הרי שאין חיוב מדין ערב כשאין מי שזוכה בכסף.
שו"ת אבני נזר, אהע"ז, סימן תיז, דוחה ראיה זו, שב"תן ככר לכלב", דעתה על הנאתה מן
העובדה שניצלה מן הכלב, ואין דעתה על הנאתה מהוצאתו את הממון. הרשב"א מוכיח עוד
מן הירושלמי, קידושין, ב, א (דף כה ע"ב), האומר שגם אם השליך האיש את המנה לים
במצוות האשה, אינה מקודשת, משום שלא נכנס תחת ידה כלום; והירושלמי אומר גם, שאם
אמרה לו "תן מנה לחרש ואתקדש לך" אינה מקודשת משום שאין החרש בן זכייה. אבל
הריטב"א (שצוין בהערה 143) דוחה ראיה זו, באמרו שהבבלי חולק בזה על הירושלמי.
הריטב"א מביא ראיה לשיטת הפוטרים, מדין המבקש לשאול בהמה ואומר לבעליה "הכישה
במקל והיא תבוא אלי" (ב"מ צט ע"א), ששם פוסקים שהמבקש פטור, ואין מחייבים מדין ערב
- ובוודאי הטעם הוא שאין מי שזוכה במה שהוציא בעל הבהמה. אבל הריטב"א ונימוקי יוסף
שם דוחים ואומרים, ששם המבקש פטור משום שלא אמר "ואתחייב לך" (אבל לדעת
הסוברים שאין צורך באמירה זו, בפסקה 3, הראיה משם תקפה; נמצא שהרשב"א הסובר
שאין צורך באמירה זו, בהערה 126, הוא לשיטתו כשפוטר כאן). הר"ן שם (והרמב"ן, ברמז)
דוחה ראיה זו ואומר, ששם ביד בעל הבהמה להחזירה, אחרי שהכישה במקל לצאת, נמצא
שלא הוציא מידו דבר על פי המבקש (ראה הערה 140). בספר המקנה, קידושין ט ע"א (ד"ה
אמר רבא), מביא ראיה לשיטה זו מב"ק צג ע"א, שם פוטרים באומר לחברו "קרע כסותי על
מנת שתיפטר", ומן העובדה שלא חידשה הגמרא שאפילו אמר "קרע כסותך על מנת
שאתחייב" (שהוא מקביל ל"זרוק מנה לים"), חייב, מוכח שבזה פטור.
ז. ערך שי, ב"מ קיב ע"א, מביא שיטה זו ולא את השיטה האחרת.
ח. חזון איש, חו"מ, ליקוטים, סימן יז, ס"ק א, כותב שהרמב"ן ישיב על ראיית הרשב"א מן
הירושלמי (לעיל), שצריך שיהיה זוכה בכסף, שאמנם זו דעת הירושלמי, כי הירושלמי סובר
שבקידושין מדין ערב המקבל זוכה לאשה, ובאופן כללי ערב חייב משום שהלווה זוכה בעבור
הערב, והוא שלוחו, אבל הבבלי חולק על זה, שהרי הבבלי, בב"ב קעג ע"ב, אומר שערב חייב
משום שהנושה מוציא כסף על פיו, וזה נכון גם כשאין מי שזוכה בכסף; ואילו הרשב"א סבור
שאין הכרח לומר שהבבלי חולק על הירושלמי, כי אין הכרח לומר שלירושלמי ערב חייב
משום שהלווה זוכה בעבורו, שאפשר שלירושלמי ערב חייב מחמת הוצאת הנושה את כספו,
כדעת הבבלי, אלא שאם אין זוכה בכסף פטור הערב, כי דין ערב נאמר רק כשיש זוכה, ואז
חידשה התורה שזכיית חברו נחשבת כזכייה שלו, ולכן יש לפסוק כירושלמי, כיוון שבנקודה
זו אינו חולק בהכרח על הבבלי. אפשר לדחות באופן אחר את ראיית הרשב"א מן הירושלמי,
על פי סברת דיברות משה, קידושין, סימן י, ענף ד, הכותב שגם אם האומר "זרוק מנה לים"
חייב, בקידושין אין זה מועיל כי צריך שתקבל האשה דבר כלשהו.
ט. אבן האזל, על הרמב"ם, הלכות זכייה, ו, כד, כותב שבמקרה של ראובן שרצה לחפור בור
בחצר של שמעון, כדי שיזובו לשם מים מחצרו, ושמעון הסכים, על סמך הבטחת ראובן
שיקנה ממנו את חצרו בסכום מסוים שאינו כולל את התשלום עבור הנזק של [537]עשיית הבור,
ואחר כך חזר בו ראובן מהבטחתו לקנות את החצר (ראה מילואים להערה 125), יהיה חייב
גם לדעה הפוטרת ב"זרוק מנה לים", משום ששם נהנה המבקש מהוצאת הנותן - שיוכלו
מימיו לזוב לבור.
י. בשאלה אם "מחול חובך לפלוני" נחשב כ"זרוק מנה לים", ראה במילואים להערה 179.
יא. א' ורהפטיג, "התוקף המשפטי של הסתמכות על דיבור במשפט העברי", מחקרי משפט ב
(תשמ"ב), עמ' 67, כותב שהרשב"א מודה שיש חיוב מדין ערב כשהכסף אינו הולך לאיבוד,
אלא שהנותן מוציא את הכסף לצרכו, אף שאין אחר המקבל על פי דברו, ולכןהוא מחייב
במקרה שהובא במילואים להערה 65, אות יב.
א. משאת משה, קידושין, סימן טו (ד"ה והנה), מנמק שצריך הנאה חשובה כדי לחייב את
הערב על ידי קניין כסף, ורק אם נהנה מישהו מהנתינה, יש לערב הנאה חשובה, כי היה מוכן
לתת פרוטה למי שישכנע את הנותן לתת לחברו מנה; ואילו ב"זרוק מנה לים" יש לו הנאת
האמון אבל אינה הנאה חשובה, שכיוון שאין מי שנהנה מזה לא היה נותן פרוטה כדי שיעשה
את זה, ולכן הוא פטור. הוא מוצא לזה רמז בדברי הרמב"ם (שצוין בהערה 111) לעניין
קידושין מדין ערב: "ונהנה פלוני בגללה". מלשון זו של הרמב"ם למדו גם: ר"א סופר,
בהערותיו למאירי, קידושין ח ע"ב (עמ' 59), הערה 10, דיברות משה, קידושין, סימן י, ענף
א, וספר הישג יד, קידושין, פרק א, סימן כא, שהרמב"ם פוטר את האומר "זרוק מנה לים".
ב. קונטרסי שיעורים, קידושין, סימן ח, אות ב, כותב שמי שפוטר ב"זרוק מנה לים" סובר
שחיוב ערבות נלמד מערבותו של יהודה (ראה סעיף 1(א), במילואים להערה 2), ובערבותו של
יהודה היה מי שמקבל את ה"כסף", שבנימין נמסר לידי האחים, ומכאן למדים שצריך שיהיה
מי שיקבל את הכסף (וכן הסביר דרכי אהרן, קידושין, סימן ט, אות ד); והמחייבים סוברים
שערב חייב מחמת הנאת האמון, והרי יש כאן הנאת האמון, והלימוד מיהודה הוצרך רק כדי
ללמד שהנאה זו מחייבת. הוא כותב שרש"י פוטר כאן, ולכן לא פירש שהאומרת "תן מנה על
גבי סלע" (קידושין ח ע"ב), מקודשת מדין ערב; וזה מתאים לשיטתו (ראה סעיף 1(א),
מילואים להערה 2, אות כד) שחיוב ערב נלמד כולו מן הכתוב ביהודה.
ג. דרכי אהרן, קידושין, סימן ט, אות ד, מסביר שטעם דעה זו הוא, שערב חייב כי הוא נהנה
שכעת אינו צריך לתת לאותו פלוני את הכסף שהיה רוצה לתת לו משום שעשה לו טובה או
משום שהוא מרחם עליו, וב"זרוק מנה לים" אין מקום לומר כן.
ד. טבעת החושן, סימן קכ, על נתיבות המשפט, ס"ק א, כותב שטעם שיטה זו הוא משום שאף
אחד לא נהנה, ולכן הזריקה היא מעשה שטות (ראה עוד במילואים להערה 165, אות ז);
ומכאן הוא מסיק שאם מלווה אומר ללווה לזרוק את פירעון חובו לים, חייב הנושה מדין ערב
(כלומר, החייב מופטר מחובו) כי יש לזורק כוונה בזריקה - להיפטר מחובו, משום שעכשו יש
לו כסף ולא תהיה לו הזדמנות אחרת לפרוע, ואין זו מעשה שטות; ולכן היה ברור לנושה
שהחייב יעשה את מה שביקש (אבל אין לומר שכל אדם ירצה לזרוק את המנה, כדי שיתן לו
חברו מנה אחר כך, ונחייב מסיבה זו בכל "זרוק מנה לים", שהרי אינו מרוויח דבר בזה). אבל
נתיבות המשפט, קכ, ס"ק א, כתב שאם ב"זרוק מנה לים" פטור, גם ב"זרוק חובי לים" לא
הופטר החייב. וכן אמרי בינה, דיני גביית חוב, סימן כז, כתב שלדעת הפוטרים ב"זרוק מנה
לים", לא הופטר החייב מחובו אם אמר לו המלווה "הנח לפני".
ה. ערוך השולחן, חו"מ, שפ, ד, נימק שיטה זו, שרק כשיש מי שנהנה, חייב ערב, כמו בערבות
יהודה ובנימין, מה שאינו כן כאן שהוא משטה בו. דיני ממונות, חלק ד, שער ב, פרק ד, אות ד
(עמ' סט), מנמק שהמבקש משטה בו.
ו. אמרי בינה, קונטרס הקניינים, סימן ב, מנמק שצריך שתגיע הנאה לבן דעת.
ז. ברכת שמעון, ב"ב, סימן מג, אות ג, מנמק, שהנאת האמון קיימת רק אם יוכל הנותן לתבוע
את המבקש (שאם לא כן אין הוכחה שהוא נותן בו אמון, שהרי לא יתן לו כלום) על סמך
הפסוק המחייב ערב, והפסוק מדבר רק בערבות רגילה, שיש בה חיוב עיקרי, וב"זרוק מנה
לים" אין חיוב עיקרי (אך זה תמוה, שהרי הבאנו בפסקה 2 דוגמאות להתחייבות מדין ערב,
בהן הגמרא מחייבת מחמת הנאת האמון אף על פי שאין חיוב עיקרי, ושיטה זו אינה יכולה
לחלוק על הגמרא; ועל סברתו שאין הנאת האמון אם לא יוכל לתבעו, יש להשיב, שנותן בו
אמון שהוא ישלם לו גם בלי שיהיה חייב לשלם לו על פי דין). ואילו המחייבים סוברים
שחידוש הדין של ערבות הוא שעל ידי שהאחר מוציא ממון על פיו, הוא מתחייב להחזיר לו
את כספו, ולכן חייב גם אם זרקו לים.
ח. יד דוד, חלק א, דף קח ע"ג, מנמק שרק אם הגיעה הנאה לבן דעת, אנו יכולים להיות
בטוחים שהוא מתחייב בלב שלם, כי אז יש להניח שהוא רוצה להתחייב על ידי זכייתו של בן
דעת זה.
ט. פרי אליהו, חלק א, סימן לט, אות ו, כותב שהרמב"ם פוטר ב"זרוק מנה לים", ומנמק דעה
זו, שהיא סבורה שחיוב ערב נובע מהנאת האמון, ורק אם הגיעה הנאה לבן דעת יש הנאת
האמון ולא ב"זרוק מנה לים". והוא מנמק את הדעה המחייבת, שהיא סוברת שחיוב ערב
נלמד מן הפסוק (ראה במילואים לסעיף 1(א), הערה 2), ולכן ערב חייב בכל מקרה. ומכאן
הוא כותב באות ח, שגם הראב"ד מחייב ב"זרוק מנה לים", שהרי גם הוא סובר שחיוב ערב
נלמד מן הפסוק - עיין שם בהוכחתו שזו דעת הראב"ד.
א. לכאורה, אין מובן, מדוע אנו אומרים כן, שרואים כאילו קיבל הערב בעוד שלמעשה אדם
אחר קיבל, ועל סמך זה מטילים עליו (על הערב) חיוב. מאורות נתן, סימן פא, אות טז, הסביר
שאומרים כך, משום שהערב נהנה הנאת האמון. חזון איש (שהבאנו בהערה 139) הסביר
שאומרים כן משום שיש גזרת הכתוב (ראה סעיף 1(א), במילואים להערה 2, אות א) שערב
חייב. פירוש הדברים הוא, שהיסוד לחיובו הוא הנאת האמון או גזרת הכתוב, ודרך הפעלת
היסודות האלו היא שרואים כאילו קיבל הערב; ואי אפשר להפעיל יסודות אלו ולחייבו
מחמתם - לדעה זו - אם אין לנו דרך לראותו כאילו קיבל את הכסף, היינו כשלא זכה בן דעת
בכסף, שתוכל זכייתו להיות זכייה בעבור הערב. וראה הסברים נוספים, בסעיף 1(א),
במילואים להערה 12, אות כג ואילך.
ב. משאת משה, קידושין, סימן טו (ד"ה וכן), מציין שכך כתב גם בחידושי תלמיד הרשב"א,
קידושין ז ע"א, שערב חייב משום שהנותן נתן בשליחות הערב, ורואים כאילו קיבל הערב
מהנותן (אך הוא לא כתב שנחוצה קבלה של אדם שלישי!).
ג. קונטרסי שיעורים, קידושין, סימן ח, אות ג, מסביר שהרא"ש פוטר כאן לשיטתו (ראה
מילואים להערה 114, אות יג), שערב חייב כי קבלת הלווה את הכסף מחייבת בבת אחת את
הערב ואת הלווה עצמו, מה שאי אפשר לומר כשאין מי שמקבל את הכסף. מכאן הוא מסיק
שבנידון של שומר (ראה הערה 165) יש חיוב מדין ערב, כי התחייב השומר בשמירתו על ידי
קבלתו. גם שיעורי קידושין, סימן ט, אות יא, כותב שהרא"ש לשיטתו, שחיוב ערב הוא מפני
גזרת הכתוב שבקבלת הלווה הרי זה כאילו קיבל הערב, ולכן צריך שמישהו יזכה בכסף.
ד. יש לציין את דברי הרשב"א, ב"מ קיח ע"א (בשיטה מקובצת, שם), שערב חייב כי בהנאת
הלווה רואים כאילו הוא עצמו נהנה - וזה מתאים לשיטתו שב"זרוק מנה לים" פטור.
ה. לב אריה (גרוסנס), סימן יג, מסביר שהרשב"א פוטר כי הוא סובר שחיוב ערב הוא
שכשהלווה מקבל הרי זה כאילו הערב עצמו מקבל. הוא כותב שבהתאם, יתיר הרשב"א
למלווה לומר "אני מלווה לך מנה על מנת שתזרוק מנה לים", ואין כאן ריבית (ראה הערה
115), כי המלווה אינו מקבל דבר שהרי אין כאן אדם שקיבל (וזה קשה, שהרי הרשב"א
מסכים שהמלווה נהנה מן ההוצאה הנאת האמון, אלא שהוא סבור שאין די בזה לחייב ערב;
והסיבה שלדעתו בקידושין מדין ערב אינה מקודשת בהנאה שמקבלת כשזרק מנה לים על פיה
היא כי לדעתו הנאה זו פחותה משווה פרוטה, או שצריך הנאה חשובה דווקא כדי שיהיו
קידושין, אבל איסור ריבית יש גם בפחות משווה פרוטה - שו"ע, יו"ד, קסא, א). לאחר מכן
הוא כותב, שנראה שטעמו של הרשב"א הוא, שכשמקבל הלווה, וחל עליו חיוב, נתחייב הערב
באותו חיוב, וחייב לשלם את חיובו של הלווה; ואם אין חיוב עיקרי, אין מקום לערבות כי
ערבות משמעה שהוא ערב על חיוב הלווה, ולכן ב"זרוק מנה לים" פטור כי אין חיוב עיקרי;
אלא שאם קיבל בן זכייה הנאה על פי המבקש, מתחייב המבקש, כי לולא בקשתו היה המקבל
מתחייב להחזיר לנותן, ואם כן יש בנתינה מעשה מחייב, ובדיבורו נכנס המבקש במקום אותו
חוב; וזה גם היסוד לקידושין מדין ערב - בהסכמתה להתקדש מונעת האשה חיוב של המקבל,
ובמניעה זו היא מתקדשת.
ו. בנושא אחר אומר הרא"ש דבר דומה לדבריו כאן, שצריך שני תנאים לחיוב, הוצאה והנאה:
בב"ק, פרק ב, סימן ו, הוא כותב שהגורם נזק פטור, והנהנה מחברו בלי להזיקו פטור, אבל
אם גורם לו נזק ונהנה מחסרונו, כגון שהוציאו מביתו וגר בו, חייב. ויש להסביר את החיוב
שם כתקנת חכמים, כדי שלא יבואו אנשים להזיק במגמה ליהנות (מה שאין צורך לתקן
כשאינו נהנה, כי אין זה שכיח שיזיק אדם כך במזיד בלא תועלת). שם אין צריך שייהנה
ממש, ולכן (בדוגמה ההיא) גם אם אינו רגיל לשכור דירות למגוריו, חייב; ואף כאן, אין צריך
שייהנה ממש, אלא די שתהיה זכייה.
ז. ערך שי, ב"מ צט ע"א, כותב שטעם שיטה זו הוא, שלא יוכל הנושה לזכות את כספו לערב
אלא אם כן יזכה בו אחר, ומקבל הכסף נעשה שליח של הערב, וזכייתו היא זכיית הערב. הוא
מסביר שבערבות רגילה על הנושה לתבוע קודם את החייב (אף על פי שרואים כאילו קיבל גם
הערב), כי על תנאי זה התחייב הערב (ראה סעיף 8, פרק א, 1).
ח. הישג יד, קידושין, פרק א, סימן כא, מקשה על הרשב"א, האומר שחיוב ערב הוא כי
חידשה התורה שרואים כאילו בקבלת הלווה הוא זוכה עבור הערב, מדוע ערב לבית דין חייב
בערבות לאחר מתן המעות (ראה סעיף 3, פרק ד, 3 (א)), הרי לא קיבל שם הלווה דבר בעת
הערבות? והוא מתרץ, שההנאה שלו מן האמון שנותן בו בית הדין מחייבת אותו, והיא הנאה
חשובה יותר מהנאת האמון שבהוצאת הנושה כסף על פי ערב, שאינה מחייבת לדעת הרשב"א.
ט. חלקת יוסף, סימן מג, כותב שגם הרמב"ן, המחייב ב"זרוק מנה לים", סובר שעצם דין
ערבות נאמר בנותן לבן דעת, אלא שכאן חייב מטעם התחייבות - לא מטעם ערבות - ורק צריך
את הקניין שהערב מתחייב בו, וכיוון שזו התחייבות, היא יכולה לחול גם אם נתן למי שאינו
בן דעת. והדעה האחרת סוברת שגם הקניין נולד מחידוש הדין של ערבות: כמו שנחשב כלווה
על ידי חידוש הדין של ערבות כדין חיובו, כמו כן, קניין חיוב הוא שעל ידי דין ערבות, מעשה
ההלוואה מחייבו כאילו הוא עשה את מעשה ההלוואה, ולכן גם בהתחייבות, הקניין הוא קניין
ערבות, שעל ידי דין ערבות, נחשב כאילו עשה את מעשה ההלוואה, ובמי שאינו בן דעת אין זה
נחשב כן, כי אין בו דין ערבות. הוא מסביר שאין הפירוש, שנחשב כאילו קיבל, אלא שדין
ערבות מחדש שמועיל אם לא קיבל כמו שמועיל אם קיבל.
י. דיברות משה, ב"ק, סימן כו, ענף ד, מנמק שיטה זו, שהיא סוברת שבחיוב ערב, כיוון
שנעשה החייב על פיו חייב לנושה, נתחדש שנעשה גם עליו חיוב זה, מאחר שמחמתו נתחייב
החייב (הסבר זה קשה, שהרי לפיו יש לפטור כל "תן מנה לפלוני", אם אותו פלוני אינו
מתחייב להחזיר, מאחר שלא נעשה אחר חייב מחמת הערב). והוא כותב שלא ייתכן שהטעם
הוא שדרושה הנאת בן דעת, שתצטרף להנאת האמון, שהרי אם כן לא היו צריכים לפטור
ב"תן מנה לחרש", שהלא החרש נהנה.
יא. בשיעורי ר"ש ישראלי, קידושין, עמ' 70, מנמק את דעת הרשב"א, שהוא סובר שערב חייב
משום שרואים כאילו קיבל את הכסף, היינו שהחייב הוא שליח של הערב לקבל את הכסף.
והוא מבאר שהרמב"ן מחייב כאן, משום שהוא סובר כרשב"ם, שערב חייב משום שהנושה
עושה את שליחותו (ראה סעיף 1(א), פרק א, 4), שהערב הוא באמת זה שמלווה ללווה, ולכן
אם אין הלווה פורע, הערב הוא שצריך להפסיד, משום שהוא הנושה האמיתי; וכיוון שזה
הטעם, אין צורך דווקא בנתינה לבן דעת.
יב. א' ורהפטיג, "התוקף המשפטי של הסתמכות על דיבור במשפט העברי", מחקרי משפט ב
(תשמ"ב), עמ' 58, נימק, שהרשב"א סובר שרק כשבן דעת קיבל את הכסף על פי
הערב-המבקש, נהנה הערב כאילו הוא עצמו קיבל, ולכן רק אז הוא חייב. ואילו הרמב"ן סובר
שיש לערב הנאה בהוצאת הכסף על פיו, בלי קשר למה שנעשה אחר כך בכסף; והראיה,
שמצאנו שהנאת האמון גרידא מחייבת - בשומר חינם המתנה להיות חייב כשואל (ב"מ צד
ע"א). והרשב"א ישיב על הוכחה זו, ששם ההנאה מחייבת משום שיוצא עליו קול בחוץ שהוא
מהימן, מה שאינו כן כאן, שעדיין לא קיבל שם של אדם מהימן. הוא מסביר עוד, שהרשב"א
סבור שהאמון עצמו אינו יכול לחייב, שהלא זה כהעמדת העגלה לפני הסוסים, שהרי בלי
הנאת האמון אין חיוב, ואיזה אמון שייך כאן, כשמאמין שהערב יפרע, אם הערבות אינה
תקפה? הרי מראש היה מובן שאם הנושה סומך על הערב, הוא מסתכן, מאחר שהערב אינו
מחויב לשלם; ודווקא בצירוף הנאת הערב מן העובדה שאחר מקבל על פיו, [539]הוא חייב (הוא
חוזר על זה בעמוד 68). לעומת זאת, הרמב"ן סבור, שהאמון מתחיל באופן מוסרי, שהנושה
סומך עליו שיפרע מרצונו, וממילא הנאה זו מחייבת חיוב משפטי, כי בעקבות ההנאה מסכים
הערב שלא להפר את האמון, ויש לו גמירת דעת משפטית.
יג. דברי אברהם (שדמי), חלק א, סימן יד, אות ד, מבאר את המחלוקת כך: המחייבים
סוברים שדי בהנאת המבקש מן העובדה שהנותן שומע לו ועושה את בקשתו; ואילו הפוטרים
סבורים שחיוב ערב הוא משום שרואים כאילו קיבל את הכסף ומסר אותו לאחר, שמשתמש
בכסף, ודווקא כשמקבל בר דעת, אפשר לראות זאת כהשתמשות בכסף (וחוזר על זה בחלק ג,
סימן ל, אות טז).
יד. ראה בסעיף 4, מילואים להערה 24, שערבות על נזק עתידי יש בה החיסרון שאין מי
שזוכה בכסף שהוצא.
טו. ר"ע שטרנברג, "קידושין מדין ערב", ניצני ארץ ז (תש"ן), עמ' 100, מיישב את סתירת
הרשב"א, הפוטר ב"זרוק מנה לים", אף שכתב שקידושין מדין ערב מועילים משום שהאשה
נהנית ממילוי רצונה (ראה במילואים להערה 113, אות יד), שהרשב"א סובר שחיוב ערב
הוא, שרואים כאילו הנושה נותן לו את הכסף, לעניין שיצטרך לת תו לחייב, ולא שיהיה לערב
קניין גמור בכסף לפני שנותן אותו לחייב; וכשמקבל החייב את הכסף, זוכה בו לערב את
הבעלות לעניין יכולתו להעביר את הכסף לחייב; והאשה מתקדשת בהנאתה ממה שהיה לה
(כאילו) הכסף לענין היכולת להעבירו למקבל; ואם לא הגיע הכסף לבן זכייה, שאז אי אפשר
לומר שהמקבל זכה לערב בכסף, אין חיובו מדין ערב.
שער משפט כתב כך לעניין שומרים שהם ערבים זה בעד זה (להלן הערה 164). זאת, אף על
פי ששם יש אסמכתא בחיוב, שהרי שומר זה חייב בערבות רק אם לא יפרע חברו (שלא
כבמקרים האחרים בפסקה זו, שבהם אין אסמכתא, שהרי זוהי התחייבות מדין ערב, בלי
חיוב עיקרי). צריך לומר, שלמרות זאת מועיל הקניין כי אין זאת אסמכתא גמורה, כפי שיש
שהסבירו (ראה סעיף 3, פרק ד, 1) את הדין שקניין מועיל בערבות לאחר מתן מעות אף על פי
שאין שם הנאת האמון. אבל יש שהסבירו זאת שם בדרך אחרת - הסבר שאינו תופס במקרה
שלנו - והם סבורים כי האסמכתא של "אם לא יפרע החייב" היא אסמכתא גמורה; ונראה
שלדעתם לא יועיל קניין בערבות ההדדית של שומרים, משום האסמכתא.
הרשב"א נוקט "כלב שאינו שלה", ומכאן שגם אם הכלב שייך למישהו אחר, אינה מקודשת,
ואין אומרים שרואים כאילו נהנה בעל הכלב מן הנתינה, שלא יצטרך להאכיל אותו כעת.
ייתכן שהסיבה לכך היא, שבלאו הכי לא היה בעל הכלב קונה לו אוכל, כיוון שכלב מוצא
בעצמו אוכל (ועיין משנה ברורה, או"ח, שכד, ס"ק לא, שמצווה על כל אדם להאכיל כלב).
הדין בוודאי צודק לפי ההסבר (בהערה 147) שצריך שיזכה אדם בכסף כדי שיתחייב הערב -
כאן לא זכה בעל הכלב בכיכר, לפני שאכל אותו הכלב (ואין זה משנה שהרוויח מזה בעל
הכלב).
א. משנה למלך, הלכות שכירות, ב, ח (הובא בשדה הארץ, ב"מ פא ע"א, בדפי הספר דף קכא
ע"א), מקשה על הרשב"א (המובא במגיד משנה, שם) המחייב שומר האומר "הכישה במקל
והיא תבוא", והלא הוא סובר שאין בזה חיוב מדין ערב; ומתרץ שיותר קל להתחייב באחריות
שומר מלהתחייב חיוב רגיל.
ב. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ב, חלק ב, סימן נא, כותב שהאומר "הכישה במקל והיא
תבוא" חייב מדין ערב גם לדעת הפוטרים ב"זרוק מנה לים", כי הוא נהנה בקבלת הבהמה
לשימושו כשואל, שרואים כאילו קיבל אותה לשאלה אלא שמתה לפני שנכנסה לרשותו ולפני
שהתחייב עליה.
ג. אגב דיוננו ביצירת אחריות שמירה מדין ערב, נציין שמחנה אפרים, הלכות ערב, סימן א,
ביסס את הדעה (בשו"ע, חו"מ, רצא, ה) האומרת ששומר מתחייב באחריות שמירה גם בלי
לעשות מעשה קניין בנכס, על חיוב מדין ערב. הוא הסביר שמכיוון שבעל הנכס משאיר אותו
במקום שאינו נתון לשמירתו, ומסתכן באבדן הנכס, והוא מוכן לזה משום שהוא סומך על
השומר שישמרנו, לכן חייב השומר מדין ערב, לפי הדעה שערב חייב גם כשאין מי שזוכה
בכסף שהוצא. גם כסף הקדשים, רצא, ה, כותב שיש לחייב שומר לדעה זו מדין ערב, גם אם
מניח בעל הנכס את הנכס במקום שאין השומר עושה בו מעשה קניין. אך הוא מסייג זאת,
שאם כבר היה הנכס מונח שם ולאחר זמן קיבל השומר אחריות על עצמו, לא יחוב באחריות
שמירה, כי באותו רגע לא עשה בעל הנכס שום ויתור בהסתמכות עליו. אבל מחנה אפרים,
הלכות שומרים, סימן ז, דוחה את ההסבר ששומר חייב מדין ערב, שהרי אין מי שזוכה בכסף
שהוצא, וגם למחייבים ב"זרוק מנה לים", הרי יש דעה שחייב רק אם אמר במפורש "ואתחייב
לך" (ראה ליד ציון הערה 125), והשומר לא אמר כך. א' ורהפטיג, "התוקף המשפטי של
הסתמכות על דיבור במשפט העברי", מחקרי משפט ב (תשמ"ב), עמ' 69, הערה 164, משיב
על הקושיה השנייה, שדוקא ב"הכישה במקל" הצריכו אמירה מפורשת, כי יש שם רק מעט
תועלת למבקש, ולכן יש צורך בהוכחה מפורשת יותר לכך שגמר בדעת להתחייב, וכך גם
ב"זרוק מנה לים", אבל במקרים אחרים יהיה חייב גם בלי אמירת "ואתחייב לך", כגון "שלח
ביד בנך", או "הנח לפני", דהיינו בשומר.
א. נתיבות המשפט, שמד, ס"ק א, כותב שב"קרע כסותך" חייב מדין ערב (כי הוא סובר,
שהאומר "זרוק מנה לים", חייב).
ב. בספר המקנה, קידושין ט ע"א, כותב שלפי דעת המחייבים ב"זרוק מנה לים", חייב גם
האומר "קרע כסות חברי ואשלם לך", כי מתחייב בדיבורו, למרות שהאומר "לך גנוב" פטור
משום ש"אין שליח לדבר עב[הה]רה". קהילות יעקב, קידושין, סימן י, אות ג, כתב שאין כאן
דין ערב, כי הקורע אינו מקבל על עצמו ערבות כלל (ואין הסברו ברור). אבל [540]אמרי בינה, דיני
דיינים, סימן יז, כותב שאי אפשר לחייבו כאן מדין ערב, כי לא הוציא האחר מרשותו דבר על
פי דיבורו, ורק הזיק לאחר, ואין הנאת האמון (וראה במילואים להערה 138, אות ג). טבעת
החושן, קכא (ד"ה המורם), השיב לאמרי בינה, שיש לחייבו לפי הדעה שחיוב ערב הוא מטעם
התחייבות (ראה סעיף 1(א), פרק א, 2), שהרי כאן הוא התחייב, שאמר "ואשלם לך", וכיוון
שאין כאן אסמכתא, אין צורך בהנאת האמון כערב רגיל (אך אם הוא חייב מסיבה זו, זו
התחייבות רגילה, לא מדין ערב, ואין זה תלוי בשאלה מה היסוד של חיוב ערב). והוסיף
(בד"ה והנה), שניתן לומר שזו נחשבת להוצאה, כי כשהוא קורע את בגד חברו הוא מזיק לו
ומתחייב לשלם. אמרי בינה מוסיף, שלפי הרשב"ם האומר שערב חייב מטעם שליחות (ראה
סעיף 1(א), פרק א, 4), כאן יהיה פטור כי אין שליח לדבר עבירה (לדבריו כאן הנושה הוא
הקורע, ומתחייב כלפיו על מה שיצטרך לשלם; אבל יוכל להתחייב כערב כלפי בעל הבגד,
לשלם לו על נזקי הקורע, כי אז הנושה אינו זה שעושה עבירה); אבל מסקנתו היא שאין צורך
בשליחות כשרה (ראה סעיף 1(א), הערה 12). הוא כותב עוד שייתכן שהוא חייב כאן מדין
שכר פעולה.
ג. לגבי האומר "קרע כסות חברי ואני אשלם", פסקו המאירי, ב"ק צג ע"א, תוספות יום טוב,
ב"ק, ח, ז, וט"ז, חו"מ, שפ, א, שהוא פטור, כי אין שליח לדבר עבירה (ועיין לחם שמים, על
תוספות יום טוב, שם, והר צבי, על הט"ז, שם). תרומת הכרי, שפ, ב (הובא בשנתון המשפט
העברי, ט-י, תשמ"ב-תשמ"ג, עמ' 385), מסופק אם יש לחייבו על פי הדעה המחייבת ב"זרוק
מנה לים". דברי גאונים, כלל נא, אות כ, ביאר שההבדל בין מקרה זה ל"זרוק מנה לים" הוא
שכאן אסור לשליח להזיק לאחר, שהרי גם הגוזל על מנת לשלם נקרא גזלן, ואין שליח לדבר
עבירה (ואינו מזכיר את ההבנה שערבות מטעם שליחות). רז"נ גולדברג סבור שאין להזכיר
כאן "אין שליח לדבר עבירה", שזו סיבה שלא לחייב את המבקש, לשלם לניזק, אבל
התחייבותו של המבקש לשלם למזיק, אין לפסלה מצד "אין שליח לדבר עבירה". והוא הסביר,
שב"קרע כסותו של פלוני" אין הקורע מוציא כסף על סמך הבקשה, אלא הוא מתחייב מדין
תורה; ואף שהמבקש מחברו: "התחייב מנה לפלוני על ידי קניין, ואשלם לך", חייב מדין ערב
(שכך הוא דין ערב לערב - ראה סעיף 14, פרק ו, וראה לעיל, במילואים להערה 65, אות יט),
זה משום שהוא מתחייב מעצמו, וכאילו מוציא כסף, אבל כאן הוא מתחייב מדין תורה; וכן
ערב על כתובה חייב (בתנאים מסוימים - ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 2), משום שהבעל מתחייב
מעצמו, מלבד החיוב המוטל עליו בלאו הכי.
שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ב, חלק ב, סימן נא, כותב שגם לדעת הפוטרים ב"זרוק מנה לים"
משום שלא נהנה אדם, האומר "שחוט פרתך" ונמצאה טרפה יהיה חייב, כי אילו לא הייתה
טרפה, הייתה לו הנאה, ולכן חייב כשנטרפה.
א. יש המנמקים את דעת הרא"ש שפטר, בדרכים אחרות. דרישה, על הטור, שם (הובא
באמרי בינה, הלכות דיינים, סימן כא), ונתיבות המשפט, שם, ס"ק ח (הובא בכלי חמדה,
ויקרא, קונטרס אחרון, סימן יד, דף קלג ע"ב), וספר משפט הערבות, פרק ה, אות ד, כותבים
שבמקרה זה פטור המבקש לכל הדעות מלשלם שווי של בהמה חיה, שהרי כשנמצאה טרפה
התברר ששוויה באמת היה רק דמי טרפה, ואם כן בעצם לא הוציא השוחט דבר על פיו, ואין
לחייבו מדין ערב.
ב. בית יוסף, על הטור, שם, הסביר שמאחר שבנידונו של הרא"ש נאמרו הדברים בדרך של
משא ומתן, אי אפשר היה לחייב מדין ערב, שאין דין ערב חל בדבר שנעשה בדרך משא ומתן.
דברי הבית יוסף הובאו בשו"ת שער שלמה, סימן קלב (בתחילתו); ובסימן קלא (קד ע"ד)
פירש שער שלמה את כוונת בית יוסף, עיין שם. ספר די השב, שם, אף קבע הלכה על פי
העיקרון שקבע הבית יוסף: הוא נשאל על ראובן שעשה הסכם עם שמעון שיביא לו סחורה
מעיר אחרת, ובדרך נשדדה הסחורה משמעון; והוא פסק שראובן פטור, ושאין לחייבו מדין
ערב, כי זה דרך משא ומתן. קושיית הבית יוסף (מדוע לא חייב הרא"ש מדין ערב) מובאת
בשו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד, חלק א, סימן מה (דף מט ע"ג). בסעיף 14, במילואים להערה
14, נביא תירוץ אחר של הבית יוסף.
ג. מנחת פיתים, חו"מ, קלא, ט, כתב שייתכן שהנימוק הוא, שכמו שערב על אחריות במכר
פטור (סעיף 1(ב), פרק ז), משום שאדם רגיל לקנות קרקע בלי ערבות, אף כאן, רגילים אנשים
לשחוט בהמה בלי לקבל ערבות. וראה בסעיף 1(ב), במילואים להערה 190, שכך נימק גם
בספר משפט הערבות. אם הדרך, על הרמב"ם, הלכות מכירה, א, ו, הסביר שהרא"ש לא חייב
מדין ערב, משום שהוא סובר כתוספות, ב"מ עא ע"ב (ד"ה מצאו), שכתבו שמה שנותן לאחר
על פיו נחשב כאילו בא לידו, והרי כסף אינו קונה פרה שהיא מיטלטלין; והוא כותב
שהרשב"ם הסובר שהנושה עושה את שליחות הערב (ראה סעיף 1(א), פרק א, 4), סובר
כתוספות; ואילו רבנו חננאל, המובא בר"ן על הרי"ף, קידושין ג ע"א בדפי הרי"ף), סובר
שהנאה זו היא כמו חליפין, שיכולה לקנות מיטלטלין, כפי שהסביר מחנה אפרים, הלכות
מכירה, קניין מעות, סימן א, אולם הרא"ש אינו סובר כרבנו חננאל בזה. גנזי אלימלך, סימן
רז (כט ע"א), מסביר, שהרא"ש לא חייב את השוחט מטעם ערבות, מכיוון שלא הייתה לו
הנאת האמון, מאחר שלא סמך הלה עליו, אלא הוא סומך בעיקר על העובדה שרוב בהמות
כשרות הן, וביקש ערבות רק משום שחשש למיעוט. והסביר שם (דף כז) באופן אחר, על פי
דברי משנה למלך, על הרמב"ם, הלכות זכייה, ו, א, שלהשאיר ממון בידי המוחזק, הולכים גם
אחרי אומדנה התלויה בדעת אחרים, וכאן יש אומדנה שהשוחט לא היה מקבל על עצמו את
ההתחייבות, אילו ידע שזו תהיה טרפה, והוא מוחזק. השאלה מדוע הרא"ש אינו מחייב מדין
ערב, נשאלת גם על ידי משנה למלך, על הרמב"ם, הלכות טוען ונטען, ו, ו (הובא בכבוד יום
טוב, על הרמב"ם, הלכות מכירה, יא, טו), והוא לא תירץ.
ד. שו"ת מהרי"ל דיסקין, דף מח ע"ג, אות עז, מסופק אם, לדעה הפוטרת ב"זרוק מנה לים",
יופטר האומר לחברו לעשות עסק שהסיכוי להפסיד בו הוא גדול ומבטיח לשלם לו אם יפסיד.
הוא כותב שאף על פי ששו"ע, חו"מ, קעז, ה, פוטר את השולח את חברו לגנוב כשחברו נתפס
וניזוק, מטעם "אין שליח לדבר עבירה", ומשמע שאילולא העברה היה חייב לשלם לו על נזק
שנגרם לו עקב פעולתו, אין משם ראיה, שהרי שם זוהי שליחות (ואילו כאן מתכוון האומר
שיעשה חברו את הדבר לצורך עצמו, לא לצורך האומר, ולכן אין זו שליחות).
ה. שבילי דוד, קכט, ס"ק א, כותב שהאומר לחברו "נעול חנותך ואשלם לך" חייב גם לפי דעה
זו, כי המבקש נהנה (או חנוונים אחרים נהנים), שיותר לקוחות באים אליו (אך הוא כותב
שחיובו מטעם שכירות, ואינו מזכיר דין ערב), ומביא ראיה מן האומר "אם אוביר ולא אעביד
אשלם" (ב"מ קד ע"א), שהוא חייב כי הוא מקבל את השבח לתועלתו (ייתכן שגם החיוב שם
הוא מדין ערב, כי בעל הקרקע מוותר על זכותו לנצל אותה בזמן ההחכרה). הוא מביא עוד
ראיה משיטה מקובצת, ב"מ צט ע"א, הכותב שהאומר "שלח בהמתך" (ראה הערה 154) חייב
באחריות כי זה לתועלתו. גם מנחת אברהם (שפירא), סימן לח (עמ' שמה), כותב שהסכם בין
אומנים: "עבוד אתה היום ואני מחר", תופס מדין ערב רק לדעה המחייבת ב"זרוק מנה לים".
וראה במילואים להערה 65, אות כ, בשם צמח צדק.
א. כך פסקו גם: ים של שלמה, ב"ק, פרק י, סימן טז; שו"ת הרדב"ז, חלק ז, סימן מא; שו"ת
עולת יצחק, חלק א, סימן יג; אולם המשפט, קכט, א (בלשון "אפשר"); שו"ת חלקת יעקב, חלק
א, סימן קעח, אות ד; דברי אמת, קונטרס בעניין קניינים, סימן א (ד"ה וראיתי להרשב"א).
ב. אף על פי שהרא"ש כותב שצריך שתגיע הנאה לאדם כלשהו, ומשמע שאין צורך שיהיה בן
דעת, כותב קרבן נתנאל, על הרא"ש, שם (אות ק), שגם לדעתו צריך שיהיה בן דעת, כפי
שמוכח מן הירושלמי. אבל ספר לאברהם למקנה, חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות ד (עב
ע"א), כתב שהרא"ש שנקט סתם לשון "לאיניש", יסבור שגם בנתינה לחרש, שוטה וקטן יהיה
חייב. וכן ערך שי, חו"מ, קכא, א, כותב שמן הרא"ש משמע שדי שייהנה אדם כלשהו.
ג. יד דוד, חלק א, דף עא ע"ג, נוקט שקטן שאינו יודע להבחין בין צרור לאגוז, אינו בר זכייה,
ולדעה המצריכה שיהיה מי שזוכה בכסף, לא יחול דין ערב אם קטן כזה יקבל את הכסף.
משמע מדבריו, שקטן שיודע להבחין בין צרור לאגוז, קבלתו תחייב את המבקש מדין ערב.
א. עולת יצחק נימק, שמה שנותנים לחרש, שוטה או קטן הוא כאבדה מדעת. לדעתו, חזקה
שיאבד מהם הכסף לפני שיספיקו ליהנות ממנו, ולכן אי אפשר לחייב את הערב משום שנהנו.
ב. קרבן אליצור, ע"ז סג ע"ב (קמו ע"א בדפי הספר), מתרץ בדומה את קושיית מחנה אפרים:
כיוון שאין חרש זוכה לאחרים, כחו בזכייה אינו שלם, ולכן אין זכייתו מחייבת את הערב.
עוד הוא מתרץ, שהרשב"א סובר שאין חרש זוכה אפילו לעצמו.
א. נתיבות המשפט מסתמך על התוספות, קידושין יט ע"א (ד"ה אומר), המזכיר דין ערב
בנתינת כסף לקטנה; וכן על חידושי הר"ן, ב"מ צח ע"ב, לגבי המוסר בהמה לבנו הקטן. אין זו
ראיה גמורה, שכן ייתכן שהתוספות והר"ן סוברים כרמב"ן, שגם זריקה לים מחייבת את
הערב, ואין ראיה שגם החולקים על הרמב"ן יפטרו כאן.
ב. נתיבות המשפט, סימן קכ, שם, הוסיף סברה, שמכיוון שהחרש והשוטה והקטן יכולים
לשמור (תוספות, ב"ק ט ע"ב, ד"ה ולרבי), אין הכסף הולך לאיבוד.
ג. נתיבות המשפט, שמ, ס"ק יד, כותב שנתינה לחרש, שוטה וקטן היא כזריקה לים, ונמצא
סותר את עצמו. טבעת החושן, קכ, על נתיבות המשפט, ס"ק א, כותב שלדעת נתיבות המשפט,
נתינה לשוטה כזריקה לים כי אינו בן דעת.
ד. דיברות משה, קידושין, סימן י, ענף א, כותב שייתכן שאף על פי שהרמב"ם פוטר ב"זרוק
מנה לים", הוא מחייב בנתינה לחרש, כי יש בה הנאת האמון, ואילו בזריקה לים אין זה נחשב
שנהנה המבקש.
א. אבני מילואים, לז, ס"ק ה, כותב שנתינה לקטנה מחייבת ערב כיוון שהגיעה הנאה לבן דעת
(ולקטנה יש כוח זכייה יותר גדול מאשר לקטן - עיין שו"ע, חו"מ, רמג, כג). שו"ת בית שלמה
(סקאלא), או"ח, סימן עח, בהגהה, כותב שבנתינה לחרש ולקטן קבלתם מחייבת את הערב,
משום שיש להם זכייה מדרבנן (שו"ע, חו"מ, רמג, טו ו-יז) מה שאינו כן בשוטה, שאין לו
זכייה כלל (שו"ע שם, סעיף טז); אך הוא כותב שקשה לפסוק כך, בניגוד לרשב"א (שהבנו
בהערה 159).
ב. יד דוד, חלק א, דף קה ע"ג, כותב שלגבי חרש יש מחלוקת בירושלמי בקידושין, ולגבי
שוטה לכל הדעות אין חיוב, כי אין לו זכייה גם כש"דעת אחרת" מקנה.
ג. ערך שי, חו"מ, קכא, א, כותב שבנתינה לחרש ולשוטה, אין דין ערב, כי אינם בני זכייה
(ואין זה מובן, שהרי הם נהנים, והוא כתב שדי בהנאה בלי זכייה, ראה במילואים להערה
165, אות ה), אבל בנתינה לקטנה יש דין ערב כי יש לה יד לזכות לעצמה. הוא כותב, שלפי
דעה אחת בירושלמי, בנתינה לקטן אין דין ערב - אף על פי שהוא יכול לזכות לעצמו - כיוון
שאינו יכול לזכות לאחרים; אבל לדעה אחרת שם, די שייהנה בן דעת, או שייהנה כל אדם
שהוא.
א. שושנת יעקב, קלב, ג (ס"ק א), חולק על שער משפט, עז, ס"ק א, שכתב ששניים שהתחייבו
יחד הם בגדר "זרוק מנה לים", ולכן ערבותם ההדדית תופסת רק אם יעשו קניין; שושנת
יעקב כותב שאף על פי שלא הגיעה הנאה לשום אדם, חייבים בערבות זה בעד זה (לשתי
השיטות), כי דינם כערבים-קבלנים זה בעד זה (ראה בשמו, בסעיף 13, במילואים להערה
26), ואם כן כל אחד נעשה כלווה בכל הסכום, ובזה אין צורך שתגיע הנאה לחברו, כמו
שכתב באבני מילואים, כט, ס"ק ו.
ב. דברי אברהם (שדמי), חלק ג, סימן ל, אות טז, כותב שאין כאן דין ערב, גם אם נאמר
ששומר נהנה הנאת האמון, משום שהוא [542]לא זכה בנכס, והפוטרים ב"זרוק מנה לים" מצריכים
שאדם יזכה בנכס, כדי שנראה אותו כאילו השתמש (ראה בשמו במילואים להערה 147, אות
יג).
א. באר חיים מסביר שהמקורות (בהערה 146) השתמשו בלשון "הנאה" רק משום שעסקו
בקידושי אשה, ושם דרושה הנאה. ערך שי הסביר כך: כשהמקבל מתחייב בהנאה (כגון לווה),
הערב מתחייב משום שרואים כאילו המקבל נהנה בעבור הערב; וכשהמקבל מתחייב בזכייה
בלבד (כגון שומר), גם הערב מתחייב משום שרואים כאילו זכה המקבל בעבורו.
ב. בנוסף, כתבו ערך שי, שם, וטבעת החושן, סימן עז (על נתיבות המשפט, ס"ק א), שגם שומר
נהנה - כי יוצא עליו קול שהוא נאמן, שהרי מפקידים אצלו.
ג. צריך להעיר שיש בערבות בעד שומר הנאת האמון, אף על פי שהמפקיד נתן את החפץ
לשומר לשמירה ולא לשימוש, כי בכל זאת מסתכן המפקיד באבדן החפץ (ומסתכן גם בהפסד
תמורת החפץ, אם לא יוכל השומר, או לא ירצה, לשלם לו את תמורת החפץ); משום כך לא
פסלו הפוסקים ערבות בעד שומר מהיעדר הנאת האמון.
ד. שו"ת מקור ישראל, סימן מט, כותב שלדעת הרמב"ן שני שומרים שקיבלו פיקדון יחד, הם
ערבים זה בעד זה, כי הוא מחייב ערב גם אם לא נהנה אחר מן ההוצאה; או, כי גם כאן
רואים כאילו יש מי שנהנה, שהרי חיוב השומר הוא כשהשתמש בפיקדון (וזוהי הנאה); ואף
על פי שייתכן שלא יקבל הנאה זו (אלא יאבד הפיקדון ויחויב השומר על האבדן), הערבות
קיימת, כשם שערב בעד לווה מתחייב גם במקרה שלמעשה לא נהנה הלווה, כגון שבאו גנבים
ולקחו ממנו את הכסף. על פי סברה זו אפשר שאף הרשב"א המצריך הנאה, יחייב כאן.
ה. ערך שי, חו"מ, קכא, א, כותב שצריך או שייהנה אחר, אפילו אינו בן זכייה, או שיזכה בו,
אפילו בלי ליהנות, אבל נושה האומר לחייב לשלוח חוב עם מי שאינו בן זכייה, אין בזה דין
ערב, כיוון שלא זכה השליח (שהרי הכסף בידו רק לזמן קצוב) ולא נהנה.
ו. אמרי בינה, שם, הוכיח את דעתו זו, ממה שחייב הרא"ש ב"הכישה במקל" אף על פי שהוא
פוטר ב"זרוק מנה לים" (ראה במילואים להערה 144, אות ה) - ובוודאי הטעם הוא שכיוון
שסילק בעל הבהמה את שמירתו על פיו, התחילה אחריות השומר, ובכך הוא מתחייב מדין
ערב (ומוכיח שאי אפשר להסביר שחייב כבר אז לגמרי כשומר); וכך כשמוסר לאדם אחר
לשמור, כיוון שנתחייב אותו אדם בשמירה, אף על פי שלא נהנה, הערב מתחייב (בדומה
לסברת ערך שי).
ז. טבעת החושן, סימן קכט (ד"ה והנה במש"כ), מציע שלושה נימוקים לדעת הפוטרים
ב"זרוק מנה לים": א) חסרה לערב הנאת האמון, כי זה מעשה שטות, ואין לו הנאה מזה; ב)
המבקש חשב שלא ישמע לו הלה, וזה היה "פיטומי מילי"; ג) אין זו הוצאה, כי הכסף כאילו
עדיין ברשותו, ורק כשהכסף נכנס לרשות אדם אחר שיכול לזכות בו, זו נקראת הוצאה. הוא
כותב שלפי נימוק זה יש חיוב ערבות בשומרים (גם לדעה זו), כי הנכס המופקד יצא מרשות
בעליו ונכנס לרשות השומר, וגם יש לו הנאה. נראה שגם לפי שני הנימוקים האחרים, תהיה
ערבות בשומרים, כיוון שאין זה מעשה שטות, למסור חפץ לשומר.
ח. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד, חלק ג, סימן קמג (צט ע"ב), כותב שבשני שומרים יש
הנאה, ולכן חייבים בערבות גם לדעת הרשב"א.
ט. נחל יצחק, עז, ס"ק א, כותב שאפשר לומר שלגבי שומרים מגיעה הנאה לבן דעת - ההנאה
שהמפקיד מאמין לשומר; ובס"ק ב הוא מוסיף, שאף על פי שזו הנאה מועטת, אין שיעור
להנאה הדרושה כדי להוציא מכלל "זרוק מנה לים". והוא מציין, בענף א, שמחנה אפרים
מסכים שבשואל יש חיוב ערבות, משום שהוא נהנה. וראה עוד בשמו על ערבות בעד שומר,
בסעיף 1(ב), במילואים להערה 36, בסעיף 15, במילואים להערה 35, ובסעיף 17, במילואים
להערה 1, אות טז.
י. חידושי ר' מאיר שמחה, קידושין ז ע"א (ד"ה ראיתי), כותב שגם לפי הפוטרים ב"זרוק מנה
לים", ערב בעד שומר חייב, כי הוא יכול להכניס את עצמו לחיוב של השומר ולשאת באחריות
עמו, ובזה אין צורך שיקבל מישהו הנאה, ודווקא בהתחייבות מדין ערב, שאין חיוב עיקרי,
סבורה דעה זו שצריך שתגיע הנאה לבן דעת.
א. הנימוק שכתבנו בפנים, שאין הקדש יכול לזכות, הוא מדברי רז"נ גולדברג (שהתקשה
בנימוק שאין הקדש נהנה, כי בכל זאת יש לערב גמירת דעת משום שמתוסף רכוש להקדש).
וראה סעיף 1(א), פרק ד, בסופו.
ב. מאורות נתן כותב, שיש לפטור ערב כזה - לכל הדעות - מסיבה אחרת: בפסוק שלומדים
ממנו את חיוב הערב (ראה סעיף 1(א), במילואים להערה 2, אות לב) נאמר "רעך", והקדש
אינו בגדר "רעך". יש להעיר שלא נאמר "בעד רעך" אלא "לרעך", וניתן ללמוד מכך רק שאין
ערבות תופסת כשהקדש הוא הנושה.
ג. מאורות נתן אומר, שהתוספות, ב"מ נז ע"ב (ד"ה לספק), שהזכירו דין ערב בנתינה להקדש
(ראה מילואים להערה 115), סוברים כרמב"ן, המחייב מדין ערב אף בזריקה לים. אבל לב
אריה (גרוסנס), סימן יג, הבין שהתוספות, שם, מסופקים אם יש איסור ריבית באומר "תן
מנה להקדש ואלווה לך", והסביר שהם פוטרים ב"זרוק מנה לים", ומסופקים שמא נתינה
להקדש דינה כזריקה לים כי אין אדם שזוכה בכסף.
א. חלקת מחוקק, אהע"ז שם, ס"ק יח, וספר המקנה, קונטרס אחרון, על הרמ"א שם, הסבירו
שהרמ"א מסופק כמי הלכה במחלוקת זו. אך בית שמואל, אהע"ז שם, ס"ק יח (הובא בערך
שי, קכא, א), נתיבות המשפט, שמ, ס"ק יא, וערוך השולחן, חו"מ, שפ, ד, הבינו שהרמ"א
פוסק כרשב"א (שהבאנו בהערה 144), אלא שמחמיר לעניין קידושי אשה מחמת חומרת
איסור אשת איש (וגם הרא"ש עצמו, הסובר כרשב"א, החמיר מסיבה זו לגבי קידושין,
בפסקיו בקידושין, פרק א, סימן יג).
ב. שופרא דשטרא, שער ח, פרק טו, כתב שנפסקה הלכה שאינה מקודשת כשאין מי שקיבל
(ומסתמך על בית שמואל).
ג. דיני ממונות, חלק ד, שער ב, פרק ד, אות ד (עמ' סט), כותב שכיוון שזהו ספק, הולכים אחר
המוחזק.
ד. שו"ת הרדב"ז, חלק ז, סימן מא, כתב שבקידושין יש להחמיר אף על פי שבממון פטור
במקרה זה.
ה. יד דוד, חלק א, דף קט ע"ב, כותב שמהירושלמי ברור שערב פטור כאן (ראה במילואים
להערה 145, אות ו), וכשהבבלי אינו חולק במפורש, פוסקים כירושלמי; אבל בכל זאת, מפני
חומרת אשת איש, אין לפסוק כך במוחלט לעניין "זרוק מנה לים ואתקדש לך", שלא תהיה
מקודשת מדין ערב, כי הרמב"ן אומר שהבבלי חולק, וגם הרא"ש לא סמך על דעתו לפטור.
ו. אור שמח, על הרמב"ם, הלכות אישות, ה, א, מביא את דברי הרמ"א שיש כאן ספק, וכתב
שלפי זה אשה שנדרה הנאה מכל מה שיתנו לה שלא בפני אביה, ונתן לה מישהו חפץ
לקידושין, מקודשת מספק, שרואים כאילו זרק אותו המקדש לים, כי זה אסור עליה,
והמקדש הפסיד את ממונו על פיה. על פי זה, הוא מתקשה, שמסתמיות לשון הרמ"א לגבי
הדין של המקדש אשה בדבר שנדרה ממנו הנאה משמע שאינה מקודשת גם אם אמרה לו "תן
לי", שהרי בלי אמירה זו ברור שאין מקום לקידושין מדין ערב. חלקת יוסף, סימן מג, מיישב,
שדין ערב מועיל רק כשאילו הגיע הכסף לידה הייתה מתקדשת, ואז אומרים שמועיל כאילו
הגיע לידה, אבל כאן אפילו היה מגיע לידה לא הייתה מתקדשת, ולא ייתכן שמטעם ערבות
יועיל יותר אם לא הגיע לידה מאשר אם הגיע לידה.
ז. שו"ת תפארת צבי, יו"ד, סימן מח, אות ב, כותב כאילו הרמ"א פוסק שהיא מקודשת ב"תן
כיכר לכלב" (והיינו, שמקודשת מספק).
א. שו"ת הרשב"א, חלק ז, סימן שטו, כותב שכן היו דיני הנכרים בזמן הגמרא.
ב. דיברות משה, קידושין, סימן כג, הערה נט (ד"ה וא"כ), מוכיח מתוך דברי הרשב"ם (עיין
שם) שאם התנה הערב עם המלווה, שהלווה לא יהיה חייב ורק הערב יהיה חייב, זה מועיל,
גם אם לא נשא ונתן ביד (וזה דין שלוף דוץ!). אבל הוא כותב שגם תוקפה של התחייבות זו
הוא מתוך החידוש של חיוב ערב, כי מסברה לא היינו יודעים שאדם יכול להתחייב בדברים
בעלמא.
ג. שו"ת צמח צדק, או"ח, סימן מה, אות ה (נח ע"ד), מדבר על מקרה של ערב שלוף דוץ,
כשהודיע הנושה שלא תהיה לו זכות לתבוע את החייב, אלא את הערב. בחו"מ, סימן כ, הוא
אומר שאם נתן הערב שטר חוב על עצמו, הוא ערב שלוף דוץ, כי קיבל על עצמו את כל החיוב.
הוא כותב שכאן גם אם רוצה הלווה לפרוע מזיבורית, אם יש לערב בינונית, הנושה יכול
לגבות ממנה, שלא כבקבלן (סעיף 4, פרק ג).
ד. ספר משפט הערבות, פתיחה, סימן ו, מסביר שהגמרא אמרה להתרחק דווקא מערבות
מהסוג הנוהגת במקום הקרוי "שלציון", כי שם היו גובים מן השלוף דוץ גם כשהלווה פטור
מן הדין (ובדין נהגו כך, כי העיקרון של תלות הערב בחייב, אינו קיים בשלוף דוץ).
ה. ביאור הגר"א, על משלי, ו, א, ומעם לועז, על משלי, שם, כותבים ששלוף דוץ הוא
ערב-קבלן. והדברים אינם מובנים.
שו"ת צמח צדק, חו"מ, סימן כ, מציין לשבת שם, לביאור לשון "שלוף דוץ", כדי לרמוז להבנה
שזה מלשון ניקוי.
ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 234-231, מציין מקורות אחדים המגדירים גם הם שערב שלוף
דוץ כאילו לווה מן המלווה ומלווה ללווה, אלא שהם מתייחסים לערב לפי דיני הנכרים,
שסתמו ערב שלוף דוץ: הראב"ד, בפירושו לסיפרא, פרשת בהר, פרשה ה (קט ע"ב),
ובתשובותיו, סימן קכח; ר' משה בר טודרוס, המובא בחידושי הרמב"ן, ב"מ עא ע"ב (ד"ה ובר
ישראל); ראב"ן, ב"מ עא ע"ב.
שו"ת מהר"ח אור זרוע, סימן קסח (מובא אצל ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 233, הערה 190),
כותב שאם מת ערב שלוף דוץ אין הנושה יכול לגבות מן החייב, גם אם מסר הנושה את הכסף
ישירות לחייב, מאחר שהנושה סמך על הערב. ייתכן שהוא יסכים לדין שכתבנו בפנים, שאם
הערב חי, ואין לו נכסים, יוכל הנושה לגבות מן הערב מכוח שעבודא דרבי נתן, מאחר ששם
חיובו של הערב לנושה תקף, מה שאינו כן כשהערב מת.
א. עוד כתבו דין זה: שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קלח; ב"ח, חו"מ, קכו, ג; שו"ת חוות יאיר,
סימן קלז; תומים, צא, ס"ק ה; שו"ת משפט צדק, חלק ב, סימן כו (עה ע"ב); שו"ת עדות
ביהוסף, חלק א, סימן מא; שו"ת דרכי נועם, חו"מ, סימן מח; שו"ת משפטים צדיקים, חלק ב,
סימן יח; שו"ת די השב (בירדוגו), אם למסורת, ערך ערב, אות ב; שו"ת מחזה אברהם
(שטיינברג), אהע"ז, סימן ו; שו"ת אבני נזר, אהע"ז, סימן תיז; שו"ת דברי שמואל (ארדיטי),
חו"מ, סימן יא (ריג ע"א); שו"ת גבעות עולם, סימן כא; שו"ת מהר"ן יפה, חו"מ, סימן טו; שו"ת
חקקי לב, חו"מ, סימן לז; שו"ת אבן שוהם, סימן קל; שו"ת צדקה ומשפט (חוצין), חו"מ, סימן
יד (עמ' קפא); קרן דוד, חוברת א, סימן ו. וראה במילואים להערה 111, אות טו.
ב. הראשונים שהבאנו מבבא מציעא, שם, דנו בעניין מעסיק שביקש מבנקאי ("חנווני" או
"שולחני") לפרוע לפועליו, וביקש הבנקאי מן הפועלים שיפטרו את המעסיק מחובו כלפיהם,
והוא נשאר ערב כלפיהם. התוספות, תוספות רבנו פרץ, וחידושי הר"ן לא הזכירו את המושג
"אחר מתן מעות". שו"ת הרשב"א לא הזכיר ערבות, אלא חייב מדין שליחות, משום ש"על
אמונתו פטרו". גם הריטב"א, שם, קידושין דף מח, לא הזכיר ערבות; הוא עוסק בהמחאת
חוב, ואומר שאם פטר מקבל החוב את הממחה מחוב אחר שהוא חייב לו, מקבלת ההמחאה
תוקף, כי המקבל ויתר על חובו על פי הממחה. תשובות הגאונים, חמדה גנוזה, סימן מא,
מחייב ערב שפטר הנושה את החייב על פיו. אך בנידונו עשה הערב קניין.
ג. לפי ערך השולחן, חו"מ, קכט, ס"ק כ, הרמב"ם, בשו"ת פאר הדור, סימן קפא, חולק וסובר
שערב זה יחויב רק בקניין; הוא כותב גם שהנושה יוכל לתבוע את החייב כי מחילתו לחייב
הייתה בטעות, מתוך מחשבה שיפרע לו הערב. דעתו היא, כנראה, שהערב פטור משום
שמחילת הנושה אינה ויתור שיחייב את הערב, משום שאם לא ירצה הערב לפרוע, תתבטל
המחילה, ואינה ויתור (אך זהו מעגל קסמים, ואפשר ללכת בכיוון הפוך: נאמר שהערב חייב,
ואם כן המחילה אינה טעות, ולא תתבטל, וזהו ויתור, ולכן הערב חייב). אך מטה שמעון,
קכט, הגהות בית יוסף, אות ו, הבין שהרמב"ם פטר שם רק משום שבנידונו (להבנתו) הודה
החייב בחלק מן החוב וכפר בחלקו האחר, והערב ערב על החלק שהודה, תמורת פט[ממ]ר מן
החלק האחר; ולכן הערב פטור, כי לא עשה הנושה ויתור על פיו, כי החלק שהודה בו החייב,
הוא עדיין מחויב בו, ואת החלק שכפר בו, בלאו הכי לא היה יכול להוציא ממנו.
ד. אך שו"ת מהר"ן יפה, חו"מ, סימן טו, כותב שהרא"ש אינו מחייב ערב כשמחל הנושה
לחייב, שהרי כתב, שם, שלכל הדעות יכול השולחני לחזור בו; וטעמו הוא, שיכול הערב לומר
לנושה: "איזה הפסד גרמתי לך? חזור בך ממה שמחלת לחייב" (ולפי זה אם אינו יכול לחזור
בו, הערב חייב). הוא מנמק עוד, שדווקא אם מוציא הנושה ממון על פי הערב יש לו הנאת
האמון, מה שאינו כן אם רק פוטר את החייב על פיו, שאינו נהנה כל כך. אבל הוא דוחה זאת,
כי אין צורך בהנאת האמון כשאין אסמכתא, מאחר שהפסוק מחייב ערב כשאין אסמכתא
(וכאן אין אסמכתא, כיוון שחיוב הערב אינו מותנה); ראה בסעיף 1(א), במילואים להערה 2,
אות מז, בשם מהר"ן יפה.
ה. שו"ת חוק ומשפט, סימן פג, כותב שלא יופטר ערב זה כשיטען החייב שפרע (בניגוד לערב
רגיל, שהוא פטור כשטוען החייב שפרע - ראה סעיף 7, פרק ג, 3), כי כעת אין לחייב קשר עם
הנושה, שהרי נמחל חובו. אין הוא נוקט מקרה זה במפורש, אלא מקרה של מעמד שלושתן,
אבל הרי גם במעמד שלושתן אין אדם יכול להתחייב לפרוע חוב שהיה חברו חייב בו, אלא
מכוח הדין הזה, שעליו מוסבים דברי שו"ע, סימן קכו, שהבאנו לעיל)
ו. אך לגרסת הגהות הב"ח, במרדכי שם, אין מדובר שם כלל בנושה הפוטר את החייב, אלא
בחייב הפוטר את הערב מחוב אחר - עיין שם.
ז. שו"ת השמים החדשים, חו"מ, סימן קח, כותב שערב שפטר הנושה את החייב על פיו אחר
מתן מעות, חייב (אף בלי קניין) גם אם מסר מודעא (ראה סעיף 3, במילואים להערה 84).
ח. שו"ת מהר"ש ענגל, חלק ז, סימן קעה, כותב שכמו שערב חייב אם מחל הנושה לחייב על
פיו, כך הוא חייב אם נתן החייב לנושה "פנקס בנק" כפירעון, והסכים הנושה לקבלו, אף על
פי שאין ברור אם הפנקס בעל ערך, והנושה פטר את החייב בפירעון זה על פי הערב. הוא
כותב שהערב חייב גם כשהנושה מחזיק בשטר החוב המקורי, שאף על פי שיש האומרים
שמחילת החוב אינה מועילה אם הנושה מחזיק בשטר החוב שלו עליו, הרי למעשה לא יוכל
לגבות מן החייב, מתוך ספק שמא ההלכה היא כדעה שמועילה מחילה כזאת, נמצא שויתר
הנושה על פי הערב, והערב חייב (בלי קניין).
ט. ערך שי, ב"מ קיב ע"א, מסביר שהערב חייב בנידוננו, אף על פי שהכסף (של החוב) שויתר
עליו הנושה לא היה בידו אלא ביד החייב, כי חוב נחשב ברשות הנושה (ומציין מקורות לכך:
מלחמות ה', ב"ק יח ע"א, בדפי הרי"ף, ובני מערבא, בב"ב קעה ע"א), נמצא שויתר על דבר
שהיה ברשותו על פי הערב. אך הוא כותב שדווקא לפי הירושלמי חייב הערב כאן, כי
הירושלמי סובר שבמכר, מ לווה קונה חלקית, ולכן כאן נחשב שהחייב זוכה בכסף, ועל ידי
כן כאילו הערב זוכה, וחייב, אבל הבבלי סובר שמ לווה אינו קונה במכר (קידושין מז ע"ב),
היינו, קבלת מ לווה אינה נחשבת לזכייה, ואם כן אין מה שיחייב את הערב (כדעה שזכיית
החייב היא שמחייבת את הערב - ראה הערה 147).
י. אבני מילואים, לז, ס"ק יב, כותב שהאומרת "מחול חובך לפלוני ואתקדש לך" אינה
מקודשת מדין ערב (ראה מילואים להערה 111), כי אפילו המוחל מ לווה לאשה, אינה
מקודשת (קידושין ו ע"ב), וקל חומר למקרה זה. אך ניתן לומר שמקרה זה עדיף, לפי התפיסה
שבקידושין מדין ערב האשה מקודשת בתמורה לזה שהמקדש אינו תובע אותה בערבות על
מה שהוציא (הערה 111), ואף כאן, כיוון שהיה יכול לתבעה לשלם מדין "פטרו על פיו",
תהיה מקודשת תמורת העובדה שאינו תובעה.
יא. שו"ת זרע אברהם (יצחקי), חו"מ, סימן ז (פו ע"א), מדגיש שהערב חייב כאן דווקא אם
מחל הנושה לחייב בפירוש. הוא עוסק בעיקר בשאלה (מסביב לדברי הרא"ש בעניין), מתי
נפרש שכוונתו למחול לחייב לגמרי? הוא כותב (בדף פו ע"ד) שהרא"ש לא רצה לפרש
שהחנווני (ראה לעיל, אות ב) חייב מדין ערב, משום שאם כן לא ייתכן שהמעסיק פטור
והחנווני חייב, שהרי כלל הוא שאם החייב העיקרי פטור אף הערב פטור. וזה אינו מובן,
שהרי הסברנו בפסקה 1 שאין כלל זה תופס כאן.
יב. ניצני ניסן, הדרן לב"ב, מביא שנועם ירושלמי, על ירושלמי, סוף ב"ב, הסביר את
הירושלמי שם כאומר שבמקרה של "חנוק" (במשנה, ב"ב קעה ע"ב - עיין שם) הערב חייב כי
פטר הנושה את הלווה על פיו. אבל הוא מדייק מהסמ"ע ומהש"ך שהם הבינו שב"חנוק" לא
הופטר הלווה לגמרי; ומסביר שהם כתבו כך לפי הבבלי, והבינו שיש מחלוקת בין התלמודים:
הירושלמי סובר שהמשנה מחייבת את הערב אף בלי קניין, ב"חנוק", ולכן הוצרך לומר
שהמשנה מדברת בשפטר הנושה את הלווה, אבל הבבלי הבין שהמשנה מחייבת רק בקניין,
וזה נכון רק אם לא פטר הנושה את הלווה לגמרי; ולא היה נראה להם להסביר שבאמת
מדובר שהלווה הופטר לגמרי, אלא שצריך קניין למנוע חשש שהתכוון הערב לעשות מצווה,
בהצלת החייב החנוק (ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 2).
יג. פעמוני זהב, קכט, ג, כותב שגם אם לא פטר הנושה את החייב לגמרי, ורק שמר לעצמו
זכות לפנות לערב לכשלא יפרע החייב, [545]הערב חייב בלי קניין. וזה קשה, שהלא הדבר כן בכל
ערב אחר מתן מעות, ואף על פי כן נפסק, שערב כזה צריך קניין.
יד. שו"ת המבי"ט, חלק ב, סימן מב, נשאל על נושה שבא עם "באלה" (כוח משטרה) לתבוע
את החייב, והתחייב לו מישהו לפרוע בעד החייב, כדי שיניח לחייב, אך לא דיבר הנושה עם
החייב על כך; והוא פוסק שיוכל הנושה לתבוע רק את הערב (ושלא יופטר הערב בטענת "שמא
פרעך הלווה"), ולא הזכיר שעשה הערב קניין, אף שהערבות ניתנה לאחר מתן מעות. פסק זה
מתאים לדין שהערב חייב אם פטר הנושה את החייב על פיו. אך אין מובן מניין למבי"ט
להניח שמחל הנושה לחייב, עם קבלתו את הערבות; כפי שנראה בהמשך, פוסקים אחדים
מדגישים שקבלת ערבות אין משמעותה בהכרח מחילה לחייב.
טו. פתחי משפט, קכט, ס"ק ה, מקשה, מאחר שערב חייב אם פטר הנושה את החייב על פיו,
מדוע הוצרכו חכמים לתקן שיהיה אפשר להמחות חוב ב"מעמד שלושתן", תקנה שנתקנה
לטובת הסוחרים כמו שהסביר הרא"ש, גיטין, פרק א, סימן יז, כדי שיוכלו להמחות חובות
בלי קניין, הרי אפשר באופן זה, שיפטור אותו על פיו; וגם אם לא ירצה לפטור את הלווה, יוכל
לומר בלשון של קבלן "מאיזו שארצה אפרע" (אבל אז צריך קניין, כי מדובר בערבות אחר
מתן מעות). דבריו אינם מובנים, שהרי ב"מעמד שלושתן" מעביר הנושה את החוב לנושה
אחר, ואילו ב"פטרו על פיו" מעביר החייב את החוב לחייב אחר - הערב.
טז. שו"ת אבני נזר, יו"ד, סימן קצו, בהגהה, מקשה, מדוע הרא"ש מחייב כאן, והרי הוא פוטר
ב"זרוק מנה לים" (ראה מילואים להערה 144), וכאן לא הגיע ממון לחייב (לשעבר), שהרי
מחילת חוב אינה נחשבת ממון ממשי. גם דרך המלך (רפפורט), על הרמב"ם, הלכות אישות, ג,
יד, הפירוש הקצר, אות א, כותב שבקשה למחול חוב היא כמו "זרוק מנה לים", משום שאין
בן דעת נהנה הנאה ממשית (והוא כותב כך גם לעניין המבקש "הרווח זמן לפלוני" - ראה סעיף
3, במילואים להערה 129).
יז. מנחת שלמה, סימן עד (עמ' תמב), מסביר שהערב חייב כאן משום שרואים כאילו אמר
לנושה: "אני עומד במקום החייב; תראה אותי כחייב ממש".
ברם, שו"ת מהרי"א הלוי, חלק ב, סימן קכה, פוטר בזה (וגם אם הערב רק טוען שהחייב היה
עני באותו זמן, בלי להביא ראיה על כך, הוא פטור), בנימוק שלא ויתר הנושה כאן. שו"ת מטה
יוסף, חלק ב, חו"מ, סימן ג, כותב שאם חשב הערב שהחייב בטוח, וזו היתה טעות, הוא פטור;
ואין כוונתו ברורה.
א. דברי התורה, קכט, א, כותב שאם אמר הערב לנושה רק "הנח לו ואני ערב", אין מפרשים
שהתכוון להורות לו שיפטור את החייב לגמרי, כי לשון "ערב" משמעו שיש גם חייב (ראה פרק
א, במילואים), ולכן צריך קניין, ושלא כמשמעות דברי הסמ"ע. כוונתו היא שהערב צריך קניין
גם אם טוען הנושה אחר כך שהוא פטר את החייב על סמך הערבות (ראה ליד ציון הערה
191); נימוקו הוא, שאין בלשון זו ציווי מפורש לפטור את החייב, לכן אין הערב מתחייב בלי
קניין.
ב. גם שו"ת שתי הלחם, סימן ל, כותב שאין לפרש את קבלת הנושה את הערבות, כמחילה
לחייב; אך הוא אינו דן בהשלכות מעניין זה לעניין הערב, רק לעניין החייב. אורח משפט
(חזן), קכט, הגהות בית יוסף, אות ג, מקשה עליו, שבמקרה שלו היה החייב צריך להיות
מופטר (ואינו מסביר מדוע).
ג. גם שו"ת די השב (בירדוגו), אם למסורת, ערך ערב, אות א (נז ע"א), כותב בשם שו"ת
מהרשד"ם, חו"מ, סימן פו, שו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן קנו (הובאו גם בשו"ת השמים
החדשים, חו"מ, סימן קז), ומוהרי"ו, בספר השורשים, שורש ערב, ענף כה (כנראה ספר בכתב
יד), שאין להבין את קבלת הנושה את הערבות, כמחילה לחייב (אך מהרשד"ם עסק בנושה
המקבל ערב שני נוסף על הראשון, ואומר שאין זה פוטר את הראשון מערבותו - ראה סעיף
13, פרק ד).
ד. רוב דגן, חלק א, חו"מ, הלכות הלוואות, סימן א (צב ע"א), כותב ששו"ת מהרי"ט, חלק א,
סימן קכב, לא התכוון לומר שחייב הממציא ערב לנושה מופטר בכך, כפי שהבין אותו שו"ת
מהר"י קצבי, סימן כז.
ה. מקרה מעניין של "פטרו על פיו" הוא בגנב, ששוחרר מבית הסוהר לאחר שאמר הנגנב
שהוא מוחל לו על סמך הבטחת אדם אחר שאמר לו שהוא ישלם במקום הגנב. שו"ת די השב,
שם, עוסק במקרה כזה, אך הוא פטר בנידון שלו את מי שהתחייב במקום הגנב, כי היה
מדובר בגנבים עניים, שהכחישו את דבר הגנבה, כך שבלאו הכי לא היה יכול הנגנב לגבות
מהם (ראה בהערה 185, על נושה שפטר חייב עני, על סמך הערבות - אך שם לא כפר החייב
בחוב); ובנוסף, באותו מקרה מי שהתחייב כערב, התחייב באונס, כדי להשתחרר גם הוא
מבית הסוהר שהיה אסור בו.
ניתן להסיק מכך, שגם כאשר אין לערב נכסים, לא יוכל הנושה לגבות מן החייב מכוח
"שעבודא דרבי נתן" - שהרי אין חיוב של החייב כלפי הערב, ואין מקום לשעבודא דרבי נתן.
מסקנה זו מתאימה לאמור בהערה 187, שבענייננו אין יכולה להיות שום זכות של הנושה על
החייב.
א. דין נושא ונותן ביד הובא באור שמח, על הרמב"ם, הלכות אישות, ה, כב.
ב. שו"ת תורת חסד, סימן רסו, כותב כאילו כל האומר "תן לי ואני אתן לך" הוא נושא ונותן
ביד, וחייב כלווה.
ג. לפי מדרש תנחומא, בתחילת פרשת ויגש, יהודה היה ערב הנושא ונותן ביד בעניין בנימין
(ראה סעיף 1(א), במילואים להערה [546]2, אות א), וכך כתב ש' מירסקי, בביאורים והערות על
השאילתות, סימן לג (לפי הסדר במהדורתו), בהבנת מדרש הגדול, פתיחה לפרשת ויגש; וכן
כתב דברי שלמה, פרשת ויגש (לא ע"ב).
ד. דבר דומה לנושא ונותן ביד, מתאר צמח צדק, חו"מ, קכט, ב: שמעון נותן לראובן המחאה
(שטר התחייבות), וראובן נותן לו בתמורה המחאה של לוי. ראובן הוא עתה הנושה, ושמעון
כמו ערב הנושא ונותן ביד, שהרי אין לראובן זכות על לוי; ולכן יכול שמעון לחייב את עצמו
בשטר בלי קניין, אף שזו ערבות לאחר מתן מעות (לאחר יצירת החיוב של לוי), כי אין
בהתחייבותו תנאי היוצר אסמכתא. הוא מרחיב בעניין בשו"ת צמח צדק, חו"מ, סימן כ,
וכותב שמאחר שאין לנושה שטר חוב על לוי, ויש לו רק שטר חוב על הערב, הערב הוא כנושא
ונותן ביד או שלוף דוץ; וכותב שגם אם נניח שגם לוי חייב, חמור חיובו של ערב זה על פני
חיוב ערב-קבלן, לעניין חייב הרוצה לתת זיבורית (ראה סעיף 4, פרק ג), כי ערב זה לא רמז
שחיובו מחמת האחר, שלא כבקבלן. יצויין גם שער משפט, קכו, ס"ק י, בסופו, הכותב שאם
נותן החייב למלווה כפירעון שטר חוב שחייב לו אדם אחר, החייב מופטר.
ה. תשובות חכמי צרפת ולותיר, סימן מח, ליד אות כג, מזכיר ערבות הנושא ונותן ביד
בהשאלת כלים, כשמסר המשאיל את הכלי לקבלן והקבלן מסר לשואל. הוא כותב שלא יוכל
השואל לטעון שהוא ה לווה כסף למשאיל והפכו הכלים למשכון אצלו, משום שאין קשר בין
השואל למשאיל, ואילו בקבלן רגיל, יכול השואל לטעון כן. אך הוא לא הסביר מדוע רק אם
היה קשר קודם ביניהם, יוכל המוחזק לטעון שהם משכון על חוב חדש.
ו. שו"ת הראנ"ח, חלק א, סימן כא (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות פב,
ובעיני דוד, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י), כותב שאם יש לנושה שטר על הלווה,
אין זו ערבות של נושא ונותן ביד, משום שהנושה התכוון לחייב את הלווה כלפיו. אך ראה
במילואים להערה 206, אות ח, ששער משפט אומר שגם אז דינו כנושא ונותן ביד, והלווה
דינו כקבלן; וראה גם הערות 247-246, שהאחרונים מזכירים מקרים שהחייב מתחייב
לנושה בשטר, וסוברים שהערב נשאר נושא ונותן ביד.
ז. מעשה בצלאל, על פסקי רקנטי, סימן רצב, כותב שחובה על ערב הנושא ונותן ביד להעביר
את הכסף לחייב, לאחר שקיבלו מן הנושה.
בספר העיטור, ערב, ליד אות לג, כותב שהערב הופך להיות החייב, ופוטר את החייב. הנאת
האמון היא שנותנת את התוקף להעברת החוב, לפי הבנת העיטור (השווה פסקה 3, ליד ציון
הערה 179), או להפיכת הערב למלווה-לווה, לפי ההבנה הראשונה (השווה פסקה 2, ליד
ציוני הערות 174-172).
גם בית יהודה (לנדא), קכט, יט, כותב שגם אם רק אמר "אני ערב-קבלן בעד פלוני", והעביר
את הכסף, הוא ערב הנושא ונותן ביד (ראה סעיף 8, פרק ג, 2, בשאלה האם לשון זו היא לשון
קבלנות). הוא מסכים לנתיבות המשפט שאם מסר בסתם, חיובו הוא של נושא ונותן ביד, אלא
שלא נראה לו לפרש את המקרה הזה כך, מכיוון שאין לקרוא לו ערב אם הוא מוסר בסתם.
א. תוספות, גיטין מט ע"ב, כתבו בתחילה שייחשב ערב הנושא ונותן ביד גם אם נתן הנושה
את הכסף לערב באופן סמלי ואחר כך נתנו הנושה בעצמו ללווה; אך במסקנתם כתבו (כדי
לתרץ את דברי רש"י - עיין שם) שאין ערב זה נחשב כנושא ונותן ביד.
ב. שו"ת מחזה אברהם (שטיינברג), חו"מ, סימן י, עוסק בסרסור (מתווך) שלקח הלוואה עבור
אחר, וכתב שהאחר חייב, והסרסור רק ערב; ואינו אומר שהוא ערב הנושא ונותן ביד. נראה
שטעמו הוא, שהסרסור לקח את הכסף בשליחות האחר. הוא מוכיח משבות יעקב וחוות יאיר
(ראה סעיף 3, פרק ד, 3 (ו)), שאף על פי שהשטר כתוב בלשון חיוב סתם, אם ידוע שהחיוב
הוא של ערבות, דינו כערב.
ג. גם דיברות משה, קידושין, סימן כג, הערה נט (ד"ה ואולי), כותב שחיוב נושא ונותן ביד
הוא רק אם לא מסר בתורת שליחות.
שו"ת דבר משה, חלק ב, סימן יד (דף טו ע"א), כותב בשם מהרי"ט, שאם לקח הערב את
הכסף מהנושה ונתנו ללווה ואמר לו "קח כסף זה שנתן לך פלוני", אין זה נושא ונותן ביד, כי
לא ידע הלווה שהוא נעשה ערב בעדו, אלא הלווה חייב לנושה (נראה שגרס בדברי מהרי"ט
"שלא מדעת הלווה", במקום "המלווה" שלפנינו).
א. לפי בית יוסף, על הטור, שם (הובא בפני מבין, חלק א, קל ע"ג), ושדה הארץ, חלק א, פרשת
ויגש, דרוש א (פד ע"ג), כך היא גם דעת הרמב"ם, ולכן כשהוא כותב את דין הנושא ונותן ביד,
הוא מזכיר רק קבלן. לפי שו"ת שער אפרים, סימן קכג; חידושי ר"י אלמידה, סימן ה; תומים,
לז, ס"ק ז (הובא בעיניים למשפט, ב"ב מו ע"ב); שושנת יעקב, קכט, יט (ס"ק טו); ורד"א
ראפילסאן, ב"המאסף", תרע"ג, חלק ב, סימן ל, זוהי גם דעת הרשב"ם, ב"ב מז ע"א (ד"ה
קבלן). לפי התומים זו גם דעת רש"י, ערכין כג ע"ב (ד"ה קבלן). לפי חידושי ר"י אלמידה, זו
גם דעת תוספות, גיטין מט ע"ב.
ב. הבית יוסף הסביר ששיטה זו מתבססת על העובדה שהסוגיא, ב"ב קעד ע"א, העוסקת
בנושא ונותן ביד, נוקטת רק קבלן.
ג. לפי צדק ומשפט, קכט, יט, גם השולחן ערוך פוסק כך, משום שדברי הרי"ף (ור"י מיגאש)
משתמעים כדעה זו (ודרכו של השולחן ערוך לפסוק כמו הרי"ף והרמב"ם כשיש מחלוקת
ביניהם לבין הרא"ש).
ד. עיני דוד, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י, כותב שערב רגיל שמסר את הכסף
ללווה, יכול להיפטר מחבותו המוגברת של הנושא ונותן ביד, בטענת "קים לי" כרמ"ה.
ה. שו"ת פרח מטה אהרן, חלק ב, סימן מט (מובא במטה שמעון, קכט, הגהות הטור, אות ס),
כותב שגם לפי הרמ"ה, אם נתן הנושה לערב את הסחורה על דעת שיהיה חייב הוא לבדו, אין
לו תביעה על הלווה, כי הערב כאן התחייב יותר מקבלן, שכן לא מסר הנושה לידו את
הסחורה עבור הלווה אלא עבור עצמו (בנידונו לא השתמשו בלשון ערבות כלל).
ו. עץ יוסף, על תנחומא, פרשת ויגש, מפרש את האמור בתנחומא, שם, לגבי נושא ונותן ביד,
בשתי דרכים, לפי שתי שיטות אלה, של הרמ"ה ושל הרא"ש.
ז. יד רמה, אות קלא (הובא בעיני דוד, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י), כותב שגם
האומר "תן לו ואני קבלן", אף על פי שזוהי לשון קבלנות (לדעתו - ראה סעיף 8, הערה 167),
אינו נעשה נושא ונותן ביד, כמו המתחייב בלשון ערבות רגילה. פנים במשפט, לז, אות יט
(הראשון), כותב שביד רמה, שם, משמע שגם אם אמר לשון קבלנות כמו "תן לו ואני קבלן",
אפילו נושא ונותן ביד דינו כקבלן רגיל, ואין הלווה מופטר, והלווה מופטר רק אם לא אמר
לשון קבלנות או ערבות, אלא "אתן" או "אפרע" וכיוצא בזה; וכותב שייתכן שגם הרשב"ם,
ב"ב מז ע"ב, סובר כן. הוא כותב שדברי הטור, שלדעת הרמ"ה אם נקט לשון קבלנות, הלווה
מופטר, נכונים באומר "תן לו ואני אתן", אבל אם אמר "תן לו ואני קבלן" לא הופטר הלווה.
ח. מרדכי, ב"ב, סימן תרנ, מתקשה בדברי הרשב"ם המבאר ש"קבלן", המוזכר בגמרא שם,
הוא "שקיבל המעות מידו של מלווה ונותן לידו של לווה", שהלא זה גדרו של נושא ונותן ביד
ולא של קבלן רגיל, וכן הקשה ש"ך, חו"מ, לז, ס"ק טז. מחנה יהודה, לז, ו, וחידושי חתם
סופר, גיטין מט ע"ב, תירצו שהרשב"ם למד מהסוגיה שם שאין כוונת הגמרא לקבלן רגיל אלא
לנושא ונותן ביד - עיין שם. הגהות שי למורא, קכט, ח (דף קכ ע"ד), מגיה בדברי הרשב"ם:
"שאמר לו תן ואני אתן לך", שזה גדרו של קבלן רגיל. שונה הלכות, על הלכות גדולות, חלק ב,
דף ב ע"ג, מסביר שהרשב"ם בא לפרש מדוע נקרא קבלן רגיל "קבלן" - כי רואים כאילו קיבל
מזה ונתן לזה. שער משפט, קכט, ס"ק ו, מסביר שכוונת הרשב"ם למקרה שמסר הערב מידי
הנושה לידי החייב ויש לנושה שטר על החייב, שאז דין הערב כחייב עיקרי, והלווה דינו
כקבלן בעדו (ראה במילואים להערה 195, אות ו). מרדכי התקשה גם בדברי רש"י, ערכין כג
ע"ב (ד"ה קבלן), הכותב "והיינו קבלן שנושא ונותן ביד". מטה אהרן, חלק ב, ערך קבלן (רנח
ע"ב), תירץ שהרשב"ם ורש"י סוברים כשיטה האומרת, שכדי להתחייב כקבלן רגיל צריך
הערב למסור את הכסף מן הנושה לחייב (ראה סעיף 8, פרק ג, 2, במילואים להערה 161).
אחרונים אחרים למדו מדברי רש"י והרשב"ם, שהם מסכימים לרמ"ה, כפי שהבאנו באות א.
דיברות משה, ב"ב, סימן לט, ענף ג, תירץ בדרך אחרת - עיין שם. וראה סעיף 4, מילואים
להערה 21, אות ד.
ט. דיברות משה, קידושין, סימן כג, הערה נט (ד"ה דכן), כותב ש"אולי" נושא ונותן ביד חייב
גם בלשון ערבות רגילה (ואינו מזכיר את מחלוקת הרא"ש והרמ"ה), כי מה שנקט לשון זו אינו
מגרע, כשם שאילו אמר הלווה "אני ערב", לא היה זה מגרע את חיובו, והוא אמר ביטוי זה רק
כדי לשכנע את המלווה שלא יחשוש מהפסד, כי הוא "ערב" לו שלא יפסיד. לאחר מכן הוא
כותב שנראה שמחמת הספק אין לחייבו כנושא ונותן ביד אלא כערב רגיל, כי ייתכן שבלשון
זו כוונתו להתנות שאף על פי שקיבל את הכסף מהמלווה, רצונו שיהיה הלווה החייב העיקרי
ורק אם לא יוכל לשלם יפרע הערב, כיוון שהמלווה יודע שהמטרה היא שיגיע הכסף ללווה.
י. שו"ת אריה דבי עילאי, חו"מ, סימן א, בסופו, כותב שערב רגיל אינו הופך להיות קבלן
במסירת הכסף מן הנושה לחייב, אלא אם כן הוא החייב היחידי ואין זכות לנושה לתבוע את
החייב (כלומר, אם הסכימו על כך במפורש, דהיינו שלוף דוץ; הוא לא דייק כשכתב "קבלן",
וכוונתו לנושא ונותן ביד).
א. אך שער אפרים, שם, למד מלשון הטור, שלפי הרמ"ה אף על פי שהשתמש בלשון של ערבות
רגילה, דינו כערב-קבלן, כיוון שנשא ונתן ביד (ושמרו משפט מעלה את האפשרות שהטור
חולק על הרמ"ה בעניין זה); וכך כתבו: ר"י אלמידה, שם; תומים, שם (הובא בשושנת יעקב,
שם); בית אהרן, גיטין מט ע"ב (לגבי הרשב"ם); וגידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה,
חלק א, אות לג.
ב. העורך ב"המאסף" העיר שאף על פי שהרמ"ה סובר בוודאי שדינו כערב רגיל, כמוכח
מדבריו בספר יד רמה, מכל מקום בדעת הרשב"ם נוכל לומר, שהוא סובר, שערב רגיל הנושא
ונותן ביד דינו כקבלן שאינו נושא ונותן ביד - וזאת כדי ליישב את דברי הרשב"ם. עיין שם.
ג. גם מים חיים, גיטין מט ע"ב, כותב שדעת רש"י והרשב"ם היא שהנושא ונותן ביד שנקט
לשון ערבות רגילה, דינו כדין קבלן (כך נראית כוונתו).
ד. ראה במילואים להערה 206, אות ז, על מקרה שנושא ונותן ביד הנוקט לשון מסוים דינו
כקבלן רגיל.
ה. עיטור ביכורים, על תוספתא, כתובות, ד, יד, מיישב את קושית הש"ך, שרש"י ורשב"ם
התכוונו לדין שהנושה יכול לגבות מן הנושא ונותן ביד מכוח שעבודא דרבי נתן (הערה 237);
אלא שהוא מתקשה מדוע נקטו מקרה זה, ולא קבלן רגיל.
א. לפי שי למורא, קכט, כב, זוהי גם דעת סמ"ג, עשה צד, הכותב את דין הנושא ונותן ביד
בערב רגיל. לפי שמרו משפט, על חוקות הדיינים, סימן קסא (ד"ה וכתב ר"ת), זוהי גם דעת
רבנו תם (שצוין בהערה 237) שהזכיר את דין הנושא ונותן ביד בערבות רגילה.
ב. הרא"ש לא אמר את דעתו במפורש, אלא שהטור הסיק שדעתו כן מן העובדה שהרא"ש,
ב"ב, פרק י, סימן מא, נקט לשון "ערב" - ולא "קבלן" - בעניין נושא ונותן ביד. כך הסבירו
בחידושי הגהות, על הטור, שם, ובהערת העורך ב"המאסף", שם.
ג. העורך ב"המאסף" העיר שחידושי הגהות הוכיח ממה שהזכיר הרא"ש בסוף דבריו את
המלה "ערב", והיה לו להוכיח ממה שנקט הרא"ש מלה זו בתחילת דבריו.
ד. כוס הישועות, ב"ב קעה ע"א (ד"ה עוד בדף), מסביר שאמר רב הונא "וכולן לשון ערבות
הן" ולא "כולם ערבים הם", כדי לרמוז שאינם בהכרח ערבים, כי אם נשאו ונתנו ביד, אין
למלווה על הלווה כלום, אף על פי שאמרו לשון של ערבות רגילה (כדעת הרא"ש).
א. ר"י אלמידה מוסיף, שמאחר שקטן חייב, יוכל הנושה לגבות מן החייב אם לא יהיו לערב
הקטן נכסים, מכוח שעבודא דרבי נתן - ראה ליד ציון הערה 237.
ב. רז"נ גולדברג העיר, שאין מקום לנימוק השני שהבאנו, לפי התפיסה (ליד ציון הערה 221)
האומרת, שחיוב החייב לערב חל רק לאחר שפורע הערב לנושה, כי לפי תפיסה זו מתקבל על
הדעת לומר שלא יפרע הקטן לנושה, ולכן לא יצטרך החייב לפרוע לקטן, ונמצא שאין הקטן
נהנה שלא בצדק.
ג. פני מבין, חלק א, דף קל ע"ג, מביא שר"י אלמידה, דף ז ע"ב, כתב שהרמב"ם יחייב קטן,
ורבנו יונה והרא"ש יפטרו.
מטה שמעון ומשנת דרבי אליעזר כותבים שלפי דעה זו, גם לא יוכל הנושה לגבות מן החייב,
מכוח שעבודא דרבי נתן (ראה ליד ציון הערה 237), שהרי כאן חסר חיוב הערב (הקטן)
לנושה, חיוב שהוא חוליה נחוצה בשעבודא דרבי נתן. לכאורה, לפי זה מרוויח החייב שלא
בצדק, כשקיבל את הכסף ואינו צריך להחזירו, והיה עלינו לומר שמסתמא לא התכוון הנושה
להפסיד את כספו, אלא התכוון שיוכל לגבות מן החייב אם יופטר הקטן. אך אין זה נכון, שכן
הקטן יהיה חייב כשיגדל (עיין בשולחן ערוך שם), ונמצא שאין הפסדו של הנושה נמשך
לעולם, ואין החייב מרוויח לעולם.
להערה 216
אך אולם המשפט, קכט, כא, כותב שאם כתב הנושה על הערב שטר הכולל שעבוד החייב, לא
יהיה הערב רשאי לתת לו את הכסף במתנה, כיוון שבכתיבתו גילה הנושה שהוא נותן לו את
הכסף בתנאי שישעבד לו את החייב, כדי שיוכל לגבות ממנו אם לא יוכל הערב לפרוע.
חיוב החייב לשלם לערב אינו פשוט בעיני ר' יצחק כהן, בשו"ת מתנות באדם, סימן רכו (עמ'
375), והוא מוכיח שיש חיוב כזה, מן הדין שהנושה יכול לגבות מן החייב משעבודא דרבי
נתן (ליד ציון הערה 237); ומבאר שאין אומרים שהעובדה שפרע הערב לנושה, ולא המתין עד
שיפרע החייב לנושה, מוכיחה שמחל הערב על זכותו לתבוע את החייב - אין אומרים כך, כי
הסיבה שלא המתין עד שישלם החייב היא כי לא הייתה לנושה זכות לתבוע את החייב. נידונו
לא היה בנושא ונותן ביד ממש, אלא דומה לזה, שביקש ה"לווה" מן הנושה לדאוג לפדיון שבוי
מסוים, ובתמורה ישלם לו סך מסוים, ונתן ה"ערב" את הסכום במקומו. על אותו מקרה, פסק
ר' ברוך חזק, שם, סימן קצה, שאין זכות חזרה למי שפרע, כי כשפרע הייתה כוונתו להציל
את השבוי.
הדין שאם מת הנושה, ואין לו יורשים, אין הערב יכול לגבות מן החייב, נזכר כבר בשו"ת
מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן תתטז, בנימוק שהוא יכול לגבות מן החייב רק אם פרע
לנושה. גם נתיבות המשפט, קכט, ס"ק יד, כתב כך, אך לשיטתו אין חידוש בזה, שכן לשיטתו,
טרם חל חיוב החייב לערב. אך לפי נתיבות המשפט הדין נוהג גם אם לקח הערב את הכסף
סתם, או בשם עצמו, בלי להזכיר ערבות, ואילו בית יהודה אומר שבכגון זה חיוב החייב כלפי
הערב אינו תלוי כלל בחיוב הערב לנושה, ויישאר על תלו גם עם מות הנושה; בית יהודה פטר
רק אם הוזכרה הערבות במפורש.
העיטור הוכיח את דבריו, מן ההלכה שחייב אינו נאמן לטעון ששלח את פירעון החוב לנושה
בידי שליח (שו"ע, חו"מ, קכא, ט) - כך הסבירו את דבריו: שו"ת ושב הכהן, סימן מג, ושער
החדש, על העיטור, שם, אות קיד. שער החדש מוסיף, שעל הנושה להישבע שטרם נפרע, כמו
בחייב הטוען שפרע על ידי שליח.
אך ערך השולחן, חו"מ, קכט, ס"ק מט, מביא נימוקי יוסף, ב"ב, פרק י, האומר בשם הגאונים,
שעל הנושה להישבע לפני גבייה מנושא ונותן ביד (שבועה שלא פרע הלווה); ואם כן, אם מת
הנושה לא יוכלו יורשיו לגבות מן הנושא ונותן ביד כי "אין אדם מוריש שבועה [היינו, כסף
שהוא יכול לגבותו רק אם יישבע] לבניו". האמת היא, שנימוקי יוסף אומר זאת רק על קבלן
רגיל, ולא על נושא ונותן ביד, ובנושא ונותן ביד אין לנושה קשר עם הלווה.
חידושי מהריב"ל, גיטין מט ע"ב, כותב בדעת התוספות, שם, שנושא ונותן ביד על כתובה
ישלם רק זיבורית, משום שרואים כאילו התנו שחיובו הוא כחיוב החייב העיקרי (למרות
שהחייב העיקרי אינו חייב לנושה), וחיוב החייב העיקרי יהיה רק לאחר מיתת הבעל, ואז
ישלמו היורשים זיבורית. כך (כנראה) הסביר אותו מטה אהרן, חלק ב, ערך קבלן (רנח ע"ד).
א. עוד פסקו כך: שו"ת מתנות באדם, סימן רכו (עמ' 375); שו"ת מהר"י קצבי, סימן כז (פג
ע"ב, כמובא במטה שמעון, קכט, הגהות הטור, אות סא); ערוך השולחן, חו"מ, קכט, יב.
ב. אך שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן תשיא, מביא בשם רבנו תם להיפך, שהוא
פוסק שלא כרבי נתן (עיין תוספות הרא"ש, קידושין טו ע"א, הכותב שרבנו תם בתחילה פסק
שלא כרבי נתן, ולבסוף חזר בו); ומכל מקום, מהר"ם עצמו מסכים לרבנו חננאל ולהלכות
גדולות הפוסקים כרבי נתן.
ג. דיברות משה, ב"ב, סימן לט, ענף ג, כותב (לאו דווקא על מקרה שאין לערב נכסים) שהלווה
מסכים להיות חייב גם למלווה, שהרי עבורו ועל פי בקשתו לקח הערב הנושא ונותן ביד את
הכסף מהמלווה; הוא מוצא נפקות מזה לדיני נוגע בעדות - עיין שם.
ד. אשל אברהם (ניימרק), ב"ב קעג ע"ב, העיר שלפי המרדכי (המובא בבית יוסף, חו"מ, פו,
א), האומר שאין שעבודא דרבי נתן אם (בדוגמה שבפנים) שמעון לווה מלוי לפני שה לווה
לראובן, כאן לא יוכל הנושה לגבות מן החייב, כי חיוב הערב לנושה קדם לחיוב החייב לערב.
ה. אור זרוע, ב"ק, סימן קצ, כותב שגם אם בדרך כלל שעבודא דרבי נתן חל גם אם יש
לאמצעי נכסים, בנושא ונותן ביד הדבר שונה, שהנושה סילק את עצמו מן החייב, שהרי הערב
קיבל את הכסף מן הנושה, והנושה לא רצה לסמוך על החייב, וקבלת הערב את הכסף מן
הנושה, הועילה לפטור את החייב ביחס לנושה, אלא שאם אין לערב נכסים, יכול הנושה
לגבות מן החייב, שהרי לא נתן לערב על דעת לפטור את החייב לגמרי ולגרום נזק לעצמו.
עיטור ביכורים, על תוספתא, כתובות, ד, יד, נוקט שהנושה יכול לגבות מן החייב מכוח
שעבודא דרבי נתן גם אם יש לערב נכסים, אם אין הפסד לחייב. עיין בעניין זה באופן כללי,
בש"ך, חו"מ, פו, ס"ק ה.
ו. בגליוני בעל נתיבות המשפט, שנדפסו במשובב נתיבות, בקצות החושן, מהדורת אורייתא,
סימן קכט, כתב שאף שהנושה אינו יכול לתבוע את החייב, יכול הערב הנושא ונותן ביד
לכפות על החייב לפרוע לנושה, שהרי על דעת כן ערב בעדו, ולא שיפרע הוא תחילה לנושה
ויצטרך להתדיין עם החייב, ומאחר שהנושא ונותן ביד יכול לתבוע את החייב, גם הנושה יכול
לתבוע את החייב, מכוח שעבודא דרבי נתן (ולכן מחילת הערב הנושא ונותן ביד לחייב אינה
מועילה - ראה בשמו בהערה 153).
א. לאחר שכותב הרשב"א שהמחילה מועילה, הוא כותב ש"צריך עיון בסוגיה בכתובות יט
ע"ב". משום כך, כנראה, כותבים ספר מישרים, נתיב ה, ושו"ת מבי"ט, חלק א, סימן רכ וסימן
רכח, וחלק ב, סימן כב (וכן שי למורא ומראה הנוגה, להלן), שהרשב"א מסתפק בשאלה זו.
שו"ת דברי ריבות, סימן ריז, כותב שמספק, החייב מופטר.
ב. בספר אולם המשפט, קכט, יט, כותב שדברי השולחן ערוך, שמחילה מועילה, הם כשמחל
כשעדיין היו לו נכסים, והמחילה מועילה שם משום שלא הייתה אז לנושה זכות על החייב
מכוח שעבודא דרבי נתן. אך בסעיף כא, הוא מקשה, שגם אז אין המחילה צריכה להועיל, כי
גם אם בדרך כלל תועיל מחילה בשעבודא דרבי נתן כשיש לחייב האמצעי נכסים, הרי כאן
שנתן הנושה את הכסף לערב כדי למסרו לחייב, יש להניח שנתנו על דעת שלא ימחל הערב
לחייב, דבר שיפגע בו (בנושה); ואין הוא מתרץ. רז"נ גולדברג תירץ, שאף על פי שאסור לו
למחול, מכל מקום המחילה מועילה.
ג. שושנת יעקב, קכט, יט (ס"ק יד), כותב ששולחן ערוך עוסק בחוב בעל פה, שהמחילה
מועילה בו לבטל את שעבודא דרבי נתן, כמו שכתב שושנת יעקב, פו, ס"ק טו.
ד. דמשק אליעזר (ליפשיץ), חו"מ, קכט, יט, מעיר על הקושי בפסק השולחן ערוך כאן, שהלא
שו"ע, חו"מ, פו, ה, פוסק שבשעבודא דרבי נתן אין מועילה מחילה.
ה. מראה הנוגה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, פרק ב (פה ע"ד), מביא ששי למורא אומר
שספק הרשב"א בעניין זה הוא ספק כללי, אם מחילה מועילה בשעבודא דרבי נתן; אך הוא
דוחה הבנה זו, מאחר שהרשב"א אומר בתשובתו המובאת בבית יוסף, חו"מ, רמא, מחודש ב,
שמחילה מועילה בשעבודא דרבי נתן. הוא דוחה (בדף פו ע"א) את הסבר הש"ך, שנימוקי יוסף
כתב שכאן מחילה מועילה משום שהוא סובר כך לגבי שעבודא דרבי נתן בכלל - שהרי נימוקי
יוסף, ב"ב, פרק ט (אנו לא מצאנוהו), כתב שמחילה אינה מועילה בשעבודא דרבי נתן. הוא
עצמו מתרץ כסמ"ע, קכט, ס"ק מב, שמדובר בשאין ברור לגמרי שאין לנושא ונותן ביד נכסים,
אלא שלא מצא הנושה אצלו נכסים לגבות מהם, ולכן לא חל שעבודא דרבי נתן, ולכן יכול
הערב הנושא ונותן ביד למחול. כך תירץ גם שו"ת חוק ומשפט, סימן שיז.
הוא מוסיף שבמקרה זה, אם יפרע הערב את החוב, לא יוכל לחזור על לקוחות החייב, עד
שיקבל את השטר מיד הנושה ב"קניין שטרות" (ראה סעיף 12, פרק א, 2). הוא מעמיד את
דברי הטור והשולחן ערוך (שצוינו בהערה 244) בשכתב החייב שטר זה לנושה, כדי להסביר
מדוע הסמ"ע, קכט, ס"ק מו, כותב שאין הערב יכול לחזור על לקוחות החייב בלי קניית השטר
- משום שהחייב משועבד בשטר רק לנושה, ולא לערב, ואילו אם השטר הוא התחייבות החייב
לערב, יוכל לחזור על לקוחות החייב בלי קניית השטר מהנושה. אך בספר אולם המשפט,
קכט, כא, ושו"ת רוב דגן, חלק א, חו"מ, הלכות הלוואות, סימן א (צב ע"ד), מקשים על סמ"ע
להיפך: איך מסירת השטר מהנושה לערב מאפשרת לערב לגבות מלקוחות החייב לאחר שפרע
הערב? והלא הנושה עצמו לא היה יכול לגבות מלקוחות אלו כל זמן שיש לערב נכסים, ואין
העברת השטר לערב יכולה להעביר לו זכות גבייה מלקוחות. קושיה זו קשה בין כשהשטר
הוא התחייבות החייב לערב, ובין כשהוא התחייבות החייב לנושה. ראה גם במילואים להערה
195, אות ו, על מקרה שיש לנושה שטר על החייב.
א. דבריו הובאו בטור, חו"מ, קכט, כג; בשו"ע, חו"מ, קכט, כ; בשלטי הגיבורים, ב"ב פא ע"א
(בדפי הרי"ף); בשו"ת פרח מטה אהרן, חלק ב, סימן מט; בשו"ת באר המים, יו"ד, סימן לו,
בסופו; בשו"ת שמן המור, חו"מ, סימן ד (ס ע"א); בשדה הארץ, חלק א, פרשת ויגש, דרוש א
(פב ע"ב); בשו"ת מירא דכיא, סימן ח (טו ע"א); במחנה אפרים, הלכות שלוחין, סימן יג;
ובשו"ת צדקה ומשפט (חוצין), חו"מ, סימן יד (עמ' קפא).
ב. שדה הארץ (שם, ודף פד ע"ג) מוכיח שגם הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ב, סובר
כרא"ש, מן העובדה שכתב: "אמר לו בשעת מתן מעות 'הלווהו ואני ערב'" וכו', ולא נקט "לפני
מתן מעות" (אף על פי שבערבות לפני מתן מעות הדין זהה - ראה סעיף 1(ב), פרק ב), וזאת
מפני שאם ביקש הערב את ההלוואה לפני שביקש החייב, אין זו ערבות רגילה.
ג. שושנת יעקב, קכט, ב (ס"ק ג), מעיר שערבותו של יהודה (ראה מילואים לסעיף 1(א), הערה
2) הייתה בדרך זו: יוסף הלווה לא דיבר עם יעקב המלווה, אלא יהודה הערב דיבר עמו,
ודברי הגמרא "יהודה קבלן הוה" (ראה מילואים שם, אות ח) אינם בדווקא, שהרי באמת
עיקר החיוב היה על יהודה, כדברי הרא"ש, אלא כוונת הגמרא היא שחיובו היה פשוט יותר
משל ערב רגיל.
ד. לעומתו, ערוך השולחן, חו"מ, קכט, יב, כותב שאף על פי שבערבות יהודה לא דיבר יוסף
עם יעקב, הרי שם התחיל יעקב לדבר, שי[הה]רדו לקנות תבואה במצרים, ואחר כך נתן
יהודה את ערבותו (ולכן הייתה זו ערבות רגילה). אשל אברהם (ניימרק), ב"ב קעג ע"ב,
הסביר שעל אף שלא הייתה זו ערבות רגילה, אפשר ללמוד חיוב ערב מערבותו של יהודה,
כיוון שהוזכר בה לשון ערבות, ומזה לומדים שיש לחייב ערב רגיל, על דרך ההשאלה.
ה. דברי משפט, קכט, כ, מסביר את דברי הרא"ש, שלמרות שנתן הנושה את הכסף לחייב, אין
הוא יכול לתבעו, כי כשקיבל החייב את הכסף רואים כאילו זכה בכסף בשביל הערב, וכאילו
הערב ה לווה את הכסף לחייב, ולא הנושה, ולכן אין לנושה זכות על החייב, אלא שהערב חייב
לנושה מה שהוציא על פיו, והלווה חייב לערב, שהרי ה לווה לו הערב מה שזכה בו בשבילו.
הוא מביא שמחנה אפרים, הלכות שלוחין, סימן יג, כתב שבנושה נכרי, הדין שונה (עיין שם,
שמחנה אפרים לא כתב כן בפירוש), ודברי משפט מנמק, שאין לומר שם שהלווה זוכה עבור
הערב, שהרי זכייה מועילה מטעם שליחות, ואין שליחות בנכרי, ולכן דינו כערב רגיל. אך אין
דבריו מובנים, שהרי בזכייה זו הלווה הוא השליח והערב המשלח, ואילו הנכרי הנושה אינו
קשור לשליחות, ואם כן אין שום מגרעת בשליחות.
ה2. שו"ת נחלה לישראל, סימן מד (ד"ה והנה בחו"מ), כותב שבמקרה זה שתיאר הרא"ש, גם
אם ערב בטעות, יחויב, כי אם הערב לא ישלם, איש לא ישלם, שהרי מקבל הכסף אינו מחויב
(אלא אם כן לא יהיה כסף לערב) ונמצא הנושה מפסיד את כספו.
ו. שו"ת מצוות כהונה, סימן מט, כותב שהרשב"א חולק על הרא"ש בדין זה, שהרי
בתשובותיו, חלק א, סימן אלף נ, הוכיח מקידושין ז ע"א, שיש שערב חייב גם כשאין חייב
עיקרי (ראה סעיף 17), והרי לדעת הרא"ש כיוון שבמקרה בקידושין ביקש הערב (האשה) את
מסירת הכסף, הוא כמו חייב עיקרי, ואין משם ראיה לערב רגיל. לפי מה שהסברנו בפרק א -
שאם ברור שהתכוון הערב להיות חייב גם בלא חייב עיקרי, חיובו תופס גם אם אין חייב
עיקרי - אין קושי, כי אין הבדל לעניין זה בין המקרה בקידושין למקרה של הרשב"א,
שבשניהם ברור שהערב התכוון להתחייב באופן האמור.
ז. יד דוד, חלק א, דף נו ע"א (בהגהה), כותב שאף על פי ששלטי הגיבורים - כשהביא את דין
הרא"ש - כותב שרואים כאילו נותן הנושה בשליחותו של הערב, אין כוונתו שחיובו מטעם
שליחות (ראה סעיף 1(א), במילואים להערה 13, שדעת יד דוד היא, שאין לחייב ערב מטעם
שליחות), אלא חיובו מטעם הנאת האמון, והרא"ש בא לומר שחיובו כנושא ונותן ביד. משמע
מדבריו שגם נושא ונותן ביד חיובו מטעם הנאת האמון.
ח. דיברות משה, קידושין, סימן כג, הערה נט, לומד מלשון הרא"ש, שהחיוב כאן אינו מדין
ערב (שכן הרא"ש כתב "דינא דערבות הוא דווקא" וכו'; אך ניתן לפרש שכוונתו לומר שהערב
שלפנינו אין דיניו כשל ערב רגיל, אבל עדיין הוא מוגדר כערב), אלא גם בלי חידוש דין ערב
אנו יודעים שהמבקש חייב ומי שקיבל את הכסף אינו חייב, כי אין משנה אם לווה מקבל את
הכסף לידו, או שמבקש מן המלווה לתת לאחר: בכל מקרה מקבל הלווה את הכסף, במקרה
הראשון הוא מקבל לידו, ובמקרה השני הוא מקבל על ידי מעשה של המלווה. העובדה
שבמקרה השני לא נהנה הלווה, אינה מפריעה, כשם שלא אכפת למלווה אם ייהנה הלווה
בכסף, או יזרוק אותו. אף על פי שאמר המבקש "הלו[הה]ה לפלוני", אי אפשר לראות את
פלוני כלווה, שהרי הוא לא דיבר עם המלווה על הלוואה, אלא מישהו אחר דיבר עם המלווה,
וזה אינו יכול לעשותו (את פלוני) ללווה; אלא אמירתו "הלו[הה]ה לפלוני" היא רק ביטוי
המודיע למלווה שאין זו מתנה. הכלל הוא, שהולכים לפי עצם המעשה שהוא בתחילת
הדברים שדיברו: כיוון שאמר ראובן לשמעון להלוות מנה, נעשה ראובן הלווה, ואין משנה מי
קיבל את הכסף בסופו של דבר; שמעון אינו יכול לתבוע את לוי, שהרי לא אמר לו שיתבע
אותו. אם שמעון רוצה שגם לוי יהיה חייב לו, עליו לומר בפירוש שהוא מלווה את הכסף ללוי,
במטרה לתבוע אותו, וצריך שיסכים לוי לדבר זה.
ט. שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן קכב, מביא ראיה לדין הרא"ש מדין חנווני על פנקסו (שבועות
מה ע"א), ששם מבקש המעסיק מחנווני לשלם לפועליו, והפועלים לא ביקשו דבר מהחנווני,
ולכן אין החנווני יכול לתבוע את הפועלים את מה שנתן להם.
י. ביאור הגר"א, חו"מ, קכט, ס"ק נג, מביא ראיה לדין זה מקידושין ז ע"א, לגבי קידושין מדין
ערב (הערה 111), ששם המקבל אינו חייב דבר לנותן שהרי לא ביקש ממנו דבר, ורק האשה
חייבת לנותן משום שהיא ציוותה - וכך המצב גם כאן (ראיתו מקבילה לאמור בפרק א,
שהמקרים הנזכרים בפרק ד ובפרק ה דומים ביסודם). אבל הוא כותב שהראיה מוכרחת רק
לפירוש רש"י - עיין שם. גם יד דוד, חלק א, דף נו ע"א, בהגהה, מוכיח משם את דינו של
הרא"ש.
יא. שו"ת ברית יעקב, חו"מ, סימן ק (ד"ה ומה), משווה לנידוננו את דינו של ראובן האומר
לשמעון "תן מעות ללוי ואפרע לך"; וזה על פי האמור בפסקה 1, שהחיוב כאן הוא של
התחייבות מדין ערב.
יב. קובץ שיעורים, קידושין, סימן עח, מביא את דינו של הרא"ש, כדוגמה לערבות בלא חיוב
נערב.
יג. שו"ת תורת אמת, סימן קכג, עוסק בשניים שהיה ביניהם דין תורה, ולא רצה אחד מהם
לעשות קניין להתחייב לשלם כפי שיפסקו הדיינים, והציע אדם אחר שיעשה את הקניין
בעבורו, והסכים הלה; ופוסק, שהוא (בעל הדין) חייב לפרוע כפי שיפסקו הדיינים. לכאורה
זה בניגוד לדין הרא"ש, שהרי כאן יצר הערב את ההתחייבות עבור החייב. אבל דברי תורת
אמת אינם ברורים, וייתכן שכוונתו לומר שבעל הדין חייב לפרוע לערב, כפי שהוא אכן הדין
בנידון הרא"ש; ובראש דבריו אף משמע שהוא מחייב אותו לפרוע "מדין ערב", וטעמו, שהוא
ביקש ממנו (בעקיפין) להוציא הוצאות בעבורו.
יד. ייתכן שספר עליות דרבנו יונה, ב"ב קעד ע"א (מובא בשיטה מקובצת, שם), חולק על
הרא"ש, שהרי הוא כותב, שאם אמר הערב "הלווני ואתן לפלוני ואני נותן", הנושה רשאי
לגבות רק מן הערב ולא מפלוני מקבל הכסף; משמע, שאם הערב מבקש ממנו להלוות ישירות
לאותו פלוני, יהיה לנושה דין עם אותו פלוני (בתנאי שמסר לו ישירות את הכסף ולא היה
הערב נושא ונותן ביד), ושלא כדעת הרא"ש. שו"ת מהרשד"ם, יו"ד, סימן סו, כותב שמי
שאמר "הלווני ואתן לפלוני" אינו ערב כלל.
טו. חסד לאברהם, שם (ק ע"א), כותב שאם יאמר הנושה לערב אחר כך "איני צריך את
ערבותך, אני אגבה מהשלישי, ורק תהיה ערב על גופו", יוכל לגבות מן הלווה (אך אין ברור
אם מדובר בשאמר זאת לפני ההלוואה, או לאחריה; אם אחריה, זהו חידוש גדול, שיכול
להחיל על הלווה חיוב שלא בידיעתו).
שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן קכב, כותב שאם אמר החייב "הלווני ואמחה אותך אצל בעל
חובי", כלומר, אצל הערב, יופטר החייב מחובו לנושה, והערב יהיה חייב. שו"ת מהרש"ם,
חלק ב, סימן רנז (הובא בפסקי דין של בתי הדין הרבניים, כרך ט, עמ' 48), לומד מדבריו,
שאם אמר החייב לנושה: "תן לי ופלוני ישלם בעדי", והערב קיבל על עצמו בחיוב המועיל
לשלם, החייב מופטר. הוא מוסיף, שאף ששער משפט, קכו, ס"ק יא, חלק עליו, מכל מקום
ערוך השולחן, חו"מ, קכו, ד, הסכים למהרי"ט, ואף שער משפט מסכים, שאם היה אומדנה
דמוכח שכל ההלוואה ניתנה על סמך הערב, החייב מופטר, ובכל אופן החייב יוכל לטעון "קים
לי" כמהרי"ט.
א. הביאו את הסמ"ע: שו"ת חסד לאברהם (אלקלעי), יו"ד, סימן יד (צט ע"ד); שו"ת רוב דגן,
חלק א, חו"מ, הלכות הלוואות, סימן א (צב ע"ג); שו"ת מירא דכיא, סימן ח (טו ע"א); בן פורת
יוסף (ברבי), חלק ג, סימן סו (קט ע"ג); וערוך השולחן, חו"מ, קכט, יב. חסד לאברהם הוסיף
שאם מחל הערב לחייב, לא יוכל הנושה לתבעו; ראה לעניין זה, בהערות 242-241, האם
מחילה כזאת מועילה בערב הנושא ונותן ביד.
ב. צדק ומשפט, קכט, כ, מבין שכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות פד, לומד
משו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן קכב, שלדעתו יהיה הלווה פטור גם כאן (ראה במילואים
להערה 250); והוא מביא ששו"ת מהר"י קצבי, סימן כז, הוכיח שמהרי"ט סובר כסמ"ע.
The Jewish Legal Heritage Society